Mauricio Subero Mujica*
REDAV, N° 28, 2024, pp. 67-97
Resumen: El artículo propone un método para determinar la forma en que se
deben aplicar a cada contrato del Estado las normas y principios de Derecho
Público o de Derecho Privado, según corresponda. Empleando esta metodología el
artículo analiza cuatro aspectos concretos relacionados con la extinción de los
contratos del Estado como consecuencia del incumplimiento del particular contratista,
estos aspectos son: (i) la idea de que el poder de rescisión unilateral del
contrato del Estado es una sanción por el incumplimiento del contratista; (ii) los problemas relativos al procedimiento aplicable
antes de que el ente público contratante dicte el acto de rescisión del
contrato; (iii) la interpretación y alcance de las
cláusulas resolutorias expresas incorporadas a los contratos públicos y (iv) la naturaleza del acto rescisorio dictado por el ente
público contratante.
Palabras clave: Acto administrativo – Cláusulas exorbitantes – Contratos
administrativos
Abstract: The article proposes a method to determine the way in which the rules
and principles of Public Law or Private Law should be applied to each State
contract, as appropriate. Using this methodology, the article analyzes four
specific aspects related to the termination of State contracts as a result of
the breach of the individual contractor, these aspects are: (i) the idea that the power of unilateral termination of the
State contract is a sanction for the contractor's non-compliance; (ii) the
problems related to the applicable procedure before the contracting public
entity issues the act of termination of the contract; (iii) the interpretation
and scope of the express termination clauses incorporated into public contracts
and (iv) the nature of the rescissory act issued by the contracting public
entity.
Keywords: Administrative act – Administrative contracts – Exorbitant provisions
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Recibido |
14-09-2024 |
Aceptado |
30-10-2024 |
Durante más de setenta años[1] la
jurisprudencia y la doctrina venezolanas han sostenido que en el marco de
cierta categoría particular de contratos públicos: los llamados contratos
administrativos, la Administración pública puede ejercer algunos poderes
que le permiten imponer su voluntad sobre la de sus contratistas en asuntos que
atañen la ejecución y extinción de dichos contratos. Tal es el caso del poder
de la Administración de dar por terminado el contrato de forma anticipada, bien
porque se ha producido un incumplimiento del contratista que así lo justifica o
bien por cualquier otra razón de interés general, aunque no medie un
incumplimiento del contratista a sus obligaciones contractuales.
Así pues, sin lugar a dudas, en Venezuela la
identificación de los llamados contratos administrativos ha sido siempre
el paso previo para declarar la existencia de un régimen jurídico especial
aplicable a dichos contratos; régimen jurídico que se concreta en este conjunto
de poderes de la Administración contratante. De esta forma la singularidad de
los contratos administrativos no se hace descansar en temas puramente
adjetivos (e.g.: la competencia para conocer de los
litigios que se susciten con ocasión a dichos contratos), sino que se trata de
un asunto netamente sustantivo, y así se predica hasta hoy día[2].
Sin embargo, la teoría que concibe a estas
potestades públicas como una consecuencia necesaria e ineludible que deriva del
hallazgo de un contrato administrativo concreto siempre se mostró –en mi
opinión– endeble, y sin duda debió desplomarse definitivamente gracias al
Decreto con rango valor y fuerza de Ley de Contrataciones Públicas (DLCP)[3],
cuya regulación se suma de forma especial a la previa derogatoria de la
regulación “transitoria” de la jurisdicción contencioso administrativa que se
encontraba en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia de 1976[4],
ahora sustituida por la prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa[5]. La
relevancia de estos cambios legislativos para el tema que nos ocupa radica en
que ninguno de los textos legislativos antes mencionados hace ya referencia a
los contratos administrativos, como tampoco se ha previsto que el
ejercicio de ciertas potestades de la Administración contratante dependa de la
previa calificación del respectivo contrato como administrativo. Por lo
tanto, si no estamos ante potestades propias y exclusivas del ámbito de los
contratos administrativos, y si además dicha noción no tiene tampoco ningún
interés procesal, es de esperarse que el paso siguiente sea cuestionarse sobre
el valor de esta noción y de la doctrina que la ha acompañado[6].
Desde hace ya más de quince años he sostenido[7] que
el respeto a las consecuencias esenciales que dimanan del principio de
legalidad, previsto en el artículo 137 constitucional obliga a cuestionar la
doctrina del contrato administrativo en su conjunto y, en mi opinión, debería
desembocar en su absoluta desaparición. Sin embargo, no pocos autores, junto
con la jurisprudencia de los tribunales que conforman la jurisdicción
contencioso-administrativa, se resisten a reconocer este hecho[8].
Tal como he dicho, en Venezuela la noción del contrato
administrativo se ha sostenido con el propósito de afirmar que tales
contratos (los administrativos) están sometidos a un régimen sustantivo
especial de Derecho Público; régimen este que se concreta en ese mencionado
conjunto de prerrogativas o, más precisamente, de poderes de la Administración
contratante, los cuales han recibido en nuestra jurisprudencia distintas denominaciones
tales como cláusulas implícitas[9] del
contrato o cláusulas exorbitantes[10];
denominaciones estas que, sin embargo, omiten la verdadera naturaleza de estas
prerrogativa, las cuales han debido reconocerse como lo que son: potestades de
la Administración contratante.
En mi opinión el aspecto más criticable de
esta noción de contrato administrativo que se impuso en Venezuela es,
precisamente, el que ella ha servido para sostener la existencia de potestades
públicas (embozadas bajo algunos eufemismos como el de cláusulas
exorbitantes, a pesar de que no pueden tampoco considerarse verdaderas
cláusulas, dado que no son el producto de la autonomía de la voluntad de las
partes) que no derivan de la legalidad. A ello apunta la mencionada idea de las
cláusulas implícitas o cláusulas exorbitantes, lo cual remite a una serie de
supuestas “prerrogativas” que la Administración puede ejercer en estos
contratos. Prerrogativas que se ejercerían a través de actos dotados de
ejecutividad y ejecutoriedad, es decir, de verdaderos actos administrativos,
los cuales, sin embargo, sólo pueden emanar de la Administración cuando si son
el producto del ejercicio de verdaderas potestades públicas, las cuales, a su
vez, sólo pueden ser asignadas por la legalidad; razón por la cual las llamadas
cláusulas implícitas o exorbitantes, no hacen más que enmascarar poderes que se
le pretenden asignar a la Administración y que, con el dudoso apelativo de
cláusulas, pretenden escapar del rigor del principio de legalidad.
Esto debió advertirse hace mucho tiempo, dado
que la crítica formulada se apoya en el respeto a un principio esencial para el
Estado de Derecho[11] que,
además, ha gozado de un largo reconocimiento constitucional, doctrinal y
jurisprudencial. No obstante, con la llegada del DLCP
se hizo ya ineludible la necesidad de pasar a una revisión profunda sobre la
utilidad, validez y fundamento de la noción de contrato administrativo y
de las consecuencias que de ella hemos hecho derivar en Venezuela; revisión a
la que se ha negado la jurisprudencia y gran parte de la doctrina.
Efectivamente, el DLCP,
desde su promulgación en el año 2008 y hasta su última versión del 2014, ha
venido a recoger casi todas aquellas potestades que se predicaban de forma
implícita, y que ahora tienen, muchas de ellas, reconocimiento expreso en un
texto legal. Tal es el caso de la potestad del ente contratante para
“rescindir” unilateralmente el contrato cuando medie algún incumplimiento del
contratista; potestad prevista, por ejemplo, en el artículo 155 del DLCP vigente. Sin embargo, hay que hacer notar que ahora
esta y otras potestades del ente contratante (tales como el poder de dar por
terminado el contrato sin que medie incumplimiento por parte del contratista
–art. 152–, el poder de modificar unilateralmente el contrato –art. 130– o el
poder para controlar y fiscalizar la ejecución del contrato –art.136–) no son
ejercidas exclusivamente en el marco de los contratos administrativos.
En efecto, si atendemos a la regulación del DLCP, veremos entonces que se trata de potestades que se
pueden ejercer en los contratos de suministros, de servicio y de obra,
independientemente del contenido de cada contrato e independientemente también
del vínculo del contrato con prestaciones de “servicio público” o de “interés
general”, lo cual –supuestamente– era el elemento característico de los contratos
administrativos[12],
negocios jurídicos estos que, a su vez, se entendían como el territorio o
ámbito material en el cual la Administración podía ejercer tales poderes. En
definitiva, se trata de potestades de las que ya no se puede sostener que sean
privativas de los llamados contratos administrativos.
Esta situación, sin duda, pone en tela de
juicio a la noción de los contratos administrativos (si estos contratos
supuestamente se distinguen por el régimen sustantivo que les es aplicable,
pero dicho régimen sustantivo ya no es propio ni exclusivo de los contratos
administrativos, ¿qué sentido tiene ya seguir hablando de ellos?) y reafirma la
crítica fundamental a esta figura, que, como he señalado, radica en el
desconocimiento del principio de legalidad, pues la sola previsión de estas
potestades en el DLCP constituye el mejor argumento
contra la noción de contrato administrativo que se impuso en nuestra
jurisprudencia administrativa[13].
Por ello he defendido que lo adecuado en este
caso es recoger y aceptar la opinión expresada por el profesor Brewer Carías, quien ha sostenido que
hoy día es imposible seguir afirmando que existen contratos del Estado regidos
por el Derecho Común, frente a otros contratos del Estado regidos por el
Derecho Público. En todo contrato del Estado[14]
existirá siempre una interaplicación de
normas de Derecho Privado y Derecho Público[15], y
la normativa aplicable a cada uno será determinada en atención al Derecho
positivo, por lo que las divagaciones sobre el objeto del contrato y su vínculo
con el servicio público o con actividades de interés general se justifican sólo
si esto es relevante para interpretar y aplicar la norma positiva, lo que no
sucede, sin embargo, con las normas del DLCP.
Por todo esto es que disposiciones como el
artículo 155 del DLCP han venido a poner sobre la
mesa nuevamente el tema de la utilidad y validez de la figura de los contratos
administrativos. Y a poco que se reflexiones sobre el tema se podrá
concluir que lo necesario y lógico es, sencillamente, sostener su inutilidad y
recomendar que esta noción, tal como la hemos conocido hasta ahora, sea
desechada.
Este breve trabajo representa la puesta al día
de algunas de las ideas que ya he expuesto con anterioridad[16]. La
novedad, obviamente, no yace en los temas tratados, sino que se encuentra, en
algunos casos, en el enfoque dado a estos tema en esta oportunidad, y en otros
se trata de abundar en ideas que habían sido meramente asomadas anteriormente.
En general he buscado en esta ocasión
centrarme no ya en las críticas a la noción del contrato administrativo
como he hecho en otras oportunidades (lo que diré sobre ese tema ya queda
sentado en estas líneas introductorias, no hace falta volver sobre este tema).
