Juan
Camilo Amado Garzón* y
Juan Gabriel Rojas LópezD
REDAV, N° 27, 2023, pp. 31-48
Resumen:
El artículo estudia el ejercicio de la potestad sancionatoria en el Derecho
colombiano y como la misma, en ocasiones, se ha tergiversado para impedir el
ejercicio de los derechos políticos de los sancionados en contravención de lo
previsto en el Derecho convencional.
Palabras clave: CADH – Derechos políticos – Potestad sancionatoria.
Abstract: The article studies the exercise of the sanctioning power in Colombian
Law and how it, on occasions, has been distorted to prevent the exercise of the
political rights of those sanctioned in contravention of the provisions of
conventional Law..
Keywords: CADH
– Political rights – Sanctioning power.
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Recibido |
18-06-2024 |
Aceptado |
22-07-2024 |
Los últimos años han representado un cisma en el derecho disciplinario
colombiano a raíz de las repercusiones que han traído consigo las decisiones
que se han adoptado tanto en el orden interno[1],
como en el contexto interamericano[2],
con fundamento en el resultado de las batallas legales emprendidas por el señor
Gustavo Petro Urrego, actual presidente de Colombia, para la salvaguarda de sus
derechos políticos.
Ello ha sido así, precisamente, por el hecho de que, desde la entrada en
vigencia de la Constitución Política de Colombia de 1991, tanto la doctrina
como la jurisprudencia de Colombia, de manera mayoritaria, o mejor dicho,
generalizada, convergían en el dogma de que la Procuraduría General de la
Nación (en adelante, PGN), órgano rector
disciplinario colombiano de estirpe administrativo, tenía la competencia para
sancionar disciplinariamente a todo tipo de servidores públicos[3],
incluyendo a quienes eran elegidos por voto popular, y que como consecuencia de
tal facultad, podía imponer la más drástica sanción disciplinaria de
destitución, acompañada siempre de inhabilidad general para el ejercicio de
todo tipo de cargos públicos, al margen de las previsiones establecidas en el
artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH).
Este
emblemático caso, y sobre todo, la decisión de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) del 08-07-2020, ha dado lugar a
intentos de adecuación institucional, supuestamente encaminados a
compatibilizar el orden interno colombiano con la CADH,
destacándose en ese sentido, la expedición de Ley ordinaria 2094 de 2021, por
medio de la cual se modificó la Ley 1952 de 2019, conocida como “Código General
Disciplinario”, que encontró como fórmula, para supuestamente dar cumplimiento a
la Convención y a la sentencia de la Corte Interamericana, la idea de
transformar las funciones típicas disciplinarias de la PGN,
en funciones jurisdiccionales.
Ese desafortunado experimento legislativo dio lugar a la expedición de
la sentencia C-030 de 2023, por medio de la cual la Corte Constitucional
declaró inconstitucionales tales facultades jurisdiccionales de la Procuraduría[4],
devolviéndole su naturaleza administrativa a las atribuciones de este órgano
disciplinario, e indicando de forma adicional, que la determinación de las sanciones de destitución, suspensión e
inhabilidad a servidores públicos de elección popular, correspondería al juez
contencioso administrativo, con lo cual, en el entendido de la Corte
Constitucional, se respetaría el principio de jurisdiccionalidad y se
compatibilizaría el orden interno con la normativa interamericana, argumento
este que no es del todo claro y que ha dado origen a un nuevo escenario de
debate académico y jurídico.
Este, es precisamente el contexto en el que se
desarrollará el presente escrito, que tiene como propósito fundamental,
reflexionar sobre los alcances de la potestad sancionatoria disciplinaria de la
PGN, en el contexto del sistema de fuentes del
derecho nacional e interamericano, partiendo para ello, de una consideración
sobre los fundamentos generales de la potestad sancionatoria de la
Administración.
La potestad sancionatoria de la Administración
constituye una de las manifestaciones más representativas del ius puniendi del Estado que tiene como
propósito fundamental el ejercicio del control social[5]
a través de diversos instrumentos jurídicos, que busca en última instancia,
orientar los comportamientos, las conductas y las prácticas institucionales y
no institucionales, a un deber ser contemplado desde la norma y generalmente
asociado a la protección de bienes jurídicos o en todo caso justificado en la
búsqueda de unos fines compatibles con las finalidades del Estado.
En ese sentido, la potestad sancionatoria de
la Administración se ve reflejada en la norma, que es el lugar donde se prevén
las conductas que merecen un juicio de reproche punitivo, se establecen las
consecuencias de su desconocimiento, los elementos esenciales del procedimiento
para la imposición de las sanciones cuando a ello hubiere lugar, y claro está,
el ámbito de competencia de las autoridades que la ostentan, por lo cual se
califica como una potestad reglada.
Es el legislador de cada Estado, en ejercicio
de su libertad de configuración legislativa, y en virtud del principio de
legalidad, quien tiene prima facie, la
facultad de decidir qué conductas ameritarán un juicio de reproche punitivo,
así como la definición del camino que habrá de seguirse para la punición. En
ese sentido, dependerá de la ley determinar si el ámbito de intervención
punitiva se hará por la vía penal, “ius
puniendi penal”, por la vía administrativa “potestad sancionatoria de la
Administración” o por una tercera vía como la desarrollada en Colombia,
denominada como “Jurisdiccional no penal”[6],
evidenciada en figuras problemáticas como la llamada “pérdida de investidura”
de miembros de corporaciones públicas de elección popular, que puede traer el
efecto de la limitación de derechos políticos en el marco de un escenario de
responsabilidad jurisdiccional disciplinaria, por fuera del ámbito de la
responsabilidad penal y que tiene raigambre en la propia Constitución Política[7].
