César Esteves
Alvarado*
REDAV, N° 28, 2024, pp. 99-126
Resumen: Este estudio trata sobre la intervención de la extinta Asamblea
Nacional Constituyente a través de una ley constitucional de 09-01-2018,
dictada a los efectos de introducir modificaciones a la Ley de Contrataciones
Públicas, en contradicción a las funciones propias otorgadas al Poder
Legislativo Nacional por la Constitución de 1999; estableciendo un código de
conducta y otras directrices destinadas a la Administración Pública para su
aplicabilidad a los procedimientos de selección de contratista para la
contratación de obras, bienes y servicios. Paralelamente y, dentro del marco de
la emergencia económica de 2016-2018, trata esta monografía, sobre el contenido
y la finalidad del decreto N° 3.324 de fecha 16-03-2018, que bajo amparo del
decreto de estado de excepción por emergencia económica del año 2016, establece
un régimen especial para la contratación de obras, bienes y servicios en
abierta oposición a la Ley de Contrataciones Públicas.
Palabras clave: Asamblea nacional constituyente – Estados de excepción – Ley de
contratación pública
Abstract: This study deals with the intervention of the former National
Constituent Assembly through a constitutional statute dated January 9, 2018,
issued to introduce modifications to the Public Procurement Law in
contradiction to the functions granted to the National Legislative Power by the
Constitution of 1999; to establish a code of conduct for the public
administration organization applicable to contractor selection procedures for
the contracting of works, goods, and services. At the same time, and as part of
the 2016-2018 economic emergency, this paper deals with the content and purpose
of Decree No. 3324 of March 16, 2018, based on the 2016 decree of state of
emergency due to economic emergency. That Decree establishes a special regime
for contracting works, goods, and services in opposition to the current Public
Procurement Law.
Keywords: National constituent assembly – States of emergency – Public procurement
law
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Recibido |
23-08-2024 |
Aceptado |
02-10-2024 |
En el mes de enero del año 2018 la extinta
Asamblea Nacional Constituyente oficialista dictó un dispositivo que designaron
como “Ley Constitucional contra la guerra económica para la racionalidad y
uniformidad en la adquisición de bienes, servicios y obras públicas”, que en lo adelante será referida
indistintamente como el “Instrumento” o ley constitucional, como se lee del texto incorporado en la
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela[1] (en
lo adelante referida como Gaceta Oficial o indistintamente como GO).
Dicha Ley
sui generis no fue
sancionada por la Asamblea Nacional Legislativa Federal elegida dentro del
marco de la legalidad y de la legitimidad por el pueblo venezolano, en pleno
ejercicio y en ejecución directa e inmediata del mandato constitucional que
determina entre otros, en el N° 1 del Artículo 187 la competencia del Poder
Legislativo Nacional para legislar las materias de su competencia.
A nuestro juicio y evitando entrar en
consideraciones y en discusiones sobre la legalidad y la legitimidad –cuestionada–
tanto de ese intento de “Instrumento”, como de esa Asamblea Constituyente, se
presenta éste con la forma o aspecto de un manual de instrucciones distinto a
lo que ordinaria o extraordinariamente proyecta y contiene una ley.
Lo que evidencia ese “Instrumento”, es su finalidad, que no es otra que
pretender desarticular a la Ley de Contrataciones Públicas que ha estado
vigente desde el año 2014[2],
incurriendo así a nuestro entender, en la práctica de una burocracia
desordenada y permisible, de populismo facilista y de la posible afectación del
patrimonio público, al relajar el exigente procedimiento de selección de
contratistas dándole cabida en cualquier contratación, independientemente de su
complejidad, a personas naturales y jurídicas sin calificación ni clasificación
idónea o lo que es lo mismo, no aptas integralmente para ser contratistas del
Estado. Pretende asimismo esa ley constitucional con la propuesta de su
contenido, estimular la inversión y participación de factores nacionales y
foráneos en los procesos de contratación de las compras públicas.
En paralelo, el Ejecutivo Nacional dictó un
Decreto signado con el N° 3.324 de fecha 16-03-2018[3], que
bajo el influjo en la precitada ley constitucional dictó a su vez el Decreto N°
17 para establecer según su título parafraseado, un régimen especial para la
adquisición de bienes y prestación de servicios con exclusión de la ejecución o
construcción de obras, que posteriormente fue incorporada en los artículos 1 y
siguientes de esa normativa sub legal. Se impone entonces, precisar los efectos
que genera tanto ese “Instrumento”,
como el aludido decreto ejecutivo con pretensión reglamentaria, –al menos pareciera
esa la intención– sobre la preexistente Ley de Contrataciones Públicas.
Ahora bien, a pesar de que la aludida Asamblea
Constituyente se extinguió, dejó el producto de su actuación, que comprende
entre otros, la mencionada ley constitucional y su conexión con el supra
referido decreto ejecutivo que será objeto de los comentarios, partiendo ab-initio
con los relativos a la incompetencia de esa Asamblea, para dictar cuerpos
de normas erróneamente calificadas como leyes.
Se iniciará este análisis ubicando en esa ley constitucional,
sus desaciertos, ambigüedades y pretendidos efectos sobre la Ley de
Contrataciones Públicas vigente, en lo adelante también referida con el
acrónimo LCP.
En primer término, se debe comentar sobre el
contenido de los Artículos 1 y 2 del “Instrumento” en los términos que siguen:
El Artículo 1, califica su contenido como un
código de conducta que deberá orientar la actuación de la Administración
Pública y en tal sentido, repite lo ya escrito en la propia Constitución de
1999 –C99– y en varias leyes administrativa como aparece del Artículo 2 de la
Ley de Contrataciones Públicas, en conexión con los principios que deberán
regir, ser observados y promovidos en el ejercicio de la función pública por la
Administración; principios esos referidos, entre otras, en la Ley Orgánica de
la Administración Pública, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de
Control Fiscal; con lo cual el aludido “Instrumento” nada añade o nada aporta a
lo ya conocido y puesto en práctica por décadas en el actuar de la
Administración.
En segundo término, el Artículo 2 eiusdem, otorga a las normas del “Instrumento” la
condición de “preferentes”[4] en su aplicación por
parte de la Administración Pública. A nuestro juicio, no se trata de normas
únicas ya que admite con ese adjetivo y en plural, la presencia y aplicación de
otras leyes contrapuestas; a nuestro entender, tales normas del “Instrumento” se aplicarán por encima de las demás
categorías de leyes previstas en la Constitución de 1999, aun cuando su
contenido pudiera llegar a ser contrario o lesivo a los intereses públicos o
violatorio de leyes vigentes.
Al no activarse o no permitirse por razones
políticas, ni la discrecionalidad del funcionario o empleado actuando en
función pública ni el control difuso (Art. 334 C.99 y el Art. 20 del Código de
Procedimiento Civil) por parte de los jueces de la República, para evaluar y
determinar la conveniencia, la inconveniencia o la incompatibilidad de esas “leyes
constitucionales” versus las auténticas leyes vigentes, presumimos ante este
vacío o desconcierto, estar en presencia de una “reforma parcial de facto y sobreentendida” de normas o disposiciones de la LCP vigente, que según el criterio oficialista explanado en
el “Instrumento”, contradicen o
pudieran contradecir el contenido de esa ley constitucional.
Esta ley tal como se presenta “reforma
parcialmente” un grupo de normas de la LCP, que son
sustituidas por las disposiciones preferentes, que siendo las mismas por su
título o denominación, sin embargo, cambian o alteran el contenido de aquellas;
el resto de las normas de la LCP no afectadas por esa
reforma de facto, mantienen incólume su vigencia y aplicación.
A título de ejemplo, basta con revisar la “habilitación para contratar”, resultado del
proceso dirigido a establecer las condiciones o requisitos a ser exigidos a un
interesado para ser contratista del Estado, léase, a las personas naturales y
jurídicas privadas nacionales o extranjeras que aspiren participar en las
contrataciones públicas como lo afirma el Artículo 3 de la LCP.
Grosso modo, el “Instrumento” en la disposición
transitoria primera prescribe, que sólo se admitirá para su habilitación, las
solicitudes de inscripción presentadas por “personas jurídicas domiciliadas en el país” siguiendo el
procedimiento descrito en los artículos 8 al 10; valga decir, a partir de la publicación de esa ley constitucional
en la Gaceta Oficial.
De esta lectura se deduce además, que según
ese “Instrumento” quedarán “excluidas
de la habilitación registral, las personas naturales no domiciliadas”; y
aquellas “personas jurídicas no creadas o no constituidas en el país o no
inscritas en el Registro correspondiente antes del año 2017” valga decir, aplicaría ya no una habilitación sino
la “inhabilitación de facto e incluso retroactiva (efecto ex tunc) de esas personas jurídicas no domiciliadas y
activas antes de esa fecha” que, según la Ley de Contrataciones Públicas
gozaban antes de la entrada en vigencia de esa ley constitucional, del registro
y certificación emanada del Registro Nacional de Contratistas –RNC– al margen de su condición antes aludida.
En síntesis, “solo las personas jurídicas
extranjeras constituidas o domiciliadas y por ende, registradas en el país como
sociedades civiles o mercantiles antes del 2017”, serán las beneficiadas con la
habilitación registral para participar en las contrataciones de la
Administración Pública a partir de la vigencia de ese “Instrumento”.