El eje vertebrador de las ideas que se exponen aquí se encuentra en tres
elemento claves, a saber: (i) que en toda contratación del Estado es necesario
reconocer la mencionada interaplicación de regímenes
jurídicos; (ii) que esta interaplicación
de regímenes parte de distinguir aquellos casos en que el contratante actúa en
ejercicio de una potestad pública, de aquellos otros en que el contratante debe
actuar de acuerdo con lo pactado en el contrato y según el régimen general de
los contratos, y (iii) que en los casos en que el contratante actúe en
ejercicio de una potestad pública debe tenerse siempre presente que dicha
potestad sólo puede derivar de una norma legal expresa y, de otra parte, que el
ejercicio de esta potestad se concreta en un acto administrativo que, gracias
al privilegio de autotutela de la Administración, es un acto que goza de ejecutoridad y ejecutividad; y que, además, como todo acto
administrativo, no puede quedar excluido del control ejercido por los órgano
que integran la jurisdicción contencioso administrativa.
Estas ideas y principios, que parecen (y
realmente son) básicos y hasta elementales, en realidad exigen el empleo de
mayor rigor jurídico en la celebración, ejecución, interpretación y juzgamiento
de los contratos públicos.
Las siguientes reflexiones son una muestra de
lo que considero que debe ser el ejercicio de interpretación del régimen
jurídico aplicable a la contratación pública, una vez que hayamos podido
deslastrarnos de las prescindibles e inaceptables consecuencias de la doctrina
del contrato administrativo.
Se trata de un esfuerzo que pretende, de una
parte, ajustar las potestades de la Administración a los estrictos cauces que
impone el principio de legalidad y los demás principios que rigen la actuación
administrativa, y que, de otro lado, admite, sin pudor, la aplicación de las
normas y principios que rigen la institución contractual en general, de los
cuales no puede ni debe escapar la contratación pública. Estos propósitos, en
su conjunto, exigen huir del facilismo, escapar de las soluciones cuasi-mágicas que, a modo de comodines, se esconden bajo
ese régimen artificial de las llamadas cláusulas exorbitantes.
Los artículos 145, 152 y 155 del DLCP, por ejemplo, consagran una de las potestades que la
doctrina tradicional reservaba a los contratos administrativos, pero que
ahora resulta ejercitables en cualquier contrato de obra, de suministros o de
servicios. Me refiero a la potestad del ente contratante de “rescindir”[17]
unilateralmente el contrato público.
A continuación centraremos nuestras
reflexiones sobre la potestad del contratante de rescindir el contrato por
causas imputables al contratista, y veremos cómo se perfila esta potestad
pública no ya a partir de las especulaciones del operador jurídico sobre el
contenido de unas etéreas cláusulas exorbitantes, implícitas o inherentes al
contrato, sino desde la exigencia de la legalidad y según los principios del
Derecho de los contratos.
Se ha interpretado que la rescisión unilateral
del contrato (también llamada caducidad cuando se trata de contratos de
concesión) es una sanción impuesta
por la Administración contratante como consecuencia del incumplimiento de su
contratista. Aunque este asunto parece no haber generado mayores polémicas,
creo que se trata de un tema que debe ser repensado, pues considero que la
responsabilidad por el incumplimiento del contratista no debería someterse a
las normas y principios del Derecho Administrativo Sancionador, especialmente
en lo que se refiere a la presunción de inocencia y a la carga de la prueba del
incumplimiento.
En este sentido la Sala
Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº
309 del 05-06-2019[18],
señaló lo siguiente:
Sobre la base de lo
expuesto, debe concluirse entonces que el ejercicio de la potestad de rescisión
de contratos por parte de la Administración, además de proceder cuando no se
han satisfecho los requisitos exigidos para su validez o eficacia, puede ser ejercida
para la protección del interés general o colectivo involucrado (invocándose al
efecto razones de oportunidad o conveniencia) o por la verificación del
incumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista; siendo que en
este último caso la terminación del contrato se reputaría como una consecuencia
de naturaleza sancionatoria y que, por lo tanto, requiere de un contradictorio
en sede administrativa en el que se garantice la intervención y defensa del
supuesto infractor[19].
De forma similar ha afirmado el profesor Rafael Badell:
“La rescisión unilateral o caducidad tiene un carácter sancionatorio, pues
supone una inobservancia grave y sistemática de las obligaciones del co-contratante”[20].
La asignación de esta naturaleza sancionatoria
a la rescisión unilateral del contrato en caso de incumplimiento del
contratista parece estar guiada por el afán de proteger los derechos del
contratista frente al poder de la Administración, ya que la consecuencia (la
única sobre la que se abunda en doctrina y jurisprudencia) que se extrae de
este carácter sancionador del poder de la Administración es precisamente, el
sometimiento de dicho poder a la necesidad de un procedimiento administrativo
previo, que servirá además de marco para que el contratista ejerza su defensa
frente a la supuesta infracción que se le imputa[21].
Ahora bien, creo que frente a esto debemos
hacernos dos preguntas concretas. En primer lugar, debemos interrogarnos sobre
si la única manera de realizar una defensa de los derechos del contratista
frente al ejercicio de este poder de la Administración pasa necesariamente por
sostener el carácter sancionador de la rescisión unilateral. Y en segundo
lugar, debemos preguntarnos si, una vez que se admita (si ello es posible) que
la rescisión es una verdadera sanción, ¿la única consecuencia que se deriva de esto
es el deber de sustanciar un procedimiento administrativo previo?
Respecto a lo primero considero que en estos
casos (como en muchos otros) la decisión administrativa debe ser adoptada
previa audiencia del interesado, sin que ello implique necesariamente que la
decisión está enderezada a la imposición de una sanción. De hecho, el artículo
49 de la Constitución garantiza a toda persona, en todas las actuaciones
judiciales y administrativas, el “derecho a ser oída en cualquier clase de
proceso”[22].
Este deber de la Administración de dar audiencia al interesado antes de
producir sus decisiones está igualmente consagrado en el segundo párrafo del
artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por ello
considero que cualquier decisión de la Administración en esta materia debe
estar precedida de la tramitación del respectivo procedimiento administrativo
en el que se dé audiencia al interesado. Así lo exige su derecho a ser oído en
todos los asuntos en los que ostente un interés legítimo o un derecho
subjetivo. Pero esto de ninguna forma tiene que traducirse en la transmutación
de la rescisión del contrato en el ejercicio de un poder sancionador por parte
de la Administración. El derecho del particular (en este caso del contratista)
a ser oído en los asuntos de su interés no es necesariamente equivalente, en
todas las situaciones, al derecho a ejercer su defensa frente a la imputación
de una falta que implique el ejercicio de la potestad sancionatoria de la
Administración.
Debo mencionar, sin embargo, el hecho de que
en el ámbito del Derecho común no ha faltado también quien sostenga que el
fundamento de la acción resolutoria se encuentra, precisamente, en que ésta
sería una “mera sanción dispuesta por el ordenamiento como medida aflictiva
para los intereses de la parte incumplidora, por la violación culpable en que
ella habría incurrido, del deber primario que pone a su cargo la norma
contractual violada”[23].
Considero necesario hacer una breve referencia
esta teoría para salir al paso a una idea que estoy seguro que podrá surgir y
en virtud de la cual podría pensarse –como ha sucedido en otros asuntos
relativos a la contratación pública– que la naturaleza sancionatoria de la
rescisión unilateral del contrato público no es más que una extensión de la
naturaleza también sancionatoria de la acción resolutoria propia del Derecho
privado. Es decir, podría no faltar quien sostenga que la resolución por
incumplimiento es, siempre, una sanción, tal como se ha dicho respecto a la
acción resolutoria, la cual, una vez trasladada al ámbito de la contratación
pública, conserva su misma naturaleza sancionatoria, aunque en este último caso
se manifiesta como una decisión unilateral y ejecutoria del contratante debido
a que se produce a través de un acto investido del ropaje que le otorga el
privilegio de autotutela a la Administración.
Sin embargo, debemos recordar que esta teoría
relativa al fundamento de la acción resolutoria no es más que eso,
precisamente, un ejercicio doctrinal, entre otros varios que se han formulado y
que pretenden todos ellos brindar un fundamento teórico para una figura (i.e.:
la acción resolutoria) cuyas condiciones ya han sido establecidas en la Ley (v.gr.:
art. 1.167 del Código Civil). La construcción teórica de este fundamento sobre
el cual apoyar la norma legal pretende proporcionar una base principista para
la norma positiva, de forma que a partir de los principios esbozados se puedan
encontrar soluciones a otros casos no resueltos por la Ley (e.g.:
¿puede o no el deudor ofrecer el cumplimiento después de haber sido
demandado?). Sin embargo, esto no supone crear o alterar las condiciones
legales bajo las cuales opera la acción resolutoria, pues el contorno de esta
figura ya fue elaborado por la Ley. Sin embargo, lo contrario ocurriría al
afirmarse que la potestad de rescisión de la Administración contratante entraña
el ejercicio de un poder sancionador, lo cual implica necesariamente el
configurar completamente esta figura.
Además, tampoco podemos olvidar que lo
expresado en el ámbito del Derecho común no es más que la opinión de una parte
de la doctrina; opinión que no ha llegado a ser mayoritaria y que no puede ser
considerada como el fundamento definitivo de la acción resolutoria, dado que,
además tampoco ha estado exenta de importantes y fundadas críticas, tales como
que resulta difícil concebir una sanción que tiene como efecto el liberar de
una obligación a quien incumple y que, incluso, en algunos casos hasta le podría
resultar beneficioso, pues la verdad es que la sanción no se encuentra en la
resolución del contrato, sino en el resarcimiento del daño como típica reacción
frente al ilícito civil. Asimismo, es también difícil concebir una sanción que
requiere de la voluntad de ambas partes “la una no cumpliendo, y la otra
renunciando a demandar el cumplimiento”[24]. No
resulta difícil tampoco comprender que lo que se predica sobre la acción
resolutoria (la cual descansa, como es propio de una verdadera acción, en el
ejercicio de un derecho por la parte afectada) no puede ser directamente
trasladado al ejercicio de una potestad pública, cuyo ejercicio es en realidad,
un deber para la Administración.
Por otra parte, en cuanto a la segunda
interrogante que nos hemos planteado, debo observar que la sustanciación de un
procedimiento administrativo no es la única consecuencia que deriva de asignar
a la rescisión unilateral una naturaleza sancionatoria, ello tiene otros
efectos colaterales muy importantes sobre los que hace falta reflexionar.
En efecto, afirmar que la rescisión unilateral
del contrato es una sanción a su incumplimiento implica trasladar al ejercicio
de esta potestad todos los principios y reglas del Derecho Administrativo
Sancionador, incluyendo, destacadamente, el principio de presunción de
inocencia[25]. La
consecuencia de esta presunción, que debe guiar la imposición de cualquier
sanción, es que en el procedimiento el ente sancionador debe aportar plena
prueba de la comisión del hecho sancionable. Esto supondría, en nuestro caso,
que la Administración tendría la carga de aportar plena prueba del
incumplimiento del contratista, sin lo cual no podría imponerse la sedicente
sanción de rescisión unilateral del contrato, pues no se habría podido destruir
la presunción de inocencia que, aparentemente, protege al contratista
incumplidor. Así se razonó, por ejemplo, en la sentencia de la Sala Político
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.369 del 04-09-2003, caso
Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía.
