Samantha
Sánchez Miralles*
REDAV, N° 28, 2024, pp. 9-23
Resumen: En el contexto de la integración supranacional europea se mantiene la
noción de servicio público, institución que opera en los ordenamientos
jurídico-administrativos de los Estados miembros. No obstante, el concepto de
servicio público ha cambiado a los fines de realzar su conexión con los
servicios de interés general, esto es, aquellas actividades económicas que
cumplen con una misión de interés público. Lo que ha variado, en todo caso, son
las técnicas de la actividad administrativa para garantizar la satisfacción de
las necesidades de la sociedad, sin que quepa plantear el nacimiento de un
nuevo servicio público. La garantía de estas necesidades y de la misión de
servicio público, justifica a los poderes públicos imponer obligaciones
específicas a operadores económicos, y así evitar la desatención de necesidades
sociales básicas o fundamentales.
Palabras clave: Servicio público – Servicio universal – Unión Europea
Abstract: In the context of the European Union, the notion of public service, an
institution that operates in the legal-administrative systems of the Member
States, is maintained. However, the concept of public service has changed to
enhance its connection with services of general interest, that is, those
economic activities that fulfill a mission of public interest. What has
changed, in any case, are the administrative activities that guarantee the
satisfaction of the needs of society without considering the birth of a new
public service. The guarantee of these needs and the mission of public service
justifies the public authorities to impose specific obligations on economic
operators and thus avoid the neglect of basic or fundamental social needs.
Keywords: Public service – Universal service – European Union
|
.Recibido |
09-04-2024 |
Aceptado |
18-06-2024 |
Tradicionalmente,
se entendía por servicio público toda actividad cuyo cumplimiento debía ser
asegurado, regulado y fiscalizado por los gobernantes, por ser indispensable
para la realización y desarrollo de la interdependencia social, de tal manera
que no podía ser realizado más que por la intervención de la fuerza gobernante[1].
No
obstante, esa noción ha evolucionado y hoy podríamos decir que servicio público
engloba cualquier actividad económica de carácter prestacional que posee un fin
de interés público, sin tener en cuenta el sujeto –público o privado– que lo
lleve a cabo.
La
evolución global de la noción jurídica de servicio público se puede dividir en
cuatro grandes momentos: (i) El servicio público surge y se erige como un
concepto clave en el derecho administrativo a principios del siglo XX; (ii) El servicio público entra en crisis durante el
periodo de entreguerras mundiales; (iii) El
servicio público se recupera como noción significativa en la década de los años
50 del siglo XX; y, por último, (iv) El
servicio público sufre de nuevo una crisis y hay un replanteamiento de su
noción a partir de la década de los 80 del siglo XX.
Esta
última crisis de la noción jurídica de servicio público viene dada por
múltiples factores que podemos resumir de la siguiente manera: (i) La
globalización de la economía, con su lógica consecuencia de llevarnos hacia un Derecho
también globalizado; (ii) El fenómeno de los procesos de liberalización
económica y privatización; y (iii) El
ingreso de los Estados constitucionales europeos a los procesos de integración
supranacional y de internacionalización.
En el
Derecho de la Unión Europea (UE)[2] pueden distinguirse dos etapas: la primera
desde sus momentos fundacionales hasta 1997; y la segunda desde 1997 hasta
nuestros días.
En la
primera etapa destacan: (i) El Tratado constitutivo de la Comunidad Europea
del Carbón y del Acero (CECA) de 18-04-1951 (formalmente Tratado de Paris); y (ii) El Tratado de la Comunidad Económica Europea
(CEE) y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA) de 25-03-1957 (formalmente Tratado de Roma). Las
modificaciones operadas en el Tratado Constitutivo de la Comunidad se producen
en dos momentos decisivos: (i) El Acta Única Europea de 1986; y (ii) El Tratado de la Unión Europea, de 07-02-1992
(Tratado de Maastricht).
En la
segunda etapa de evolución del Derecho de la Unión Europea, nos encontramos: (i) El Tratado
por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea, los Tratados
constitutivos de la comunidades europeas y determinados actos conexos,-10-1997
(Tratado de Ámsterdam); (ii) El Tratado por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea, los Tratados
constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos conexos, de
26-02-2001 (Tratado de Niza) y (iii) El Tratado
por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado
constitutivo de la Comunidad Europea, donde se fusionan la Unión Europea y la
Comunidad Europea para formar una única Unión Europea, de 13-12-2007 (entrando
en vigor el 1-12-2009) (Tratado de Lisboa), y cuyo ordenamiento jurídico
general le confiere a la Unión Europea su carácter de comunidad de Derecho.
Sumariamente,
esto se traduce en que los Estados miembros renuncian a parte de su soberanía a
favor de la Unión Europea, a la que han dotado de competencias propias,
independientemente de los Estados miembros, que es vinculante para ellos mismos
y para sus ciudadanos, y que los tribunales nacionales están obligados a
aplicar.
