Jean-Denis Rosales
Gutiérrez*
REDAV, N° 28, 2024, pp. 25-65
Resumen: La investigación revisa las formas de la actividad administrativa de
derecho privado y contractual de Venezuela, pues ambas formas no cuentan con un
robustecimiento lógico suficientemente congruente con los principios
epistemológicos. Se busca falsear los dos contenidos de actividad
administrativa, y formular entonces, un nuevo contenido de la actividad
administrativa, que guarde consonancia lógica con el verdadero bloque normativo
al cual pertenece.
Palabras clave: Contrato administrativo – Actividad administrativa – Acto
administrativo
Abstract: The investigation reviews the forms of administrative activity of
private law and contractual law in Venezuela since the two forms do not have a
logical strengthening sufficiently congruent with the epistemological
principles. The aim is to falsify the two contents of administrative activity
and then formulate a new content of administrative activity that is logically
consistent with the true regulatory block to which it belongs.
Keywords: Administrative contract – Administrative activity – Executive act
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Recibido |
26-07-2024 |
Aceptado |
07-10-2024 |
La Historia del Derecho investiga los
ordenamientos jurídicos del pasado. Y puede hacer esto, estableciendo un corte
transversal en una determinada época y presentando el derecho vigente en ese
punto. Por ejemplo, en tiempos del Derecho Romano clásico, o en tiempos del
Imperio de Napoleón, o en tiempos del Imperio Alemán, etc. Puede hacer esto
también eligiendo un período largo, es decir, exponiendo el desarrollo de todo
un sistema jurídico o de cada uno de los institutos o instituciones. En este
último caso, frecuentemente, se suele proceder de manera que se parte del
presente hacia atrás, exponiendo el desarrollo histórico de una institución
determinada existente en el derecho vigente. Con todo esto, la Historia del
Derecho es una parte de la Historia de la Cultura, así como de la Historia del
Arte, de la Historia de la Economía, o de la Historia de la Religión.
Por el contrario, la dogmática jurídica es la
ciencia de un Derecho positivo vigente. Ésta investiga la conexión entre cada
una de las normas jurídicas. Esta conexión de ninguna manera se reduce a una
relación deductiva, en el sentido de que una determinada norma jurídica se
entienda y deduzca de un principio general. Puesto, que todo sistema jurídico
positivo se basa en puntos de vista diferentes, cuyos significados deben ser
sopesados unos frente a otros y con los cuales se debe hacer una síntesis, la
dogmática jurídica tiene más bien el cometido de poner de relieve principios
opuestos y delimitar su ámbito de vigencia[1].
De acuerdo con su fin, la dogmática jurídica
prepara la aplicación de las normas y su respectiva teoría en el campo
científico. Además, sirve para la presentación del derecho positivo en el
proceso de la enseñanza-aprendizaje pedagógico en las respectivas aulas de
clases. En fin, por su finalidad preferentemente práctica, puede calificarse de
ciencia del espíritu aplicada. El nombre de dogmática jurídica (rechtsdogmatik) corresponde ante todo a una determinada
concepción del Derecho que se desplegó particularmente en la Alemania del siglo
XIX, es decir, con la llamada dialéctica jurídica o, jurisprudencia de
conceptos.
La importancia de la lógica para la importante
jurisprudencia de conceptos es todo, puesto que representa la claridad en los
términos jurídicos, e intenta evitar la vaguedad y las ambigüedades en el
lenguaje jurídico[2],
esto lo consiguió con la aplicación de un método estricto como el matemático en
el razonamiento jurídico. Al momento de aplicar las leyes el juzgador tenía que
limitarse a realizar una ecuación, y con ello se favorecía la seguridad
jurídica y se eliminaba el problema de las diversas interpretaciones que
podrían surgir al aplicar la ley, de ahí la destacada técnica desarrollada en
Alemania en su codificación civil.
Es tan importante, el punto de la dogmática
jurídica, y con ello, su formulación en el siglo XIX para el nacimiento pleno
del Derecho como ciencia, que las características de la jurisprudencia de
conceptos son tratadas por diversos autores como parte de la metodología que da
nacimiento a la incipiente ciencia jurídica[3],
nosotros consideramos tras estudiar al respecto, que son cuatro las
principales, y que de éstas, se desprenden otros puntos. Las características
son: (i) La
plenitud del derecho. (ii) La creación de la ley por científicos. (iii) Elaboración de conceptos jurídicos. (iv) El juez es un simple mecánico del derecho. A los
efectos de la presente investigación, el tercer punto, es fundamental.
Entre tanto, el nombre se ha desprendido de
esta conexión histórica y puede ser utilizado para designar la comprensión
sistemática del contenido de un determinado ordenamiento jurídico. Y eso es, lo
que se pretende con la presente investigación, hallar las profundas
contradicciones existentes en las categorías mencionada en el título, pues
ellas concentran una teorización inconclusa en torno a ese mote jurídico, que
de algún modo representa el estado del arte administrativo de Venezuela. Y esto,
debe superarse pacífica y consensuadamente con los miembros de AVEDA.
En una publicación anterior fue sugerida la
idea de una actividad administrativa calificadora, con su respectivo acto
administrativo formal calificador, que puede ser tanto positivo como negativo. Si se saca la conclusión de los múltiples
objetos estudiados por la dogmática del siglo XIX con figuras que provienen
desde los tiempos remotos de la antigua Roma, o la edad media, resulta que el
Derecho nuevo se origina fundamentalmente sobre la base del Derecho actual. Y
esa es, precisamente la nota distintiva que se pretende, que sea considerada
con el bloque normativo de las contrataciones públicas, al tipificar el
término, o mejor dicho, el verbo calificar, como acción o proceder de la unidad
administrativa que selecciona al contratista, ya que las soluciones que se
contienen en el derecho actual sirven de punto de partida para nuevas
soluciones e instituciones. Muy raras veces, tiene lugar en el desarrollo del
derecho una transformación total o radical. Por eso, la idea de reconstruir, de
repensar el Derecho administrativo venezolano parcialmente, desde sus
respetivos sectores legislativos.
Básicamente, la nomenclatura de la “actividad
administrativa de derecho privado” constituye una contradictio in adjecto, porque la nomenclatura
aludida implica un argumento negatorio en sí mismo. El adjetivo empleado para
diferenciar dicha actividad administrativa de los restantes contenidos, se
contradice desde la perspectiva de la lógica jurídica, porque la nomenclatura
estudiada exterioriza una considerable contradicción entre la expresión
sustantiva: “la actividad administrativa”, y el definidor adjetivo: “de derecho
privado”. Peor aún, sobreviene con la expresión actividad administrativa
contractual ante el error de profesar dicho contenido dentro de la declaración
unilateral, que solo es contrátese, y nunca el contrato administrativo, cuando
en la práctica ello ocurre así, puesto que las declaraciones unilaterales
contienen órdenes destinadas a ser cumplidas por sus receptores. Entiéndase por
ejemplo las expresiones: reconózcase, cúmplase, páguese, ciérrese, ocúpese,
constitúyase, contrátese, etc., contenidas en los actos administrativos.
La nomenclatura, dicción o léxico, actividad
administrativa de Derecho privado empleada, se alude a una actividad
administrativa estatal como si fuere materialmente del Derecho Privado, cuando
no podría concebirse semejante cosa. Distinto es, que la administración pública
por razones históricas requirió de los medios de Derecho privado para
relacionarse con los operadores económicos con la finalidad de obtener un
acuerdo utilitariamente idóneo con el ordenamiento jurídico ante la
inexistencia de un medio de Derecho público, de similar carácter para ser
utilizado en la concreción de los programas político-gubernamentales.
En la actualidad, la especie de acuerdo con
forma de contrato “privado” suscrito entre los operadores y la Consultoría
Jurídica carece de sentido. Con toda esta situación, se podría formular la
expresión actividad administrativa de Derecho público como antítesis, y ella,
sería, totalmente redundante.
Martín-Retortillo
dice: aunque la administración se sirve en muchas ocasiones del Derecho Civil,
el Derecho Administrativo tiende a agotar las exigencias jurídicas de la misma
Administración Pública[4]. Y
así, este fenómeno indicado, representa una vital tendencia inmanente en el
ordenamiento administrativo, debido a la naturaleza de este Derecho como un
Derecho Común, o por así decir, Civil para la Administración, para los
administrados, no para los particulares, quienes consiguen el calificativo de
administrado cuando entablan relaciones con la administración pública.
En todo caso, el Derecho administrativo sirve
para estudiar las relaciones entre órganos y entes públicos con los
administrados, estando éstos liados directamente con ellos o no. Entonces, el
Derecho administrativo como regla es un derecho fundamentalmente estatutario,
que estudia la relación jurídico-administrativa directa, o semidirecta[5], del
administrado, con el Estado.
En un sentido inverso, el Derecho Privado
sirve para estudiar las relaciones jurídicas surgidas entre los mismos
particulares, pero no a las relaciones jurídicas del particular con los órganos
o los entes públicos. La relación jurídico-pública, la define la intervención
del Estado en cualquiera de sus distintas formas con un administrado, no la
técnica jurídica utilizada para concretizar la voluntad legal, pues la mera
intervención estatal dentro de la relación, imprime una determinada orientación
material-finalista de la relación jurídica sostenida entre ambos:
(Estado-Administrado), que en todo caso, ésta terminará nutriéndose de las
disposiciones de carácter privado dispuestas en los instrumentos normativos de
la asignatura ante la indolencia normativa en la regulación de una determinada
instituta pública. Como así mismo, el Derecho privado requiere del Derecho
Administrativo para consumar con todos sus fines de carácter existencial,
aunque con una función un poco diferente, como certificar la legitimidad de las
relaciones jurídicas privadas devenidas de los actos jurídicos privados.
Si el Estado participa bajo cualquiera de sus
distintas formas en una relación jurídica cualquiera, entonces ese contenido
regulador incorporado en el acto jurídico estatal –incluso aquél generado con
un acto jurídico estatal de apariencia privada– será considerado como un acto producto de una potestad
administrativa, como un acto jurídico emitido por el ejercicio de una potestad
de Derecho Administrativo, debido a la marcada esencia de la respectiva
declaración unilateral, o multilateral de perseguir un supremo interés general.
La orientación finalista del acto jurídico, decide entonces, la esencia
jurídica decisivamente en un plano práctico, aunque el contenido de ese acto
contractual, o de los actos jurídicos derivados de ese acto, pudiere provenir
de un instrumento de naturaleza privada, o pudiere ser considerado como privado
por algún carácter sustancial. En todo caso, aunque en el contenido regulador
del acto administrativo exista un cierto contenido del derecho privado, la
sustancia teleológica de carácter publicista será dominante. El fin como
elemento del acto, será decisivo para cumplir con su talante en el caso, pues
en la teoría del acto administrativo, todo queda reducido a la competencia y el
fin: ¡más nada!
De tal manera, que el Derecho Administrativo
tiende a reglamentar la totalidad de las relaciones en las que éste incide,
pero ello no significa que, o simboliza que, toda, la actividad administrativa
estatal concerniente con el bloque normativo de las contrataciones públicas
provenga substancialmente del Derecho Privado, así como, que posteriormente,
éstos actos bilaterales puedan definirse material y fundamentalmente como del
Derecho Privado.
No pueden fusionarse términos derivados de dos
ramas del derecho arbitrariamente, únicamente, porque el fenómeno de alocución:
“el contractual” de la administración, posee ciertos puntos de conexión entre
dos ramas del derecho distintas. Claro, que como resultado de la expansión de
la actividad administrativa en campos que durante mucho tiempo se encontraban
vedados, o al menos, que no podía preverse su presencia, que la administración
se encuentre obligada a emplear el Derecho Privado. Pero, es muy importante
destacar, que el Derecho privado nunca fue, ni es, ni será acomodado en su
genuino significado por la Administración, sino que éste termina siendo
decantado con la finalidad de naturalizarlo como administrativo, pues debe
necesariamente reconocerse que la Administración sirve de base graduador para
trasvasar al sistema administrativo, todas esas nociones, esfuerzos y
formulaciones que comenzaron siendo en esencia estrictamente civiles,
gradualmente.
Como diría brillantemente Retortillo-Baquer:
el Derecho privado tiene siempre para la administración pública, aun cuando
aparezca al servicio de unos fines públicos, un carácter eminentemente
secundario[6].
Naturalmente, eso no quiere decir, que el contrato público deba emplearse, ni
considerarse como un contrato de naturaleza privada, sino que dicho “contrato
público” como “modo de implementación del Derecho privado entre particulares”,
encontró en su momento por la administración, la única manera de vincular al
operador económico con el carácter de “colaborador ocasional” para la conquista
de todos los cometidos estatales propios, que resultaban materialmente
inalcanzables por los órganos y entes públicos.
Retortillo-Baquer
dice: el contrato administrativo cuya peculiaridad respecto del contrato
privado estribó exclusivamente en su asignación jurisdiccional, ha alcanzado su
sustantividad a través de una laboriosa labor de formulación de los conceptos
hecha por la doctrina y la jurisprudencia, cuando ni siquiera estos conceptos
se recogían en los textos administrativos[7].
Muy diferente es, que después de transcurrido
un indudable tiempo, esa técnica concluyera administrativizándose
a los fines de conseguir la independencia dogmática del Derecho administrativo
frente al Derecho privado con su integral normativización administrativa. Y
así, sea, pues, ésta, una técnica propia del derecho administrativo, o una más
o menos equivalente, de una técnica proveniente del Derecho Privado, ¿o es qué
se ha olvidado como han surgido una buena parte de las figuras e instituciones
administrativas? Afirma Martín-Retortillo[8]. De un modo muy esclarecedor: el Derecho civil
no es Derecho común, general, ni el Derecho administrativo es un Derecho de excepción.