Esto supondría entonces que en el ámbito de la contratación pública se
habría producido una inversión de la carga de la prueba en materia de
responsabilidad contractual, lo cual estimo que no es de recibo ni encuentra
justificación alguna, especialmente cuando, como se ha visto, los derechos del
contratista están plenamente garantizados gracias al alcance de su derecho a
ser oído antes de que se adopte la decisión administrativa.
En efecto, debe recordarse que en esta
materia, el principio general –plenamente racional y razonable además– es el
sentado en el texto del artículo 1.354 del Código Civil, el cual dispone, a la
letra, lo siguiente: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla,
y quien pretenda que ha sido liberado de ella debe por su parte probar el pago
o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.
El contenido de esta norma se recoge también
en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone, a la
letra, lo siguiente:
Las partes tienen la
carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución
de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella,
debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
De acuerdo con ambas normas, el acreedor tiene
la carga de demostrar la existencia de la obligación, mientras que corresponde
al deudor (v.gr.: el contratista incumplidor) la carga de demostrar el hecho
que supuso la extinción de esa misma obligación (v.gr.: el pago, la devolución
de la cosa dada en préstamo, etc.)[26] si
pretende haber quedado liberado de su cumplimiento. Por consiguiente, frente a
un eventual incumplimiento del contratista de la Administración, si nos ceñimos
a las reglas sobre la responsabilidad contractual, la Administración deberá
demostrar la existencia de la obligación (i.e.: la existencia y exigibilidad de
la prestación pactada en el contrato), mientras que corresponderá al
contratista demostrar el cumplimiento de la obligación o cualquier otro hecho
que haya producido su extinción.
Esta regla supone, en mi opinión, la más
razonable solución en estos casos, dado que no somete a la Administración al
trance de tener que demostrar lo que en muchos casos no es más que un hecho
negativo indefinido[27].
Debo advertir, sin embargo, que aunque en muchos casos el incumplimiento puede
implicar un hecho negativo indefinido (exento, por ende, de prueba), no
significa que todo incumplimiento deba serlo en todo caso, dado que pueden
existir supuestos en los que sí pueda y deba ser demostrado dicho
incumplimiento, como sucedería, por ejemplo, si en el contrato se han pactado hitos
temporales en los cuales, según el propio contrato, debería haberse cumplido
con un concreto porcentaje de avance en el cumplimiento, porcentaje que,
además, puede ser objetivamente calculado. En estos casos, si la Administración
alega que, una vez llegado a determinado hito temporal, el avance es inferior
al pactado en el contrato, entonces, en mi opinión debería demostrar este
alegato. En este ejemplo, resulta obvio que el hecho alegado, aunque es
negativo, no es indefinido, dado que sí está limitado en el tiempo por el
cumplimiento del hito temporal establecido en el contrato.
Adoptar las mencionadas reglas sobre la carga
de la prueba para el procedimiento administrativo, podría además, contribuir a
evitar las complicaciones que hemos observado en la sustanciación de algunos
procedimientos en los que la Administración se ve emplazada a cumplir con el
impracticable deber de demostrar que el contratista no realizó alguna
prestación concreta que constituye su obligación bajo el contrato. Tal como
sucedió en el caso decidido por la Sala Político Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia mediante la sentencia N° 6.483 del 08-12-2005, caso Beta
Ingeniería, C.A., (decisión sobre la cual volveré más adelante), en la que se
señaló que:
En todo caso, es
pertinente señalar que el incumplimiento imputado a la contratista no requería
de un procedimiento administrativo complejo, sino más bien, lo esencial, por la
naturaleza del incumplimiento imputado, era constatar con fundamento en las cláusulas
contractuales si se había verificado o no la consignación de la fianza.
El error en este caso, por supuesto, radica en suponer que la carga de la
Administración en el procedimiento era demostrar el incumplimiento que en este
caso sí puede calificarse como un hecho negativo indefinido (falta de
consignación de la fianza). Por el contrario, si se hubiese comprendido que la
Administración debía demostrar la existencia de la obligación, ello habría
ayudado a centrar el asunto en lo que constituyó, posteriormente, el verdadero
tema de debate, dado que el contratista en este caso insistió en argumentar –en
sede judicial– que la obligación supuestamente incumplida estaba sometida a una
condición que aún no se había satisfecho, por lo que en realidad dicha
obligación aún no existía o, al menos, no era exigible.
Este tipo de errores (como se explica más
adelante) ha llevado a los tribunales a “rizar el rizo”, tratando de encontrar
una justificación a la ausencia de verdaderos procedimientos administrativos
allí donde parecía no poder exigirse de la Administración una intrincada
actividad probatoria encaminada a demostrar que, simplemente, el contratista no
cumplió. El problema, como he explicado, no radica entonces en el tipo de
procedimiento que es necesario realizar, en función del tipo de incumplimiento
que se pretende “demostrar”. Al hacer esto se está poniendo el acento en el
elemento equivocado (i.e.: el procedimiento), dado que lo realmente importante
es determinar qué hechos tiene la Administración la carga de demostrar.
En este sentido, como he señalado, considero
que, en principio, la Administración no tiene la carga de demostrar el
incumplimiento. Sin embargo, esto ha abierto la puerta a una complicación
adicional, cuando encontramos decisiones judiciales que tienden a morigerar o
flexibilizar el deber de la Administración de sustanciar el procedimiento
previo, permitiendo incluso que este requisito sea sustituido por meros
trámites administrativos que no configuran un verdadero procedimiento, tales
como llevar a cabo una verificación o comprobación previa para “sostener” que
se ha demostrado el incumplimiento (v.gr.: verificar si se consignó la fianza o
no), cuando lo realmente importante es que se satisfaga el deber de dar
audiencia al interesado (deber que no depende en absoluto de la naturaleza
sancionatoria de la rescisión unilateral).
Esta solución jurisprudencial, sin embargo,
entra en franca contradicción con la defensa que al mismo tiempo se hace del
carácter sancionatorio de la rescisión unilateral, ya que ¿cómo puede afirmarse
que la Administración puede imponer una sanción sin un verdadero trámite
procedimental? Toda esta situación se habría podido evitar si se asume
claramente que el deber de la Administración es demostrar en el procedimiento
la existencia de la obligación y dar audiencia al interesado.
En definitiva, considero que, respetando los
cauces legales indispensable para que la Administración, dotada del privilegio
de autotutela, pueda emitir un acto administrativo ejecutivo y ejecutorio, han
debido en todo caso preservarse y acatarse las reglas y principios de Derecho
que disciplinan la responsabilidad de las partes bajo el contrato.
Centrados ahora en el ejercicio de la potestad
de rescisión unilateral del contrato, consagrada en el artículo 155 del DLCP para el ámbito de los contratos de suministro, de obra
y de servicios, debemos ahora examinar la ya mencionada exigencia de la
sustanciación de un procedimiento administrativo previo a la decisión que
acuerde la rescisión del contrato.
Al respecto puede observarse que por algún
tiempo se produjeron algunas inconsistencias en la jurisprudencia en la
materia, las cuales parecen haber ido allanándose.
Por una parte debe hacerse notar que la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de forma consistente, ha
sostenido que la rescisión unilateral del contrato por parte de la
Administración exige la previa sustanciación de un procedimiento administrativo
con el fin de hacer efectivo el ejercicio del derecho a la defensa del
interesado. Así, en sentencia del 20-06-2000, (Caso Aerolink
Internacional, S.A.), la Sala Constitucional señaló que:
…la Administración
frente a ese incumplimiento contractual como por ejemplo falta de pago, falta
de constitución de las fianzas exigidas, falta de rendición de cuentas etc.,
tiene la potestad de rescindir unilateralmente el contrato pero respetando los
derechos subjetivos o intereses legítimos de los concesionarios, toda vez que
el acto por el cual se rescinde la concesión es un acto administrativo que debe
estar precedido de un procedimiento que garantice el derecho a la defensa y al
debido proceso del concesionario, aun cuando ese procedimiento sea expedito,
como lo sería el procedimiento sumario contenido en la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos.
Esta
doctrina fue ratificada por la misma Sala Constitucional, mediante la sentencia
N° 884 del 24-04-2003, caso Constructora El Milenio, C.A.
A pesar de lo anterior algunas decisiones de
la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia –previas a la
reforma de la LCP de 2010– no son consistentes con
este criterio. Así, por ejemplo, en la sentencia N° 614 del 13-05-2009, caso Aliva Stump, C.A., la Sala
Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia no estimó necesaria la
sustanciación de un procedimiento antes de que la Dirección Ejecutiva de la
Magistratura rescindiera unilateralmente un contrato de obra. En este caso la
Sala esgrime un argumento que supone una petición de principio, pues afirma lo
siguiente:
Con fundamento en lo
señalado, en principio esta Sala no considera vulnerados por la Dirección
Ejecutiva de la Magistratura, los derechos a la defensa y al debido proceso de
la recurrente, habida cuenta que ese ente tenía la potestad de rescindir
unilateralmente el contrato administrativo celebrado, esgrimiendo para ello
razones que, de acuerdo a los dispositivos arriba transcritos, justifican tal
medida.
En definitiva, de acuerdo con este fallo, el
ejercicio de la potestad rescisoria no requiere de la previa sustanciación de
un procedimiento administrativo dado que el ente público “tiene la potestad de
rescindir unilateralmente el contrato”. Creo que no es necesario abundar sobre
el error lógico en que incurre el fallo[28].
Sin embargo, la Sala Político Administrativa
del Tribunal Supremo de Justicia reiteró el criterio anteriormente expuesto en
la sentencia N° 1.811 del 10-12-2009, caso Tadeo Anzoátegui C.A., donde la
prescindencia del procedimiento previo es fundamentada en las necesidades del
servicio público. Al respecto argumentó la Sala lo siguiente:
En este orden de
ideas, debe tenerse en cuenta que en el caso bajo estudio la Administración no
se encontraba obligada a iniciar un procedimiento administrativo para rescindir
el contrato; máxime cuando su objeto era la prestación del servicio público de
aseo en el cual priva el interés general de la comunidad sobre el particular de
la contratista, tratándose de una necesidad básica de la población que comporta
la protección de derechos humanos fundamentales, tales como: el derecho a la
salud, a la vida digna de la sociedad y a la preservación del medio ambiente,
consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en
virtud de lo cual las autoridades deben actuar de manera célere y eficiente
para garantizar la debida prestación del servicio.