En el
ejercicio de sus competencias, la Unión Europea está facultada para adoptar
actos jurídicos que, por sus efectos, son equivalentes a los actos de soberanía
de los Estados miembros[3]. No es que se conceda a las instituciones de
la Unión Europea una competencia general para adoptar todas las medidas
necesarias para la realización de los objetivos de los tratados constitutivos
de la Unión Europea. El principio es que la Unión Europea y sus instituciones
no pueden decidir por sí mismas sobre sus bases jurídicas y competencias, pues
se rige por el principio de atribución, que se encuentra contenido en el
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea de 1-12-2009 (en lo sucesivo TFUE)[4], en sus artículos. 2, 3 y 4, que establece
que la UE actúa dentro de los límites de las competencias atribuidas por los
Estados miembros. De modo que el alcance real de cada mandato varía según la
naturaleza de los ámbitos de actuación transferidos a la UE. Es por ello que,
toda competencia no atribuida a la UE, corresponderá exclusivamente al ámbito
normativo interno de los Estados miembros por el principio de subsidiariedad[5].
En
cuanto a las funciones, en el plano europeo, el grueso de las tareas y
responsabilidades administrativas corresponde a la Comisión (artículos 244 al
250 del TFUE). A ello hay que agregar que, con el
objeto de evitar la interpretación y aplicación de las normas comunes de manera
distinta por parte de los tribunales nacionales, se procedió a la creación del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE),
artículo 251 y siguientes del TFUE, que ostenta el
poder judicial supremo para la resolución de todas las cuestiones relativas al
Derecho de la Unión Europea[6].
La
noción de servicio público ha sufrido, y aún hoy encara, constantes
transformaciones, debido a los diversos requerimientos sociales, tecnológicos,
económicos y legales que la condicionan[7]. En el caso que nos ocupa, además, el proceso
de integración supranacional comunitario-europeo también ha impuesto cambios
esenciales en lo que entendemos por servicio público y su prestación y ha
llevado, entre otras cosas, a ubicar a los servicios públicos dentro del marco
de la economía de mercado y de la libre competencia.
En el
Derecho Comunitario Europeo la noción de servicio público es además el fruto
del influjo de los distintos sistemas jurídicos de los Estados miembros. La
Comisión, en su comunicación del 11-09-1996 sobre los servicios de interés
general en Europa, señala que la expresión “servicio público”, por una parte,
designa tanto al organismo de producción del servicio como a la misión de
interés general que se confía a éste[8].
Ahora
bien, en líneas generales, los servicios públicos en el Derecho europeo han
sido considerados y regulados bajo la noción de servicios de interés económico
general (en lo sucesivo SIEG). Así, en el TFUE, en su artículo 106.2, se habla de los SIEG de este modo:
Sin perjuicio de los artículos 77, 90 y 92,
y a la vista del lugar que los servicios de interés económico general ocupan
entre los valores comunes de la Unión, así como su papel en la promoción de la
cohesión social y territorial, la Comunidad y los Estados miembros, con arreglo
a las competencias respectivas y en el ámbito de aplicación del presente
Tratado, velarán por que dichos servicios actúen con arreglo a principios y
condiciones que les permitan cumplir su cometido.
En
2008, aparece por primera vez en el Derecho originario europeo una nueva
expresión: “servicios de interés general” (en lo sucesivo SIG) y lo hace
mediante el Protocolo 26, y éste expresa que, los Estados miembros “deseando
enfatizar la importancia de los servicios de interés general”, aluden a la
diferencia entre SIEG y SIG:
En
cuanto a los SIEG, el artículo 14 indica: (i) El
papel esencial y la amplia capacidad de discreción de las autoridades
nacionales, regionales y locales para prestar, encargar y organizar los
servicios de interés económico general lo más cercanos posible a las
necesidades de los usuarios; (ii) La
diversidad de los servicios económicos de interés general y la disparidad de
las necesidades y preferencias de los usuarios que pueden resultar de las
diferentes situaciones geográficas, sociales y culturales; y (iii) Un alto nivel de calidad, seguridad y
accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso
universal y de los derechos del usuario.
En
cuanto a los SIG, señala: “las disposiciones de los Tratados no afectarán en
modo alguno a la competencia de los Estados miembros para prestar, encargar y
organizar servicios de interés general que no tengan carácter económico”.
Es
evidente, y así lo ha expresado la Comisión Europea, que el enfoque adoptado
para los SIG, incluidos los servicios sociales y sanitarios, es esencialmente
pragmático: refleja la división de competencias entre los distintos niveles de
gobernanza de la Unión Europea y respeta la diversidad y las especialidades de
estos servicios[9].