Sobre esa aplicación preferente ordenada por
el “Instrumento” y las implicaciones
o la agenda oculta que encierra la misma, el profesor Brewer-Carías al analizar la ley constitucional antibloqueo[5] que
repite ese lenguaje, es de la siguiente opinión;
En la Ley
Constitucional, si bien no se previó expresamente en su texto que la misma
prevalecía in toto por sobre la Constitución (lo que sin embargo proponía el
Proyecto de Ley presentado por N. Maduro), con su contenido puede lograrse un
efecto aproximado, al declararse su articulado como de “aplicación preferente”
sobre todas las leyes, “de orden público y de interés general” y de aplicación
obligatoria por todos los niveles territoriales de gobierno, y por todas las
personas (art. 2 L. Antibloqueo). Esa ruptura del ordenamiento jurídico, se
observa concretamente en las siguientes previsiones: Primero, en la concepción
de la “Ley Constitucional” como un marco normativo de un rango supra-legal, es decir, superior a todas las leyes orgánicas
y leyes ordinarias de la República, respecto de las cuales la “Ley
Constitucional” se declara como de aplicación preferente (Disposición
Transitoria primera), lo que equivale a decir, lo que se expresaba en el
Proyecto que le dio origen, que quedaban “suspendidas las normas que colidan
con lo dispuesto” en la misma (Disposición Transitoria segunda del Proyecto de
Ley presentado por N. Maduro). Con la Ley aprobada, en todo caso, se logra un
propósito algo parecido, al establecerse que sus disposiciones prevalecen sobre
las leyes orgánicas y las leyes ordinarias[6] (Paréntesis del autor).
En cuanto a esa “inaplicación” de disposiciones legales, “inaplicación
que implica la facultad habilitante del Ejecutivo” (como alerta el profesor Brewer, caracterizaba aquella como un
régimen de excepción con vocación de permanencia), derivada del contenido de
una ley constitucional con carácter y efectos supraconstitucionales y valga la
repetición, sobre la Constitución del 1999; en particular violatoria del aparte
in fine del Artículo 203, Brewer-Carías comenta lo siguiente:
Con la “Ley
Constitucional” en cambio, la vía por la cual optó la Asamblea Nacional
Constituyente, a petición del Ejecutivo Nacional, para ejecutar ese “cambio” de
política económica para buscar obtener “nuevos ingresos,” fue la de establecer
un marco “normativo,” para regular una situación de “inaplicación del derecho”,
es decir, de todas las leyes orgánicas y ordinarias y los reglamentos que se
considere necesario, y en tal sentido, para que pueda tomar todas las medidas
que se estime necesarias, sin límites, a medida que el Ejecutivo Nacional lo
juzgue conveniente. En esta forma, se ha inventado un nuevo término
(“inaplicación”) en el campo de los principios de la vigencia temporal de la
ley, y que comporta una delegación legislativa ilimitada al propio Ejecutivo
Nacional el cual queda habilitado para llenar el “vacío” normativo que resulte
de la “inaplicación” de normas. Agregándole a ello, como ya hemos expresado, la
expresa disposición en la “Ley Constitucional” que todo ese régimen de
prevalencia de sus disposiciones sobre todas las leyes orgánicas y ordinarias,
y de la inaplicación de leyes y reglamentos en casos específicos, con la
consecuente delegación del Ejecutivo de la potestad legislativa, se hará en el
marco expreso de una ausencia total de transparencia, es decir, en un marco de
secreto y confidencialidad, al declararse ahora que la política económica es
una materia concerniente a la seguridad de la Nación (arts. 37, 42) (entre
paréntesis del autor)[7].
Sobre lo antes expuesto, se ahondará en la
oportunidad de comentar sobre la disposición transitorias primera del
Instrumento que afecta a la LCP.
Otro aspecto a considerar, es el relativo a la
exclusión que hace el “Instrumento” en relación a las empresas públicas
descentralizadas (entes o empresas del Estado) con fines empresariales, cuyo régimen de contratación pública de
obras, bienes y servicios afirma el “Instrumento”, será objeto de regulación especial a los fines de contribuir con
la agilización y eficiencia de sus contrataciones.
En cuanto a este particular, traemos como
referencia los antecedentes de una regulación o régimen especial que se activó
en los años 90. La primera Ley de Licitaciones[8]
contemplaba en los Artículos 74 y 75, la exclusión –parcial– de la aplicación
de esa ley y la creación de un régimen mediante decreto, que dictaría un
reglamento aparte calificado como especial solo aplicable a Petróleos de
Venezuela S.A., y sus empresas filiales.
Por lo que concierne a la inaplicabilidad –parcial–
de la Ley de Licitaciones, señalaba el Art. 74 que sólo podían excluirse por
vía de excepción de su aplicación, aquellas contrataciones que versaran sobre
obras, servicios o adquisiciones, encuadradas dentro de las siguientes
exigencias acumulativas y taxativas, léase: “de significativa complejidad, inherentes a las actividades de
exploración, extracción, refinación, procesamiento y comercialización de
hidrocarburos y ubicadas en zonas críticas de operación”. Asimismo,, quedaban
fuera del marco de aplicación de esa ley, las contrataciones que cumplían las
precitadas exigencias acumulativas,
destinadas a las adquisiciones de bienes, ejecución de obras civiles y
prestación de servicios cuando debían ser licitadas en forma integral y
conjunta con la obra principal, o tales obras eran accesorias de la principal.
El mencionado artículo igualmente advertía,
que para las demás contrataciones de la estatal petrolera y de sus filiales,
que estaban fuera de esas exigencias, se llevaría a cabo la selección de
contratistas correspondiente, siguiendo los extremos contenidos tanto en esa
Ley de Licitaciones como en el Reglamento calificado como general de la misma,
dictado por el Decreto N° 1.400 publicado en la Gaceta Oficial N° 34.628 de
fecha 04-01-1991.
Según el Art. 75 de la Ley de Licitaciones, el
“reglamento especial excepcional” aplicable a Petróleos de Venezuela, S.A., y
sus filiales debía contener los aspectos descritos en los doce numerales que
marcaban la diferencia con el contenido de dicha ley. Ese reglamento fue
dictado mediante decreto ejecutivo N° 1.247, publicado en la Gaceta Oficial N°
34.591 de fecha 09-11-1990, titulado “Reglamento que regula los procedimientos
de selección de contratistas que realicen Petróleos de Venezuela, S.A., y sus empresas
filiales”.
Es igualmente oportuno mencionar, que el resto
de las industrias del Estado, entre otras, como era el caso del conglomerado
siderúrgico y minero de Guayana, no fueron beneficiadas con un régimen especial
similar al antes referido, cuyas actividades para aquella época eran igualmente
complejas, inherentes a las labores de exploración, extracción, transformación
siderúrgica de los minerales bases en productos, su comercialización nacional e
internacional y ubicadas esas empresas e industrias en áreas críticas.
Ahora bien, con el paso del tiempo y las
subsiguientes reformas practicadas tanto a la Ley de Licitaciones de 1990 como
a posteriori a la Ley de
Contrataciones Públicas en los años 1999, 2000, 2001 y 2008; y en el año 2009,
con la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas,
quedaron derogadas tanto la Ley de Licitaciones como los reglamentos general y
especial antes aludidos, incorporándose en la Ley de Contrataciones Públicas y
su nuevo reglamento, acompañados de la Ley de Simplificación de Trámites
Administrativos, las normas que le imprimirán agilidad, celeridad y eficiencia
a los procedimientos de selección de contratistas por la Administración
Pública, para la celebración de contratos de ejecución de obras, de adquisición
de bienes y para la prestación de servicios, sin necesidad de recurrir a su
regulación y búsqueda de esa efectividad mediante instrumentos de rango
sublegal paralelos.
Si en algún momento se vieron afectadas las
actividades operacionales y contractuales de las empresas del Estado con fines
empresariales, se debió y se deben buscar al presente sus causas, en el
incumplimientos, omisiones, dilaciones de lo que fue o debió ser objeto de
planificación; o del diferimiento en el tiempo de la ejecución de esas
actividades, tales como, mantenimiento y reparación de instalaciones
industriales de alto riesgo[9],
siendo consideradas en consecuencia esas decisiones, violatorias de
instrucciones y de recomendaciones de carácter estrictamente técnico contenidas
en las normativas internas de esos entes públicos; o en la falta de recursos
económicos para enfrentar el gasto público, al reducirse por orden del
Ejecutivo Nacional, un porcentaje significativo del presupuesto anual aprobado.
Por ello es incomprensible, la vuelta a ese
pasado al estilo sugerido por aludida
ley constitucional para intentar dinamizar las actividades de la administración
descentralizada con fines empresariales, cuando era y es deber de la
Administración Pública y de los órganos de control, con fundamento en la LCP y otras leyes especiales vigentes, darle celeridad a
los procedimientos de selección de contratistas y de contratación, así como
prevenir y sancionar conductas y prácticas voluntarias intencionales y culposas
de los funcionarios y empleados públicos, dirigidas a violentar el orden legal
establecido con resultados desastrosos en perjuicio tanto de los bienes
públicos, de la integridad de los particulares[10] como
de la frustrada expectativa del cumplimiento de los fines del Estado por parte
del interés general bajo la tutela de esa Administración.
Basado en la supuesta supremacía de la ley
constitucional en comento, se pretende crear además del aludido “régimen
normativo que regulará las contrataciones de la empresas del Estado”, un
sistema integrado de contrataciones públicas que terminaría de derogar la
vigente Ley de Contrataciones Públicas, tal como se evidencia del contenido de
los Artículos 3 y 4 del “Instrumento” que de darse, reunirá en un mismo texto
entre otros por lo extenso, planes, principios, políticas, normas, sujetos,
autoridades, contratos, simplificación de trámites, deberes, recursos,
acciones, obras públicas, servicios, la estandarización de tecnologías,
sistemas de comisiones y de compras centralizadas, etc., toda una especie de “código”
por su extensión sobre la contratación del Estado y otros temas que pretende
sean conexos con esta última; sistema ese que se materializaría en una “ley
marco de aplicación preferente” frente a cualesquiera otras disposiciones
existentes. Es prácticamente sentar las bases de una iniciativa de ley con
contenido expreso y casi definitivo o valga decir, “hecho a la medida”, cuyo
origen se le atribuye a una asamblea nacional constituyente extinta a través de
la ley constitucional que se comenta y que vulnera el Artículo 204 de la
Constitución de 1999.