La posibilidad de dictar un acto de rescisión
contractual sin un procedimiento administrativo previo fue reiterada en la
sentencia de la misma Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia N° 1.391 del 26-10-2011, caso Cítricos y Lácteos C.A. (CILACA), en la que nuevamente se señaló: “la Administración
no se encontraba obligada a iniciar un procedimiento administrativo para
rescindir el contrato sino que resultaba suficiente basar su decisión en hechos
concretos y notificar su decisión a los particulares, en virtud del principio
de legalidad”[29].
A todo evento, la duda sobre la necesidad o no
de sustanciar un procedimiento administrativo previo a la rescisión unilateral
del contrato parece haber quedado zanjada, en un primer momento, por la reforma
de la Ley de Contrataciones Públicas (LCP) de 2010[30], en
la cual se incorporó la regulación relativa a las medidas preventivas
aplicables una vez “[a]bierto el procedimiento
administrativo para determinar el incumplimiento por parte del contratista en
los contratos de ejecución de obras”[31]; de
lo que se deducía que para rescindir el contrato se requiere siempre de un
procedimiento administrativo previo.
El DLCP-11-2014, por su parte, apuntaló mucho
más esta conclusión, dado que el encabezado del artículo 155 señala
expresamente que “[e]l contratante previa sustanciación del respectivo
procedimiento administrativo, respetando el debido proceso y garantizando el
derecho a la defensa, podrá rescindir unilateralmente el contrato”.
Asimismo, debemos señalar que aún antes de la
reforma de la LCP de 2010 parecían ser muchas más las
sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia
que defendieron la necesidad de que el acto rescisorio esté precedido de un
procedimiento administrativo. Así lo hizo la Sala en la ya citada sentencia N°
820 del 31-05-2007, caso Marshall y Asociados C.A. y Puerto Mar C.A. Y así lo
hizo también, entre otras, en las sentencias N° 60 del 06-02-2001 (caso
Corporación DIGITEL C.A.), N° 1.369 del 04-09-2003 (caso Instituto Autónomo
Aeropuerto Internacional de Maiquetía), N° 1.137 del 04-05-2006 (caso
Constructora Clador, C.A.) y N° 603 del 11-05-2011
(caso Petroleum Contractor,
C.A.).
No obstante, aun admitiéndose la necesidad de
sustanciar un procedimiento previo a la decisión resolutoria de la
Administración, en algunas ocasiones la jurisprudencia ha admitido y
justificado un relajamiento de este requisito, ya que en no pocas ocasiones la
Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha omitido exigir
el cumplimiento de un verdadero procedimiento regulado en la Ley, y se ha
limitado a comprobar la existencia, a lo sumo, de algunas formalidades
administrativas básicas, y en esto, como ya lo he señalado previamente en este
mismo trabajo, ha jugado también un papel importante una errada concepción de
los principios fundamentales de la responsabilidad contractual.
En este sentido, en la ya citada sentencia N°
6.483 del 08-12-2005, caso Beta Ingeniería, C.A., hemos visto que la Sala
consideró, que “el incumplimiento imputado a la contratista no requería de un
procedimiento administrativo complejo”. Con lo cual queda evidenciado el error del
que parte el razonamiento de la Sala al considerar que la carga de la
Administración se concreta en demostrar el incumplimiento de
su contratista.
A partir de este error, el razonamiento del
fallo se complica cada vez más, ya que la Sala pretende entonces que el
procedimiento aplicado se adapte a la envergadura del incumplimiento que se
desea demostrar. Pero la verdad es que el derecho del contratista a ser oído
antes de que se tome la decisión administrativa no se puede hacer depender de
la complejidad de la demostración de ese incumplimiento, cuestión que además,
insisto, no tiene que ser demostrada por la Administración.
Pero, como he señalado en otra ocasión al
comentar esta misma sentencia[32],
esto también plantea dudas insalvables que tienden a multiplicarse. Por
ejemplo: ¿dónde está la frontera que permite determinar si debe aplicarse un
procedimiento complejo o uno no complejo? Y además, ¿cómo puede la
Administración adelantar la complejidad del asunto sin antes haber oído los
planteamientos del contratista, lo cual debería ocurrir, precisamente, en el
procedimiento administrativo?
Adicionalmente, sobre este fallo he señalado
también que lo que la Sala parece calificar como un procedimiento no complejo,
no es más que un mera formalidad, un trámite que consiste en verificar si se
consignó la fianza o no. Sin embargo, resulta forzado pensar que este mero
trámite pueda equipararse a un verdadero procedimiento administrativo, que se
erija además en garantía del derecho del contratista a ser oído antes de que se
produzca la decisión administrativa.
Asimismo, como es sabido, los procedimientos
sólo pueden ser creados por la Ley[33], por
lo que o se sustancia un procedimiento legalmente establecido o, sencillamente,
se estaría incumpliendo este requisito, dado que la Administración no puede
crear o inventar procedimientos para casos particulares.
Similar relajamiento del procedimiento
administrativo aplicable puede apreciarse en la sentencia de la Sala Político
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 34 del 25-01-2012, caso
Grupo Novoca, C.A.[34], en
la cual la Sala afirmó:
…resulta evidente
que la Dirección de Obras Civiles de la Armada (Organismo a cargo de la
supervisión y fiscalización de la ejecución de la obra), notificó en reiteradas
oportunidades a los representantes de la empresa que existía un retraso en la
ejecución de los trabajos, y que en virtud del mismo se había dado inicio a los
trámites legales conducentes para rescindir el contrato de obra.
De esta forma lo que ha debido ser un
procedimiento previo, es remplazado por los trámites tendentes a concretar una
decisión ya adoptada, pues el contratista es notificado de una vez del “inicio
[de] los trámites legales conducentes para rescindir el contrato de obra”.
La única conclusión viable en este caso, como
lo he dicho, es sostener que la rescisión unilateral debe estar precedida de un
procedimiento administrativo cuya finalidad es dar audiencia al interesado, y
en el cual la Administración contratante debe demostrar la existencia y
exigibilidad de la obligación, mientras que el contratista tiene la carga de
demostrar la extinción de dicha obligación.
El artículo 155 del DLCP
prevé la potestad del órgano o ente contratante de rescindir unilateralmente el
contrato cuando el contratista incurra en cualquiera de las circunstancias que
en esa misma norma se describen.
No obstante, desde la perspectiva de la
doctrina tradicional del contrato administrativo el listado de causas de
rescisión unilateral del contrato no se agota con lo previsto en la norma
legal. En efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia ha admitido que la rescisión unilateral del contrato puede suceder
tanto por las causales previstas en el mismo contrato como por aquellas
previstas en una norma legal. Así lo señaló en la sentencia N° 820 del 31-05-2007,
caso Marshall y Asociados C.A. y Puerto Mar C.A..
Para la Sala es indiferente que la rescisión
se fundamente en causales previstas en la Ley o en el contrato, pues de acuerdo
con el mencionado fallo, en uno y otro caso las exigencias y consecuencias son
las mismas. Así, de acuerdo con la sentencia ya mencionada, en cualquiera de
estos supuestos será indispensable la sustanciación de un procedimiento
administrativo previo a la decisión de rescisión contractual con el fin de
garantizar que el contratista pueda ejercer su “derecho a la defensa” contra
las “imputaciones” que se le hacen.
Para la Sala Político Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia, por lo tanto, no existe diferencia entre la
rescisión acordada como ejecución directa de la Ley, de la rescisión que deriva
de la ejecución de una disposición contractual, pues incluso esta última se
produciría también a través de un acto administrativo dictado por el ente
contratante; acto este que, por supuesto, estaría dotado de las notas de
ejecutoriedad y ejecutividad propias de todos los actos administrativos, aunque
se trate en este caso de un acto fundado sobre el contenido de cláusulas
contractuales; admitiéndose así que la decisión administrativa, cualquiera que
sea su fundamento, es ejecutoria y puede, por ende, poner fin al contrato,
correspondiéndole al interesado la carga de impugnar el acto de la
Administración contratante.
Sin embargo, en mi opinión el ejercicio de
toda potestad debe sujetarse a las reglas del principio de legalidad, por lo
que debe admitirse que sí existe una diferencia fundamental entre la rescisión
unilateral declarada de conformidad con lo establecido en la Ley (v.gr.: art.
155 del DLCP) y la resolución del contrato que la
Administración pretenda por cualquier razón pactada en el contrato y ajena a
las normas legales.
Por ello, estimo que fuera del ámbito acotado
por el límite de las atribuciones asignadas por la Ley (v.gr.: art. 155 del DLCP
o cualquier Ley aplicable a cualquier contrato público), pervive el
principio general consagrado en el artículo 1.167 del Código Civil, el cual
establece lo siguiente:
En el contrato
bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su
elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del
mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos su hubiere lugar a ello.
Debe destacarse de esta norma que el
incumplimiento contractual no otorga a ninguna de las partes el derecho a
emanar una decisión capaz, por sí misma, de extinguir el contrato, sino que tan
sólo permite que la parte inocente exija la resolución del contrato al Juez
competente, es decir, la norma otorga el derecho a reclamar judicialmente bien la resolución del
contrato o bien su cumplimiento, y en ambos casos la indemnización de los daños
y perjuicios ocasionados.
Señala el profesor Mélich Orsini que:
En efecto, nuestro
artículo 1.167 C.C. habla claramente de la necesidad de que cualquiera que sea
la elección de la parte inocente, el cumplimiento o la resolución, ésta debe “reclamar
judicialmente”. La resolución es, pues, normalmente obra del juez. Se cumple
mediante una sentencia constitutiva[35].
Así pues, en ausencia de una sentencia
judicial que, con fuerza constitutiva, declare la resolución del contrato,
habría que sostener que el contrato entre las partes pervive y tiene plena
fuerza vinculante hasta que su terminación sea acordada por el Juez.
Sobre este particular debe recordarse que la
Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia tuvo la
oportunidad de pronunciarse al analizar el alcance y contenido de un contrato
en el que estimó que el contratante (i.e.: PDVSA) no ostentaba ninguna potestad
pública. Este pronunciamiento se realizó en sentencia N° 210 del 18-02-1999
(caso: Escort y Anatec
contra PDVSA), y la Sala señaló lo siguiente:
Ahora bien, para
poder determinar si existió un incumplimiento de la parte demandada, PETRÓLEOS
DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA), al resolver unilateralmente el contrato celebrado
con las empresas reclamantes, el cual fuera acompañado al libelo marcado ‘C’,
es necesario precisar si existe o no la posibilidad de la resolución unilateral
del contrato en el ordenamiento jurídico venezolano.
Al respecto, la Sala
observa que en nuestro ordenamiento jurídico resulta necesario reclamar
judicialmente la resolución de los contratos (…).
En consecuencia,
dado que no era posible para la parte demandada resolver unilateralmente el
contrato que suscribiera con las empresas demandantes y, siendo que la
representación de la propia demandada ha reconocido que no ha cumplido con los
términos del contrato en cuestión en razón de haberlo resuelto unilateralmente,
tal como lo expresa en su escrito de contestación a la demanda, debe
considerarse verificado en el presente caso el incumplimiento de la demandada
con relación a sus obligaciones contractuales el cual se presume culposo, al no
haber sido alegada ninguna causa extraña no imputable por parte de PETRÓLEOS DE
VENEZUELA , S.A. (PDVSA), de acuerdo a lo previsto en el artículo 1.271 del
Código Civil.