Se trata, más bien, de dos órdenes distintos que responden a una racionalidad
también distinta de carácter complementario[9].
Ello implicaría decir, que los actos
administrativos originados de las Inspectorías del Trabajo son actos
administrativos de Derecho Social. O, que los actos administrativos conectados
con la guerra o invasión a otro país sean actos administrativos del Derecho
Internacional. O, que los actos de los Registros Mercantiles son actos
administrativos del Derecho Mercantil, o del Derecho Civil. Esto carece
totalmente de sentido. Son actos administrativos, por tanto, pertenecen al
Derecho Administrativo.
O aún peor, que constitucional, o legalmente,
la Administración Pública implemente formulas privadas, no puede conducir a
equívocos de ningún tipo, porque el empleo de la mencionada técnica del Derecho
privado por las autoridades estatales en algunos casos, no conduce a la
deplorable afirmación de que ésta pudiere ser considerada como sujeto de
Derecho Privado, como pudiera inducirse equivocadamente con la nomenclatura “actividad
administrativa de derecho privado,” o de “la actividad administrativa contractual”
ante la necesidad de una capacidad de goce-ejercicio (poder de un particular
para suscribir actos jurídicos civiles o mercantiles) especialmente con la
temática de las empresas, asociaciones y fundaciones públicas, pues la aserción
“de Derecho Privado” o “contractual” pudiera significar, que las autoridades
estatales tienen una capacidad jurídica, y no una potestad-función, o
potestad-competencia, o potestad-atribución, o potestad administrativa
estricta, que se halla completamente singularizada tras su obligatoria procedimentalización para al fin, decidir, esto es, que ya
acreditada como un título de carácter justificativo del proceder
administrativo, y que irrumpe en la esfera subjetiva de un administrado, en
donde termina disociado el beneficio personal de su titular con relación al
vital interés general de la comunidad beneficiada, según los lineamientos
conceptuales del estudioso De la Cuétara[10].
La condición especialísima de la
Administración Pública, de ser orgánica, funcional, y formalmente un ala
instrumental de ejecución general de la legislación administrativa de la
totalidad de los sujetos de Derecho público que conforman a la República Federal
Bolivariana de Venezuela: la República, los estados, los municipios con la
totalidad de sus entes descentralizados funcionalmente con forma de Derecho
público, o con forma de derecho privado, es de carácter irrenunciable[11]. Y
además, cabe incluso agregar, que la reseñada condición de administración
pública destinada a emplear sus medios de derecho (potestades públicas) impretermitiblemente al servicio objetivo de los
ciudadanos, venezolanos, es personal, o intransferible a cualquier otra
estructura organizativa de similar naturaleza nacional[12], a
diferencia de todos los derechos subjetivos de índole privado, que están
fundamentados en el supra principio de la libertad de los individuos[13].
Nótese como, con los devenires de los
distintos procesos históricos de cada país con los movimientos políticos,
económicos y sociales, no se reemplaza, ni se sustituye, ni se destruye a la
administración pública nacional existente con la finalidad de imponer una de
diferente tipo, sino que sencillamente las nuevas tendencias normativizadas con
sus nuevos valores, hábitos y culturas organizacionales moldean su espíritu
dinámico en las relaciones con los administrados, transformándolas. Y tampoco
la Administración Pública consigue ser las dos cosas al mismo tiempo: sujeto de
derecho público y sujeto de derecho privado. Ésta, debe ser una u otra, porque
el ostentar la condición de un sujeto de derecho público o de derecho privado,
excluye a la otra condición irremediablemente de manera directa e inmediata. O
forma parte del Estado, o forma parte de la sociedad civil. Pero, se repite, no
puede ser las dos cosas al mismo tiempo.
Así, las empresas públicas son organizaciones
descentralizadas con personalidad jurídica autónoma e independiente, diferentes
de la Administración Central, pero con un patrimonio propio fijado para cumplir
con sus cometidos. Y aunque, constitucionalmente, las empresas públicas no
están decretadas, u ordenadas como estructuras administrativas de carácter
organizativo instituidas para conseguir un lucro personal para sí mismas como
si fueran sujetos derecho privado-mercantiles, éstas podrían en la medida de lo
permitido, considerarse como rentables, entiéndase como, productiva, la gestión
administrativa, porque tienen que aspirar a la eficacia de su mandato, como
cualquier organización para causar sus ingresos propios en el sufrago de sus
gastos sin depender directamente de la Administración Pública Central. Todo es
cuestión de una básica reinterpretación íntegra del artículo 141 constitucional
de la eficiencia del patrimonio público organizacional.
Ello encuadraría pese a la apariencia privada
de su estructura organizativa a los basamentos principistas estatales del
artículo 141 del ordenamiento constitucional según la posición de Hernández González: el sometimiento
imperativo genérico de los entes a todo el derecho, en general, pues porque
según éste importante autor: La Constitución no exige, que la Administración
obre siempre bajo un régimen de Derecho público exorbitante del Derecho Común.
En realidad, la Constitución sólo requiere que
la Administración, siempre oriente su actuación a la satisfacción objetiva de
los ciudadanos, de acuerdo con los principios superiores allí reflejados: la
utilización del derecho público, o del derecho privado, sólo será instrumental[14].
Aclarando conforme detallamos inicialmente ese aludido uso: éste solo puede
determinarse en función del carácter con el cual procede la Administración,
como se indicó más arriba con el estudioso español, Martín-Retortillo Baquer[15].
Pudiere ser, que el contenido de la secuela
jurídica regulada por el acto jurídico con el Derecho privado tenga ese
carácter, y sea tomado así, porque no existe un equivalente, todavía, en el
Derecho Administrativo, pero ello no modifica la orientación finalista del
contenido, o de la técnica, o de la noción, cuando es aplicada por toda la
Administración ante el marcado interés general que ésta representa, debido al
apoderamiento constitucional superior de la institución de justificar “todas
las relaciones jurídicas contractuales” de las personas públicas sometidas a
una finalidad de servicio público[16], o a
una prestación de utilidad pública, o de interés general[17], así
como en un criterio de servicio público para un sentido iuspublicista, que fue entendido en sentido muy amplio[18].
De tal manera, que se toparía como indica Hernández González con una especie de
Derecho administrativo-privado, esto es, un derecho con elementos materiales de
carácter publicista y privatista, pero completamente diferente en cuanto a su
vocación teleológica. Sin embargo, la expresión no debería emplearse ni
siquiera donairosamente, con profundo respeto al catedrático, pues ese nuevo
derecho no puede ser ambas cosas simultáneamente ante el natural choque
teleológico que pudieren generar los dos derechos en una cierta situación
concreta, pues sólo una puede predominar. Y constitucionalmente, conforme con
esa posición subjetivista del derecho administrativo, como ordenamiento
básicamente diseñado para ésta institución, la norma fundamental resuelve ese
choque de intereses estatutario, si puede decirse, dándole la preponderancia
teleológica concluyente de los órganos y entes públicos con el Derecho
administrativo para materializar los programas políticos-gubernamentales
diseñados por el ala gubernamental por encima de los intereses estatutarios del
derecho privado; afirmación que viene siendo el mensaje definitivo del
precitado autor. De lo contrario ¿Sería posible pensar, acaso, que la
administración pública pudiere acudir a la técnica contractual con el fin de
apremiar un interés distinto del general?
La respuesta es rotundamente negativa, pues el
artículo 141 del ordenamiento imprime el contenido regulador de los procederes
estatales de la Administración Pública de ese modo ante su inevitable carácter
de anclado en esa norma constitucional. Cómo diría la doctrina venezolana: la
causa justificante de todos estos contratos se puede concretar en la
satisfacción de los intereses generales de los cuales la administración pública
es vicaria, pues no se entiende, que ésta actúe impulsada por otros fines, que
se sienta motivada a realizar la contratación, única y exclusivamente por afán
de lucro, por lícito que este sea[19].
La vocación instrumental de la administración –definida
constitucionalmente– no sufrirá modificaciones teleológicas de ningún tipo con
la sumatoria de nociones, figuras, o elementos puntuales del derecho privado.
Aunque, tal vez, materialmente, sí. Sin embargo, ese pretendido Derecho
administrativo privado acabará teniendo la misma vocación vicarial de
satisfacer las necesidades colectivas, aunque esté mezclado con un contenido
regulador privado, debido a nociones, técnicas, o formas del derecho privado.
Con ello se quiere exponer, que aunque pudiere
ordenarse esa expresión insinuada siguiendo al autor alemán Eberhard Schmidt-Assman,
seguirá siendo en esencia lo mismo, ahora y siempre: Derecho Administrativo, y
no Derecho Privado. Lo que quiere decir, que aunque: la actividad
administrativa estatal, y dentro de ella, su actividad contractual, queda
sometida a un régimen preponderante de Derecho público, queda subsidiariamente
sometido al derecho privado.
De ésta interaplicación
de regímenes jurídicos[20],
ella seguirá siendo decisivamente de derecho administrativo. En definitiva,
todo contrato celebrado por la administración se manda, en mayor o menor
proporción, por el derecho administrativo[21].
Incluso, ello pudiera operar a la inversa, pues con ocasión a la incorporación
del principio del carácter social del artículo 2 constitucional, la autonomía
de la voluntad fue moldeada sustancialmente con la anexión de cláusulas
interpretativas mejorativas para la adquisición de
bienes y servicios de calidad, en el caso de las normas y principios del
derecho de protección al consumidor y al usuario con la idea de la
participación ciudadana en los asuntos económicos. O incluso más aún, cuando
constitucionalmente se considera, antijurídico, los contratos privados que
crean monopolios, duopolios, oligopolios, o crean posiciones de dominio,
detallando el carácter antijurídico del contrato mercantil con ese objeto
contractual ante la misma Constitución.
Hoy en día, tras veinticuatro años de vigencia
de la Constitución de 1999, y en especial, a partir de la sentencia N° 85 del
24-01-2022 Caso Asovediprilara C.A., puede concluirse
que difícilmente puede hallarse un contrato de Derecho privado en su genuina
expresión, pues en su mayoría, todos son contratos de adhesión, donde el Estado
subroga los contenidos obligacionales de las diferentes técnicas contractuales,
y que apenas firman los particulares, viendo como simplemente, aceptan las
regulaciones administrativas.
Basta con manifestar, la estocada final que
sufre la autonomía contractual necesaria para dar nacimiento a los contratos
privados firmados por los particulares, cuando el Estado empieza a decretar el
precio justo de los bienes y servicios con la Ley Orgánica de Precios Justos
(2014), pues a partir de esa nefasta regulación, el Estado expropia por entero
la autonomía contractual de las partes. Hoy en día, al menos en Venezuela, es
plausible la aseveración de la inexistencia de los contratos privados en el terreno
de los hechos. Y que la separación doctrinal de ambas tipologías, es totalmente
anodina. Sí, es completamente cierto, el Derecho Administrativo posee la
innegable función de regular a las actividades económicas, pero acabó siendo
sumamente asfixiante. Hoy por hoy, se plantea incluso en ciertos círculos
académicos, de la necesidad de áreas económicas totalmente reservadas a los
particulares.
En este orden de ideas, el Derecho
administrativo nunca cambia esa orientación finalista desde que aparece como
disciplina del saber jurídico a finales del siglo XVIII, hasta nuestros días.
Cierto, los cometidos estatales fueron acrecentándose ostensiblemente desde
entonces, hasta tal punto, que requirió de nuevas técnicas que no se
encontraban anteriormente previstas, contribuyendo a aumentar la propagación de
las normativas, pero la meta siguió siendo la misma: la consecución del interés
general de la sociedad.
De esta manera, las empresas públicas, aunque
tienen una apariencia privada, ellas no tienen capacidad jurídica, sino una
auténtica competencia legal-reglamentaria-estatutaria transferida decretalmente
por el Ejecutivo nacional, Ejecutivos regionales y municipales, a un ente
descentralizado funcionalmente con forma de Derecho privado con privilegios por
su particularidad de empresa pública ante la justicia administrativa. De donde,
básicamente, las empresas estatales son organizaciones descentralizadas funcionalmente
integradas en el entrante de la Administración pública para realizar políticas
públicas, no para materializar unos intereses propios, que son considerados
inconstitucionales, contrarios a la codificación política delineada para su
configuración. Éstas forman parte del Estado[22].
Hernández González
dice: Mal podría la Administración obrar como un particular, en tanto éste
siempre persigue intereses propios y privados, mientras que la Administración
protege intereses ajenos y públicos, los intereses de los ciudadanos[23].
Constitucionalmente (artículo 141), el pacto teleológico del proceder estatal
de los órganos y entes públicos está indicada normativamente. Aunque, el
Constituyente 1999 utilizare una terminología distinta del constituyente
español (1977), el sentido metódico de los vocablos usados, es el mismo. Por
ello, el buscar una finalidad distinta de la aludida anteriormente, implicaría
una desviación del poder constitucionalmente conferido a los entes integrados
dentro de la Administración.
En conclusión, la contradicción identificada
con la nomenclatura considerada es un ejemplo obvio de oxímoron, debido a la
evidente mezcolanza de dos conceptos opuestos en una misma expresión jurídica,
con la finalidad de componer una novedosa tercera expresión jurídica, que
abarque los dos conceptos anteriormente mencionados. Que además, configura una
dicotomía innecesaria entre los intereses de dos estatutos normativos
diferentes de manera dificultosa, cuando no existe nada semejante en la
práctica. La designación indicada plantea una real antinomia, un choque de
intereses estatutarios, cosa que pudiera implicar, una especie de tesis. De
este modo, el magno ordenamiento moldea de una manera u otra –con ayuda de los
principios generales normativizados– la orientación eficaz de carácter
aplicativo de la norma administrativa hacia la búsqueda del bienestar general.