Sobre esta disposición transitoria se comentó supra
sobre la habilitación y exclusión para contratar con la Administración Pública,
pasando a ampliar los referidos comentarios como sigue.
Se observa del contenido de esta disposición
primera, que alude al registro de los participantes en la nueva estructura
impuesta por el “Instrumento” referida
como Registro Único de Contrataciones Públicas; que tal registro no existe en
la estructura orgánica del Servicio Nacional de Contrataciones –SNC–, como se constata tanto de su página web como del
Artículo 8 del reglamento interno de ese Servicio publicado en la Gaceta
Oficial N° 38.845 de fecha 08-01-2008.
En síntesis, dada esa inexistencia, es el
Registro Nacional de Contratistas –RNC– en plena
actividad, el designado por la LCP para llevar a cabo
las tareas relacionadas con el registro, calificación y clasificación de los
interesados en llegar a ser contratistas del Estado; y según el contenido de
esta disposición transitoria, le ordena al RNC
habilitar a esos interesados o en su defecto, descenderlos a la condición de
inhabilitados para participar en el procedimiento de selección de contratista
de la Administración Pública, a nuestro juicio, una mezcla de normas que se
contradicen. Ahora bien, la regulación destinada a regir la actuación del
inexistente registro y que por tal razón se impondrá “de facto” al
Registro Nacional de Contratistas está contemplada en los Artículos 8 al 11 del
aludido “Instrumento”.
La aludida disposición transitoria primera, vía
reforma parcial de facto, hace desaparecer aspectos de relevancia
previstos en materia de registro de contratistas en los Artículos 41 al 53 de
la LCP.
Se observa en primer término, del contenido
del Artículo 8 del “Instrumento”, que el procedimiento de inscripción registral
de interesados en participar en las contrataciones de la Administración Pública
y el otorgamiento del comprobante de registro, serán avalados por una “declaración
jurada” contentiva de situaciones o circunstancias tenidas de antemano por
cumplidas, cuyo contenido está referido en los numerales 1 al 4 del comentado
Artículo 8; esto sin la presentación –previa– de documentos o evidencias que
aseguren la veracidad del contenido de esa declaración. En segundo término,
quedará a criterio o a potestad (discrecional) de ese Registro Único
inexistente, según lo indica el Artículo 9, solicitar la prueba o la
demostración escrita de lo jurado cuando a bien lo considere y en tal
circunstancia, la inscripción del interesado y la expedición del comprobante de
habilitación respectivo no estarán condicionadas ni a la presentación de esos
documentos por el interesado ni al examen de los mismos, ya que procederá
independientemente de su consignación y de lo que a posteriori resulte
de la verificación y validez de esos instrumentos, si es que las mismas se
llevan a cabo como lo indica el encabezamiento del aludido Artículo 9 del “Instrumento”.
Al margen de lo expuesto, el Servicio Nacional
de Contrataciones emitió en fecha 14-05-2020 bajo el N° SNC-0001-2020[11], los
lineamientos para la aplicación de las disposiciones legales y sublegales en procesos de contrataciones públicas y en cuyo
aparte primero relativo al Registro Nacional de Contrataciones, afirma por una
parte, el cumplimiento del mandato contenido del Artículo 8 de la mencionada
ley constitucional en el sentido de enfatizar que “la habilitación es vía
electrónica sin consignación de documentos ante el RNC”
(sic), violentado de este modo, el procedimiento de calificación a ser
practicado por aquel como lo ordena el Artículo 48 de la Ley de Contrataciones
Públicas en concordancia con los Artículos 62 al 68 de su Reglamento.
Queda así de este modo y en nuestro criterio,
sin efectos inmediatos las etapas de calificación legal y financiera y
clasificación por especialidad o actividad, consideradas previas al
otorgamiento del certificado de inscripción como lo exigen los Artículos 47 y
48 de la LCP y los Artículos 64 y siguientes del
Reglamento de la LCP. La práctica ha indicado, que el
agotamiento y el resultado de las etapas de calificación y clasificación
descartan ab initio a aquellos solicitantes que esperan obtener un
certificado de registro pero que no llenan las exigencias legales, financieras
y de especialidad para ser considerados contratista del Estado. Precisamente,
ya que al analizar y verificar a través de los documentos presentados, el
estado de cada interesado versus los requerimientos o matrices de comprobación,
podrá la administración determinar a priori la veracidad o la
inexactitud o fraude en cuanto a las declaraciones sobre su estado, a los
efectos de la emisión o de la negativa de expedición del aludido certificado de
inscripción, evitando de ese modo, como es lo sugerido por el “Instrumento”, la
apertura de un procedimiento de inhabilitación por falsedad de lo jurado y peor aún, accionar en plena ejecución
del contrato su resolución por causa de falsedad.
Este “Instrumento” se reduce a un único
ilícito administrativo, configurado en actos de falsedad atribuidos a las
personas naturales o jurídicas privadas que así declaren sobre los aspectos o
las situaciones previstas en el formulario electrónico, que servirá de base al
otorgamiento del comprobante de inscripción contemplado en su Artículo 8.
En el supuesto de que se dictamine a través
del procedimiento administrativo descrito en el Artículo 11 eiusdem,
la falsedad de uno cualquiera de esos aspectos o situaciones declaradas, las
personas infractoras serán sancionadas administrativamente con la
inhabilitación para contratar con el Estado por un periodo de diez años; y si
alguna de esas personas y aquí se presume que ya habían obtenido el referido
comprobante, están en plena ejecución de uno o varios contratos de la
Administración Pública, tales contratos podrán ser rescindidos unilateralmente
por dicha Administración.
No obstante, la Ley de Contrataciones Públicas
vigente desde el año 2014 determinó en el Artículo 167, además de la acción
intencional y voluntaria de falsedad (numerales 3 y 6) en las declaraciones
presentadas por personas naturales o jurídicas privadas ante los órganos y
entes públicos contratantes, otras cuatro causas o ilícitos administrativos
generadores de sanciones a ser aplicadas, tanto a los particulares o
interesados participantes en el procedimiento de selección de contratista como
a los contratistas ejecutores de los contratos de la Administración Pública.
Del mismo modo, dicha Ley prescribió en el
Artículo 168 las sanciones aplicables a los aludidos participantes y
contratistas, por haber incurrido presuntamente en alguno de los comentados
ilícitos, con sanciones que van desde la aplicación de multa hasta su
inhabilitación para contratar con el Estado, por períodos que oscilan entre
cuatro años y seis meses según la gravedad del ilícito cometido. A los efectos
de esa inhabilitación, ésta se materializa a través de la suspensión de la
inscripción del presunto infractor por ante el Registro Nacional de
Contratistas, siendo extensiva la medida en el caso de personas jurídicas
privadas, a los socios, miembros o administradores de las mismas, quedando
facultado el Servicio Nacional de Contrataciones para abrir el procedimiento
administrativo respectivo garantizando al presunto infractor previa su
notificación, el derecho a la defensa y al debido proceso.
Otro aspecto enmarcado en la comentada disposición
transitoria y que a nuestro juicio contraviene a las disposiciones de la LCP, es el relativo a la limitación o reserva para la
inscripción y la habilitación en el RNC. De acuerdo
con la referida declaración jurada (Art. 8 del “Instrumento”), como requisito
previo que facilita la habilitación del solicitante, su aplicación estará
reservada en primer término e interpretamos su contenido, a “las empresas
extranjeras –de naturaleza mercantil o civil– que estén domiciliadas en el país”
en los términos exigidos por las reglas prescritas por el Derecho privado,
léase, el Código Civil y el Código de Comercio[12]. Por
el contrario, la solicitud de registro presentada por “las empresas extranjeras
no domiciliadas en el país” no gozarán de la obtención del certificado de
inscripción y menos aún, de la habilitación para actuar como potenciales
contratistas del Estado, considerándose la solicitud inadmisible en el proceso
de inscripción.
Tal limitación o negativa de la habilitación
registral a que alude el “Instrumento”, contradice y deja sin efecto el
espíritu del aparte primero del Art. 47 de la LCP,
que a pesar de esa negativa, sostiene y garantiza la obligatoriedad del
registro por ante el RNC, de personas naturales y
jurídicas con pretensión de convertirse en oferentes del Estado; aun cuando se
trate de personas con condición de “no domiciliadas”, sea que soliciten su inscripción o en su defecto, sea
gestionada la misma por los órganos o entes de la Administración Pública. En
este supuesto, se autorizaba la expedición de dicho certificado que las
convertía en potenciales oferentes, sin que ello modificara su condición o
estatus de no domiciliadas.
En síntesis, en el supuesto de personas
naturales o jurídicas “no domiciliadas”, la Ley de Contrataciones Públicas
ordena su inscripción y la expedición del certificado respectivo que las
habilita para contratar con el Estado. Cabría esta pregunta, ¿se trata de un
conflicto de leyes o de una reforma parcial de facto de la LCP por parte de una ley constitucional?