De acuerdo con este criterio jurisprudencial,
cuando una de las partes pretende verificar la resolución unilateral del
contrato con su propia decisión y sin acudir a la autoridad del Juez, dicha
“resolución” unilateral (que no tiene en verdad efectos resolutorios sobre el
contrato) no genera otra cosa que su propio incumplimiento a los términos del
contrato, debido a que las decisiones unilaterales de las partes carecen, en
principio, de fuerza ejecutoria. La decisión del ente público contratante
tendrá efectos constitutivos y fuerza ejecutoria únicamente cuando se trate del
ejercicio de una potestad pública asignada directamente por la Ley.
Así pues, en una primera aproximación al tema
habría que sostener que la Administración contratante solo podría declarar
unilateralmente la rescisión del contrato, mediante un acto administrativo
dotado de ejecutividad y ejecutoriedad, en aquellos supuestos previstos en la
Ley, pues es la Ley la que establece con estos supuestos, los límites
materiales para el ejercicio de la potestad que otorga. De resto, tal y como
sucedió en el caso antes apuntado, la Administración, ante el incumplimiento de
su contratista, debería demandar judicialmente la resolución del contrato.
Sin embargo, debemos interrogarnos ahora sobre
las consecuencias que podría tener la inclusión en el contrato de una cláusula
resolutoria expresa, lo cual es, además, una práctica muy común. Es decir,
¿puede una decisión unilateral de la Administración tener la fuerza para, por
sí misma, extinguir el contrato si ello ha sido pactado en el mismo contrato?
En mi opinión, y salvo que llegase a existir
en el futuro una regulación contraria aplicable a los contratos públicos (la
cual aún no existe), la virtualidad de la cláusula resolutoria expresa debe ser
examinada atendiendo a los principios de Derecho Común, dado que no se trata en
este caso del ejercicio de una potestad pública sino del alcance y
consecuencias de lo convenido por las partes.
Sin embargo, la verdad es que el Derecho Común
no ha podido aportar una solución definitiva para estos temas. Pero, en todo
caso, sí existe una conclusión clara y evidente: cualquiera que sea la
interpretación que se asuma, es obvio que los efectos de la cláusula
resolutoria expresa no serán jamás iguales ni equivalentes al ejercicio de una
potestad derivada de la legalidad.
En este sentido el profesor Mélich Orsini ha
apuntado algo que no solo es frecuente en la contratación privada, sino que
también suele darse en la contratación pública, me refiero a aquellos casos en
que se incluye en el contrato una cláusula resolutoria expresa que no hace más
que reiterar, mediante fórmulas lingüísticas más o menos complejas, el
contenido del artículo 1.167 del Código Civil, “se trata entonces –dice Mélich– de una
‘cláusula de estilo’, de esas que suelen abundar en muchos contratos típicos,
en los que se repite el contenido de ciertas normas con fines de mera
corroboración”[36].
La cuestión que este tipo de cláusulas de mera
corroboración plantea es si sigue siendo en estos casos indispensable la
intervención judicial o si, por el contrario, la disposición contractual es
suficiente para predicar la resolución de pleno derecho del contrato en caso de
incumplimiento.
Explica el mismo autor que:
Con el objeto de
auxiliar al intérprete en la solución de esta difícil cuestión interpretativa,
el nuevo Código Civil italiano considera, en su art. 1456, que solo hay
propiamente un “pacto comisorio expreso” cuando lo estipulado en la cláusula es
“que el contrato se resuelva en el caso de que una determinada obligación no se
cumpla según las modalidades establecidas”, descartando toda hipótesis en que
el supuesto del incumplimiento no se hubiere configurado como un suceso
concreto de fácil y material comprobación, que excluya por sí mismo toda
intervención de poder de apreciación del Juez. En caso contrario, por lo tanto,
sí, verbigracia, se hubiese pactado simplemente que “cualquier incumplimiento o
retardo de las obligaciones derivadas del contrato produce la resolución de
pleno derecho”, se aduce por la doctrina italiana que el principio inderogable
de la ejecución del contrato según las normas de la buena fe, obligaría a la
intervención del juez, pues dicho principio no permitiría que cualquier
incumplimiento o retardo de ínfima gravedad pudiera producir el efecto de dejar
al deudor al arbitrio del acreedor”[37].
Sin
embargo, el mismo autor advierte que esta no es la posición dominante en
Francia, donde se considera que si las partes han estipulado una cláusula
resolutoria expresa, aun cuando se trata de aquellas que no hacen más que
corroborar o reiterar el contenido de la norma legal, es porque ellas esperan
producir efectos que van más allá de lo establecido en la Ley[38].
Así pues, a la luz de lo antes expuesto
debemos comenzar por señalar que en el marco de los contratos públicos, si el
intérprete considera que una cláusula resolutoria expresa con un contenido
meramente reiterativo de lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil
no excluye la intervención del Juez, entonces habrá que estar a lo que ya se ha
dicho, esto es, que la resolución sólo se producirá en virtud de la sentencia
que así lo acuerde, la cual tendrá por ello efectos constitutivos. Por consiguiente,
ninguna decisión unilateral de la parte inocente tendría en este caso la fuerza
suficiente para extinguir el contrato.
Ahora bien, si, por el contrario, se
interpreta que dichas cláusulas ratificatorias de la norma civil permiten la
resolución de pleno derecho del contrato, o si, de otra parte, no se trata de
una mera cláusula de corroboración, sino que se ha pactado una cláusula
resolutoria expresa con un contenido específico, donde la resolución del
contrato se hace depender del incumplimiento o retardo en el cumplimiento de
una obligación precisa y determinada según las modalidades pactadas (es decir,
si no se trata de una mera ratificación del artículo 1.167 del Código Civil),
entonces, en estos casos, las consecuencias serán también diferentes a las que
derivan del ejercicio de una potestad pública, pues en ambos casos la
resolución se produciría como consecuencia de la configuración en la realidad
del evento previsto por las partes, y no sería nunca el producto de una
decisión unilateral y ejecutoria de una de ellas. Es decir, en estos casos el
contrato se extinguiría al consumarse el evento previsto contractualmente y no
con la decisión de la parte inocente.
Por supuesto que en estos casos también será
posible la intervención del Juez, pero esta vez para declarar si efectivamente
ha ocurrido la extinción del contrato en los términos pactados o no, de suerte
que la sentencia no tendría en este caso efectos constitutivos, sino
declarativos.
Para finalizar me referiré a la doctrina
sentada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia
mediante la sentencia N° 1.766 del 12-07-2006 (caso Lirka
Ingeniería, C.A.), en la cual se apuntó lo siguiente:
Como se señaló
anteriormente, las decisiones que hacen referencia a la naturaleza de los actos
rescisorios son contestes al considerar que esta especie de manifestación de
voluntad de la Administración no puede desvincularse del contrato
administrativo de que se trate.
Tal apreciación
tiene su fundamento en el intercambio de voluntades entre la Administración y
el contratista, lo cual da origen a una serie de prestaciones que comportan
poderes y obligaciones en cabeza de cada una de las partes. Así, aunque la
rescisión anticipada es una de las facultades o prerrogativas que tienen los
entes contratantes en resguardo del interés general –sea que estén o no
contenidas expresamente en el contrato–, ésta constituye una estipulación
convenida y aceptada por las partes, que puede o no materializarse luego de la
suscripción del contrato, es decir, en la fase de su ejecución, de allí que el
acto rescisorio sea considerado un acto propio de esta etapa.
En efecto, al ser la
potestad rescisoria una facultad propia de la Administración para dar por
terminado un vínculo contractual por tratarse de una convención regida por el
Derecho Público, el ejercicio de dicha potestad constituye un acto de ejecución
del contrato mismo y como tal, no puede ser considerado como un acto aislado
del ente contratante, sino que necesariamente debe ser analizado a la luz del
contrato, toda vez que allí tiene su origen.
Por otra parte,
además de considerar al acto rescisorio como un acto de ejecución del contrato
administrativo, la tendencia de la jurisprudencia ha sido negar insistentemente
–tal como hemos visto desde 1991– la idoneidad del recurso contencioso
administrativo de nulidad para atacar la terminación anticipada de la
convención, señalando sobre el particular la existencia de otros medios
judiciales específicos para tal fin; sin embargo, en ninguno de los fallos
aludidos se especifica cuáles son los medios a los que se hace referencia.
Ahora bien, si se
parte de la premisa que las acciones a ejercer en los casos como el de autos,
deban ser aquellas donde, necesariamente, se trate la rescisión como una
consecuencia del incumplimiento del contrato y no como una decisión aislada de
la Administración, lo pertinente sería considerar que el medio adecuado para
atacar el acto rescisorio es la demanda por cumplimiento de contrato, toda vez
que con la interposición de un recurso de nulidad lo que se pretende, en
realidad, es demostrar que no existía mérito para que el ente contratante
decidiera dar por terminada la relación contractual según los términos en que
fue suscrita la convención y que, por tanto, éste se debió seguir ejecutando.
De esta forma la Sala coloca de nuevo sobre la
mesa el tema de los llamados actos
separables, es decir, actos administrativos que si bien guardan alguna
relación con la conclusión, ejecución o extinción de un contrato público,
pueden ser considerados aisladamente del contrato, y como actos administrativos
que son, pueden –en virtud de lo establecido en el artículo 259 de la
Constitución– ser impugnados por ante la jurisdicción
contencioso-administrativa.
Al respecto ha comentado el profesor Badell lo
siguiente:
Con esta teoría [de
los actos separables], además del control de los actos preparatorios o previos
a la relación contractual. Se ha permitido también –en este caso para el
contratista– el control de los actos administrativos dictados en ejercicio de
las prerrogativas que se acuerdan a la Administración para obtener la ejecución
del contrato (v.gr. actos de dirección y control, interpretación del contrato,
modificaciones, terminación por razones de mérito, ilegalidad o incumplimiento,
etc.), contra los cuales puede ejercerse el recurso de nulidad por ilegalidad[39].
No obstante, en la sentencia comentada la Sala
estimó que el acto de rescisión unilateral del contrato no puede ser impugnado
mediante la demanda de nulidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa
y estimó, como se ha visto, que lo adecuado era incoar una demanda por
cumplimiento de contrato.
A pesar de ello, a lo largo de este trabajo
hemos visto que los poderes que se le reconocen a la Administración
contratante, que, como en el caso de la rescisión unilateral del contrato,
derivan de una norma legal expresa (i.e.: art. 155 DLCP),
se manifiestan a través de un acto dotado de ejecutoriedad, pues él mismo tiene
efectos constitutivos, y puede, por ejemplo, extinguir el contrato sin
necesidad de que la Administración lo reclame judicialmente, y además, se trata
en este caso de una decisión que se produce luego de la sustanciación de un
procedimiento administrativo. La única conclusión posible es entonces que la
decisión de la Administración por la cual se rescinde unilateralmente el
contrato, en caso de incumplimiento del contratista, es un verdadero acto
administrativo.