Por
otra parte, la regulación europea de los SIEG se
caracteriza por ser sectorial. Ya desde 1998, las Directivas se van dictando
por sector económico: telecomunicaciones, servicios postales, electricidad,
hidrocarburos, gas, transportes públicos por carretera, ferrocarriles,
navegación aérea y transporte marítimo. Para cada uno de estos sectores se han
aprobado normas que buscan la compatibilidad del cumplimiento de las misiones
de estos servicios con la aplicación de las normas de competencia y el reconocimiento
y operatividad de las libertades económicas[10].
La
diferencia entre SIG y SIEG no siempre es patente, ni
las directrices otorgan una guía inequívoca, es por ello que la construcción de
la jurisprudencia europea es fundamental en esta área[11]. Adicionalmente, veremos infra que la
evolución ha llevado a subsumir una categoría dentro de la otra.
Años
antes, en el 2004, ya la Comisión había aprobado un “Libro Verde[12] sobre los servicios de interés económico
general”[13], como herramienta a través de la cual la
Comisión se comprometió a efectuar una revisión completa de sus políticas en
materia de SIEG. El Libro verde señala que los SIEG “constituyen una realidad compleja y en constante
evolución”[14] que:
…abarca un amplio espectro de actividades de
diverso tipo, desde ciertas actividades propias de las grandes industrias de
redes, tales como: energía, servicios postales, transporte y
telecomunicaciones, hasta la sanidad, la educación y los servicios sociales, de
dimensiones diversas (algunas de ámbito europeo, incluso mundial, otras de
ámbito simplemente local) y de diferente naturaleza, sometidas o no a la
disciplina del mercado.
También
agrega que, la forma en que se organizan estos servicios difiere en función de
las tradiciones culturales, la historia y las condiciones geográficas de cada Estado
miembro, así como de las características propias de la actividad en cuestión,
sobre todo en su desarrollo tecnológico.
Algo
que ya contempla el Libro Verde de los SIEG es que,
si bien defiende la contribución que han hecho el mercado interior y las normas
de competencia a la modernización y a la mejora de la calidad y eficacia de los
servicios públicos en beneficio de los ciudadanos, también contempla la
posibilidad de que los SIG se exceptúen de las reglas de mercado y competencia
con base en la competencia de los Estados miembros de prestar, encargar y
organizar los SIG.
Es
así como partimos de que la construcción jurídica europea se ha establecido
esencialmente sobre el signo de la promoción o del restablecimiento de la
competencia, pero sin dejar de lado la preocupación por la cohesión económica y
social que debe prevalecer en materia de servicios públicos.
En
este punto es menester referimos a los artículos 129-a y 130-a del Tratado de
Maastricht, donde se evidencia este tipo de preocupaciones, que pueden servir
para “echar las bases de servicios públicos a escala europea y de forma más
general, de una concepción europea del servicio público”.
La
evolución del Estado, luego de la Segunda Guerra Mundial, nos llevó a un Estado
sobredimensionado y omnipotente, a menudo sustentado sobre la noción del
servicio público, a tal punto que hizo surgir la reacción opuesta: una
imperiosa necesidad de reconducir el Estado Constitucional a su mínima
expresión, o al menos, a unos límites más adecuados al propio fin último del
Estado Constitucional y a las capacidades reales de la administración pública.
Esto
se traduce en que el Estado Constitucional sólo debería intervenir en las
actividades que condicionan su existencia misma, con lo cual se estaría
hablando de aquellos fines “esenciales” o de los que, desde el punto de vista
de la tradición del Derecho administrativo, se denominan inicialmente los
servicios públicos legalistas de la soberanía, es decir: la armada, la
justicia, la milicia y las finanzas, entre otros.
No
obstante, el Estado necesita asegurar que se mantengan las prestaciones de
interés público en beneficio de los ciudadanos. Sólo que, ahora, no tiene por
qué ofrecerlas directamente, y puede recurrir al sector privado: esto es, la
privatización; un nuevo modelo de Estado Constitucional, basado en la gestión
privada de todas aquellas actividades susceptibles de ser llevadas a cabo por
sujetos particulares.
El
término “privatización” es polisémico, pues es empleado en una amplia variedad
de sentidos y con referencia a objetos distintos. Consecuentemente, resulta con
frecuencia confuso o ambiguo, hablar sin más de la privatización, sin precisar
adecuadamente su objeto y alcance. De seguidas, trataremos de delimitar este
concepto, y sus formas, a los efectos de este análisis.
En
primer lugar, la privatización puede referirse al diseño de políticas públicas
y de procedimientos conforme a Derecho, para el traspaso del patrimonio del Estado Constitucional a propietarios
privados. Pero la privatización también puede referirse a una devolución de las tareas o servicios
realizados hasta entonces por entidades públicas a empresarios o titulares
privados. Tal devolución puede referirse tanto a la prestación de los
servicios completos, como sólo a su gestión global o parcial[15].