La admisión de esas personas naturales o
jurídicas sin domicilio ni filiales en el país, en el escenario de la
contratación pública, se evidencia asimismo del contenido de los numerales 6 y
7 del Artículo 49 de la LCP, al dar por hecho su
participación en concursos cerrados, consultas de precios y contrataciones
directas; poseedoras además de un certificado de registro y eximidas de la
calificación –legal y financiera– por ante el RNC tal
como lo ordena el encabezamiento del Art. 49 eiusdem.
La comentada disposición transitoria,
establece una previsión a nuestro juicio violatoria y discriminatoria entre los
participantes en la materia registral, al garantizar la habilitación de
inscripción, solo de personas jurídicas privadas constituidas y registradas en
el país, habiendo excluido de plano de modo tácito a las personas naturales que
hubiesen sido inscritas en el RNC antes del 01-12-2017,
generando de este modo confusión, inseguridad jurídica e incertidumbre tanto
para las personas naturales como para aquellas personas jurídicas privadas que
tengan interés en llegar a ser contratistas del Estado y gestionen su
inscripción y obtención del certificado registral con posterioridad a la
precitada fecha, por la simple inclusión del adverbio “solo” que hace presumir la inadmisión de las ya indicadas.
Debemos en consecuencia ante ese escenario
preguntarnos: ¿Estamos o no frente a una reforma parcial e inconstitucional de
la LCP y de su reglamento?
De la lectura del contenido de la disposición
transitoria segunda del “Instrumento”, se hace imperativo aclarar que ésta, a
pesar de incorporar a su estilo, propósito y de modo impropio aspectos ya
tratados en la Ley de Contrataciones Públicas, no declara la reforma parcial de
la legislación especial en materia de contrataciones públicas, como es el deber
ser y como lo expone el Artículo 218 de la Constitución de 1999, que es del
tenor siguiente:
Las leyes se derogan
por otras leyes y se abrogan por referendo, salvo las excepciones establecidas
en esta Constitución. Podrán ser reformadas total o parcialmente. La ley que
sea objeto de reforma parcial se publicará en un solo texto que incorpore las
modificaciones aprobadas.
Simplemente, lo que proyecta el texto de esa disposición
transitoria segunda, es la aplicación
preferente de la comentada ley (supra) constitucional, por encima tanto
del mandato constitucional como de las demás leyes e incluso de instrumentos de
rango sublegal, que encierra una reforma parcial de facto y tácita de
esas leyes e incluso, contraviniendo la prohibición expresa que surge del
propio texto constitucional al haberle atribuido tal competencia a la Asamblea –Nacional–
Legislativa.
Por otra parte, a nuestro juicio, es asimismo
objeto de observación el contenido de esa disposición segunda, al precisar
hasta dónde pueden, tanto el Ejecutivo reglamentista de la Ley de
Contrataciones Públicas como los órganos o entes de la Administración Pública,
dictar instrumentos que, alteren el espíritu, propósito y razón de una ley, que
no estén enmarcados o no se correspondan con la acción de derogatoria o de
reforma parcial permitida por la comentada norma constitucional en cabeza de la
Asamblea Legislativa.
En este último supuesto, en nuestro criterio
la intención que subyace de esa disposición, es que hasta tanto no se dicte una
nueva ley de contrataciones o se reforme la existente (contradictorio con lo
plasmado en el texto de esa ley constitucional), se aplicarán en los
procedimientos de selección de contratistas por encima de la ley existente y
vigente, lo dispuesto en los artículos 6, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 del “Instrumento”;
quedando autorizado el Ministro de Planificación, para dictar las resoluciones
ministeriales transitorias para la
aplicación de este articulado, alterando sin lugar a dudas el contenido de una
ley hasta por actos administrativos, lo cual es un desacierto, un exabrupto.
Sobre ese particular, se hace imperativo citar
a título de ejemplo, algunas referencias de lo que puede hacer un Ejecutivo reglamentista o la máxima
autoridad de un órgano o ente de la Administración Pública, actuando en el
marco de las contrataciones públicas, posibilidades esas, que están
expresamente plasmadas en dos supuestos: en el aparte in fine del
Artículo 5 y en el Artículo 72 de la LCP, de cuyo
textos se evidencia la intención del legislador, que tales autoridades
modifiquen en situaciones recurrentes, aspectos de ley sin tener que acudir
previa y repetitivamente ante el Poder Legislativo para alcanzar una reforma
parcial de ciertas disposiciones de su texto como en el caso de los precitados
artículos.
En el primero de los mencionados artículos, se
admite la “supresión o exclusión de bienes, obras y servicios” de las
modalidades de selección de contratistas (léase, del concurso abierto, del
concurso cerrado, de la consulta de precios y de la contratación directa),
siempre y cuando repetimos, las obras, los bienes y los servicios excluidos se
consideren “estratégicos”[13]. Lo
que es evidente de esta norma, es que el legislador admite y permite la
posibilidad de excluir de esas modalidades ciertos tipos o clases de bienes,
obras o servicios cuando éstos se consideren estratégicos, presumimos, para ser
otorgados vía adjudicación directa por la máxima autoridad del órgano o ente
público contratante; lo que implicaría que el Ejecutivo dicte un acto motivado
que demuestre el carácter o condición estratégica de la obra, bien o servicio
sujetos a exclusión como se desprende del contenido del aparte in fine
del Artículo 5 LCP.
Esta disposición no incluye dentro de su
posible exclusión por acto del Ejecutivo, las modalidades de selección de
contratista entendiendo por tales, los redundados, concurso abierto nacional e
internacional, concurso cerrado, consulta de precios y la excepcional
contratación directa, cuyos requisitos de procedencia y finalidad el legislador
fijó como fundamentales para alcanzar las metas de la contratación pública. Y
solo se descarta la utilización de dichas modalidades en los casos de contratos
excluidos total o parcialmente de la aplicación de las mismas a los efectos de
la selección de contratistas, como lo prevén los Artículos 4 y 5 de la Ley de
Contrataciones Públicas.
En el segundo de los supuestos indicados,
admite asimismo el legislador, la modificación en términos de ampliación de los
lapsos fijados por la LCP para la etapa procedimental
de selección de contratistas, que va desde la recepción de las ofertas hasta la
suscripción del contrato, siempre que sea la máxima autoridad del órgano o ente
público, la que mediante un acto motivado justifique la ampliación de los
lapsos correspondientes.
Por consiguiente, esa ley o “Instrumento”
calificado como constitucional no posee la fuerza de una “auténtica” ley, en el
contexto de los Artículos 203 y 204 constitucional, para excluir, derogar o
reformar parcialmente, en particular, las disposiciones de la Ley de
Contrataciones Públicas.
Carecía asimismo de atribución, tanto la
extinta Asamblea Constituyente como el “Instrumento” que dictó, para autorizar, validar o delegar en el reglamentista y
en los órganos y entes de la Administración Pública la expedición de actos
administrativos normativos dirigidos a alterar el contenido de la LCP.
Tampoco la alargada vigencia de un estado de
excepción por emergencia económica, que coincidió con la actuación de la
aludida Asamblea Constituyente y la producción de las llamadas leyes
constitucionales, la habilitaba al margen de la inexistente competencia expresa
para derogar o reformar leyes, para “suspender temporalmente, en las leyes
vigentes, los artículos incompatibles con las medidas dictadas en dicho decreto”[14].
Sobre este supuesto, transcribimos el Artículo 21 de la Ley Orgánica sobre
Estados de Excepción descriptivo de lo expuesto, que es del tenor siguiente: “El
decreto que declare el estado de excepción suspende temporalmente, en las leyes
vigentes, los artículos incompatibles con las medidas dictadas en dicho decreto”.
Del contenido de esta norma se observa, que
debe ser un decreto de estado de excepción que se dicte, que al ser afectado
por disposiciones legales perfectamente identificables que resulten
incompatibles con su contenido, las declare suspendidas temporalmente y no otro
acto o instrumento u otras consideraciones o posibles causas o justificaciones
como las esbozadas por ese “Instrumento” en su Artículo 1°. Tampoco, la
Asamblea Nacional Constituyente, su autora, lo redactó con la intención de “crear
un nuevo ordenamiento jurídico” como lo prevé el Artículo 347 constitucional,
sino por el contrario, repitió y reformó o modificó lo ya existente en la Ley
de Contrataciones Públicas, otras leyes especiales y decretos en los aspectos
que trata ese “Instrumento”.
Ahora bien, es evidente que dicha ley
constitucional repite aspectos contemplados en la LCP
y peor aún, modifica o altera el contenido de los mismos, como ocurre tanto con
la unidad para el cálculo aritmético del umbral máximo y mínimo (UCAU), con el valor agregado nacional (VAN); la figura del
Registro Nacional de Contrataciones del Estado, la simplificación de trámites
administrativos o la suficiencia de la acreditación todos de antigua data; lo
relativo a las inhabilitaciones de los participantes, circunstancia
preexistente tanto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (LOPA) como en la Ley de Contrataciones Públicas (LCP), lo cual es indicativo de una excesiva, inútil e
inconveniente burocracia estatal en este estado de cosas.
Está presente esta disyuntiva ¿existe una ley
constitucional capaz de reformar parcialmente el texto de la Ley de
Contrataciones Públicas, incumpliendo el mandato constitucional contenido en el
párrafo in fine del Artículo 218?
Si lo que planteó la extinta Asamblea Nacional
Constituyente no fue una reforma o modificación parcial de la Ley de
Contrataciones Públicas, ¿cuál es el sentido jurídico de ese “Instrumento” y su
aplicabilidad por parte de la Administración Pública?