Ahora bien, si esta decisión está siempre
contenida en un acto administrativo, que es, por naturaleza, ejecutorio y está
dotado de ejecutividad, entonces resulta imposible negar que dicho acto,
gracias a la universalidad del control ejercido por la jurisdicción contencioso
administrativa en Venezuela, tal como se deduce del contenido del artículo 259
de la Constitución[40], no
puede escapar del examen de validez que sobre él pueden realizar los órganos de
la jurisdicción contencioso administrativa[41].
Por ello, no podemos comprender que en el
fallo citado se afirme que “la tendencia de la jurisprudencia ha sido negar
insistentemente (…) la idoneidad del recurso contencioso administrativo de
nulidad para atacar la terminación anticipada de la convención”. Lo cual no
sólo es históricamente incorrecto (sobre lo cual volveré más adelante), sino
que, en todo caso, resultaría francamente contrario a la disposición contenida
en el artículo 259 de la Constitución, pues sería tanto como admitir la
existencia de ciertos actos administrativos excluidos del control contencioso
administrativo.
Ahora bien, la Sala observó en este caso que
la supuesta inadecuación del
medio procesal elegido por la actora no es un motivo que le permita declarar la
inadmisibilidad de la demanda (tal y como se preveía en el numeral 3 del
artículo 124 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), así
que concluye que:
…quedará a criterio
de la sociedad mercantil recurrente si continúa sosteniendo la solicitud de
declaratoria de nulidad o si, por el contrario, ejerce el señalado medio
judicial para demostrar que no incurrió en el supuesto incumplimiento que
sirvió de base para dictar el acto administrativo recurrido y, asimismo,
satisfacer todas sus pretensión.
Pues bien, es el caso que la parte actora optó
por continuar sosteniendo su pretensión de nulidad en contra del acto
rescisorio; pretensión esta que fue analizada por la Sala en los términos de
cualquier otra demanda de nulidad incoada en contra de un acto administrativo,
tal como se evidencia de la sentencia definitiva N° 1.263 del 09-12-2010,
frente a lo cual cabe preguntarse: si el acto rescisorio es un acto de
ejecución contractual –como lo afirmó en la sentencia-07-2006– ¿es posible
entonces examinar la demanda que contra él se deduce a partir de las
condiciones de validez de los actos administrativos, teniendo en cuenta que
todo acto administrativo es, ante todo, un acto de ejecución de la Ley?
La decisión del año 2006 sentó un precedente
que tuvo mucho eco en la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia. La doctrina sentada en el fallo del 2006 se
repitió en muchas sentencias de la misma Sala, entre ellas, por ejemplo, las
siguientes: N° 614 del 13-05-2009 (caso Aliva Stump, C.A.), 1010 del 08-07-2009 (caso Corporación Maite, S.R.L.), 1073 del 15-07-2009 (caso Consorcio Prosigma El Marques "PROMARQUES"
S.A.), 1217 del 12-08-2009 (caso Corporación Siulan,
C.A.), 422 del 19-05-2010 (caso Colegio de Contadores del Estado Zulia), 50 del
19-01-2011 (caso Dyanca, C.A.), 603 del 11-05-2011
(caso Petroleum Contractor,
C.A.) y 34 del 25-01-2012 (caso Grupo Novoca, C.A.).
El año 2013, por su parte, nos trajo alguna
sorpresa en esta materia. En ese año la Sala Político Administrativo produjo
algunos fallos contradictorios que vinieron a dificultar aún más la
interpretación de la doctrina sentada en esta materia. Así, en las sentencias
Nº 339 del 2 abril de 2013 (caso Documentos Mercantiles, S.A. -DOMESA-), Nº 799 del 19 julio de 2013 (caso Schlumberger
Venezuela, S.A.) y Nº 488 del 23-05-2013 (caso Clinisanitas
Venezuela, S.A.), la Sala aludió al fallo sobre el caso Lirka
Ingeniería, C.A. del 09-12-2010, es decir el fallo que decidió sobre el fondo
de la controversia, y lo hizo precisamente con la finalidad de explicar y
precisar en qué consiste un determinado vicio de los actos administrativos, lo
cual puede interpretarse como una ratificación de que el acto rescisorio es un
verdadero acto administrativo que, por ende, no debería escapar a la
universalidad del control ejercido por los órganos de la jurisdicción
contencioso administrativa.
Sin embargo, ese año, la misma Sala, en la
sentencia Nº 1.434 del 17-12-2013 (caso Inversiones Camejo, C.A.), volvió a
ratificar el fallo recaído en el caso de Lirka
Ingeniería, C.A. de julio del 2006, reiterando en este caso que –a decir de la
Sala– la vía idónea para desvirtuar el supuesto incumplimiento del contratista
es la interposición de una demanda por cumplimiento de contrato, con lo cual
parece retomarse la tesis que niega que el acto rescisorio sea un
acto administrativo.
Luego del 2013 la Sala Político-Administrativa
del Tribunal Supremo de Justicia parece no haber tenido más oportunidades en
las cuales ratificar la doctrina sentada en el caso Lirka
Ingeniería, C.A. del año 2006 al menos en lo que atañe a la naturaleza del acto
de rescisión del contrato[42],
aunque esta doctrina tampoco ha sido expresamente negada ni modificada. Es
también cierto que desde aquel año la actividad contractual de la
Administración parece haber disminuido significativamente, como ha disminuido
también la cantidad de litigios relativos a contratos del Estado que se dirimen
en la jurisdicción contencioso administrativa[43]; las
hipótesis que puedan presentarse para explicar estos fenómenos tendrán que ser
objeto de otro estudio.
Ahora bien, sobre el fundamento del comentado
fallo-07-2006 debo indicar que me resulta incomprensible que se pueda afirmar
que “la tendencia de la jurisprudencia ha sido negar insistentemente –tal como
hemos visto desde 1991– la idoneidad del recurso contencioso administrativo de
nulidad para atacar la terminación anticipada de la convención”. Lo cual no es
exacto, dado que sí existen muy reconocidas sentencias que admiten esta
posibilidad[44],
como la dictada por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de
Justicia el 1-04-1991 (caso Expresos Ayacucho, S.A.).
En la sentencia del 2006, dictada en el caso Lirka Ingeniería, C.A., la Sala comienza su razonamiento a
partir de una premisa que no se compadece con la realidad que la antecedía, y
afirma que “las decisiones que hacen referencia a la naturaleza de los actos
rescisorios son contestes al considerar que esta especie de manifestación de
voluntad de la Administración no puede desvincularse del contrato
administrativo de que se trate”.
Lo cierto es que las decisiones anteriores no
son contestes en sostener esto. De hecho, uno de las primeras sentencia de la
Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en analizar esta
materia, la sentencia del 26-06-1990 dictada en el caso Karl Wulff, hace una
referencia expresa a la teoría de los actos separables con el fin,
precisamente, de identificar a cierta categoría de actos dictados por la
Administración Pública que si bien están relacionados con un contrato público,
pueden, sin embargo, ser impugnados de forma aislada, sin que ello implique
la impugnación del contrato ni la deducción de una pretensión fundada en el
contrato mismo.
Hay que destacar, además, la decisión del caso
Lirka Ingeniería, C.A. del 2006 se apoyó, de forma
destacada y significativa, en la sentencia N° 633 del 30-04-2003 (caso
Hipermercado Amigo, C.A.). No obstante, la doctrina sentada en el caso
Hipermercado Amigo, C.A. no puede respaldar la conclusión a la que se llegó en
el caso de Lirka Ingeniería, C.A.
En el fallo sobre el caso Hipermercado Amigo,
C.A. la Sala comenzó por admitir y respaldar la existencia de los llamados
actos separables; es decir, ante todo se reconoce que existen verdaderos actos
administrativos impugnables aisladamente a través de una demanda de nulidad,
aunque están ligados o en conexión con un contrato púbico. Al respecto señaló
la Sala lo siguiente:
Es así, como
efectivamente la jurisprudencia ha admitido la teoría de los actos separables
según la cual y en palabras del maestro André De Laubadere,
las decisiones administrativas unilaterales que puedan ser aisladas de la
conclusión misma del contrato en el conjunto del procedimiento contractual son
susceptibles de ser atacadas directamente.
Inmediatamente, y sin desconocer la existencia
de los propios actos separables, añade la sentencia:
Sin embargo, es
importante clarificar que cuando la Administración hace uso de facultades
contractuales (como la de extinguir el contrato anticipadamente), dicha
actuación se traduce en un acto de ejecución del contrato mismo, de manera que
en contra de esa decisión que pudiera lesionar los derechos del co-contratante, la vía de impugnación no es la de atacar
por nulidad dicho acto, sino la de definir si realmente la rescisión planteada
es procedente, de acuerdo con el vínculo contractual, por lo que ante tal
supuesto, no existe la disociación necesaria del acto con respecto al contrato
que permita su impugnación separadamente de éste.
Este último párrafo posteriormente se erige
como el sustento de la decisión del caso Lirka
Ingeniería, C.A. Sin embargo, como he dicho, se trata de un texto que debe ser
interpretado en el contexto adecuado en el que se produjo, ya que previamente
(en el párrafo inmediatamente anterior) se admite, como se ha visto, que
existen actos administrativos, separables del contrato, que “son susceptibles
de ser atacad(o)s directamente”.
Por consiguiente, cuando la sentencia citada
alude a actuaciones que se traducen en “un acto de ejecución del contrato
mismo”, no se refiere a todas las decisiones administrativas que tiene como fin
extinguir el contrato. Evidentemente se refiere este texto, tal y como se lee
al inicio del párrafo, a aquellos casos en que “la Administración hace uso de
facultades contractuales”; es decir, aquí se ha querido establecer una clara
distinción entre los casos en que la Administración actúa investida de una potestad
pública y, por ende, dicta un acto administrativo (i.e.: acto separable
susceptible de ser atacado directamente), de aquellos otros casos en que la
Administración hace uso de facultades contractuales; en este último caso, y
sólo en este caso, la actuación de la Administración se traduce en “un acto de
ejecución del contrato mismo”. Pero, insisto, del texto de la sentencia dictada
en el caso Hipermercado Amigo, C.A. no se puede deducir que todo acto de
rescisión unilateral del contrato público sea, per se, un acto de
ejecución del contrato.
Visto de esta forma y con el contexto
adecuado, es evidente que el fallo sobre el caso Hipermercado Amigo, C.A. no
puede erigirse en fundamento de la idea de que todos los actos de rescisión
unilateral de un contrato público son, siempre, actos contractuales. Sin
embargo, esto es lo que se deriva de la sentencia del caso Lirka
Ingeniería, C.A., al señalar que:
…al ser la potestad
rescisoria una facultad propia de la Administración para dar por terminado un
vínculo contractual por tratarse de una convención regida por el Derecho
Público, el ejercicio de dicha potestad constituye un acto de ejecución del
contrato mismo[45].