Y que viene siendo precisamente la razón de estado de la administración,
indiferentemente de la técnica que pudiere emplear para materializar sus cometidos.
Volviendo a la argumentación de la contradictio in adjecto de
la expresión actividad administrativa de derecho privado, o contractual, los
contratos suscritos entre los operadores económicos con la Administración
Pública, no son considerados un contrato de Derecho privado como debería
conjeturarse con la expresión anteriormente empleada, para referirse a ese
contenido de la actividad administrativa, sino un contrato administrativo. En
otras voces, un contrato de Derecho público conectado historialmente con un
conjunto de actos unilaterales previos, donde cada uno de los actos antecesores
inciden en su contenido regulador.
La distinción de los contratos administrativos
estatales y contratos privados estatales carece de sentido. La distinción, es
una notoria invención de la doctrina jurisprudencial ante la carencia de un
cuerpo normativo que con un carácter global, envolviere completamente los
pormenores técnicos necesarios para juridificar a la mencionada técnica
contractual[24]. Y
con ello también, la presencia de una actividad administrativa estatal de
Derecho público junto a una actividad administrativa estatal de Derecho privado.
El principal modo de juridificar a la técnica
contractual –ambas, sin distinción alguna, sustántivizandola
con un carácter administrativo– fue con la ley de licitaciones, quien confirió
un régimen jurídico normativo suficientemente detallado de los contratos
administrativos. No así, con “los contratos privados del Estado”: venta y
arrendamiento demanial, quienes fueron privatizados extrañamente por una rara
indolencia normativa, que culminó, con el Decreto-Ley Orgánico de Bienes
Públicos, quien con un enfoque material, característicamente novedoso, deja
sentada todas las garantías procedimentales mínimas que convenían consumarse
para considerar a la firma de los contratos, como correctos con el bloque
normativo promulgado.
De tal manera, que los actos contractuales de
venta de bienes de dominio privado, o de arrendamiento de bienes privados de la
nación, componen técnicas de gestión demanial del Estado para administrar la
masa patrimonial que forma parte del acervo de la República, que fueron
conforme su normativa especial, juridificados con la institución de una
actividad administrativa procedimentalizada para la
consecución de un fin de interés general por parte del Estado, y que podría
denominarse: actividad administrativa de gestión demanial, o técnicas de
gestión demanial.
Esos contratos privados estatales –la mezcla
extraña de dos calificativos en una expresión jurídica– no pueden ser de corte
privado, porque su dinamismo obligacional esté asemejado con el concertado en
el Código Civil o el Código de Comercio para técnicas más o menos afines. Esas
convenciones privadas estatales, siempre fueron de esencia pública –especialmente
hoy– aunque el régimen obligacional: fase ejecutiva de la técnica contractual
ataña conducirse según el principio de la supletoriedad normativa con las
disposiciones legales del código civil, ante una evidente deficiencia normativa
de carácter omitiva del bloque normativo de las
contrataciones públicas. Pudiendo afirmar de modo lapidario, que el proceso
lógico de huida de técnicas jurídicas estatales hacia el derecho privado, es
una interpretación carente totalmente de sentido, puesto que la esencia mayoritaria
del régimen jurídico contractual está compenetrado con el interés general que
resulta a todas luces inderogable, aunque los órganos y entes públicos empleen
regulaciones, de corte supletorio, en el vacío regulatorio del Derecho
administrativo para completar esa deficiencia regulativa. Como dirían
brillantemente García de Enterría-Fernández:
la ley aplicable al contrato no modifica su naturaleza. Sería tanto como
sostener que existen distintas modalidades de contrato, según sea la ley (civil
o mercantil) aplicables.[25]
El aporte al Derecho administrativo de la
presente investigación permitiría fortalecer la autonomía del Derecho
Administrativo con una técnica propia, aunque no tan sólo desde el punto de
vista nominal, pues manejar la tesis de la “actividad administrativa
contractual”, sería privatizar los contenidos de la actividad administrativa
estatal en Venezuela. Y con ello privatizar en un claro sentido objetivo el
Derecho Administrativo venezolano. Con lo cual, se afirma, que sin lugar a
dudas, la actual nominativitas de
actividad administrativa contractual contribuye al nefasto proceso de huida del
Derecho Administrativo al Derecho Privado. Cuando precisamente, la evolución
del objeto y método de estudio administrativo tiene la tendencia de impedir esa
nefasta posibilidad ante los notables avances de nuestras publicaciones
científicas, en cuanto a la clara sustantividad de nuestra disciplina se
refiere por intermedio de la juridificación pública de la materia y a través
del método dogmático.
Aunque, la técnica y régimen obligacional
tienen apariencia de un acto de derecho privado, sigue siendo una técnica de
gestión demanial estatal con una finalidad inmanente de satisfacer un interés
general irrenunciable. De modo similar, como ocurre inclusive con la
privatización, que también fue incorporada en la categoría de la actividad
administrativa de derecho privado, o contractual, y que posee unos perfectos
contornos sustantivos, e incluso teleológicos, orientados a la satisfacción del
interés general de los administrados con unas garantías sustantivas y
procedimentales mínimas, que deben respetarse, incluso a nivel subjetivo con
los famosos derechos de representación de los trabajadores.
Curiosamente, las dos técnicas contractuales,
los contratos privados del Estado y los contratos administrativos fueron
normativizados como institutas del
Derecho administrativo especial venezolano ante la notable diferencia que
concurre entre los dos grupos de técnicas contractuales, en cuanto a su idea
ordenadora, teoría, principio, o pensamiento sistematizador en el
funcionamiento administrativo del Estado, pues poseen un evidente contenido
regulador, moldeador, completamente incomparable, que se cristaliza mediante
ciertos efectos prácticos en la realidad, totalmente diferenciados.
Con ello se aventuraría a desprender, que la
no anexión de las técnicas contractuales referidas dentro del bloque normativo
de las contrataciones públicas en el artículo 1, pese a su nombre genérico[26], se
debe al menos a la nítida percepción intuitiva, de esa diferencia esencialmente
sustantiva que naturalmente las diferencia, y que siempre estuvo presente en la
percepción de los legisladores, pero que no pudo identificarse con suma
exactitud ante la enorme deficiencia regulativa –una ausencia de normativa– que
pudiere ayudar con sendas notas adjetivas regulativas tan esenciales como las
recogidas en la normativa de los bienes públicos, a los fines de formular
teorías relacionadas con todas las técnicas aludidas, que antes no eran
posibles crear por la falta de un cuerpo normativo.
De ahí, que se deba firmemente reconocer, pero
sólo fragmentariamente en nuestra opinión[27], ese
acierto normativo incorporado en el artículo 1 LCP,
que indica el ámbito de aplicación de la Ley para tan sólo tres de las
numerosas técnicas contractuales que pudiere emplear la Administración, ya que
fueron encauzadas, específicamente éstas tres, como un objeto apetecido por
todos los contratistas según la particularidad del objeto contractual
tipificado en su grafía[28].
Así, el contrato administrativo constituye un
acto jurídico estatal de ejecución de la legislación administrativa como muy
bien indica Orlando[29]. De donde deducimos, que el contenido
regulador como elemento de eficacia del acto administrativo formal[30], o
del contrato estatal, sea del Derecho público por implicar una evidente
concretización de la Ley de Contrataciones, un instrumento legislativo
archiconocido por la doctrina científica del derecho como del derecho
administrativo, como a una ley administrativa.
Sarmiento
plantea que ningún acto ni contrato de la administración está regido
exclusivamente por el Derecho privado. Siempre le resulta aplicable, en mayor o
menor medida, el Derecho público. No existe en la función administrativa actos,
ni contratos administrativos de derecho privado, sino actos regulados por
ciertas normas de derecho privado[31]. Y
eso, tomando en consideración, la convenida ponderación graduativa
de dicho contenido regulador en una cierta técnica contractual, como de esencia
preponderantemente pública ante la residual, o secundaria esencia privada[32].
En este sentido, se puede observar, un extraño
fenómeno de intercambio en la dinámica obligacional de las técnicas
contractuales; de figuras contractuales de naturaleza sustantiva propias del
Derecho Administrativo, aunque alineadas u ordenadas con otras nociones
complementarias, pero de manera residual, y que provienen del Derecho Privado,
para llenar, o colmar la ausencia normativa de un régimen administrativo
particular, de una cierta técnica contractual; una cierta ausencia normativa, a
quien puede responsabilizarse, de ese vaciamiento del contenido de regulador de
la mayoría de las técnicas contractuales estatales, mejor conocido como la
huida del Derecho administrativo al derecho privado.
Sin embargo, aunque no exista semejante
normativa que explícitamente confiera esa vocación teleológica de las técnicas
contractuales usadas como concreción de su grafía, la naturaleza administrativa
estará siempre presente allí, implícitamente, ante la presencia de la
Administración, como sujeto activo de la técnica contractual con su vocación satisfactora del interés general de las personas.
Ahora bien, como ha señalado brillantemente Leguina Villa ante la búsqueda de una
mayor eficacia en la gestión administrativa, se plantean dos soluciones
posibles: (i)
Acudir ante el Derecho Privado; o (ii) Reformar
el Derecho Administrativo. Así, lo que procedía, era llevar a cabo un estudio
serio de la eficacia de las categorías jurídicas administrativas para
introducir, en su caso, las reformas que sean pertinentes para lograr una
gestión más eficaz de los intereses públicos[33].
De ahí, que entonces, materialmente, todos los
contratos estatales pertenezcan al derecho administrativo, y no al antitético
derecho privado. Pero, ahora, ¿el contrato de compraventa de los bienes de
dominio privado, y el arrendamiento de bienes privados del Estado según el
Decreto-Ley Orgánico de los Bienes Públicos, no implica la concretización de
una ley administrativa? Entonces surge la pregunta, ¿Por qué no se ha
abandonado esa categorización, actualmente anodina, especialmente con estos dos
contratos, de contratos administrativos, y no administrativos del Estado?
Por eso, la inutilidad de la locución de
actividad administrativa de derecho privado, o de actividad administrativa
contractual en el Derecho administrativo de las contrataciones públicas, por su
contradicción, su imprecisión y enorme generalidad para abordar el fenómeno de
la técnica contractual estatal. Además, ella compone una total contradicción en
su sentido material, o puramente regulador. El consentir a la expresión de
actividad administrativa de Derecho privado sería, como aceptar la jocosa
posibilidad de un triángulo redondo, o de un instante eterno. Por supuesto, no
acontece igual con términos como los altibajos, vaivén, claroscuro y subibaja,
ya que no son adjetivos, sino voces sustantivas que apuntan cosas. Con la
expresión tanta veces mencionada, se encuentran dos sustantivos combinados de
modo contradictorio.
El contrato administrativo, es un contrato,
nominalmente. Solo de nombre. El contrato estatal es técnicamente un convenio
administrativo suscrito entre dos partes formalmente, y excepcionalmente
consideradas como iguales, pero que materialmente son desiguales. Como
acertarían De Enterría-Fernández:
esa teoría abstracta de la actividad multilateral de la Administración Pública,
entendida como la teoría de los convenios de la Administración, se reduce a una
delgadísima capa de teoría general, que en realidad vienen a ser
predominantemente descriptiva como convenios interadministrativos y convenios
administración-administrados[34].
La anterior idea, es una teoría poco conocida
en Venezuela, que es muy estudiada, e incluso aplicada, en Italia y Alemania.
Hasta tal punto, que de la actual afirmación, se puede considerar la ausencia
de un criterio moderno, autónomo y nuevo de nuestro derecho administrativo,
pues se siguen utilizando técnicas jurídicas del derecho privado por la
ausencia de una juridificación exhaustiva de las técnicas
jurídico-administrativas de nuestro Estado ante la imperfecta legislación
existente, aunque la dinámica de la misma frente a los administrados no sea
igual, a la existente entre dos o más particulares entre sí. La misma
afirmación se puede sostener de la disciplina, en que todavía no se abandona la
mención de la técnica contractual, del Derecho Administrativo. Aunque, el
Derecho Administrativo, se modernizó con promulgación del Decreto-Ley Orgánico
de Bienes de Dominio Público al juridificar tales técnicas contractuales del
Estado.
Los contratos públicos nacen por un acuerdo
creador de relaciones jurídicas, o con la mera anuencia de adhesión por el
particular a relaciones previamente establecidas por la Administración Pública.
En cualquiera de los dos casos, sea por la amplitud del acuerdo creador, sea
por la necesidad del formal consentimiento, siempre se destaca como necesaria
la manifestación de voluntad del particular en un convenio previo. La figura
contractual no existe, si no se exhibe esta forma de expresión del convenio con
la voluntad del particular. De ahí, que se considere también, la necesidad de
desechar la expresión de actividad administrativa contractual, ya que, no se
encuentra con un auténtico contrato, como ocurre con el derecho privado.
Con esa expresión, de contrato de adhesión, se
distingue la posición, en que una de las partes “impone la ley del contrato a
la otra”, y que sólo puede optar entre aceptar las cláusulas preestablecidas
por la unidad administrativa que selecciona al contratista, o no contratar.
De este modo, la voluntad administrativa
frente a la radicalmente opuesta libertad contractual de los particulares, que
preside la contratación civil o mercantil, es una voluntad vinculada, o de
contenido típico. El principio de legalidad juega en la gestación del contrato,
el mismo papel que en cualquier otro acto jurídico estatal: las normas de
contratación son para el órgano contratante normas de puro ius cogens, a diferencia de las normas civiles o mercantiles, que
son para las partes, puras normas dispositivas[35].