Es imprescindible aclarar ab initio,
que no estamos en presencia de la “inaplicación de disposiciones legales y sublegales” que
pudiera traducirse en una suspensión temporal de las mismas, como es el caso de
la imposición al Ejecutivo Nacional y por ende a la Administración Pública, de
la inaplicabilidad de tales instrumentos como lo prescriben los Arts. 19 al 21
de la Ley Constitucional Antibloqueo citada supra[15]. En
el caso de la ley constitucional en discusión, ciertamente no se trata de la
inaplicabilidad de normas legales y sublegales
reguladoras de la contratación pública; sino de abierta modificación de
facto a las disposiciones existentes en esas normas vigentes como lo
analizaremos de seguida.
Dicho “Instrumento” se describe en su título,
como una Ley Constitucional contra la guerra económica para la racionalidad y
uniformidad en la adquisición de bienes, servicios y obras públicas; y a
nuestro juicio, en sus Artículos 1° y 3° anuncia grosso modo un código
de conducta para ser adoptado por la Administración Pública, que reproduce los
principios ampliamente conocidos por ésta plasmados entre otras, en la Ley
Orgánica de la Administración Pública, en la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos y en la Ley de Contrataciones Públicas.
Asimismo, intenta abrir canales para impulsar
la inversión pública en las nuevas estructuras integradas en el llamado poder
popular y en la búsqueda de una apertura hacia nuevas inversiones hacia el
Estado, básicamente, a través del sector privado nacional e internacional de la
economía; así mismo, haciendo uso de la contratación estatal de obras, bienes y
servicios, iniciar proyectos de modernización o actualización con el uso de
tecnología de punta (State-of-the-art technology), de las
industrias del sector público actualmente en decadencia, precariedad y
desactualización técnica operacional, claves para la obtención de recursos en
dinero y en bienes como es el caso entre otras, de la industria petrolera,
petroquímica, gasífera, de la industria siderúrgica y del aluminio.
Ese código o catálogo de normas de conducta,
además de los aludidos principios, incorpora auténticas modificaciones a la Ley
de Contrataciones Públicas con la agregación de estructuras tales como:
(i) Un sistema integrado de contratación del
Estado.
(ii) Una unidad para el cálculo aritmético y
fijación del valor UCAU figuras ya existentes.
(iii) Un registro único de contrataciones públicas
que sustituirá al RNC ya previsto en la Ley de
Contrataciones Públicas.
(iv) Inhabilitaciones para contratar con el Estado
mediante la activación de un procedimiento sui generis y la posible inhabilitación de
participantes, que de su lectura apunta hacia a la unilateralidad con la sola
actuación de la Administración, sin hacer mención alguna al derecho a ser
notificado de la apertura del procedimiento para el ejercicio por parte del
administrado del derecho a la defensa y al debido proceso. La comentada
inhabilitación también está contemplada en la disposición transitoria primera, que
trata sobre el registro de los participantes en el procedimiento de selección
de contratistas, con la particularidad que dicha disposición contradice el
aparte in fine del Art. 47 de la LCP.
(v) Igualmente obliga al uso de medios
electrónicos en los procedimientos de contratación del Estado, también
previstos de antemano.
(vi) La simplificación de trámites administrativos
y la suficiencia en la acreditación ya existentes.
(vii) La inclusión de normas relativas al valor
agregado nacional igualmente previsto en la LCP,
siendo esas normas una copia fiel y exacta de la casi totalidad de las
disposiciones contenidas en el Decreto N° 8.882 de fecha 27-03-2012 publicado
en la Gaceta Oficial N° 39.892 de la misma fecha, cuyo objeto fue desarrollar
de modo amplio la figura del valor agregado nacional, decreto ese que se
extinguió por el vencimiento de su término o lapso de vigencia en el año 2015;
y redundancia con respecto a la participación de la pequeña y mediana industria
y el conglomerado del llamado poder popular en las contrataciones de la
Administración Pública, que fue desarrollado en el Decreto N° 8.880 de fecha 27-03-2012,
publicado en la Gaceta Oficial N° 39.892 de la misma fecha, que abunda sobre
los contratos reservados por montos y categorías para las pequeñas y medianas
industrias y empresas de propiedad social directa comunal, fabricantes de
bienes, prestadoras de servicios y ejecutoras de obra. Este decreto como el
anterior mencionado, se extinguió por el vencimiento de su término o lapso de
vigencia en el año 2015.
(viii) Suma además, la ya comentada exclusión de los
entes descentralizados del Estado con fines empresariales[16],
básicamente las concebidas como empresas del Estado del régimen de las
contrataciones públicas actual, para ser sometidos a un régimen especial tal
como sucedió en los años 90 con la industria petrolera, petroquímica y
carbonífera nacional.
(ix) De igual modo como lo prescribió la LCP en su Art. 4, el “Instrumento” en su Art. 20 declara la no afectación de su articulado a los
convenios y acuerdos internacionales suscritos por Venezuela, especialmente
dentro del marco de las contrataciones públicas.
Ciertamente, del texto de esa ley
constitucional surge un dilema entre la aplicación preferente de la misma,
vista como norma imperativa, lo cual implica una reforma parcial de facto
de algunas disposiciones de la Ley de Contrataciones Públicas y su reglamento;
o por el contrario, los propios órganos y entes públicos decidan no dictar
actos en ejercicio de sus atribuciones, derivados o en conexión con la
actuación (cuya legalidad ha sido cuestionada) de la ANC y de las pretendidas
Leyes Constitucionales (igualmente objetadas por ilegales), en virtud de la
flagrante violación de las normas constitucionales y de la usurpación de
funciones[17] –N°
4 Art. 19 LOPA– (sin descartar la usurpación de
autoridad según lo contemplado en el Art. 138 de la Constitución de 1999), al
arrogarse la competencia de la Asamblea Nacional Legislativa para crear,
derogar o modificar las leyes existentes.
Este decreto ejecutivo N° 3.324 buscó apoyó en
el decreto de estado de excepción y de emergencia económica dictado en el año
2016[18], en
lo adelante referido como decreto de emergencia económica, que gozó de
sucesivas prórrogas hasta la última cuya vigencia finalizó el día 23-04-2021[19].
De igual modo el Ejecutivo justifica el
contenido de su decreto n° 3.324 con fundamento, con base, con estricto apego
al N° 24 del Artículo 2 del extinto decreto de emergencia económica a nivel
nacional y en el N° 12 del Artículo 5 de la LCP
relativo a la exclusión de las modalidades de selección de contratistas, léase,
el concurso abierto, el concurso cerrado, la consulta de precios y la
contratación directa, en caso de haberse decretado un estado de excepción
regidos por la Constitución del 99.
Sobre este último aspecto, el Artículo 2 del
aludido decreto de estado de emergencia económica, habilitaba al Ejecutivo
Nacional para que dictara medidas entre otras, el N° 24 del Artículo 2 que
rezaba así:
24. Dictar los
lineamientos que correspondan en materia de procura nacional o internacional de
bienes o suministros esenciales para garantizar la salud, la alimentación y el
sostenimiento de los servicios públicos esenciales, tales como servicios
domiciliarios, de salud, educación y seguridad ciudadana, en todo el territorio
nacional, en el marco de acuerdos comerciales o de cooperación que favorezcan a
la República, mediante la aplicación excepcional de mecanismos expeditos de
selección de contratistas y su ulterior contratación, que garanticen además la
racionalidad y transparencia de tales contrataciones.
El autor del decreto n° 3.324 justifica en uno
de sus considerandos “el contenido y fin del mismo” que parafraseamos así: en o
para la búsqueda de la simplificación del procedimiento de selección de
contratista de la Administración Pública, para hacerlo más ágil, expedito,
diligente y efectivo, suprimiendo trámites y controles burocráticos que entorpecen
el funcionamiento del Estado; con la advertencia dirigida a los funcionarios y
empleados públicos, de la estricta observancia de una serie de principios del
Derecho administrativo, entre los cuales se omitió (intencional o
negligentemente) uno trascendental, el principio de planificación, previsto de
modo expreso e imperativo en el Artículo 2 de la LCP
e intrínseco de la contratación pública.
Podemos entonces resumir los comentarios a
este decreto n° 3.324, con las siguientes observaciones:
Al analizar su contenido y en particular, por
lo que concierne a los fines propuestos, entre otros, el de la simplificación
de trámites y procedimientos, evitar la burocracia obstaculizadora y los
excesivos controles, establecer un mecanismo ágil y libre de tantos requisitos
y exigencias legales en la selección de contratista; entre los que no puede
obviarse como efectivamente se excluyó del decreto, la ejecución de la etapa
previa tanto de la planificación de la selección como de la contratación ordenada
por el Artículo 2 de la LCP y por el Artículo 38 de
la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema
Nacional de Control Fiscal y la Ley Orgánica de Planificación Pública y
Popular; el decreto impone contradictoriamente la modalidad de consulta de
precios regulada por los Artículos 96 al 100 de la LCP
a los efectos de la compra de bienes, adquisición de servicios o contratación
de obras anunciadas en un catálogo de necesidades descritas en su Artículo 2.
El decreto respalda su contenido en el N° 12
del Artículo 5 (exclusiones parciales) de la LCP, que
por sus características, excluye por imperio de la ley, entre otras, la
aplicación de las modalidades de selección de contratistas como el concurso
abierto, el concurso cerrado, la consulta de precios y la contratación directa
cuando estamos en presencia de un estado de excepción decretado en los términos
fijados por la Constitución de 1999, como fue el caso del decreto de emergencia
económica 2016 ya referido.