Esta afirmación, sin embargo, se enfrenta al
ya consolidado deber de la Administración de sustanciar un procedimiento
administrativo antes de rescindir unilateralmente el contrato, pues esto
conduciría a la absurda conclusión de que en estos casos estamos frente a un
procedimiento administrativo aplicado como cauce para una actuación contractual
y no para el desarrollo de la actividad administrativa ni para la producción de
un acto administrativo.
En definitiva, si se deja de lado la absurda
idea de que existen contratos regidos absolutamente por el Derecho Público, y
se acepta, por otra parte, la normal interaplicación
de regímenes jurídicos, se podrá comprender que, allí donde se ejerza una
potestad otorgada por la Ley, que, como en el caso de la rescisión unilateral
del contrato, exige, además, la sustanciación de un previo procedimiento
administrativo, se entenderá entonces que los actos dictados en ejercicio de
esas potestades y que derivan de esos procedimientos, son, sin duda, actos
administrativos que no pueden escapar del control que sobre ellos ejerce la
jurisdicción contencioso administrativa, tal y como lo establece el artículo
259 de la Constitución. Por el contrario, en todos los demás casos en que se
ejecuten o se actúe de conformidad con estipulaciones contractuales, deberá
estarse a lo que dispone el propio contrato y las normas y principios del
Derecho Común. ■
* Abogado egresado de la
Universidad Católica Andrés Bello en 1988. Estudios de Doctorado en Derecho
Administrativo, Universidad Complutense de Madrid. Ha sido Profesor de Pregrado
y Posgrado de la Universidad Católica Andrés Bello en el área de Derecho
Administrativo, e Instructor en el Centro Internacional de Actualización
Profesional de la UCAB (CIAP-UCAB).
[1] Vid.:
Mauricio Subero Mujica, “La
Noción de Contrato Administrativo y la Jurisprudencia en Venezuela”, en Derecho
Administrativo Iberoamericano (Caracas: Ediciones Paredes, 2007), T3, 2025
y ss. En la sentencia de fecha 05-12-1944, la Corte Federal y de Casación
comenzó a sentar los cimientos de una teoría del contrato administrativo
edificada sobre la idea un régimen sustantivo particular aplicable a este tipo
de contratos público, y en este sentido señaló, por ejemplo: “En el contrato
administrativo de obra pública, como en todos los que interesan a un servicio
público, la parte representada por la autoridad administrativa no está obligada
inflexiblemente por la regla de derecho privado de la intangibilidad de los
contratos; sin necesidad de acuerdo previo con la otra parte, tiene el derecho
de introducir modificaciones”.
[2] En
la sentencia Nº 225 del 07-12-2023, caso Constructora S.M.G., C.A. contra
Petroquímica de Venezuela (PEQUIVEN), la Sala Político Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia (en Sala Especial Primera) inicia uno de los
fundamentos de su decisión razonando de la siguiente forma: “debe traerse a colación las
notas esenciales que caracterizan a los contratos administrativos y sus
implicaciones sobre el régimen jurídico aplicable a los mismos”; y más adelante
añade: “el contrato que nos ocupa es un contrato administrativo en el sentido
tradicional de la expresión”; y seguidamente concluye: “la Administración
Pública se encuentra facultada para rescindir unilateralmente los contratos,
como parte de las cláusulas exorbitantes aplicables a este tipo de
contrataciones”.
[3] Gaceta
Oficial N° 6.154 extraordinario del 19-11-2014.
[4] Gaceta
Oficial Nº 1.893 extraordinario del 30-07-1976.
[5] Gaceta
Oficial Nº 39.447 del 16-06-2010. Reimpresa por error material en la Gaceta
Oficial Nº 39.451 del 22-06-2010.
[6] Mauricio Subero
Mujica, “La ineludible decadencia del contrato administrativo en el Derecho
venezolano. Comentarios a propósito de la potestad de terminación anticipada
del contrato” en Libro homenaje a la Academia de Ciencias Políticas y
Sociales en el centenario de su fundación 1915-2015 (Caracas: Academia de
Ciencias Políticas y Sociales, 2015) TII, 975-1006.
[7] Vid.:
Mauricio Subero Mujica, “La
Noción de Contrato Administrativo…”; así como: Mauricio Subero Mujica, “La ineludible
decadencia del contrato administrativo…”; y
además: “Críticas a la doctrina del contrato administrativo en Venezuela”, Revista
Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano. Nº 9 (2016).
[8] Hasta
fechas muy cercanas a la redacción de este trabajo ha insistido la Sala
Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en defender la
pervivencia de la noción de contrato administrativo. Un ejemplo de esto se
puede ver en la sentencia Nº 422 del 20-06-2024, caso Fundación Fondo Nacional
de Transporte Urbano (FONTUR) contra A/A Supply, C.A. y Seguros Pirámide, C.A.
[9] En
la sentencia N° 1002 del 05-08-2004, caso DHL Fletes Aéreos y otros, la Sala
Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia señaló: “[e]stas
cláusulas no necesariamente tienen que estar señaladas expresamente en el
contrato, sino que pueden estar contenidas de manera implícita o virtual, es
decir, si bien puede suceder que no estén señaladas y pactadas expresamente en
el cuerpo del contrato, no por ello las mismas no existen o no forman parte del
mismo, sino que ellas son, por su propia naturaleza, inherentes a todo contrato
administrativo”. En sentido similar véanse las sentencia de la misma Sala N°
487 N° del 23-02-2006, caso Cooperativa de Transporte de Pasajeros Comunidad
93; N° 1533 del 28-10-2009, caso Consorcio Cotecica-Inteven; N° 1391 del 26-10-2011,
caso Cítricos y Lácteos C.A. (CILACA); N° 967 del 12-08-2015, caso Consultel,
C.A. En otros casos la misma Sala ha señalado que dichas cláusulas exorbitantes
“pueden” derivar de normas legales expresas y que por ello no necesariamente
están contenidas en el contrato. No obstante, estos fallos deben ser vistos con
mucho cuidado, dado que no representan la retoma del imperio de la legalidad.
Un ejemplo de esto es la sentencia de la Sala Político Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia N° 820 del 31 de la mayo de 2007, dictada en el
caso Marshall y Asociados. A pesar de las referencias a la ley como fuente de
una verdadera potestad ejercida por
la Administración, el fallo no logra identificar en ningún momento a la norma o
normas legales de las cuales supuestamente deriva esa potestad en el caso
concreto, por lo que, en definitiva, se trata de una potestad que deriva
únicamente de la condición de contrato
administrativo asignada a la convención que dio origen al litigio (como se
dijo en la sentencia sobre el caso DHL Fletes Aéreos y otros, se trataría
entonces de cláusulas inherentes a todo contrato administrativo). En la
sentencia de la misma Sala N° 126 del 04-02-2010, caso SERDICA,
C.A., nuevamente se hace mención a supuestas prerrogativas concedidas por la
Ley, aunque nunca se identifica una norma legal concreta que las consagre. En
este mismo sentido puede verse también la sentencia de la misma Sala N° 5140
del 21-07-2005, caso Compañía de Limpieza SEMADE, C.A.
[10] En
este sentido pueden verse las ya citadas sentencias sobre los casos
Constructora S.M.G., C.A. y FONTUR, y además la sentencia de la Sala Político
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 273 del 13-04-2023, caso
Constructora JL ANDMER, C.A.
[11] Al
respecto afirmó rotundamente el profesor Moles
Caubet: “El principio de legalidad –de la legalidad administrativa–
puede ser considerado, dicho metafóricamente, la columna vertebral del Derecho
Administrativo”. Antonio Moles Caubet, “El Principio de Legalidad y sus
Implicaciones” en Estudios de Derecho Público (Caracas: UCV-FCJP,
Instituto de Derecho Público, 1997), 277.
[12] En la
sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia
Nº 273 del 13-04-2023, caso Constructora JL ANDMER, C.A. (entre otras muchas),
se reiteró que: “constituyen características esenciales de los contratos
administrativos las que siguen: i) que una de las partes en el contrato sea un
ente público; ii) que el contrato tenga una finalidad de utilidad pública
vinculada a la prestación de un servicio público; y iii) la presencia de
ciertas prerrogativas de la Administración en dicho contrato consideradas como
exorbitantes, aun cuando no se encuentren expresamente plasmadas en el texto de
la convención”. Si dejamos de lado lo obvio e inútil de la primera de las
características mencionadas, dado que si se trata de identificar a un tipo
específico del género de los contratos públicos es obvio que en estos contratos
una de las partes ha de ser un ente público, y si, por otra parte, entendemos,
como debe ser, que la tercera de estas características no es en realidad un
criterio que sirva para identificar a los contratos administrativos, ya
que constituiría (para los defensores de esta doctrina) la consecuencia que se
pretende extraer luego de que se haya podido identificar al supuesto contrato
administrativo gracias a sus características esenciales, tenemos entonces
que lo realmente característico de estos contratos es su supuesta “finalidad de
utilidad pública vinculada a la prestación de un servicio público”. Mis
críticas a estas expresiones y a las consecuencias que de ellas se han
pretendido extraer pueden verse en Mauricio
Subero Mujica, “La Noción de Contrato
Administrativo…”· y en Mauricio Subero Mujica, “La ineludible decadencia del contrato
administrativo…”.
[13] Vid.:
Mauricio
Subero Mujica, “La ineludible decadencia del contrato administrativo…”.
[14] Y
quizá, gracias a la creciente intervención del Estado en la actividad privada,
lo correcto sea afirmar que esto se produce en todo contrato.
[15] Vid.:
Allan Brewer Carías, Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia. Procesos y Procedimientos Constitucionales y
Contencioso-Administrativos (Caracas:
EJV, 2006) 218, y Allan Brewer Carías, Contratos Administrativos (Caracas:
EJV, 1992), 46.
[16] Vid.:
Mauricio
Subero Mujica, “La ineludible decadencia del contrato administrativo…”.