El carácter taxativo de estas condiciones
contractuales influye tanto en la manera de seleccionar a los contratistas que
puede llegar a ser determinante para declarar como desierto el procedimiento de
selección de contratistas[36], en
caso de que ningún operador económico reúna las condiciones mínimas de
contratación.
Un ejemplo, que pudiera suponer como
paradigmático, a niveles generales con relación a la técnica contractual, es el
contrato administrativo-laboral de empleo público firmado entre el futuro
empleado con el órgano o ente público referido, pues la relación
jurídica-laboral con el Estado posee una regulación legal propia, en principio
–aunque no existe con completa exhaustividad–, y entonces, supletoriamente, se
acude a la regulación de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y
Trabajadoras. Si dos aspirantes a un puesto de trabajo participan en un
concurso de oposición, y ninguno reúne los requisitos para el cargo, también se
declara como desierto el concurso. Así, puede encontrarse entonces, con un
imaginario Derecho administrativo laboral como disciplina jurídica[37].
Otra razón para considerar como descabellada
la nomenclatura de la actividad administrativa de Derecho Privado, es que ni el
acto unilateral, ni el contrato administrativo pertenecen al Derecho Privado,
sino que pertenecen al Derecho Administrativo, cuando según la teoría de los
actos conexos, los dos actos comprenden, una conjunción de acción estatal
diferenciada singularmente, pero con un fin común: la selección del
contratista, que es estudiada por el Derecho Administrativo. Y no por el Derecho Civil o el Mercantil, donde no existe ese
acto administrativo formal previo encargado de seleccionar al mejor
cocontratante, aunado con la formulación de todas las obligaciones
contractuales de tipo público y con su régimen obligacional, nada privado. Si
bien es cierto, que se considera al acto administrativo como una auténtica
pieza del derecho administrativo, y al contrato como una pieza propia del
derecho privado, ese razonamiento sería totalmente inválido, pues legalmente el
acto-contrato conforman el mismo procedimiento, y no puede llevarse a cabo bajo
ningún concepto la escisión de dos términos que conforman una misma ecuación.
Como puede verse, el Estado no dispone de la
libre elección de un contratista como competencia, siendo esa ciertamente la
regla del Derecho privado ¿O acaso es necesario recordar que la Administración
por el procedimiento, que es propiamente administrativo; de las obligaciones;
de la calificación, positiva, o negativa, esencialmente con el punto relativo
de la declaratoria de desertitud del procedimiento;
ésta se ve despojada de esta susodicha libertad? No es necesario.
De tal modo, que ésta expresión jurídica
constituye una contradictio in terminis. La expresión de la actividad administrativa
estatal de Derecho privado no constituye ni siquiera un pleonasmo jurídico,
como pudiera creerse con la actividad administrativa sancionadora, ya que el
monopolio del poder represor, lo posee el Estado.
Así, el arriba apelativo no es correcto o
apropiado según el principio epistemológico de la no-contradicción, puesto que,
sí toda la contratación pública es una actividad estatal, un conjunto
potestativo procedimentalizado con la finalidad de
pronunciar una decisión válida, legitima y eficaz ponderadora del interés
general con los derechos subjetivos de los comerciantes en el procedimiento de
selección de contratistas, entonces carece de sentido entenderla, como un
asunto de naturaleza privada, como un contrato suscrito entre dos sujetos de
derecho privado, en que solo se requiere de la capacidad jurídica suficiente
para realizarlo; la función, la competencia, la atribución, la potestad en un
sentido iuspublicista,
son todas dicciones patronímicas específicas para conocerlas como potestades graduativas de las distintas formas de mostrar los títulos
potestativos de las distintas unidades estatales.
De ahí, que el autor Fingermann indique: solo son verdaderos aquellos conocimientos que
podemos demostrar justificadamente, basándonos en otros conocimientos como
verdaderos, de donde, si hay dos juicios, de los cuales uno afirma y otro niega
la misma cosa, no es posible, que ambos sean verdaderos al mismo tiempo. Si uno
de los dos juicios es, naturalmente verdadero, el otro juicio debe ser
inevitablemente falso. Así, si pensamos como verdadero lo que es opuesto, ello
sería igual que considerar como verdadero un pensamiento contradictorio[38].
La actividad administrativa estatal es del
Derecho público. Así que, la actividad administrativa estatal no puede entrar
en el derecho privado. Como consecuencia, no cabe la posibilidad de
considerarse una actividad administrativa de derecho privado. Uno de los dos
juicios es necesariamente verdadero, porque ambos no pueden ser negados al
mismo tiempo. Con ello, se exceptuaría a un tercero innecesario, que viene
siendo precisamente la expresión: actividad administrativa de derecho privado.
Basta, que la vocación del fin del acto y el contrato esté presente en el
contenido regulador de los dos actos jurídicos para creerla como del Derecho
administrativo. Cabiendo la necesidad de preguntarse entonces, si algún acto
administrativo tiene la vocación de satisfacer los intereses particulares por
razones desinteresadas, o que un contrato de compraventa de una casa entre
particulares satisfaga de alguna manera el interés general.
Entonces, si el anterior contenido
administrativo no existe de manera lógica, queda que la actividad
administrativa de las contrataciones públicas sea de derecho público o derecho
privado. Pero ya fue explicado, que no es, ni puede llegar a ser Derecho privado.
Así que, hay una actividad administrativa estricta del Derecho público, pues
justamente, las contrataciones son potestades procedimentalizadas
legislativamente para que la Administración la efectúe en beneficio de la
colectividad, realzándose a la actividad administrativa de las contrataciones
públicas forzosamente con el principio de identidad de la epistemología
jurídica, como un título jurídico
potestativo inseparable del cierto funcionamiento estatal en la racional
utilización del patrimonio público para la conquista de sus objetivos.
Igualmente acontece con la expresión actividad administrativa contractual, pues
si la mencionada técnica, no es en esencia un contrato, o si su contenido no es
un contrato, carece de sentido cuidar la denominación.
Lo que convierte a una potestad estatal como
del Derecho Administrativo, o del Derecho Privado, no viene siendo solamente,
la técnica, la noción, el posible contenido, la titularidad del referido medio
de derecho, sino la institucionalización normativizada del fin apremiado como
de interés general con el referido medio de derecho. Para la doctrina, el
título es la juridificación del fin[39]. Y
eso ingresa precisamente, dentro de la lógica de juridificar a los medios
utilizados por la Administración según la legislación: instituir un medio de
derecho con una finalidad predeterminada por el sistema jurídico.
Como diría brillantemente el acertado Brewer-Carías: el Derecho
administrativo, y por supuesto, el constitucional, es el derecho normal y específico
de las mismas, de manera, que incluso algunas actividades sólo están sometidas
al Derecho público. Sin embargo, lo contrario nunca se puede dar, es decir, no
puede haber actividad de las administraciones públicas que estén sometidas
exclusivamente al derecho privado, es decir, no hay actividad administrativa de
derecho privado[40].
Y aunque, el mismo Brewer-Carías dejó sentada la particularidad de la actividad
administrativa contractual de las contrataciones públicas como posible
sustitución de la nomenclatura de la actividad administrativa de Derecho
privado en las contrataciones públicas –no así con el resto de las técnicas
contractuales, donde en nuestra opinión persiste la dicción de la actividad
administrativa de derecho privado– nos resignó con un patente abandono
patronímico representativo de la recta teorización del procedimiento de
selección de los contratistas que pudiere sustituir a la presente categoría
jurídica, y que fue finalmente falseada, a los fines, de instituir una
consonancia patronímica de la potestad administrativa de la unidad
administrativa que selecciona al contratista, con aquello que ésta
efectivamente hace intelectualmente, al aplicar el derecho al asunto concreto
según la nueva normativa de las contrataciones.
Y ello dentro de los análisis
jurisprudenciales de la extinta Corte Suprema de Justicia, quien examinando la
naturaleza del Banco Central de Venezuela, ésta argumentaba, que dicho órgano,
tiene como único y exclusivo sustento el conjunto de normas de Derecho privado
comercial que rige la constitución, organización y extensión de las compañías
anónimas. Profesándola como una especie de actividad administrativa de derecho
privado, su creación y su constitución, cuando ésta, es una estructura
organizativa estatal a quien fue encomendada ejercer una potestad, que es
intensamente estatal, muy administrativa, como supervisar la economía nacional[41]. Un
criterio material-regulativo de la potestad estatal de la que dispone
normativamente.
De hecho sentencias del Tribunal Supremo de
Justicia han recogido erradamente la expresión actividad administrativa de
Derecho privado con las empresas estadales de lotería del estado Zulia, aunque,
reconociendo algunas de las diferencias sustanciales existentes entre el
Derecho público y privado para la actividad administrativa estatal, pero
dejando a la diferencia doctrinal confeccionada por los estudiosos con ocasión
a la contratación pública y privada en el olvido. Inclusive, la sentencia
pronuncia que tal actividad de la lotería, de la ruletería,
la quiniela y los pronósticos deportivos, pueden ser considerados como una
actividad encargada de satisfacer el interés general según dicha ordenación
especial de la materia; considerarlo, como un servicio público esencial, y que
es capaz de mejorar su calidad de vida ante la reserva de la actividad
comercial, como de pura esencia estatal[42].
Opinión que debería combatirse rotundamente, no sólo por razones jurídicas,
sino morales. ¿Acaso, podrías ver al Estado fomentando la ludopatía?
Otra sentencia menciona, que la actividad
administrativa estatal desarrollada a través del IAN implica una actividad
administrativa de derecho privado, o contractual. Ello lía un entero
vaciamiento sustantivo del contenido administrativo abocado en la búsqueda de
un interés general, donde el fomento es una actividad administrativa, de
fomento. El caso plantea que la actividad administrativa relacionada con el
cobro de las garantías (la hipoteca) nacidas de la infracción de la obligación
principal, es actividad administrativa de derecho privado; una tesis
contradictoria, pues los Decretos-Leyes de Tierras y Desarrollo Agrario de 2001
y de 2010 son leyes administrativas[43], sin
olvidar el criterio substancial de que la obligación principal posee una
esencia eminentemente administrativa. En efecto, la hipoteca, como un elemento
accesorio, vendrá siendo en esencia administrativo, pues lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
Hoy, domina la opinión, de que ambos tipos de
Derechos: el administrativo y el privado, no son ámbitos materiales
manifiestamente diferenciados, y aún opuestos, sino principios y criterios, que
corrientemente suelen encontrarse combinados, aunque en diferentes proporciones
dentro de la actividad administrativa estatal venezolana. Sin embargo, cuando
se piensa con sumo cuidado el contenido de las diferentes actuaciones
estatales, la primacía administrativa de la actividad administrativa de las
contrataciones públicas: acto-contrato, que fue denunciada inicialmente,
siempre está presente.
Lo que no puede conjeturarse, es que en la
demarcación de aquello conocido como lo administrativo y lo privado, se
convierta a la naturaleza de una reconocidísima potestad administrativa, como
si ésta fuere en esencia de naturaleza privada ante el inexcusable interés
general que debe perseguir ese accionar estatal, donde la titularidad de la
potestad de seleccionar contratistas y de contratar del Estado no entra en
porfías, en cuanto a su prohibida privatización, puesto que el interés público,
siempre está presente.
Por último, y tomando un poco las ideas de Rivero, se ve mal por qué razones una
noción única y omnipotente, por así decir, debería dar cuenta de sólo el
derecho administrativo, mientras que las otras ramas de Derecho ignoran ésta
sistematización unificadora, y por qué, entre tantas catedrales sostenidas por
pilares numerosos, se erigiría ésta única pirámide asida sobre su real base
monolítica[44].
Tanto así, que Martín Mateo
admitiendo la poca brillantez de los eclecticismos, expresa que debe convenirse
que sólo, de una contigüidad de verdades parciales y complementarias se puede
obtener una imagen satisfactoria del Derecho Administrativo[45].
Por último, el autor Jordana de Pozas considera a una categoría de actividad
administrativa denominada como el fomento. Originalmente, la clasificación
tripartita de los contenidos de la actividad administrativa estatal era: limitación,
prestacional y fomento. En el primero, el Estado empleaba sus potestades de
ordenación, dirección, supervisión y sanción para someter a los operadores
restringiendo toda su esfera jurídico-subjetiva. En el segundo, el Estado
provee bienes y servicios para la comunidad organizada ampliando la esfera
jurídica-subjetiva de los administrados.
Con el tercer modo, se topa con una técnica
mixta, donde por un lado restringe el derecho de la libre competencia, y por el
otro lado, la técnica del fomento aumenta la esfera jurídico-subjetiva de los
operadores económicos con la finalidad de influir en un área económica
concreta, a través de distintas técnicas interventoras bastante reducidas para
fijar una orientación específica[46],
pues con el fin de impulsar y estimular la realización de determinadas
actuaciones de los ciudadanos, el Poder Público acude con frecuencia a ofrecer
auxilios y ayudas de todo tipo[47].
También, que es la actividad que consiste en estimular o ayudar una actividad
privada de interés público[48].
Diferenciándose de “la potestad del servicio
público” debido a la vinculación de ésta, con la erogación de una suma
dineraria a los fines de prestar un servicio a los administrados, y de la
potestad de la limitación –preventiva o represiva– debido a la vinculación de
ésta con la restricción de un derecho fundamental por los órganos o entes
públicos con la finalidad de proteger la esfera jurídica subjetiva de la
colectividad.
Sencillamente, la actividad administrativa de
fomento es: la acción desarrollada por la administración encaminada a
estimular, a ayudar, y proteger las empresas y particulares cuyas tareas sean
favorables al interés general[49],
pues, a través de la actividad de fomento se trata de garantizar que una serie
de actividades que se consideran relevantes para el interés público puedan
desarrollarse por la iniciativa privada sin necesidad de convertirlas en
servicios públicos[50].