Asimismo, el decreto obliga, pese a la
advertencia de exclusión, a la aplicación de la modalidad de selección
denominada consulta de precios, que es una modalidad procedimental de selección
sujeta a las demás condiciones y exigencias fijadas en la LCP
y otras leyes especiales[20], en
particular, respetar y hacer efectivo el principio de planificación que no
podrán ser obviado por los funcionarios y empleados de los órganos y entes
públicos, lo cual contradice por omisión el texto del segundo considerando de
este decreto.
Ahora bien, si el autor del decreto invocó el
N° 12 del Artículo 5 de la LCP que hace alusión a los
estados de excepción decretados y sus consiguientes efectos en las
contrataciones pública de obras, bienes y servicios, debió igualmente, por vía
de consecuencia y por imperio de la ley, haber declarado que:
Los contratos a que
hacen referencia los numerales anteriores (del 1 al 14) serán adjudicados
directamente por la máxima autoridad contratante. En los supuestos contemplados
en los numerales 12 (estado de excepción) 13 y 14 se requerirá la autorización
previa de la máxima autoridad del nivel central de la Administración Pública
Nacional con competencia en la materia (entre paréntesis nuestro).
Ese decreto a su vez, ordena en su Artículo 3,
para otros tipos de adquisición de bienes en los rubros agrícolas, textiles y
de fabricación de calzado, la utilización de la modalidad de “contratación
directa” prevista en los Artículos 101 al 103 de la LCP,
asimismo excluida esa modalidad de su aplicación cuando se haya decretado como
se indicó, un estado de excepción.
Por consiguiente, ni la consulta de precios ni
la contratación directa pueden en el caso de existir ni podían en su momento,
utilizarse como mecanismos de selección de contratistas y de adjudicación de
contratos por cuanto configurarían a nuestro entender, una abierta y flagrante
contradicción y violación de disposiciones legales expresas, incluyendo la ya
comentada y prevista en el propio decreto de emergencia económica, sin
percatarse de haber violentado tanto el principio de la legalidad constitucional
(Art. 137) que sujeta las actividades de los órganos y entes públicos a la
Constitución y a las leyes, como a la observancia de la jerarquía de los actos
administrativos fijada en los Arts. 14 al 17 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos, en el sentido de la violación de una ley por un
decreto ejecutivo, léase, de rango sub legal.
Sobre los efectos
de la extinción del decreto de estado de excepción de emergencia económica en
el decreto ejecutivo n° 3.324 y la prórroga y temporalidad de los estados de
excepción, se comentó en líneas precedentes, que el
Decreto N° 2.184 que declaró el estado de excepción por emergencia económica en
el país, dictado en el año 2016 y después de sucesivas prórrogas, más allá de
las prevista en el aparte primero del Art. 338 de la Constitución del 99, llegó
a su fin por el agotamiento de la última prórroga en fecha 23-04-2021.
Por consiguiente, todas las medidas y decretos
dictados con fundamento en ese decreto de estado de emergencia económica
correrán la misma suerte del decreto excepcional que le dio su origen. Así, el
Decreto N° 3.324 objeto del análisis supra que dictó un régimen especial
para la adquisición de bienes, la prestación de servicios y de obras públicas
cuyo otro respaldo fue el numeral 12 del Art. 5 de la Ley de Contrataciones
Públicas relativo a los estados de excepción contemplados en la Constitución de
1999, sujeta en consecuencia las contrataciones públicas, a normas de exclusión
de las modalidades de selección de contratistas, ese instrumento sub legal se
extinguió el 23-04-2021 fecha del término de vigencia de ese decreto de estado
de excepción por emergencia económica.
En suma, deben resaltarse dos aspectos
relacionados con la prórroga de los estados de excepción y la aludida extinción
de su vigencia, como lo expone la doctrina constitucional en la persona de la
profesora Nelida Peña Colmenares que es del tenor
siguiente:
La prórroga de los estados
de excepción, al igual que su declaratoria, se rige por el principio de
temporalidad o de provisionalidad de los estados de excepción, puesto que la
prolongación de los poderes extraordinarios que se le otorgan al Ejecutivo
Nacional en un estado de excepción, y su incidencia en los derechos humanos
debido a las garantías constitucionales restringidas, imponen necesariamente la
fijación de un término máximo de decaimiento, tanto a su declaratoria como de
su prórroga (…) ii. El ámbito de validez temporal y
territorial: El ámbito de validez temporal del estado de excepción y también
del decreto de prórroga responde a la vigencia del principio de temporalidad de
los estados de excepción, que dan origen a un derecho excepcional, por antonomasia
temporal o transitorio, sin vocación de permanencia; de allí que ese lapso
necesariamente debe ajustarse a la previsión de la Constitución (…) En todo
caso, el establecimiento de un plazo variable o fijo para la duración de la
prórroga se inscribe dentro del principio de temporalidad de los estados de
excepción, conforme al cual ese derecho excepcional originado en el
respectivo estado de excepción tiene un término máximo de decaimiento[21] .
Tal temporalidad llegó a su fin provocando el
absoluto decaimiento de la excepcionalidad y de sus instrumentos y medidas
adoptadas. En síntesis:
…la finalización de
los estados de excepción implica la extinción de los decretos leyes dictados
por el Gobierno nacional, así como cualquiera otra medida y decisión que haya
adoptado bajo los mismos. En este sentido, desapareció el basamento jurídico
que sostenía las acciones del régimen de turno que restringieron o limitaron
las garantías de los derechos consagrados en la Constitución, por lo que mal
puede continuar aplicándose en el país[22].
De igual modo cabe expresar en conexión con
los efectos inmediatos que derivaron de la extinción o fenecimiento del
discutido decreto excepcional que, “lo accesorio sigue (la suerte de) a lo
principal Accesorium Sequitur Principale”, esto
lo enseñan los Principios Generales del Derecho; mal podría entonces, el
Ejecutivo Nacional y el Servicio Nacional de Contrataciones constreñir a los
órganos y entes públicos a la aplicación de un instrumento de rango sublegal
inexistente para manipular a su conveniencia las contrataciones de la
Administración Pública.
Antes del fenecimiento del término de vigencia
de la ANC, esta se aseguró de mantener vivo e incólume su trabajo o potestad “legislativa”
(sin dudas, jurídicamente cuestionada), el producto de ésta y sus efectos en el
tiempo. Así mismo, frente a la incertidumbre planteada con respecto a su
legalidad y al sostenido y unánime criterio jurídico pronunciado por la más
respetada doctrina constitucional venezolana, la hoy extinta ANC dictó la
denominada “Ley Constitucional que regula la vigencia de los actos emanados de
la Asamblea Nacional Constituyente”, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.604
Extraordinario de fecha 18-12-2020. Mediante esta Ley se declaran vigentes, en
vigor, las Leyes Constitucionales dictadas por la ANC durante su período de
existencia (Art. 1), aun cuando las mismas hubiesen establecido un término de
vigencia como en el caso de la Ley Constitucional Antibloqueo (parágrafo único
de la disposición final), que a nuestro juicio pareciera de vigencia
interminable; indica además, que esas Leyes podrán ser modificadas por la
Asamblea Nacional Legislativa siguiendo los requerimientos exigidos en el Arts.
2 y 3, fijando para la aprobación de la reforma el número o proporción de votos
aplicable a la modificación de las leyes orgánicas (Aparte único Art. 203
C.99).
Dispone así mismo esa Ley Constitucional y le
otorga a la Ley Antibloqueo, rango superior o preferente o el ariete sobre las
demás leyes o decretos constitucionales dictados por la extinta ANC (Art. 5),
además del poder atribuido a esa Ley Antibloqueo para declarar y ordenar la
inaplicabilidad de normas de rango legal y sublegal cuando el gobierno estime
necesario a sus intereses tal inaplicación (Arts. 19 al 21).
Por consiguiente, la Ley Constitucional objeto
de este estudio, que modificó una serie de artículos de la Ley de
Contrataciones Públicas, continuará en vigencia a tiempo indeterminado, sin
descartar la posibilidad de que el Ejecutivo aplique a su conveniencia, otros
mecanismos de contratación al margen de la vigente LCP
como lo indica el Art. 28 de la Ley Antibloqueo.
A modo de epílogo, la analizada “Ley
Constitucional contra la guerra económica para la racionalidad y uniformidad en
la adquisición de bienes, servicios y obras públicas” continúa en plena
vigencia y vigor para la fecha de este estudio, ejerciendo absoluta influencia
y aplicación, sin oposición o debate alguno en contrario en el ámbito de la
Administración Pública en materia de contrataciones del Estado.
No obstante, a nuestro juicio se hace
imperativo traer a este estudio, sin entrar en mayores análisis sobre la
naturaleza jurídica de las aludidas leyes constitucionales, algunos extractos
de la doctrina constitucional elaborada por el Dr. José Peña Solís[23], de
impacto en lo académico, a nivel político y de reflexión con incidencia en un
futuro incierto en materia constitucional; que son del tenor siguiente:
Las “leyes
constitucionales” dictadas por la “Asamblea Nacional Constituyente” de 2017, no
resultan encuadrables en el marco teórico que sirve de base de sustentación a
este tipo de instrumentos normativos, ni tampoco en el ordenamiento
constitucional venezolano.
...el examen de las
pretendidas leyes constitucionales venezolanas, evidencia que no encuadran en
ninguna de las categorías de leyes constitucionales previstas en el Derecho
comparado, porque no son, aún en la acepción genérica italiana, leyes de
revisión, debido a que las únicas figuras de revisión enunciadas en nuestra
Constitución en sus artículos 340 siguientes, son la enmienda y la reforma, y
esa categoría de leyes constitucionales tampoco encuadra en ninguna de las dos.