Dentro
de la “privatización”, se presenta un abanico de opciones sobre cómo traspasar
los servicios al ámbito privado[16]. Es decir, que hay múltiples formas en las
que el Estado Constitucional puede delegar los servicios públicos al sector
privado: colaboración, contribución, cooperación o apoyo[17].
Mediante
cualquiera de estas figuras jurídicas: concesión[18], concierto[19], control[20] o contratación, el Estado puede pasar a los
nuevos operadores privados las exigencias que comporta la prestación de ciertos
servicios públicos y éstos deben garantizar una distribución equitativa de los
recursos disponibles y el mantenimiento igualitario del nivel de bienestar
alcanzado.
En
consecuencia, el Estado Constitucional pasa de ser prestador y asegurador
directo del funcionamiento y la calidad de los servicios de interés público a
la condición de garante, vigilante del comportamiento de los mercados,
para que los operadores privados respeten la competencia y las regulaciones
públicas establecidas en normas, programas o directivas de actuación formuladas
por los poderes públicos competentes, y asegurar así la salvaguardia de los
intereses públicos y el cumplimiento, en su caso, de las obligaciones o cargas
de servicio público que se les confíen.
En
líneas generales y a grandes rasgos, una opción para privatizar es suscribir
con los privados contratos de Derecho común o contratos administrativos, esto
se definirá, dependiendo de si se trata de un servicio público que funciona con
reglas propias y con carácter administrativo; o, si se está frente a actos que,
interesando a la colectividad, toman la forma de gestión privada y se mantienen
en el área de las relaciones de particular a particular, bajo condiciones de
Derecho privado[21]. Otra figura es la delegación, donde una
persona pública encarga la gestión de un servicio público mediante un acto
unilateral y no mediante contrato.
La
doctrina ha estudiado y elaborado diversas clasificaciones sobre los tipos de
privatización, nosotros nos decantamos por la siguiente: la privatización
jurídico-formal, la privatización material y la privatización patrimonial.
La
privatización jurídica-formal consiste en la utilización que hace la
administración pública de las formas o técnicas jurídicas del Derecho privado
(huida del Derecho administrativo o huida al Derecho privado)[22], para referirse a la aplicación de normas de
Derecho privado a actuaciones de entidades u organismos públicos para evitar,
de este modo, los procedimientos y los controles jurídico-públicos, que
constriñen y ralentizan la realización de algunos de sus objetivos.
La privatización material versa sobre la forma y se delega el contenido del servicio público
al sector privado. Esto puede producirse de dos formas, según que el Estado
Constitucional continúe o no conservando la titularidad del servicio. En esta
privatización, se otorga pues al sector privado la capacidad de convertirse en
oferente o proveedor de tales servicios, realizados hasta entonces por el
Estado Constitucional, en un entorno de libre competencia.
Sin
embargo, las funciones que tradicionalmente se consideran estrictamente
públicas o esenciales del Estado Constitucional, o de soberanía, tales como la
defensa nacional o la seguridad civil, quedarían al margen de esta privatización.
Tratándose de actividades de tipo prestacional o de servicio público, aun
acudiéndose al Derecho privado, habrá regulaciones jurídico-administrativas de
ineludible cumplimiento que completarán las regulaciones de Derecho privado.
Por
último, en la privatización
patrimonial sólo se traspasa al sector privado el financiamiento de un
servicio público –patrimonio o servicio–utilizándose, por ejemplo, capital
privado para proyectos de inversión pública o para ámbitos de servicios
públicos (autopistas, escuelas, etc.).
La
privatización patrimonial se debe, según un sector de la doctrina, a las
críticas al Estado Constitucional empresario público y a la crisis financiera
del Estado Constitucional: la empresa pública se ha considerado un foco de
corrupción, clientelismo político y apropiación sindical; con dificultades
para adaptarse al mercado y en ella existen riesgos de descontrol del gasto y
de politización, entre otras consideraciones. Sin embargo, también se sostiene
que la eficiencia no es siempre compañera de la privatización, pues en algunos
casos la política privatizadora no genera la apetecida liberalización económica
y, en ocasiones, los procedimientos técnicos seguidos no han sido positivos
desde una perspectiva coste-beneficio[23].
Es bien sabido que a los países de Europa les tocó la tarea de la
reconstrucción postbélica, lo que alimentó la doctrina de las nacionalizaciones
de los medios de producción, y esto, lógicamente, impulsó el proceso de
expansión e intervencionismo del Estado Constitucional en la economía, con el
consiguiente protagonismo del sector público estatal.