Ahora bien, dicha actividad administrativa de
fomento posee, una todavía irrebatible clasificación tripartita en: honorifico,
jurídico, y económico-financiero. Lares
añade el fomento técnico, debido a la asistencia técnica prestada por las
autoridades estatales a empresas de interés general. La importante a los
efectos del presente punto son las terceras, debido a la misma naturaleza
jurídica de los medios de derecho empleados para conseguir sus objetivos dentro
de la vida política nacional, conforme con las premisas teleológicas
incorporadas dentro de los actos administrativos encargados de incidir en la
esfera jurídica subjetiva de los administrados, mediante los estímulos de
carácter pecuniario creados para sectores específicos de la economía con una aceptación
voluntaria y libre del beneficiado con el estímulo económico suministrado por
el órgano o ente público creado, a los efectos de cumplir ese fin público
perseguido por las autoridades con la colaboración del operador económico,
quien decidió incorporarse al proceso de producción nacional para beneficiarse
de su espíritu emprendedor.
Así, la referida actividad administrativa
estatal de fomento económico-financiera disfruta de la siguiente clasificación:
negativas y positivas. Las negativas
consienten una ayuda de modo indirecto eliminando el cumplimiento de una
obligación tributaria cualquiera como: la inmunidad tributaria, las exenciones,
las exoneraciones, las rebajas, los desgravámenes, las admisiones
aduaneras temporales, las moratorias de pago.
En cambio, las positivas otorgan una ayuda de
manera directa, colocando a la disposición de un operador económico interesado
y diferenciado como idóneo por la autoridad competente, de un apoyo económico
para consumar un programa político-gubernamental cualquiera con la obligación
de reintegrar la ayuda económica recibida después de un tiempo. Así, dentro de
la presente subcategoría se puede encontrar a: las patrimoniales, y las
dinerarias.
Las patrimoniales
implican colocar a la disposición de un operador
determinado mediante un procedimiento previo de selección, de un bien, o de una
masa patrimonial, con la finalidad de que sean utilizados en el desarrollo de
una actividad económica patrocinada por un programa político-gubernamental, por
ejemplo, la licencia de la utilización de unos bienes de dominio privado de la
Nación. Por otro lado, las dinerarias implican la transferencia de un capital a
un operador económico favorecido mediante un procedimiento previo de selección,
pero no instaurado en la libre concurrencia de los participantes. Teniendo
entonces como claro ejemplo a la subvención. Y aquí entramos a disertar sobre
el fondo del presente punto.
La subvención según Peña Solís, es una técnica de fomento-económico-financiero
destinado al desembolso de un aporte patrimonial de carácter dinerario por
parte de la administración pública a título de fondo perdido, generalmente, con
la finalidad de que el operador económico beneficiado realice una actividad
económica personal, que debe coincidir con un interés público tutelado por un
órgano o ente público[51].
Luego nacerá, la tipología de la subvención: las primas, los premios, las
becas, y los subsidios. La subvención importante a los efectos del análisis
realizado es el subsidio.
La doctrina calificada dentro de la materia
reduce los elementos configurativos de ésta técnica de la siguiente manera: (i) Es una
atribución patrimonial; (ii) Es “a fondo perdido”; (iii) La toma
un operador económico de carácter privado; (iv) La
causalidad entre la atribución pecuniaria y el interés público que representa
la acción, debe coincidir.
Nótese entonces, como evocando las anteriores
ramificaciones dentro de la actividad administrativa de fomento, se halla una
auténtica teorización de la mencionada potestad. Es una clasificación bien
detallada, con una ordenación sistemática de las diversas manifestaciones de la
potestad estatal con sus respectivas características, denotando un nombre
cónsono con la naturaleza de la potestad estatal implementada, y finalmente,
del contenido regulador incrustado dentro de la cavidad sustancial del acto administrativo
emitido por la autoridad administrativa, cuando ésta constata la verificación
del presupuesto fáctico obligante de la autoridad, a implementar dicho medio de
Derecho público para cumplir con un fin inmanente del sistema jurídico.
La teorización de la actividad administrativa
de fomento tropieza entonces, con una completa identidad patronímica de las
ramificaciones con su tronco común, cuya naturaleza jurídica deviene de un
nombre con una significancia relevante desde la base nominativa, hasta las
diferentes subcategorías que quedaron envueltas en la noción potestativa del
fomento.
Esa
narración exhaustiva de la técnica subventora obedece
a un interés de sana lógica demostrativa de la claridad conceptual
incuestionable con relación a dicha potestad. Así, pues, la doctrina quiso
diferenciar, o circunscribir, u ordenar, encasillar, clasificar y subordinar,
categóricamente, todo un conjunto, o entramado de diferentes acciones
administrativas frente a otras acciones administrativas de un mismo conjunto,
conforme a las características comunes, que cada una de esas subcategorías
comparten entre sí dentro de un determinado conjunto específico, pues todas
ellas cumplen finalidades diferentes en el sistema venezolano, pero conforme a
ciertas singularidades afines.
Naturalmente, la operación de clasificar
significa simultáneamente diferenciar, así que concretar unívocamente un
determinado conjunto de acciones implica, asociar aquellas acciones comunes de
aquellas, que no poseen esas otras notas comunes, sino diferentes de las
primeras.
Los artículos científicos son coincidentes con
lo anterior. Sin embargo, ellos no puntualizan el método implementado por los
órganos o entes públicos para materializar eso indicado. Se sabe, que
forzosamente se necesita de un acto administrativo formal. No obstante, la
mayoría de los estudiosos del derecho no conocen de antemano como acontece esa
concretización legislativa. Ni la teorización envuelta, ni como germinan los
derechos y obligaciones entre las partes: órgano-ente y operador económico.
La relación jurídica germinada entre ambos
proviene de la suscripción de un contrato entre el operador económico
solicitante con un ente público, a los fines de invertir un dinero como si
fuese propio para estimular la producción de un determinado rubro, o bien,
considerado como de utilidad pública por parte del Estado, donde el
beneficiario de la colaboración se compromete a devolverlo después de un
considerable tiempo, conforme con los artículos 13.1, 13.2, 13.3, 13.4 del
Decreto-Ley de Creación del Fondo Para el Desarrollo Agrario Socialista (DLCFDAS)[52], por
poner un ejemplo.
Las condiciones de contratación formuladas por
la autoridad reguladora dentro de un determinado sector económico son
uniformadas conforme con la normativa legal, reglamentaria, resolutoria,
providencial y de carácter ad-hoc dentro
de una determinada producción agrícola denominada: Condiciones Generales
Aplicables al Financiamiento de los Proyectos Presentados por el Presidente del
Órgano Rector, en un determinado rubro. Cada normativa de producción para cada
rubro agrícola que se pretende producir, persigue paralelamente la regla
técnica de las condiciones de contratación en materia de contrataciones
públicas. Una analogía perfecta.
De esta manera, las administraciones públicas
deberán hacer un plan estratégico y su gestión deberá realizarse de acuerdo con
los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad,
igualdad y no discriminación, eficacia y eficiencia. De igual modo, el
procedimiento de concesión de la subvención es ordinariamente por licitación,
conforme a los criterios de selección establecidos en las bases, donde dichas
bases deberán precisar, entre otros extremos, todos los requisitos que deben
reunir los beneficiarios y el plazo y la forma de solicitar la subvención, el
procedimiento de selección de los mismos con indicación de los criterios en los
que debe basarse la selección, la cuantía de dinero a recibir, los fines a los
que debe destinarse, las demás condiciones que debe cumplir el beneficiario,
las infracciones y las sanciones y los supuestos de reintegro de la cantidad
recibida. Las bases deberán publicarse en el Boletín Oficial de la entidad
concedente[53].
Así, las estipulaciones dispositivas dentro de
dicho sector agrícola, o mejor dicho, las condiciones de contratación
elaboradas por el órgano rector del ente regulador de los créditos agrícolas
son elaboradas, a los fines de condicionar, correctamente, el derecho
fundamental de la libertad económica de los operadores en su desenvolvimiento
de producir los rubros necesarios para aprovisionar el importante mercado
venezolano. La producción de los rubros agrícolas declarados como de primera
necesidad por la autoridad estatal sería “la obra específica”, por así decir, y
que deben “construir” los agricultores (horticultura, fruticultura,
silvicultura, etc.).
En otras palabras, ello ocurre de manera
similar como acontece con el mundo de las contrataciones públicas, donde la
Unidad administrativa que selecciona al contratista receta las condiciones
contractuales, que serán completamente determinantes para el origen de las
obligaciones contractuales, que maniobrarán la relación administrativa entre
las partes intervinientes. De ahí, que se hable del carácter condicionado de la
subvención, en el sentido de que aparece otorgada bajo la condición resolutoria
de que el beneficiario tenga un decretado comportamiento, o realice una
determinada actividad. La persona, pública o privada, beneficiaria de la ayuda
no tiene nunca libre disponibilidad, dado que, por el carácter finalista de
ésta, está comprometido a determinadas obligaciones: a realizar la actividad; a
acreditar su realización; a someterse al control administrativo; a informar
sobre la obtención de otros tipos de ayudas, o subvenciones otorgadas para la
misma finalidad.
De no satisfacerse, el fin de la subvención
procede a su devolución[54].
Quedando así, dentro de la esfera jurídica subjetiva del operador económico,
determinar, si estas futuras estipulaciones contractuales reguladoras de la
relación administrativa, valen la pena aceptarlas, con la finalidad de recibir
la ayuda económica. Hay, una naturaleza contractual tras la técnica subventora, que necesita surgir de un acto necesitado de
aceptación, del que nace un derecho de crédito del beneficiario frente a la
administración otorgante.
Por supuesto, existen ciertas diferencias. La
unidad administrativa que selecciona al contratista no consuma con su función
reguladora de modo durable ante la naturaleza consuntiva del objeto
contractual, a diferencia de la autoridad reguladora de la creación de
alimentos, que permanentemente debe promover la producción de alimentos por
tratarse de un propósito de interés nacional, así como también, que la unidad
administrativa que selecciona al contratista es una autoridad ad-hoc en las contrataciones públicas de
un determinado objeto contractual (construcción, suministro o prestación),
mientras que el órgano rector encargado de la promoción de la productividad
agrícola no; pudiendo intervenir en cualquier tipo de rubro eficaz: vegetales,
frutas, flores, etc., y de modo indiferente, cuantas veces quiera, y con
relación a un número indeterminado de operadores económicos, de modo
simultáneo, y por el tiempo que quiera, mientras el Congreso no decida
suspender la asistencia económica a pequeños productores.
Naturalmente, todas las contrataciones
públicas están ordenadas, sistematizadas conforme con el principio de la libre
concurrencia de los operadores económicos dentro de un concurso voluntarial. La técnica de intervención estatal dentro de
la economía del fomento-subsidio también, pues el principio de concurrencia
entraña el otorgamiento de las subvenciones (subsidios) en un trámite de
carácter competitivo, que la LGP española denomina
concurso, donde las diferentes solicitudes son presentadas en un plazo único
que se valoran y resuelven en un solo acto, otorgándose la subvención al
peticionado o peticionarios, que ostenten mayores méritos u ofrezca mejores
condiciones[55]. De
allí, que el acto emitido sea un acto bifronte en sentido estricto, pues el
acto definitivo produce un efecto favorable y desfavorable de modo simultáneo
sobre varios operadores económicos que estuvieron en el procedimiento
administrativo de otorgamiento de la subvención.
Igualmente, como acontece dentro de las
contrataciones públicas, y conforme con la teorización del
fomento-económico-financiero de la subvención, el órgano rector podrá emplear
sus potestades inspeccionariales para constatar el
cumplimiento efectivo de las condiciones de contratación convertidas en Ley por
las partes intervinientes con la suscripción del contrato, que valiera la pena
reflexionar, sarcásticamente, si es un contrato de derecho público o uno de
derecho privado. Un aspecto controversial, que nunca fue doctrinariamente
planteado. Encontrando así, otra enorme similitud de la situación doctrinal con
los contratos públicos de las contrataciones públicas con la ejecución de
obras, el suministro de bienes y la prestación de servicios, que son razonadas
categóricamente, como tres de las tantas formas de la actividad administrativa
de derecho privado, o contractual.
En este sentido, la doctrina venezolana no
considera a la mencionada potestad del subsidio como una actividad de derecho
privado, o contractual, sino como una submodalidad de
la actividad administrativa de fomento, debido a la gran teorización existente
con relación a la esencia jurídica de las ayudas económicas de carácter
dinerario recibidas del ente gubernamental para estimular la producción privada
nacional.
Para Peña,
en efecto, dichas variables siguen estando vinculadas a un elemento positivo
(de corte teleológico), que no es otro que promover determinadas actividades de
los particulares, cuya realización resulta muy importante para el interés
público o general, y a un elemento negativo (o metodológico), dado que las
referidas actividades de promoción, o estimulo, no excluyen formalmente, a todo
tipo de técnica control, coacción, o limitación de los derechos de los
particulares[56].
Aunque, ésta técnica de intervención estatal, límite el derecho subjetivo de la
libre competencia de los operadores económicos que no son sus beneficiados, ni
requieren de ayudas económicas para producir en términos rentables, pues el
contenido regulador del acto en cuestión, es favorable para el administrado
solicitante de la ayuda económica, que finalmente, éste tendrá que suscribir un
contrato con ente crediticio estatal para materializar la orden del acto
administrativo.