...porque
evidentemente este tipo de leyes no son sancionadas siguiendo ninguno de los
procedimientos particulares delineados constitucionalmente para aprobar una
enmienda o una reforma.
En fin, no encuadran en ninguna de las dos
categorías conocidas en el Derecho comparado, pero estimamos que esa falta de
encuadramiento responde a la intención deliberada de la Asamblea Nacional Constituyente de evitar otorgarle el
carácter de ley constitucional, con la connotación conceptual de dicha
categoría, porque corría el riesgo –muy improbable– de que fueran anuladas por
inconstitucionalidad por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, invocando la tesis de Lavagna (…) acerca del mantenimiento del rango
superior de la Constitución frente a las leyes de revisión constitucional,
cualquiera que sea su clase, que consideramos extrapolable a nuestro
ordenamiento jurídico. Estimamos que ese fue el motivo por el cual de manera
subrepticia y desde luego arbitrariamente, decidieron “crear” de facto, bajo la
denominación de “leyes constitucionales”, en realidad unas “leyes
supraconstitucionales”, “echando mano” a la sentencia de 1999, de la extinta
Corte Suprema de Justicia, que explícita o implícitamente le confirió ese “rango”
–lo que no dejaba de constituir un oxímoron, en un país donde regía en términos
absolutos el principio de supremacía constitucional–, al Estatuto de
Funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente de 1999. Por tanto, la
razón por la cual la Asamblea Nacional Constituyente recurre a esas leyes
pretendidas supraconstitucionales, bajo la denominación de pretendidas
constitucionales, no es otra que la de asumir el poder para derogar o modificar
libremente la Constitución de 1999, con la particularidad de que al tratarse de
una categoría de instrumentos normativos denominados formal tienen una vocación
de vigencia indefinida, pudiendo ser derogadas o modificadas solamente por
otras “leyes constitucionales”, las cuales quedan obviamente fuera del control
del Tribunal Supremo de Justicia.
...que esa “normativa”
constituye per se un exabrupto Constitucional, debido a que produce de facto
una ruptura del principio de ordenación de las fuentes del Derecho, construido
a partir del principio de supremacía constitucional (artículo 7 de la
Constitución), aunque ninguna de las fuentes enunciadas en el texto
constitucional pueda conferirle más fuerza normativa a unas leyes que la fuente
primigenia de todas las fuentes del ordenamiento jurídico, como es –se insiste–
la Constitución, mucho menos si ni siquiera aparece enunciadas en la Carta,
como es el caso de la citada “normativa”. Cabe observar que esa normativa
constituyente está destinada a vaciar de un significativo número de las
competencias que la Constitución de 1999, le atribuye expresa y categóricamente
a la Asamblea Nacional, pues sobre la base de las mismas, se le sustrajeron,
entre otras las siguientes: i. La de autorizar la continuidad del
enjuiciamiento de sus miembros (artículo 200), que fue lo ocurrido en el caso
del diputado Freddy Guevara, aunque se hayan invocado los artículos 347, 348 y
349 constitucionales, que evidentemente no regulan para nada el otorgamiento de
esa autorización; ii. la de legislar en materia de
competencia nacional (artículo 187.1). Ejemplos de esta sustracción, o mejor
usurpación, son: la Ley Constitucional contra el Odio, la Ley Constitucional de
Precios Acordados, la Ley de Presupuesto para el Ejercicio Económico-Financiero
2018, la Ley especial de Endeudamiento Anual, la Ley Constituyente que crea el
Conglomerado Agrosur, la Ley Constitucional de
Inversión Extranjera Productiva, y la Ley Constitucional de la Comisión para la
Verdad, la Paz y la Tranquilidad Pública, entre otras. Esta última en su
artículo 11.12, fundada en la citada “normativa” le sustrae a la Asamblea
Nacional la competencia para dictar amnistías (artículo 189.5); iii. la competencia para autorizar al Ejecutivo Nacional
para celebrar contratos de interés nacional en los casos establecidos en la
ley, y los de interés público municipal, estadal o nacional con Estados o
entidades oficiales extranjeras (…) (artículo 187.9, de la Constitución),
pudiendo afirmarse que recurriendo a estas “leyes constitucionales” puede
asumir –rectius– usurpar cualquiera otra de
las competencias atribuidas a la Asamblea Nacional enunciadas en el citado
artículo 187 eiusdem, vaciando de esa manera
al Parlamento de sus competencias, pero lo que más interesa destacar es que los
anteriores ejemplos demuestran de manera casi incontrovertible que “leyes
constitucionales” elevadas en la práctica a “supraconstitucionales” modifican y
derogan parcialmente a la Constitución de 1999”.
Para cerrar estas citas, el Dr. Peña Solís apunta lo que más abajo se
transcribe, que a nuestro juicio, además de considerarse un exabrupto jurídico,
muestra el actuar y la intencionalidad del Ejecutivo de turno, contraria a los
principios democráticos que han caracterizado a nuestras Constituciones desde
1.811, convirtiendo el sistema de derecho en “una dictadura constitucional”;
así lo expresa el Dr. Peña:
...queremos
evidenciar que, aunque parezca insólito en pleno siglo XXI, también globalizado
jurídicamente, en Venezuela ha sido creada un tipo de instrumento normativo –”la
normativa” in comento– según el cual resulta válido predicar la “inconstitucionalidad
sobrevenida” de la Constitución de 1999, pudiendo ser declarada por cualquier
Tribunal, y principalmente por la Sala Constitucional, cuando las disposiciones
de la Carta colidan con una ley de las denominadas por la Asamblea Nacional
Constituyente “constitucionales”[24].
Cabría agregar al citado texto relativo a esas
leyes constitucionales y que interesa por ser parte fundamental de esta
monografía, la ya tantas veces referida Ley Constitucional contra la guerra
económica para la racionalidad y uniformidad en la adquisición de bienes,
servicios y obras públicas con directa incidencia en la vigente Ley de
Contrataciones Públicas, basada en la “aplicación preferente” de su normativa,
violentando una de las competencias acordadas por la Constitución del 99 al
Poder Legislativo Nacional en cabeza de la Asamblea Nacional.
En otro orden de ideas y con referencia a los
excesos incurridos por el Ejecutivo Nacional y por la ANC, debe hacerse alusión
por una parte, a las atribuciones concedidas al Ejecutivo Nacional en cabeza
del Presidente de la República, inmersas en los Artículos 236 constitucional y
en el Artículo 46 de la Ley Orgánica de la Administración Pública; y por la
otra, a “las actuaciones auto atribuidas por la extinta Asamblea Nacional
Constituyente”, tanto por lo que respecta, a la comentada Ley Constitucional
contra la guerra económica para la racionalidad y uniformidad en la adquisición
de bienes, servicios y obras públicas, igualmente referida como el Instrumento; como al analizado y fenecido decreto
ejecutivo N° 3.324 que dicta un régimen especial de adquisición de bienes,
prestación de servicios y construcción de obras bajo el influjo y cobertura de
la aludida Ley Constitucional y por el mencionado decreto de estado de
excepción de emergencia económica del 2016.
En tal sentido somos de la opinión, que aun
cuando se haya decretado un estado de excepción, tal circunstancia extrema no
habilita ni legitima al Ejecutivo Nacional para violentar el principio de
separación de poderes[25] y
pretender a través de una anomalía instrumental, alterar el espíritu, propósito
y razón de las leyes vigentes, como se evidencia tal circunstancia, del
contenido de los textos, tanto de esa Ley Constitucional como del extinto
decreto ejecutivo 3.324 ya analizados.
Sin embargo, cabe destacar la intervención del
autor de un decreto de estado de excepción por ser esa una de sus atribuciones
(N° 7 Art. 236 C.99) y una de sus funciones propias e inherentes[26] al
dictado del mismo. Nos referimos a la extensión de esa atribución –a nuestro
juicio condicionada– prescrita en el Artículo 21 de la Ley Orgánica (N° 32)
sobre Estado de Excepción[27] (LOEE), ya antes comentada, mediante la cual se especifican
circunstancias que exigen de una motivación racional y jurídica plasmada en el
texto del decreto excepcional[28], el
Ejecutivo Nacional podrá suspender temporalmente a nivel nacional, la
aplicación de disposiciones de leyes que se declaren incompatibles con las
acciones o medidas que exige ese instrumento. Así reza la norma en cuestión: “El
decreto que declare el estado de excepción suspende temporalmente, en las leyes
vigentes, los artículos incompatibles con las medidas dictadas en dicho decreto”.
Se trata en este caso como máximo, de un
supuesto de estado de excepción, de la suspensión temporal de normas contenidas
en leyes vigentes, que enturbian o entorpecen las medidas que se dicten en un
decreto excepcional y que, así sea declarado motivadamente y valga el exceso,
de modo expreso en el texto de ese decreto; y salvo lo precedente, se rechaza
cualquier intento del Ejecutivo Nacional de alterar el espíritu, propósito y
razón de las leyes vigentes.
Ni el Poder Ejecutivo ni una Asamblea
Constituyente podían ejercer la función propia del Poder Legislativo Federal,
competencia exclusiva de la Asamblea Nacional para crear, modificar y extinguir
leyes, que en opinión del profesor Brewer-Carías,
“son actos estatales dictados en ejecución directa e inmediata de la
Constitución y de rango legal”[29] como
lo prescriben los Artículos 202 y 218 de la Constitución de 1999. ■
* Universidad Central de
Venezuela, Abogado. Eastern Michigan University (Universidad de Michigan Este),
MA (Master of Arts) Maestría en Artes en Idiomas y Comercio Internacional.