Luego,
a finales de los años 50, se gestó el Tratado de Roma, que trajo al escenario
europeo el mercado común, el cual, dotado de una lógica institucional y bajo el
dogma de lograr un mercado general y común en el que las mercancías, los
capitales, los servicios y las personas pudieran moverse sin trabas, llevaba
dentro el germen de una nueva era. Y eso es lo que ocurrió al cabo de varias
décadas en el espacio europeo, tras la entrada en vigor del Tratado
constitutivo de la Comunidad Europea resultante de Maastricht, cuando se le dio
forma de Unión Europea.
En
líneas generales, el Derecho comunitario europeo busca promover la satisfacción
de las necesidades sociales, pero al mismo tiempo que se permita el libre juego
del mercado. Con la globalización y el desbordamiento del Estado descrito supra,
estamos frente a una situación en la que, muchas de las actividades que eran
característicamente estatales, requieren de la colaboración de los sujetos
privados. No obstante, la participación privada está sometida a varias
exigencias a nivel comunitario.
Así,
los grandes servicios públicos que tradicionalmente tenían un monopolio en
ámbitos como energía, transporte o telecomunicaciones, han tenido que
evolucionar y pasar de ser establecimientos públicos a ser empresas privadas
sometidas a la libre competencia.
La
creación de un mercado único europeo, con el fin de propiciar la competencia
interna y permitir la formación de grandes empresas comunitarias, llevó a un
proceso interno de liberalización de servicios públicos (arts. 59 y 60 del TFUE), desde el convencimiento de que el mercado podía ya
garantizar las prestaciones propias de estos servicios públicos y que la
competencia mejoraría la calidad y el precio de tales servicios.
Si
bien “las fuerzas del mercado permiten una mejor asignación de los recursos y
una mayor eficacia en la prestación de los servicios, beneficiando a los
consumidores que obtienen más calidad a mejor precio”[24], la conciencia de sus límites que corren el
riesgo de excluir a parte de la población de sus beneficios y de no permitir el
fomento de la cohesión social y territorial, obliga a cada Estado miembro a: (i) Buscar un
equilibrio entre la competencia y las exigencias del interés público,
equilibrio cuyo hallazgo justifica la exención parcial de las normas del
Tratado con sujeción a condiciones de proporcionalidad;
y (ii) Establecer las compensaciones correspondientes a
las empresas que las hayan de soportar y éstas con cargo a fondos colmados por
las aportaciones de los demás operadores que estén libres de estas cargas.
Ahora
bien, de acuerdo con el principio de subsidiariedad del Derecho de la Unión
Europea, los Estados miembros son libres de elegir entre obligaciones de
servicio público, siempre que no se falsee la competencia en el mercado
interior, de acuerdo con la competencia en el mercado interior.
En
este sentido, el artículo 106, apartado 2 del TFUE
señala:
2. Las
empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o
que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas de
los Tratados, en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que
la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el
cumplimiento de la misión específica a ellas confiada.
Del
mismo modo, el artículo 14 del TFUE dispone lo
siguiente:
Sin perjuicio del artículo 4 del Tratado de
la Unión Europea y de los artículos 93, 106 y 107 del presente Tratado, y a la
vista del lugar que los servicios de interés económico general ocupan entre los
valores comunes de la Unión, así como de su papel en la promoción de la
cohesión social y territorial, la Unión y los Estados miembros, con arreglo a
sus competencias respectivas y en el ámbito de aplicación de los Tratados,
velarán por que dichos servicios actúen con arreglo a principios y condiciones,
en particular económicas y financieras, que les permitan cumplir su cometido.
La
liberalización de los SIG[25], que ya hemos dicho que pueden ser
perfectamente definidos por cada uno de los Estados miembros, servirá para que estos
últimos garanticen la accesibilidad, la regularidad y la calidad de estos
servicios. Esto es muy importante, porque desaparece la titularidad
administrativa, aunque no su presencia, ya que la administración necesita velar
por la mejor satisfacción del interés público[26].
El
motor que ha impulsado todo esto es, sin duda, el ordenamiento jurídico y la
política comunitaria que trata de hallar un punto de equilibrio entre el Estado
Constitucional y el sistema de economía de mercado y competencia.
En
este nuevo contexto, todos los servicios públicos se sitúan en un entorno de
competencia, incluso en el ámbito de servicios que no tienen naturaleza
económica, tales como cultura, educación, sanidad, etc., encontramos técnicas y
mecanismos típicamente de mercado (uso
de precios, dispersión de los centros de decisión, subcontratación limitada,
introducción de competencia parcial, etc.) que han sido puestos en práctica por
motivos de eficiencia, capacidad y equidad.
Por
otro lado, las reglas de funcionamiento de los servicios públicos han tenido
que modificarse: se han reorganizado las reglas en materia de monopolios, de
derechos exclusivos y especiales, y se han vuelto más transparentes y se han
clarificado cierto número de reglas tradicionales de funcionamiento de los
servicios públicos de carácter industrial y comercial[27].