Nótese lo extraño entonces, con relación a la
anterior potestad administrativa estatal. No es considerada como una actividad
administrativa de derecho privado, ni contractual. Y ello acontece en nuestra
opinión, porque existe toda una teoría general relacionada con la aludida
potestad –aunque no con estudios serios, vigentes, y propios– su procedimiento,
su acto definitivo y contenido, y la manera como la ejecución de la medida
económica incide en la esfera jurídico-subjetiva de los operadores económicos
beneficiados de tal ayuda, así como, quienes son maltratados en su esfera
jurídica con relación al derecho de la libre competencia, porque los
productores no-beneficiados de la técnica utilizan su propio capital para
producirlos, o capital proveniente de la banca privada, y con regímenes
obligacionales nada preferenciales. Encontrándonos entonces, con una mengua
injustificada (moralmente mayor a los auxiliados de la ayuda estatal).
La
doctrina foránea a través del autor Jordana
decidió denominarla fomento –título aceptado aquí– precisamente, porque detrás
de la decisión del ente gubernamental existe una política estatal de naturaleza
económica orientada a la consecución de la producción nacional de un
determinado sector de la vida económica de la nación. Asimismo, la teoría general
de la actividad administrativa venezolana reconoce con la expropiación por
causa de utilidad pública o social, la posibilidad de un acuerdo amigable que facilita
la implementación de la indicada técnica de intervención estatal en la
economía. El citado acuerdo constituye la primera opción para poder aprovechar
la privación del derecho de propiedad de un determinado operador económico.
Cuando ese acuerdo mutuo amigable no pueda acordarse, el ente
político-territorial manejará la diferencia irreconciliable ante los tribunales
administrativos competentes con la finalidad de materializar la medida.
Igualmente, la teoría general de la actividad
administrativa venezolana reconoce con las reservas económicas sucesivas, la
posibilidad de un acuerdo amigable que suministre la ejecución voluntaria o
concertada de la indicada técnica de intervención estatal dentro de la
economía. El mencionado acuerdo constituye la primera opción para poder emplear
la privación de los derechos constitucionales de carácter económico de la
propiedad y de la libertad económica de los afectados. Cuando dicho acuerdo
amigable no pueda concertarse satisfactoriamente según los instrumentos
legislativos correspondientes, entonces el ente manejará la diferencia
irreconciliable con el operador económico ante los tribunales administrativos a
los fines de materializar la medida como si fuera una expropiación.
Igual sobreviene con la compensación
tributaria, porque ésta figura posee la forma de la técnica contractual. De tal
modo, que pide de un acto administrativo previ: (la
resolución culminatoria de la determinación de la
obligación tributaria); una nota crucial del tema que debiera considerarse un
principio, pues carece de sentido acordar la compensación de la obligación
tributaria que no fue determinada antecedentemente mediante un procedimiento de
fiscalización tributaria (determinación de la obligación tributaria de oficio),
o determinación de la obligación tributaria (determinación de la obligación
tributaria contenciosa).
Ninguno de los casos administrativos
insinuados, y que implican la concreción de tales medidas económicas por un
“contrato privado” son conocidas como actividades estatales de derecho privado,
o contractual. La primera potestad procedimentalizada
es denominada como la actividad expropiatoria, con su típico acto
expropiatorio. El segundo caso, mucho más liado por su naturaleza interfuncional
(las tres ramas tradicionales del poder público participando en la
implementación de dicha medida) requiere de un contrato de derecho privado. Sin
embargo, las medidas insinuadas no están incorporadas en la nominativitas de la
actividad de derecho privado, ni contractual. Y la tercera muchísimo menos. En
cambio, éste último encuadra forzosamente con la actividad inspeccionarial
(fiscalización tributaria), que está enmarcada en el modo de la actividad de
limitación.
Como puede observarse, el contrato privado
normativizado (constitución, ley, como cimiento de actuaciones últimas) busca
únicamente, la posibilidad de emplear una potestad fundamentalmente ablativa de
una manera resuelta, democrática, económica y de un modo poco conflictivo, en
los dos primeros casos. No así con la compensación tributaria, quien disfruta
de una función totalmente diferente dentro del entramado de relaciones
económicas de los operadores económicos.
Aunque, ello queda en la práctica totalmente
desvirtuado por la presencia de una fuerte oposición de los operadores
económicos afectados por la medida. La teoría de la actividad administrativa
considera poco probable considerar la potestad expropiatoria como incorporada
en el área de la actividad administrativa de derecho privado, o contractual.
Eso es seguro. La doctrina de la técnica expropiatoria está afinadamente
consolidada y con muy pocas cosas que añadir dentro de su compositum conceptual.
Distinto acontece con el mundo de las
contrataciones públicas. Ya que nadie se ocupó sensatamente del estricto
contenido de dicha potestad, puesto que ella nunca fue diferenciada
nominalmente de las restantes, sino que ella simplemente fue encasillada, inscrita,
como aquello que pide de una técnica contractual cualquiera (de ahí entonces su
denominación), sin necesidad de cuestionar, ni de esclarecer, ni de distinguir,
ni de diferenciar, ni de identificar, a la auténtica naturaleza
jurídica-material de la potestad implementada para producir dicho acto jurídico
definitivo de la unidad administrativa que selecciona al contratista, cuando
ésta selecciona a los contratistas: la calificación, positiva (adjudicación de la buena pro), o negativa (declaratoria de la desertitud del concurso). La denominación de actividad
administrativa contractual indica sencillamente de una manera equivocada, que
el acto administrativo de la unidad administrativa que selecciona al
contratista produce un contrato.
El tratamiento doctrinal nominativo siempre
estuvo dirigido a las diferentes técnicas contractuales (partícula final de la
actividad administrativa estatal en cuestión), así como a las modalidades
procedimentales (concursales) atañidas con la actuación jurídica final de los
órganos o entes públicos dentro del fenómeno contractual, a los fines de
manifestar como el cumplimiento del procedimiento tipificado podía lograr la
firma del contrato público de modo válido. Sin nunca, finalizar, el entramado
teórico que iniciaban con su actuación última (el contrato) hasta el tronco
común de las diferentes técnicas contractuales tipificadas normativamente para
circunscribirlas en ciertas categorías, y que patronímicamente envolvieren a la
naturaleza jurídica de tales procederes estatales con un acabado teórico
suficientemente detallado.
Tanto así, que pasaron décadas analizando el
contrato como un acto jurídico, pero no como un fruto del ejercicio de una
potestad administrativa estatal de la cual la administración pública era
naturalmente su titular. Prueba de ello, es la afirmación de Peña cuando indica: la existencia de
actividades de administración pública que no son emanadas en ejercicio de
potestades administrativas, y están sujetas a un régimen legal preeminentemente
de Derecho Privado, y es en ese sentido, que desde el punto de vista didáctico
se puede sostener, que pese a ser actividades de la administración, no
encuadran dentro del concepto de función pública[57].
Encontrándose entonces con la sucesiva incógnita ¿Cómo la doctrina española
formula el proceder estatal de las técnicas de intervención estatal dentro de
la economía como sinónimo de potestad, de tal modo, que incluye a las empresas
estatales como una de ellas?[58]
Si la doctrina consideró importante incorporar
a la técnica económico-financiera de la subvención dentro de la categoría
actividad administrativa del fomento, conforme con una lógica sistemática de
conceptualización de las técnicas de intervención estatal, obedeciendo a los
elementos comunes que posee frente a las demás técnicas económico-financiera,
jurídica y honorífica del fomento, debería realizarse necesariamente, el mismo
análisis sistemático en las contrataciones públicas. Y aunque, pudiere
formularse la declamación de: procedimiento de selección de los contratistas,
que no estaría mal, ella sería una mención patronímica mucho más teleológica,
que sustancial, revistiéndola de una deficiencia muy reduccionista del fenómeno
estudiado, que puede emplearse también, con los restantes cauces
administrativos contractuales. Nótese inclusive como teleológicamente –donde el
fin forma parte del contenido del acto– que el Decreto-Ley Orgánico de Bienes
Públicos indica al cauce de remate de bienes. Patronímicamente lo diferencia
por un lado, de los procedimientos de selección de contratistas, mientras que
por el otro, los dos son incorporados como un mismo fenómeno contractual.
Por si ello fuera poco, la doctrina
jurisprudencial debería estudiar el modo de diferenciar nominalmente la
actividad administrativa de las contrataciones públicas de otras actividades
administrativa “de derecho privado” o “contractuales”, incorporándola como una
actividad administrativa estatal material más, y no como una actividad
administrativa estatal indeterminada materialmente, cuando coexisten otras
actividades administrativas estatales, tales como: limitación-sancionadora, la
expropiatoria, el fomento, planificación, diferenciadas materialmente entre sí.
En este sentido, no se entiende, como el mote
de la pseudo-categoría: actividad administrativa de derecho privado, o contractual todavía
existe, ni tampoco la potencial frase del acto administrativo de derecho
privado, o de acto administrativo contractual, cuando ella nunca específica, ni
puntualiza, ni delimita, ni concreta sustancialmente, absolutamente nada
concerniente con la indicada declaración unilateral de la unidad administrativa
que selecciona al contratista, aunque concurra una cierta teorización, que
todavía no está consolidada acerca de la aludida “potestad administrativa de
derecho privado” en las Contrataciones públicas. O pudiéramos imaginar, un acto
administrativo con forma privada (contrato), o, con un contenido privado. Ello
no es posible. A lo sumo, repetimos, sólo podemos encontrar, una orden de
contratar como contenido regulador. Y nada más.
Teniendo así, que la función primordial de
toda la doctrina científica, y de la doctrina jurisprudencial, deba hacer
abstracción del caso concreto (la legislación) para avanzar en la construcción
de un Derecho público moderno, puesto que el pensamiento jurídico-administrativo
no puede detenerse nunca en la mera dimensión individual, o en las medidas
unilaterales de importante suceso, sino que, el Derecho Administrativo debe
inevitablemente encontrarse orientado para hacer suyos con una superior
profundidad, amplitud y precisión, los fenómenos jurídicos de pequeña, media y
superior graduación. O dicho de otra manera, a los fines de incorporar el
nacimiento de una nueva categoría jurídica, y los importantes nuevos procesos
informativos que en tal sentido se pudieren generar.
Se topa con nuevas categorías jurídicas de antiguos sectores jurídicos, donde el
Derecho administrativo se hace presente como un Derecho Objetivo, y que es
capaz de impregnar las antiguas estructuras, y no a través solo, de una acabada
posición doctrinal, que estaciona una determinada categoría sin haber
delimitado con suma precisión, todos los límites de la nueva categoría jurídica
con las restantes categorías con quienes encuentra la noción, una conexión
fronteriza inevitable, y que contribuyen ineludiblemente a identificar
su auténtica esencia, diferenciándola así, de las restantes categorías, como
cuando uno coloca la nueva noción jurídica dentro de un mapa o un plano
arquitectónico de conceptos, donde cada figura o noción es un concepto jurídico
del Derecho Administrativo. Si encontramos un solapamiento de figuras, o mejor
dicho, de conceptos sobre conceptos, o de figuras jurídicas conexas, entonces
tendremos, que el concepto, está sencillamente, mal elaborado.
El Derecho Administrativo, dice Schmidtt-Assman:
no puede concebirse como un exclusivo sistema sin otra finalidad que garantizar
la protección del individuo frente al Estado. La vertiente de la defensa o la
libertad resulta insuficiente. Los fines y objetivos del Derecho administrativo
van mucho más allá de dispensar, en la mayor medida posible, la mejor garantía
constitucional a favor de las situaciones jurídicas que fueron consolidadas
ante la inherencia de los poderes públicos[59].
En efecto, el Derecho administrativo no puede
ocuparse exclusivamente en proteger un individuo singularmente considerado,
conforme con la fundamental premisa lógica de carácter Hegeliano del carácter
antitético de la coerción estatal y la esfera jurídica-subjetiva de los
administrados, cuando éstos se relacionan con las autoridades administrativas,
sino como una Ciencia del Derecho cuyos conceptos son depurados de cualquier
contradicción con el resto de los conceptos jurídicos que forman el sistema
jurídico-administrativo, en este caso, del Derecho venezolano.
Tanto así, que del Derecho administrativo
surgieron un conjunto de conceptos legales, que moldeados enteramente por los
principios jurídicos recogidos en los textos constitucionales, surgieron una
serie de conceptos, que en el fondo, eran, garantías de los derechos, tanto de
nacionales como extranjeros; y del funcionamiento del Estado, e incluso de un
acomodo de categorías puramente extranjeras, básicamente francesas,
residualmente alemanas, y solo una nórdica: el Ombudsman. De este modo, la Administración venezolana como la potentior personae,
germina desde la construcción de la ciencia administrativa venezolana, y
especialmente desde nuestra legislación y los reglamentos ejecutivos, y al
margen de una norma constitucional principal como es, el artículo 141 constitucional.
Cuando de hecho, el Derecho administrativo trata de alguna manera de reconducir
al máximo el Estado real al modelo de Estado de Derecho con solo, los mimbres
de la técnica jurídica[60].
Una cosa es, la doble idea cardinal de
carácter práctico de la disciplina científica del Derecho Administrativo como
ordenador, limitador, disciplinador y racionalizador
del Poder Ejecutivo con una nuclear razón de estado orientada hacia el
bienestar de los ciudadanos, al mismo tiempo que, la eficacia, la eficiencia y
efectividad de la acción administrativa, y otra, la idea teórica fundamental
del Derecho Administrativo como una ciencia ramificada del Derecho en general,
encargada completamente de garantizar, la adecuada observancia de los objetivos
científicos de la respectiva rama del derecho, pero ésta vez, como una ciencia
del derecho, pues toda rama del derecho como subcategoría científica del
derecho en general, debe aspirar a la eficacia, a su efectividad conceptual.
Esto último parafraseando a Schmittd-Assman.