Universidad Católica Andrés Bello e Instituto de Gerencia del Zulia, profesor
de postgrado. Miembro del Colegio de Abogados del Distrito Federal; de la
American Bar Association, International Associated (Colegio de Abogados
Americano. Asociado Internacional) y del Colegio de Internacionalistas de
Venezuela.
[1] Gaceta
Oficial N° 41.318 de fecha 11-01-2018.
[2] Vid,
Decreto N° 1.399, mediante el cual se dicta el Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas; en Gaceta Oficial N° 6.154
Extraordinario de fecha 19-11-2014.
[3] Vid,
en Gaceta Oficial N° 41.362 de fecha 16-03-2018.
[4] RAE: 1. adj. Que tiene preferencia o superioridad sobre
algo. Primacía, ventaja o mayoría.
[5] Ley Constitucional Antibloqueo para el Desarrollo Nacional
y la Garantía de los Derechos Humanos. Gaceta
Oficial Extraordinaria N° 6.583 de fecha 12-10-2020.
[6] Brewer-Carías, Allan R. El último golpe al estado de
derecho: Una “Ley Constitucional” “antibloqueo” para rematar y repartir los
despojos de la economía estatizada, en un marco de secretismo y de inseguridad
jurídica. Págs. 3-4.
http://allanbrewercarias.com/wp-content/uploads/2020/10/2131.-BREWER.-ULTIMO-GOLPE-AL-ESTADO-DE-DERECHO.-LEY-ANTIBLOQUEO.-18OCT-2020..pdf.
[7] Brewer-Carías… op. cit., pág. 7.
[8] Publicada en la Gaceta Oficial N° 34.528 de fecha 10-08-1990.
[9] Ejemplo de lo contrario a lo esperado fue, el siniestro
ocurrido en fecha 25-08-2012
en la Refinería de Amuay (Paraguaná), ciudad de Judibana, Municipio Los Taques
del Estado Falcón, atribuido presuntamente a la falta de mantenimiento y de
reparación de instalaciones petroleras de conversión de alto riesgo.
[10] Ibidem. El 25-08-2012, a la 01:10 de la madrugada, ocurrió
una explosión y posterior incendio en la Refinería de Amuay del Complejo de
Refinación Paraguaná (CRP). Este evento fue una de las tragedias de mayor
magnitud registrada en las refinerías de petróleo a nivel mundial, en la que
perdieron la vida 42 personas, 5 desaparecidas y más de 150 resultaron
seriamente lesionadas según cifras oficiales. De igual manera se destruyeron
instalaciones industriales dentro y fuera de la refinería y en los locales comerciales,
escuelas y viviendas ubicadas en las proximidades del área del siniestro. Se
resumen las pérdidas de la refinería en términos económicos y al final
atribuibles del Estado, en la cantidad de US$. 1.200.000. Vid. Situación
técnica que describe el estado de riesgo por falta o atraso en el mantenimiento
y reparación de instalaciones en el CRP, cinco meses antes del siniestro
descrito supra: En QBE: Risk Improvement recommendations update report
March 5th-8 2012. Ref. 2012/139. PDVSA Centro de Refinación Paraguaná. Estado
Falcón. Venezuela. RJG Risk Engineering. Vid. Este reporte en
https://www.urru.org/papers/2012_varios/20120305_REPORTE-AMUAY.pdf.
[11] Vid.
Boletín Legal N° 70 Gil & Rosas.
https://gilrosas.com.ve/boletin-legal-no-70-sobre-alcance-los-lineamientos-del-servicio-nacional-de-contrataciones.
[12] Vid.,
Código Civil: Sociedades Arts. 1.649-1.650; Personas Jurídicas Art. 19; Del
Domicilio Arts. 27-28. Código de Comercio: De las Sociedades Extranjeras Arts.
354-358.
[13] Según
la RAE, Estratégico: 3. adj. Dicho de un lugar, de una posición, de una
actitud, etc.: De importancia decisiva para el desarrollo de algo.
[14] Vid,
Artículo 21 de la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción (Ley N° 32),
publicada en la Gaceta Oficial N° 37.261 de fecha 15-08-2001.
[15] Vid, nota 7.
Asimismo a la nota 8, comentarios sobre la inaplicabilidad de disposiciones
legales en Brewer-Carías… El último golpe al
estado de derecho: Una “Ley Constitucional” “antibloqueo”, op. cit, págs..
4 y siguientes.
[16] Vid,
Numerales 8 y 9 del Art. 5 en concordancia con los Arts., 62 y siguientes de la
Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público; y Arts. 103 y
siguientes de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
[17] “El vicio de usurpación de
funciones (…) es también según la
jurisprudencia (Vid. Sent. CSJ/SPA de fecha 08-08-1989, Revista de Derecho Público N° 39.
Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Pág. 123) (…) un vicio de incompetencia
que se produce en aquellos casos en que un
órgano de una de las ramas del Poder Público ejerce una función que, de acuerdo
con la Constitución y las leyes, está atribuida a otra de las ramas del Poder
Público”; Araujo-Juarez, José. La Nulidad
del Acto Administrativo. Ediciones Paredes. Caracas. 2015. Págs. 80-82.
[18] Vid, Gaceta Oficial N° 6.214 Extraordinario
de fecha 14-01-2016.
[19] Vid, Decreto N° 4.440, publicado en la Gaceta Oficial Nº
6.615 Extraordinario del 23-02-2021.
[20] Léase: Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular.
[21] Peña Colmenares, Nélida. “La figura de la prórroga de los decretos de estado
de excepción”. Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia. N°
10. 2018. Págs. 551, 559 y 560.
[22] Acceso a la Justicia ONG. “Gobierno de Maduro deja atrás los estados de excepción sin
resolver los problemas que supuestamente combatiría”, disponible en
https://accesoalajusticia.org/gobierno-maduro-deja-atras-estados-excepcion-sin-resolver-problemas-supuestamente-combatiría
[23] Peña Solís, José. “Breve excurso histórico y
conceptual sobre las leyes constitucionales, a propósito de las dictadas por la
sedicente Asamblea Nacional Constituyente”. Revista Venezolana de
Legislación y Jurisprudencia. N° 10. 2018. Pág. 597- 600.
[24] Ibid. Pág. 602.
[25] Apunta el profesor Brewer-Carías: “En todo caso, en cuanto a la separación de poderes, la
configuración del principio en la Constitución como instrumento de organización
del Estado responde a cierto grado de flexibilidad, tal como lo señaló la
antigua Corte Suprema de Justicia en el sentido de que ‘si bien cada uno de
ellos tiene definida su propia esfera de acción: el Legislativo, para dictar la
ley, reformarla y revocarla; el Ejecutivo, para ejecutarla y velar por su
cumplimiento; y el Judicial, para interpretarla, y darle aplicación en los
conflictos surgidos, la demarcación de la línea divisoria entre ellos no es
excluyente, ya que en muchos casos esos poderes ejercen funciones de naturaleza
distinta de las que privativamente le están atribuidas. El principio,
ciertamente, impide a unos órganos invadir las competencias propias de otro,
pero no les impide ejercer funciones de naturaleza similar a las de otros
órganos’. Por ello, la misma antigua Corte Suprema, en sentencia posterior, fue
aún más clara y terminante al señalar que ‘lejos de ser absoluto’ el principio
de la separación tiene un ‘carácter complementario’ de manera que los diversos
órganos del Estado, aparte de sus funciones propias ‘realizan eventualmente
actos de índole distinta a las que por su naturaleza les incumbe’, de manera
que en definitiva ‘la división de poderes no coincide plenamente con la
separación de funciones’. Conforme a ello, por tanto, desde el punto de vista
instrumental, la separación de poderes se entiende en el sistema venezolano, en
primer lugar, como una separación orgánica entre los órganos de cada rama del
Poder Público; y en segundo lugar, como una asignación de funciones propias a
cada uno de dichos órganos; pero nunca como una separación de funciones
atribuidas con carácter exclusivo a los diversos órganos. En otras palabras,
mediante este principio se reserva a ciertos órganos el ejercer una función en
una forma determinada (funciones propias), lo que no excluye la posibilidad de
que otros órganos ejerzan esa función en otra forma. Por tanto, de acuerdo con
lo establecido en el artículo 136 de la Constitución, la asignación de
funciones propias a los órganos que ejercen los Poderes Públicos, no implica
que cada uno de los órganos del Estado siempre tenga el ejercicio exclusivo de
alguna función estatal específica”. Vid.
Brewer-Carías, Allan R. El principio de la
separación de poderes como elemento esencial de la democracia y de la libertad
y su demolición en Venezuela mediante la sujeción política del Tribunal
Supremo de Justicia.
https://allanbrewercarias.com/wp-content/uploads/2012/09/739.-725. Vid así
mismo, Brewer-Carías. Los Principios fundamentales del derecho público (Constitucional y
Administrativo), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 2005; El principio de la separación orgánica
de poderes: la división horizontal del poder público y el principio del
ejercicio interorgánico de las funciones del
Estado, Ibid. pp. 71-116.
[26] Ibid.
Indica el profesor Brewer-Carías,
“En la expresión constitucional, por ‘función’
ha de entenderse la acción que desarrollan los órganos estatales o la actividad
que desempeñan como tarea que le es inherente, en el sentido que sólo en
ejercicio del Poder Público pueden cumplirse. De ahí que la función es toda
actividad de la propia esencia y naturaleza de los órganos estatales y, por lo
tanto, indelegable, salvo que exista una autorización constitucional”; p. 79.
[27] Gaceta Oficial N° 37.261 de fecha 15-08-2001.
[28] Artículos 7 y 15 Acto Administrativo. Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos.
[29]. Brewer-Carías, Allan. op.
cit., pág. 82-83..