Más
recientemente, a medida que las competencias de la Unión Europea han ido
evolucionando fuera del ámbito económico, los SEIG se
han subsumido en la categoría de SIG, categoría que incluye, además los
servicios no económicos de interés general (en lo sucesivo SNEIG).
Estos
últimos corresponden a las actividades no económicas vinculadas con el
ejercicio de la autoridad pública (ejército, policía, justicia, diplomacia,
etc.) y las funciones exclusivamente sociales que se caracterizan por la
ausencia de contraprestación económica, por el hecho de que lo que paga el
usuario no se correlaciona con el coste efectivo de la prestación y están
basados en el principio de solidaridad. Estas no se someten tampoco a una
legislación específica de la UE, ni a las normas de competencia[28].
Por
consiguiente, podemos concluir que los servicios de interés general son
considerados por la Comisión Europea como una categoría que engloba cualquier
actividad de interés público, independientemente de su naturaleza económica o
no y los mismos deben responder a los principios de continuidad, universalidad[29] e igualdad de acceso y transparencia, con el
fin de plasmar los valores colectivos de la UE comúnmente asumidos: la cohesión
social, protección del medio ambiente, la protección de los consumidores y la
garantía de un mínimo común de bienestar.
En
pocas palabras, concluye Morand-Deviller[30], la Unión Europea ha pasado de un servicio
económico de interés general a un “servicio de interés general”. Sigue
excluyendo el calificativo de “público” del servicio, centrándose en los
gestores y el derecho aplicable, que pueden ser tanto públicos como privados.
Sin embargo, la lectura de los debates, reglamentos y directivas, muestra, en
esencia, la importancia del concepto de “servicio público”, así como su
vinculación con los objetivos, fines y valores comunes de la UE.
La
legislación de la Unión Europea deja en manos de los Estados miembros, en
aplicación del principio de subsidiariedad, la definición de los requisitos de
calidad y asequibilidad a nivel nacional. Este margen de flexibilidad se
refleja, especialmente, en la posibilidad de exigir a las empresas con
obligaciones de servicio universal, el respeto de un marco tarifario o aplicar
tarifas comunes, incluida una equiparación geográfica, en todo el territorio
nacional[31].
En
cuanto a los mecanismos de financiación utilizados por los Estados miembros se
incluyen, en determinadas condiciones, la oferta de apoyo financiero directo a
través del presupuesto estatal para servicio público.
Este
método se reconoce expresamente en el ámbito del transporte (art. 93 del TFUE). La principal limitación es la establecida en el art.
107 del TFUE, según la cual “en la medida en que
afecten a los intercambios comerciales entre los Estados miembros (…) falseen o
amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o
producciones”. No obstante, son compatibles con las reglas de la competencia y
están exentas de notificación a la Comisión Europea, las ayudas de minimis, es decir, las ayudas
concedidas por un Estado miembro a una empresa cuyos importes se consideran de
menor importancia. El Reglamento N° 1407/2013 de la Comisión Europea, de 18-12-2013,
fija el importe total de las ayudas de
minimis en 200.000 euros durante tres ejercicios fiscales.
Por
su parte, el marco jurídico aplicable a las “compensaciones de servicio
público”, concedidas a una empresa encargada de un interés económico general,
está definido actualmente por cuatro textos guía que forman el llamado
“Almunia”: (i) Decisión de la Comisión Europea 2012/21/, de 20-12-2011, (ii) Decisión de la Comisión Europea 2012/C 8/02, de
20-12-2011, (iii) Decisión de la Comisión Europea 2012/C 8/03, de
20-12-2011, y (iv) Reglamento de la Comisión Europea 360/2012, de 25-04-2012.
1. Después de la Segunda Guerra Mundial vivimos
la sobredimensión de las estructuras administrativas, las excesivas
regulaciones sobre los derechos económicos y sociales, la configuración de
monopolios a favor del Estado, así como la participación patrimonial del
Estado en empresas industriales y comerciales.
2. Pocos años después, se inició el proceso de
integración europea, que implicó el desmontaje de este desbordamiento estatal,
y se requirió la utilización de técnicas de intervención en el sentido
opuesto, a través de la desregulación y la privatización.
3. En el contexto de la integración supranacional
europea se mantiene la noción de servicio público y la misma sigue operando en
los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados miembros.
4. Sin embargo, el concepto de servicio público
ha dado paso al concepto de servicio de interés general que, en definitiva, es
como se denominan hoy en el marco de la UE a los servicios públicos
liberalizados y que comprende aquellas actividades económicas que cumplen con
una misión de interés público.
5. En todo caso, no ha nacido un nuevo servicio
público sino una nueva manera de satisfacer las necesidades básicas de la
sociedad.