De ahí, que la ciencia del derecho no pueda
conformarse únicamente con la mera construcción dogmática de sus técnicas, sus
categorías y sus normas jurídicas, sino que ésta debe ocuparse necesariamente,
asimismo, de todas las condiciones y presupuestos técnicos necesarios para que
lo indicado anteriormente sea efectivo, y eficaz, en un plano práctico, y
también conceptual dentro del universo de las contrataciones públicas
venezolana como instituta, u objeto de estudio preferencial de los estudiosos
con el Derecho Administrativo.
De este modo, el Derecho Administrativo debe
ocuparse también por la creación incesante de nuevos conceptos, esto es, la
elaboración de conceptos jurídicos; ya que en la elaboración de los mismos es
necesario apegarse a la dialéctica[61] que
ve en la lógica formal y en las ciencias exactas (como las matemáticas) su más
alta expresión. Esta metodología se aplica, con rigidez, tal y como si se
tratará de un silogismo, de un sistema de ecuaciones. Advirtiendo que la idea
es crear de la forma más exacta posible, sin crear poesía jurídica.
En este sentido, para la creación de los
conceptos jurídicos en un sistema jurídico que es estático, frío, cerrado,
alejándose totalmente de la vida social y sus consecuencias[62], la
dialéctica jurídica, a través del método jurídico, crea la expresión más clara
de la técnica jurídica, apoyada en los diversos aspectos de las instituciones
por analizar. De esta manera, el concepto es depurado lógica y gramaticalmente[63], en
vista de que estos se constituyen, tomando en cuenta los siguientes principios
metodológicos y técnicos:
(i) Sistematización. Los
conceptos jurídicos se crean de los conceptos jurídicos previamente elaborados.
Estos conceptos forman un sistema jurídico, que significa: “el desarrollo de
una unidad en una variedad que, de este modo, es conocida como conexión de
sentido”[64]. El
sistema para la dialéctica conceptual es la pirámide de conceptos. Es la
expresión más clara de la técnica y de la plenitud del derecho[65]. El
sistema permite, que todos y cada uno de los conceptos se encuentren
relacionados en armonía, sin antinomias. A través del sistema, los puntos más
distantes, las diferencias y analogías más sutiles se hallan completamente
unidos[66]. Los
conceptos generales y particulares se enlazan, porque son parte del sistema. Y
esa es una idea elemental, que viene desde el siglo XIX alemán con la
jurisprudencia de conceptos de Ihering,
y que dio nacimiento al Código Civil alemán de 1900 y su consecuente
teorización.
Así, la coherencia es básica para entender
dicha concepción sistemática del derecho. Los preceptos jurídicos se
caracterizan por la unidad, totalidad y coherencia. Cada norma no puede
entenderse aisladamente. De ella, depende una multitud de secuelas jurídicas y
de conceptos que se encuentran en la base de la pirámide del sistema o en la
cúspide.
(ii) Concentración lógica de materias. Mediante
esta técnica se buscó concentrar los conceptos jurídicos atendiendo a la
materia de estudio. En este sentido, se busca la concisión y precisión de las
instituciones relacionadas. Esta ordenación es tomada en cuenta para la
elaboración tanto del Código Civil francés como para el Código Civil alemán, y
en opinión de este humilde investigador, debería ocurrir lo mismo con el Derecho
administrativo venezolano.
El orden lógico de los conceptos forman una
institución, y el conjunto de éstas de una misma materia, da origen a la
codificación. La codificación constituyó un instrumento admirable, que sentó
las sólidas bases para que la familia de derecho romano-germánico se unificara
y sirviera de modelo para la legislación civil de otros países. Y de igual
manera con ciertas leyes europeas, para dicha región, y luego Latinoamérica.
El objetivo de la codificación es ser la única
fuente del derecho sistemática creada por los legisladores, y ya que la ley y
el reglamento de contrataciones públicas constituyen lo más próximo a un cuerpo
normativo coherente en la materia, entonces, lo normal será partir de la
premisa lógica que articula dicha regulación, para crear una teorización propia
para esa instituta del derecho administrativo. Ese bloque normativo de ley y
reglamento, es el conjunto de normas abstractas y generales capaces de resolver
todos los asuntos que se plantearán ante la Administración Pública y los
tribunales. En efecto, la labor jurisdiccional se limitaría sólo a la
aplicación de los conceptos normativos, tal y como si realizarán una suma donde
el resultado siempre, es el mismo, sin posibilidad de interpretar la ley: esa
es la intención, aunque en muchísimos casos, en la mayoría de ellas, no se
logre[67]. El
efecto que buscó la dialéctica falsacionista es eliminar el arbitrio judicial.
(iii) El uso adecuado del lenguaje jurídico y común.
Al construir los conceptos jurídicos se
aprovecha el lenguaje común con maestría y exactitud. Las reglas ortográficas y
de sintaxis son empleadas correctamente, logrando con ello, claridad y
sencillez en la ley. Aunado a ello, se encuentra la utilización aprobada del
lenguaje técnico, propio de la ciencia del derecho.
Cuando los conceptos están bien escritos no
hay dificultad en su aplicación. Más aún, no hay lugar para la interpretación,
porque todo está establecido con suma claridad y precisión. Si los conceptos no
reúnen esas características entonces los juristas tienen que reconstruirlos,
hasta perfeccionarlos. Utilizando siempre los principios de la ciencia. Decía Ihering que “en el cielo de los
conceptos domina sólo la ciencia pura, la lógica jurídica y la condición para
que domine, y toda la soberanía que de ella se desprende, consiste en que no
tenga nada que ver con la vida”, así “los conceptos jurídicos son:
científicamente sanos, conceptualmente puros y correctamente lógicos”[68]. Por
ello, cuando un concepto o categoría no reunía estas tales características,
debía ser reconstruido, o incluso, desechado.
Si partimos de la premisa de la perfección de
los conceptos, entonces la función del juzgador sólo es mecánica. No hay lugar
para la interpretación, no hay lagunas en la ley, no existen contradicciones,
puesto que este es un sistema completo. El juez tiene que aplicar los conceptos
jurídicos al igual que sí hiciera una operación matemática o lógica concebida
como un tipo de revelación de los conceptos existentes.
El juez no tiene por qué formular nuevas
normas, ni cambiar las categorías existentes en la legislación, pero, ya que la
legislación fue más allá del simple abordamiento doctrinal, al que fue objeto
tras su promulgación, lo responsable sería transitar a una nueva fase que
permitiera, adaptarse a las nuevas regulaciones administrativas. Los conceptos
son fijados desde el principio, y por ello, no se requiere apelar a decisiones
futuras que deba crear el juzgador para aplicar el derecho. Los conceptos son
creados, de tal modo, que su aplicación o inaplicación en los casos concretos
están fijadas desde el comienzo. “Todo sería conocido de antemano mediante la
regulación”[69]. Por
tanto, no podemos hablar de arbitrio del juzgador ni de los métodos de
interpretación. “La tarea del juez es puramente cognoscitiva. No debe hacer
evaluaciones con base en las consecuencias prácticas de su resolución. Debe
inferir mecánicamente de las reglas obtenidas mediante la construcción de
conceptos”[70]. La
aplicación de las normas no es una actividad científica de elaboración o
integración del derecho, sino más bien, es la técnica o mecánica aplicada. No
obstante, la función de los juristas sí, es estudiar las nuevas normas, o,
contrastar las viejas categorías con las nuevas regulaciones, para de esa
forma, cuidar una cierta vigencia de la teoría con la enseñanza.
Los argumentos esgrimidos en esta crítica
tienen como base la imposibilidad de crear una norma jurídica, pues esta ya
existe en el bloque normativo de las contrataciones públicas, pero si, por
supuesto, descontruir dos ambiguas categorías
doctrinales del derecho administrativo, para luego, sobre la base de los
anteriores razonamientos, crear una nueva categoría jurídica, a través de los
conceptos abstraídos de la realidad. El derecho es un claro producto de la realidad
y el jurista no puede alejarse de ella. El Derecho administrativo está en
constante cambio, debido a que su objeto de estudio es la conducta de la
administración en sociedad, sociedad que en sus perennes relaciones con los
administrados, se encuentra en constante evolución. Los escenarios sociales,
culturales, económicos existentes, influyen directamente en el derecho, ya sea
en su elaboración, integración, aplicación y ejecución.
Al respecto, Recaséns Siches señala: Ningún código,
ninguna compilación, ni ninguna ley, de una época o de un pueblo cualquiera,
podrán ser suficientemente comprendidos sin el conocimiento de las condiciones
sociales efectivas de ese pueblo y de esa época. Sólo por virtud de ese conocimiento
podemos explicarnos la existencia de esas normas de derecho y comprender su
significado[71].
La lógica no puede sustituir nunca a la
realidad, no puede ser fuente del derecho. Pero, los conceptos ordenadores de
la ciencia jurídica sólo pueden concebirse como criterios representativos que
permiten solucionar conflictos[72], de
otra forma, los conceptos creados sin ese objetivo, no tienen razón de ser.
En la vida académica y profesional, la lógica
y el método son de gran importancia, sin embargo, encuentran en la realidad su
fundamento, ¿para qué crear normas, categorías lógicas y estructuradas, si no
tienen por objeto prever la solución de conflictos que se presentan en la
realidad y en práctica judicial? La falsación se equivocó a tal grado que Truyol dice:
“El pueblo y el derecho caminaban separados; el Estado y el derecho no
construían una unidad orgánica, y la ciencia jurídica no contribuía en nada a
detener este funesto proceso”[73].
Ésta es justamente la crítica que acaba con
esta corriente de pensamiento y la que inspira a Ihering a destruirla cuando escribe en el cielo de los
conceptos en tono irónico: “la realidad es como el cordón umbilical en los
niños: cortándolo, el concepto queda para siempre desligado de la realidad,
como el feto, adquiere vida propia, queda abolida la realidad y el concepto
existe por sí mismo”[74]. ■
* Abogado Egresado de la
Universidad de Los Andes (ULA) Mención Cum Laude. Especialista en
Derecho Tributario (ENAHP). Especialista en Derecho Administrativo (UCV). Doctor
en Ciencias Jurídicas (LUZ). Profesor Agregado en Derecho Constitucional y
Derecho Administrativo I y II (ULA). Profesor de la Especialización de Derecho
Administrativo y Derecho Tributario (ULA). Coordinador del Grupo Investigativo
Robert Von Möhl. Orcid: 0000/0003-1744. Investigación Financiada por CDCHTA-ULA
con Código D-490-1709-B.
[1] Coing,
Helmut, “Historia del Derecho y Dogmática Jurídica” en Revista Chilena de Derecho. N° 9. Vol. 2. Santiago de Chile, 1982,
p. 5.
[2] Perelman,
Chaïm, La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica. Civitas. 1988, p. 773 y
774.
[3] Nino,
Carlos Santiago, Consideraciones sobre Dogmática Jurídica. UNAM. México
D.F., 1974, p, 26; Tamayo y Salmorán, Rolando, Elementos para una Teoría
General del Derecho (Introducción al Estudio de la Ciencia Jurídica).
Themis. México D.F., 1992, p. 374; Ihering, Rudolf von, La Jurisprudencia en
Broma y en Serio. Editorial de la Revista de Derecho Privado. Madrid, 1933,
p. 252.
[4] Martín-Retortillo,
Sebastián, El Derecho Civil en la Génesis
del Derecho Administrativo y sus Instituciones. Editorial Civitas S.A.
Madrid, 1996, p. 30.
[5] Dentro
del carácter semidirecto deberíamos incluir la noción de los intereses
colectivos y los difusos, pues, ocasionalmente, los órganos y entes públicos no
entablan relaciones jurídicas con una persona directamente, sino con un
conjunto de personas, que pudieren ser diferenciados o no, individualmente,
dentro de un cierto grupo social. Incluso, podría crearse la categoría de acto
administrativo colectivo y acto administrativo difuso.
[6] Martín-Retortillo,
Sebastián, cit., p. 163.
[7] Ídem, pp.164-165.
[8] Ídem, p. 166.
[9] Benoît,
François, El Derecho Administrativo
Francés. Instituto de Estudios Administrativos. Madrid, 1977, p. 84.
[10] De la
Cuétara, Juan Miguel, La Potestad
Administrativa. Tecnos. Madrid, 1988.
[11] Cfr.
Sentencia Nº 57 del 14-08-2013 de Sala Plena-TSJ. Magistrado Ponente: Francisco
A. Carrasquero López. Caso IAN contra Familia Monteiro. La sentencia no insinúa
el carácter de los órganos administrativos como sujetos de Derecho público,
sino lo contrario. La sentencia declara la eventualidad de que un órgano
administrativo público de fomento sea considerado como un particular, porque
celebra un contrato de crédito agrícola con un particular, cuyo incumplimiento
de las condiciones contractuales, termina en un proceso ejecutivo de naturaleza
hipotecaria, cuando tal actividad administrativa, aunque pudiere de alguna
manera contener elementos de derecho privado, ésta es fomento, ésta es, en
substancia, derecho administrativo. Fundamentalmente, el criterio
jurisprudencial establece la derogación del derecho procesal administrativo de
ese entonces (LOTSJ de 2004) para el ente agrícola con la aplicación de un
juicio civil ejecutivo, que constitucionalmente, no sujeta a su control
judicial las relaciones jurídicas de índole administrativa, donde la mera
presencia de la administración en cualquiera de sus formas, confiere una
vocación teleológica pública, inclusive a las técnicas contractuales que
suscribiere el ente público. De tal modo, que el IAN pudo escapar del control
judicial de su juez natural: el juez administrativo, quien resulta
constitucionalmente competente (artículo 259) para constatar de la infidelidad
teleológica de sus actuaciones conforme al artículo 141 constitucional. No
siendo así, según la nueva regulación procesal.