[17] Tal
como se ha hecho notar, el DLCP hace constante alusión a la “rescisión” del
contrato incluso por una causa imputable al contratista, causa esta que se
traduce, en definitiva, en un incumplimiento contractual. Pues bien, es lo
cierto que el DLCP ha debido tener en cuenta que la extinción del contrato
debido a un incumplimiento sobrevenido de parte del contratista supone la
“resolución” del contrato, no su “rescisión”. La distinción entre ambas figuras
la explicó muy bien la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en
la sentencia Nº 969 del 23-11-2016, caso Inversora MAWAKA, C.A., en la cual
señaló lo siguiente: “De manera que, a criterio de
esta Sala, debió considerarse que las partes tienen el derecho de anular o
rescindir un contrato por una causal existente en el momento mismo de su
celebración, en cambio, el derecho de resolver el contrato se adquiere por circunstancias
que nacen con posterioridad a su celebración. En efecto, tanto la rescisión
como la resolución son dos modos de extinción de un contrato válido, que no
abarcan el mismo concepto, como lo sostiene el fallo de la Sala Político
Administrativa, pues se insiste, la rescisión opera por causas existentes al
momento de la celebración y la resolución por causas posteriores a la celebración
del contrato. (…) Por ende, la resolución del contrato encuentra su fundamento
en un hecho sobreviniente a la celebración que incide en la función económica y
social que debe cumplir el contrato, siendo una de esas causales precisamente
cuando una de las partes falta al cumplimiento de su prestación”. A lo largo de
este trabajo, sin embargo, emplearemos el término “rescisión” por ser este el
que se utilizó en el DLCP, ya que con ello esperamos no causar confusión en el
lector al momento de contrastar nuestras palabras con el texto del DLCP.
[18] Caso:
Complejo Siderúrgico del Lago, S.A. (COSILA).
[19] Argumentos
similares que asimilan la rescisión a una sanción pueden verse, entre otras, en
las sentencias de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia Nº 60 del 06-02-2001 (caso Corporación Digitel. C.A.) y Nº
1369 del 04-09-2003 (caso Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de
Maiquetía).
[20] Rafael
Badell Madrid, Régimen Jurídico del Contrato Administrativo (Caracas:
SPI, 2001) 136.
[21] Señala
en este sentido Badell: “antes de declarar la rescisión o caducidad del
contrato administrativo es necesario iniciar y tramitar un procedimiento
administrativo en el que se recojan los elementos de juicio que van a servir de
fundamento a la decisión, se califique la gravedad de la falta del concesionario
y, finalmente, en caso de estimarse que se trata de un incumplimiento que
amerite la rescisión del contrato, se imponga la sanción correspondiente”.
Rafael Badell, Régimen Jurídico… 132.
[22] Art.
49.3 constitucional.
[23] José
Mélich Orsini, La Resolución del Contrato por Incumplimiento (Caracas:
Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2003) 128.
[24] José
Mélich Orsini, La Resolución… 132.
[25] Art.
49.2 constitucional.
[26] Eloy
Maduro Luyando y Emilio Pittier Sucre, Curso de Obligaciones. Derecho Civil
III (Caracas: UCAB, 2008) T.I. 186.
[27] Véase
al respecto la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia Nº 601 del 11-11-2021 (caso Químicas A.V.E., S.A.), en la que Sala
declara expresamente que los hechos negativos indefinidos, es decir, aquellos
que no están limitados en el tiempo, no pueden ser probados, y de hecho, en el
caso concreto exime al demandante de probar el incumplimiento de la obligación
de pagar el precio en una compraventa. En este sentido señaló la Sala: “En el caso objeto de resolución, el recurrente
advierte en su libelo de demanda la ausencia de pago del monto convenido para
la compraventa realizada, lo que se traduce, de acuerdo a lo explicado en
líneas precedentes, en un hecho negativo indefinido que, conforme se ha
señalado, está exento de prueba por quien lo alega, esto es, por el demandante
formalizante”.
[28] Debo
añadir que razonamientos de este tipo, que suelen incurrir en una petición de
principio, parecen ser comunes en los litigios relativos a los contratos
públicos, dado que la mera comprobación de la existencia de la potestad del
contratante para rescindir unilateralmente el contrato (o cualquier otra
potestad en esta materia) parece erigirse en argumento suficiente para
ratificar la legalidad y validez de la decisión adoptada. Así, por ejemplo, en
la sentencia de la Sala Político-Administrativa (en Sala Especial Primera) Nº
225 del 07-12-2023, caso Constructora S.M.G., C.A., se señaló lo siguiente: “advierte la Sala que la reclamación por lucro cesante incoada
por la accionante resulta improcedente, toda vez que la rescisión unilateral
del contrato es una potestad del ente contratante”. El razonamiento es
obviamente errado, lo cual no supone necesariamente que en este caso ha debido
concederse la solicitada indemnización por concepto de lucro cesante, dado que
es también muy frecuente que este tipo de reclamos resulte improcedente en el
marco de la responsabilidad contractual, pero ello se debe esencialmente a que
el lucro cesante en el ámbito contractual suele resultar en el reclamo de un
daño eventual, no indemnizable a tenor de lo establecido en el art. 1.274 del
Código Civil (a menos que el daño derive de un incumplimiento por dolo). En
este sentido señalan Maduro Luyando y Pittier Sucre: “La condición de certeza
del daño excluye a aquellos daños cuya realización dependa de un acontecimiento
futuro e incierto, tal ocurre con el daño eventual, aquel que depende de un
acontecimiento futuro e incierto, que no se sabe si va o no a ocurrir”. Vid.:
Eloy Maduro Luyando y Emilio Pittier Sucre, Curso de Obligaciones… TI.
162, tal es el caso, precisamente, de la realización de la utilidad esperada
bajo el contrato, la cual constituye la medida del lucro cesante, pero que, al
mismo tiempo, no se sabe si va a ocurrir o no, pues ello es parte del riesgo
que asume el contratista.
[29] El
razonamiento es poco claro, pero pareciera que en este caso la Sala entendió
que el deber de la Administración se centraba en motivar el acto rescisorio, y
que los derechos del contratista quedarían garantizados al reconocérsele el
derecho a accionar y, por ende, atacar en fase recursiva, los motivos
esgrimidos por la Administración. Evidentemente, esto no satisface el
imperativo constitucional de dar audiencia al interesado antes de adoptar la
decisión correspondiente.
[30] Gaceta
Oficial N° 39.503 del 06-09-2010.
[31] Art.
130 de la LCP de 2010. Nótese que la norma reafirmó el error conceptual que
hemos puesto de relieve, dado que alude a un procedimiento “para determinar el
incumplimiento por parte del contratista”, cuando en verdad este no ha debido
ser nunca el objeto del procedimiento.
[32] Mauricio Subero
Mujica, “La ineludible decadencia del contrato administrativo…”.
[33] Arts.
156.32 y 187.1 de la Constitución.
[34] Y de
forma también similar en las sentencias N° 60 del 06-02-2001 (caso Corporación DIGITEL C.A.), N° 1.137 del 04-05-2006 (caso Constructora Clador, C.A.), y N° 603 del 11-05-2011 (caso Petroleum
Contractor, C.A.) de la misma
Sala.
[35] José
Mélich Orsini, Doctrina General del
Contrato (Caracas: Editorial Jurídica Venezolana-Marcial
Pons, 1997) 745.
[36] José
Mélich Orsini, La Resolución del Contrato
por Incumplimiento… 283.
[37] Ídem.,
283-284.
[38] Ídem.,
284.
[39] Rafael
Badell Madrid “El Recurso de Nulidad” en Derecho Contencioso Administrativo.
Libro Homenaje al Profesor Luis Henrique Farías Mata (Barquisimeto,
Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara, 2006) 15.
[40] En
este sentido apuntó el profesor Badell
lo siguiente: “El impulso que ha tenido el sistema contencioso administrativo
en Venezuela y su concepción como verdadero sistema jurídico-subjetivo de
protección de los particulares frente a la actuación administrativa, han
fortalecido una de las características que hoy en día destaca, tanto la
doctrina como la jurisprudencia nacional, esto es, su carácter universal, lo
cual supone el sometimiento de todos los órganos del Estado que ejercen
funciones administrativas al control de los tribunales que conforman dicha
jurisdicción, independientemente de la forma como se manifieste esa actuación
(hechos, actos u omisiones)”: Rafael Badell Madrid “El Recurso de Nulidad”… 9.
[41] La
norma constitucional no deja lugar a dudas. De acuerdo con su texto “Los
órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa son competentes para
anular los administrativos generales o individuales contrarios a derecho”. Esta
norma se encontraba, en términos muy similares, en el artículo 206 de la
Constitución de 1961, y bajo la vigencia de este texto constitucional ya la
doctrina y jurisprudencia, a partir de su contenido, habían confluido para
sentar como principio ineludible la universalidad del control contencioso
administrativo. En este sentido, por ejemplo, señaló el profesor Brewer Carías hace ya tiempo lo
siguiente: “El artículo 206 [hoy artículo 259] de la Constitución establece que
los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa son competentes para
anular los actos administrativos contrarios a derecho, por lo que no cabe ningún
tipo de distingo respecto de los actos administrativos para pretender que
algunos de ellos no están sometidos a control. No existen, por tanto, en
nuestro sistema contencioso-administrativo, actos que puedan estar excluidos de
control”. Allan Brewer Carías, Nuevas Tendencias en el Contencioso
Administrativo en Venezuela (Caracas: EJV, 1993) 21-22.
[42] En las
sentencias de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justica
Nº 225 del 07-12-2023 (Sala Especial Primera. Caso: Constructora S. M. G.,
C.A.) y Nº 273 del 13-03-2023 (Caso: Constructora JL ANDMER, C.A.), se
hizo referencia nuevamente a la sentencia de 2006 sobre el caso Lirka
Ingeniería, C.A., pero tan sólo a los fines de ratificar las características
que la Sala considera como definidoras de lo que –para la Sala– es un contrato
administrativo.
[43] En
2016 se dictó Decreto Nº 2.198
de fecha 26-01-2016, mediante el cual se crea el
Sistema Centralizado y Estandarizado de Compras Públicas para los órganos y
entes de la Administración Pública Nacional, publicado en la Gaceta Oficial de
la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.836 de fecha 26-01-2016, y en el
año 2018 se dictó el Decreto Nº 17 “En el marco del Estado de Excepción y de
Emergencia Económica, mediante el cual se establece un Régimen Especial para la
Adquisición de Bienes y Servicios Esenciales para la Protección del Pueblo
Venezolano, por parte de los Órganos y Entes del Sector Público”, publicado en la Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela Nº 41.362 de fecha 16-03-2018, por medio
de lo cual se dispuso la aplicación del procedimiento de consulta de precios para
la selección del contratista del Estado, independientemente del monto de la
contratación, en las categorías de contratos que allí se indican. Algunas
normas de ambos instrumentos podrían interpretarse como muestras de un esfuerzo
por incentivar y aumentar la contratación del Estado, facilitando la
participación del sector privado como contratista. Sin embargo, como he
indicado, las hipótesis que tiendan a explicar el objetivo de estas y otras
normas, así como la actividad judicial en la materia, merecen un estudio
aparte.
[44] Como
se admitió también, por ejemplo, en la sentencia de la Sala Político
Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 06-08-1998, caso Consorcio
Aeropuerto del Zulia, C.A.
[45] Resulta
francamente incomprensible la parte final de esta oración: “el ejercicio de
dicha potestad constituye un acto de ejecución del contrato mismo”. ¿Cómo puede
ser que la ejecución de una potestad –que sólo puede derivar de la Ley de
acuerdo con el 137 constitucional– sea un acto de ejecución del contrato?