6. Para garantizar el cumplimiento de la misión
de servicio público, los poderes públicos pueden imponer obligaciones
específicas a uno o varios poderes adjudicadores con el objeto de atender a
necesidades sociales básicas o fundamentales que pudieran ser desatendidas
fuera de las reglas del mercado, por lo que se trata de actividades en régimen
de libre competencia donde aparecen eventualmente obligaciones de servicio
público, como podría ser el denominado servicio universal.
7. La regulación de los servicios públicos en el
marco europeo está inmersa dentro del principio de subsidiariedad pero la UE ha
dado directrices para su ordenación y continua en constante evolución.
8. Estas directrices de la UE, con respecto a la
liberalización de los servicios públicos, buscan mantener los requisitos de
accesibilidad, universalidad, igualdad, continuidad, calidad, transparencia y
participación, en condiciones de seguridad jurídica y de viabilidad económica. ■
* Abogado Magna Cum Laude UCV
(1991), LL.M. University of Michigan (1994), Doctora en Ciencias, mención Derecho
UCV (2010), Subdirectora del CIDEP.
[1] Tomás
Ramón Fernández, “Del servicio público a la liberalización desde 1950 hasta
hoy”. Revista de la Administración Pública, n° 150 (1999).
[2] Consultado
en www.europarl.europa.eu
[3] Tribunal
de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Asunto Constitución-213/89 www.iberley.es, aplicabilidad directa y
primacía del Derecho de la Unión Europea.
[4] Este
Tratado deriva del Tratado de Lisboa y conforma, junto con el Tratado de la
Unión Europea, la base detallada del derecho de la UE, así como la organización
administrativa y funcional de las instituciones de la UE.
[5] El
principio de subsidiariedad permite determinar cuándo la Unión Europea es
competente para legislar, y contribuye a que las decisiones sean adoptadas lo
más cerca posible de los ciudadanos. En cualquier caso, la UE sólo puede
intervenir cuando su actuación sea más eficaz que la de los países de la Unión
a escala nacional o local. El principio de subsidiariedad se consagra en el
artículo 5 del TFUE.
[6] La
misión del TJUE consiste en: (i) El control
de la aplicación del Derecho de la Unión Europea en lo que respecta a la
conducta de las instituciones de la Unión Europea; (ii)
El control del cumplimiento de las obligaciones derivadas del Derecho de
la Unión Europea por parte de los Estados miembros y de las personas; (iii) La interpretación del Derecho de la Unión
Europea; y por último (iv) El desarrollo del
Derecho de la Unión Europea. www.curia.europa.eu
[7] Martín
Rebollo L, “De nuevo sobre el servicio público; planteamientos ideológicos y
funcionalidad técnica” en 40 años de
derecho administrativo postconstitucional y otros ensayos rescatados (Pamplona: Thomson Reuters-Aranzadi,
2017).
[8] Nuria
Díaz Abad, “La liberalización de servicios. Condicionamientos comunitarios”, en
Privatización y liberalización de servicios, Anuario de la Facultad de
Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 3 (Madrid: Boletín Oficial del
Estado, 1999).
[9] Véase
María Amparo Salvador Armendáriz, “Los servicios como servicios a las personas
en el Derecho de la Unión Europea”, en La colaboración público-privada en la
gestión de los servicios sociales (Madrid: Marcial Pons, 2022). También es
menester citar la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que contempla en su
artículo 36 el derecho de acceso a los SIEG. El artículo 34 ejusdem
también incluye la mención a la seguridad social y a la ayuda social.
[10] Id.,
p. 39.
[11] Por
lo que se refiere a la distinción entre actividades económicas y no económicas,
el TJUE ha declarado reiteradamente que “constituye una actividad económica
cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado
mercado”. Véase, por ejemplo, sentencia en los Asuntos acumulados C-180-184/98,
Pavel Pavlov y otros c/ Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten: Rec.
2000, I. 6451 en wwww.eur-lex.europa.eu
[12] Los
libros o documentos verdes son documentos publicados por la Comisión Europea
para estimular la reflexión a nivel europeo de un tema concreto.
[13] COM
(2003) 270 final. Diario Oficial C 76 de 25-03-2004
www.eur-lex.europa.eu
[14] COM
(2003) 270 final, de 21-05-2003, 6. www.eur-lex.europa.eu
[15] Hamer,
E., “Praxis de la privatización de servicio”, en Revista Instituto de Estudios Económicos, n° 1 (1985), citado por
José Aarujo-Juárez, Tratado de Derecho Administrativo General y Comparado,
Volumen V (Caracas: CIDEP, 2024), 291.
[16] Samantha
Sánchez Miralles, “Apuntes sobre privatización”, en Libro Homenaje a Raúl
Arrieta, en prensa.
[17] Giles
Jules Guglielmi, Gestión privada de los servicios públicos (Buenos
Aires: Editorial Ciudad Argentina, 2004), p. 131 y siguientes.