[12] Como
pudiera analizarse la inverosímil situación jurídica de la administración
pública venezolana, quien fue instituida como estructura organizativa encargada
de satisfacer las necesidades de la ciudadanía venezolana, nunca de sociedades
ajenas a la nuestra, desvinculando a la personificación del Estado como sujeto
de derecho internacional con el principio de la soberanía configurativo que la
erige como estructura organizativa típica de los venezolanos, propia de los
venezolanos. Pudiéndose acotar el calificativo dela administración pública
nacional, quien se encuentra anclada dentro del Estado, como inconstitucional
según indica Eberhard Schmidtt-Assman.
No del reglamento, o del acto, o de la actuación material, o del contrato, sino
a la personificación de la administración, quien terminó desapoderándose
teleológicamente de la sociedad que la erigió como su sujeto de acción. El
sujeto de acción estatal del Estado Venezolano, son los venezolanos como
sustrato personal configurativo de dicha entidad.
[13] Cfr.
Artículo 20 del ordenamiento constitucional venezolano.
[14] Hernández,
José, Introducción al Concepto
Constitucional de Administración Pública en Venezuela. Caracas, EJV, 2011,
p. 136.
[15] Ídem.
[16] Corte
Federal y de Casación. Sentencia del 05-12-1944.
[17] Corte
Federal y de Casación. Sentencia del 12-11-1954.
[18] Corte
Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa. Sentencia del 01-04-1986.
[19] Hernández,
Víctor, “La Evolución de la Contratación Pública y las Potestades de la Administración”. Ley de Contrataciones Públicas.
Caracas, EJV, 2012, p. 216.
[20] Hernández,
José Ignacio, “El Contrato
Administrativo”. Ley de
Contrataciones Públicas. Caracas, EJV, 2012, p. 179.
[21] Mèlich,
José, “El Contrato Administrativo en
el Marco General de la Doctrina de Contrato”, en Revista de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Nº 116. Caracas, 2000, pp. 65 y
ss.
[22] A
partir de los años 30, Prosper Weil,
dice que se detecta, que la satisfacción del interés general no era del
monopolio de las empresas públicas. Se llegó a hablar en un principio, de unas
empresas privadas de interés general, lo que conllevaba una sujeción y
prerrogativas; posteriormente el Estado crea organismos privados a los que
encomienda misiones de servicio público, con lo que la acción administrativa
cesa de ser exclusiva del aparato administrativo. Weil, Prosper, Le Droi Administratif. Dalloz. París,
1964, p. 23.
[23] Hernández,
José Ignacio, Introducción al concepto
constitucional de Administración Pública en Venezuela. Caracas, EJV, 2011,
p. 134.
[24] Brewer-Carías,
Allan, Nuevas consideraciones sobre el
régimen jurídico de los contratos del Estado en Venezuela. Los contratos administrativos. Contratos del
Estado, Tomo I. Caracas, FUNEDA, 2006. Brewer-Carías, Allan, “Los Contratos
del Estado y la Ley de Contrataciones Públicas. Ámbito de Aplicación”. Ley
de Contrataciones Públicas. Caracas, EJV, 2012, p. 88.
[25] García
De Enterría, Eduardo-Fernández, Tomás, Curso
de Derecho Administrativo, Tomo I. Madrid, Civitas. 2000, p. 681 y ss.
[26] Brewer-Carías,
Allan, “Los Contratos del Estado y la Ley de Contrataciones Públicas”, cit.
[27] Consideramos
oportuno comentar, que la no inclusión de los contratos de sociedad
configurativos de las empresas públicas con varios socios (públicos y privados)
involucra la poca voluntariedad de juridificar a la mencionada técnica
contractual (potestad), porque no confiere un marco normativo procedimental lo
suficientemente acabado como para amoldarlo con los basamentos principistas de
un Estado de Derecho ante la ausencia de unos criterios técnicos determinantes
para la potestad decisiva del órgano público en la selección de los futuros
socios del Estado, que obedecieren a la mejor oferta, o el mejor contratista,
que permitieren concluir finalmente, que dicha decisión fue tomada con
racionalidad, o conforme a derecho. Por si fuera poco, el contenido de dicha
potestad de constituir empresas públicas tiene por contenido en nuestra
opinión, una fase de pura selección: (i) la
calificadora - el acto administrativo; (ii) una
final: la organizativa - contrato de sociedad. Y, (iii)
una prestacional: o de gestión económica - contratos sucesivos
concretizantes. La doctrina estudia, únicamente las dos últimas, más no los
presupuestos teóricos necesarios para su configuración, ni la fase de formación
del acto ordenativo para la creación de la empresa pública.
[28] Cfr.
Artículo 1 de la Ley de Contrataciones Públicas.
[29] Orlando,
Vitor Emmanuele, Principios de Derecho
Administrativo. Instituto Nacional de Administración Pública. Traducción de
Álvaro Rodríguez Bereíjo. Madrid, 1978, p. 6.
[30] Bocanegra
Sierra, Raúl, Lecciones Sobre el Acto
Administrativo. Civitas. Madrid, España, 2004, p. 31.
[31] Sarmiento,
José, “Sobre el Enigma del Contrato Administrativo” en Desafíos del Derecho
Administrativo Iberoamericano: Conmemoración Internacional del Centenario de la
Cátedra de Derecho Administrativo en Venezuela. Tomo II. Caracas, 2009, p.
1035.
[32] Brewer-Carías,
Allan, “La Interaplicación del Derecho público y del Derecho Privado a la
Administración Pública y el Proceso de Huida y Recuperación del Derecho
Administrativo” en II Jornadas
Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Carías Formas
de la Actividad Administrativa. FUNEDA. Caracas, 1996, p. 55.
[33] Leguina,
José, “Algunas Ideas Sobre la Constitución Y la Huida del Derecho
Administrativo” en Revista Jurídica de
Navarra. Nº 19. Navarra, 1995, p 13.
[34] Cfr.
García De Enterría, Eduardo-Fernández, Tomás, Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Civitas. Madrid, 2002, p.
665.
[35] Ariño,
Gaspar, Citado por Sarmiento, J.H. Sobre
el Enigma del Contrato Administrativo en Desafíos del Derecho Administrativo
Iberoamericano: Conmemoración
Internacional del Centenario de la Cátedra de Derecho Administrativo en
Venezuela. Tomo II.” Caracas, 2009, p. 1037.
[36] Cfr.
Artículos 109, 113 y 114 de la Ley de Contrataciones Públicas.
[37] Garrido,
Fernando, “Sobre el Derecho Administrativo y sus ideas cardinales” en Revista de la Administración Pública. Nº 7. Madrid,
1952. Especial consideración con relación al presente punto, es a partir de la
página 10 y siguientes cuando se menciona la imposibilidad de romper con el
principio de autonomía de las partes
por la Ley Laboral con disposiciones administrativas destructoras del
equilibrio de las partes: Patrono-Trabajador, por parte del
Estado-Administración Pública.
[38] Fingermann,
Gregorio, La Lógica y la Teoría del
Conocimiento. 28ª Edición. Reimpresión. Editorial “El Ateneo”. Buenos
Aires, 1982, pp. 26 y 27.
[39] De la
Cuétara, Juan, “Potestades
Administrativas”. Temas Claves de la Constitución Española. Madrid, p. 138.
[40] Brewer-Carías,
Allan, “La Interaplicación del Derecho público y del Derecho Privado a la
Administración Pública y el Proceso de Huida y Recuperación del Derecho
Administrativo”, cit., p. 56. Martín, Ramón, “La Sustantividad del Derecho
Administrativo” en Revista de la
Administración Pública. Nº 52. Madrid, 1967, pp. 35-72. El autor expone:
“Ahora bien, y esto es importante, la calificación de una actividad como de
interés público, si bien consustancial a toda la obra de la Administración, no
comporta automáticamente ni su presencia ni la aplicación a la misma de un
régimen jurídico de Derecho público, es decir, que finalidades públicas
directas o indirectamente reconocidas como tales, pueden cumplirse, a través de
cauces de derecho privado, cuya utilización instrumental no puede en principio
descartarse, si bien inversamente no sea admisible el empleo por la
administración ni de normas privadas ni de públicas para fines exclusivamente
de interés privado”.
[41] El
artículo 1 de la Ley del Banco Central de Venezuela vigente, considera a esa
estructura organizativa, como un ente público de especial naturaleza jurídica.
Inclusive nuestro ordenamiento constitucional así lo plantea en el 318 como una
especie de instituto oficial autónomo, persona jurídica de Derecho público.
[42] Sentencia
Nº 601 SC-TSJ del 14-05-2012. Caso Grupo Telemático de Lotería GTL. S.A. Magistrada
Ponente Carmen Zuleta de Merchán.
[43] Sentencia
Nº 57 de SC-TSJ del 14-08-2013. Magistrado Ponente Francisco A. Carrásquero
López. Caso Familia Monteiro Vs Antiguo IAN.
[44] Rivero,
Jean, “¿Existe-t-il un Critére du Droit Administrative?” en Revue du Droit Public. París, 1953, p.
292.
[45] Martín,
Ramón, “La Sustantividad del Derecho Administrativo” en Revista de Administración Pública. Nº 52. Madrid, 1967, pp. 35-72.
[46] Jordana
Pozas, Luís, “El Problema de los Fines de la Actividad Administrativa” en Revista de Administración Pública N° 4.
Madrid, 1951, p. 241.
[47] Martín-Retortillo,
Sebastián, Derecho Administrativo
Económico. Tomo I. Madrid, 1988, p. 446.
[48] Cosculluela,
Luís et al, Derecho Público Económico.
IUSTEL. 4° Edición. Madrid, 2011, p. 251.
[49] Lares,
Eloy, Manual de Derecho Administrativo.
UCV, 2002, p. 241.
[50] Cosculluela,
Luís, cit., p. 251.
[51] Peña,
José, Manual de Derecho Administrativo:
Actividad Administrativa de la Administración Pública. De Policía, de Servicio
Público, de Fomento, de Gestión Económica. Volumen III. Tribunal Supremo de
Justicia. Caracas, 2003, p. 266.
[52] Gaceta
Oficial Nº 38.863 del 01-02-2008.
[53] Cosculluela,
Luís, cit., pp. 254-255.
[54] Martín-Retortillo,
Sebastián, “La Actividad Administrativa de Fomento y el Régimen Jurídico de
Subsidios Y Subvenciones Administrativas” en
II Jornadas Internacionales en Honor a Brewer-Carías: Las Formas de la
Actividad Administrativa. FUNEDA. Caracas, 1996, pp. 233-234.
[55] Santamaría,
Juan Alfonso, Principios de Derecho
Administrativo. Tomo II. CEARA S.A. Madrid, 2002, p. 362.
[56] Peña,
José, cit., p. 243.
[57] Peña,
José, cit., p. 37.
[58] Bermejo,
José, Derecho Administrativo (Parte
Especial). Cuarta Edición. Civitas Ediciones S.L. Madrid, 1999, pp. 69 y
909 y ss. Cfr. Artículos 128.2 del ordenamiento constitucional español y 300
del ordenamiento constitucional venezolano.
[59] Schmidt-Assman,
Eberhard, La Teoría General del Derecho
Administrativo como Sistema: El Objeto y la Fundamentación de la Construcción
Sistemática. Instituto Nacional de Administración Pública (INAP).
Traducción Colectiva. Madrid, 2003, p. 25..
[60] Cfr.
Parejo, Luciano, Crisis y renovación del
Derecho Público. CEC, Madrid, 1991, pp. 30-32.
[61] La
dialéctica es entendida por la jurisprudencia de conceptos como “el
apartamiento de cualquier contacto con la realidad”. Ibidem, p. 289.
[62] Ihering,
Rudolf von, La Lucha por el Derecho. Dykinson. Madrid, 2018.
[63] Magallón,
Jorge Mario, La Senda de la Jurisprudencia Romana. UNAM. Instituto de
Investigaciones Jurídicas. 2000, p. 64.
[64] Larenz,
Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho. 2a. Ed. Ariel. Madrid,
1980, p. 39.
[65] Esta
concepción de sistema jurídico es desarrolla posteriormente por el gran jurista
alemán Kelsen.
[66] Ihering,
Rudolf von, “La Jurisprudencia de Conceptos en Rudolf von Ihering”, en
Casanovas, Papeu y Moreso, José Juan (comp.), El Ámbito de lo Jurídico;
Lecturas de Pensamiento Jurídico Contemporáneo. Madrid, Grijalbo, 1994, pp.
98 y ss.
[67] Caballero,
José Antonio, “La Codificación y el Federalismo Judicial”, en Anuario
Mexicano de Historia del Derecho. vol. XIV. México D.F., 2002, pp. 13 y 14.
[68] Ihering,
Rudolf von, cit., p. 254.
[69] Hart,
H. L. A., El Cielo de los Conceptos de
Ihering y la Jurisprudencia Analítica Moderna , 1994; Casanovas, Papeu y
Moreso, J. J. El Ámbito de lo Jurídico; Lecturas de Pensamiento Jurídico
Contemporáneo. Barcelona, 1994, p. 114.
[70] Nino,
Carlos Santiago, cit., p. 26.
[71] Recaséns,
Luís, Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho. FCE. México
D.F., 1956, p. 45.
[72] Mozos,
José Luís de los, “Metodología y Ciencia en el Derecho Privado Moderno”.
En Revista de Derecho Privado. Madrid, 1977, p. 136.
[73] Wolf,
Ernst-Truyol, Adolfo (SA) Rudol von Ihiering, Otto von Gierke. Revista de
Derecho Privado. Madrid, p. 83.
[74] Ihering,
Rudolf von, cit., p. 291.