[18] “La
titularidad propia y típica de la concesión es la de constituir un poder
jurídico –título legitimante–, en cuya virtud el beneficiario de la concesión
queda legitimado por la Administración pública otorgante, para crear una
determinada unidad productiva, destinada a organizar y llevar a cabo las
prestaciones propias del servicio público de que se trate, con la asunción, por
el concesionario, del riesgo y ventura de la explotación del mismo. (…) Lo que
distingue en forma privativa la concesión, no es el acto administrativo
unilateral como elemento formal, sino la transferencia de un continente cuyo
contenido es un servicio público”. José Araujo-Juárez, Ob. cit., p. 551.
[19] El
concierto es un convenio entre la Administración pública titular de un servicio
público y una entidad privada que sea propietaria de las instalaciones idóneas,
cediendo ésta a la Administración pública la utilización de tales instalaciones
a cambio del pago de un “tanto alzado”; esto es, una cantidad resultante de la
estimación de diversos factores, así: valor de la utilización de las
instalaciones, de los servicios personales, de la amortización de las mejoras o
nuevas inversiones acordadas, etc. José Luis Villar Ezcurra, Servicio
público y técnicas de conexión (Madrid: Civitas, 1980).
[20] La
actividad de los sujetos privados está regulada por un Derecho que se les
impone desde el exterior y el respeto de los derechos y obligaciones que lleva
consigo estará bajo la autoridad y la sanción de un poder externo y superior:
el del Estado Constitucional.
[21] José
Luis Melián Gil, “El servicio público como categoría jurídica”, en
www.revistaonline.inap.es
[22] Silvia
Del Saz Cordero, “La huida del Derecho Administrativo: últimas manifestaciones.
Aplausos y críticas”, Revista de la Administración Pública, n° 133
(1994): 57 y siguientes.
[23] Jaime
Rodríguez-Arana, La privatización de la empresa pública (Madrid:
Montecorvo, 1991), 169.
[24] Tomás
Ramón Fernández, Ob. cit.
[25] Cuya
base es el artículo 106, numeral 2 del TFUE.
[26] Jaime
Rodríguez-Arana, Ob. cit.
[27] José
Araujo-Juárez, Ob. cit.
[28] www.eurogersinfo.com.
En el caso Corbeau, relativa al
servicio de correos belga, el TJUE dictaminó que las excepciones a las normas
de competencia en favor de este servicio eran posibles, incluso para
actividades específicas rentables y disociables de su misión de interés
público. Se consideró, pues, que pueden concederse derechos exclusivos a las
empresas que gestionan servicios de interés económico general (SIEG), “en la
medida en que se trate de restricciones a la competencia, o incluso de la
exclusión de toda competencia, de parte de otros operadores económicos, son
necesarios para garantizar el cumplimiento de la misión particular asignada a
las empresas titulares de derechos exclusivos”. Asunto C-320/91
https://eur-lex.europa.eu. El razonamiento del TJUE se extiende en el Asunto Cne d'Almelo, sobre la distribución de
electricidad en los Países Bajos. Aquí justificó una cláusula de compra
exclusiva –a priori contraria a las
normas de competencia– de la que se beneficia una empresa por las limitaciones
de interés público a la que está sujeta esta última. Estas limitaciones se
derivan del hecho de que la empresa “debe garantizar el suministro
ininterrumpido de energía eléctrica en todo el territorio a todos los
consumidores, ya sean distribuidores locales o usuarios finales, con tarifas uniformes
y en condiciones que tarifas uniformes y en condiciones que sólo pueden variar
según criterios objetivos aplicables a todos los clientes”. Asunto 61992CJ0393
https://eur-lex.europa.eu
[29] El
concepto de servicio universal designa conjunto de requisitos de interés
general que garantizan que ciertos servicios se ponen a disposición, con una
calidad específica, de todos los consumidores y usuarios en todo el territorio
de un Estado miembro, con independencia de su situación geográfica y, en
función de las circunstancias nacionales específicas, a un precio asequible. La
noción de servicio universal fue aceptada por la normativa comunitaria, con
relación a los ámbitos de telecomunicaciones, correos y energía, dentro de un
entorno de mercado abierto y competitivo. Así, el servicio universal se aplica
a determinados servicios básicos, cuyo alcance, sin embargo, está sujeto a
cambios, en particular como resultado de la evolución tecnológica (Parlamento
Europeo y Consejo UE, Directiva 2002/22, de 07-03-2002, Art. 4).
[30] Jacqueline
Morand-Deviller, Derecho administrativo: curso, temas de reflexión, comentarios y análisis de fallos,
traducción por Z. Rincón Ardila y J.C. Peláez (Bogotá: UEC, 2017).
[31] Parlamento
Europeo y Consejo UE, Directiva 2002/22, de 07-03-2002, art. 4.