Con todo, es de advertir que la libertad de
configuración legislativa que tienen los estados en materia punitiva, no es
ilimitada, pues se encuentra sometida a derroteros o parámetros tanto de orden
interno, como lo sería la Constitución de cada Estado, por ejemplo, o de orden
externo, como ocurriría con los tratados sobre derechos humanos suscritos y
ratificados.
Sin embargo, al margen de lo anterior, hay un
punto complejo de abordar y es aquel que guarda relación con el hecho de que no
existen conductas que por naturaleza puedan ser calificadas como delito o
infracción administrativa[8], dado
que tal señalamiento obedece a una construcción político-jurídica definida por
el legislador, que en cada contexto social y estatal, se establecerá en el
marco de una política punitiva, en un entorno más o menos soberano, sometido a
ciertas variables particulares de cada contexto, pese a lo cual, se considera
que la decisión de la intervención penal, debe obedecer a aquellas conductas
que representen una mayor lesividad social, y que se debe acudir a este
instrumento como última ratio, en
tanto que se supone, que la intervención por la vía de la potestad
sancionatoria de la Administración, obedece a un escenario de intervención
social de “penúltima ratio”, que
busca enfrentar conductas que también generan lesión a bienes jurídicamente
tutelados, pero que se considera que no ameritan tratamiento penal, lo cual da
cuenta de que tiene que establecerse una diferencia desde la norma.
Si el punto anterior ya representa un gran
reto, qué decir, de cuando se analiza el papel que desempeña la potestad
disciplinaria, como especie de la potestad sancionatoria de la Administración,
dado que corresponde definir qué tipos de comportamientos ameritan ser elevados
a la categoría de infracciones disciplinarias, y claro está, qué tipo de
sanciones es razonable imponer a sus autores.
Lo anterior tiene retos adicionales en el
derecho colombiano, dado que allí se ha normalizado calificar como infracciones
o faltas disciplinarias, conductas tipificadas previamente como delito[9], y es
común que se entienda que el derecho disciplinario, por ejemplo, constituye
también un campo de batalla para combatir la corrupción[10],
es decir, en Colombia se considera que, junto al derecho penal, el derecho
disciplinario es un sistema paralelo de control de este flagelo.
La práctica enunciada, ha sido en gran medida
la justificación dada en el derecho interno para admitir durante largo tiempo y
sin vacilaciones, que era legítimo, constitucionalmente permitido y hasta
deseable, que un órgano de estirpe administrativa, como la PGN,
pudiera destituir e inhabilitar en el marco de un procedimiento disciplinario
administrativo, a servidores públicos elegidos por voto popular, con
independencia de que ello no fuera compatible con las previsiones de la CADH, y mucho menos, con independencia de que en materia
penal pudieran resultar absueltos con fundamento en los mismos hechos, para lo
cual se decantó, una sui generis
interpretación del principio del non bis
in ídem, según la cual, no se viola tal principio cuando los esquemas de
intervención punitiva, tienen un fundamento legal diferente[11],
es decir, en un caso el fundamento penal, en el otro, el administrativo, y a
partir de allí, se edificó la “autonomía” de la responsabilidad disciplinaria,
respecto de la penal.
Lo anterior es importante, dado que, es
frecuente que las faltas disciplinarias susceptibles de la imposición de
sanciones disciplinarias que puedan conducir a la vulneración de los derechos
políticos, constituyan a su vez, hechos punibles (delitos), y en esa medida,
deberían ser las autoridades judiciales, en el marco de las competencias
penales, las llamadas a adoptar las decisiones que conduzcan a la restricción
de tales derechos, en los términos previstos en la CADH.
En este punto vale la pena preguntarse sobre
cuál debe ser el papel del derecho disciplinario, así como interrogar si este
debe ser utilizado como elemento paralelo del derecho penal, o si es necesario
definir, hasta qué punto debe llegar, y en qué punto debe comenzar el derecho
penal (¿Cuál es la frontera?), dado que no es gratuito que la CADH exija que los derechos políticos de los elegidos por
voto popular solo pueden verse limitados en el marco de una decisión
jurisdiccional de naturaleza penal.
En el Derecho colombiano existe una tensión
entre la normativa interna y el Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos, pese a que en la sentencia C-030 de 2023, como se podrá
detallar más adelante, la Corte Constitucional contempló que la sanción de
destitución, suspensión e inhabilidad al servidor público elegido popularmente
solo sería impuesta de forma definitiva por una autoridad judicial tras la
tramitación automática e inmediata del recurso extraordinario de revisión
adelantado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por cuanto
tal actuación, de todos modos, se da por fuera del escenario del derecho penal,
dejando en el entorno la idea de que la decisión de la Corte Constitucional de
Colombia se apartó de los precedentes interamericanos sobre la materia, o en
todo caso, los interpretó en una forma que parece distanciarse de los mismos al
realizar una “lectura restrictiva y cautelosa” de la jurisprudencia de
la Corte IDH sobre el alcance del artículo 23.2 de la CADH[12].
Precisamente en ese sentido, los precedentes interamericanos de mayor
relevancia están representados por los casos de Leopoldo López y Gustavo Petro,
que valen la pena ser rememorados.
En el primer caso, el exalcalde del municipio de Chacao (Venezuela),
Leopoldo López Mendoza, fue sancionado en el marco de dos procesos de
naturaleza administrativa (fiscal) con inhabilitación para el desempeño de
funciones públicas, según sendas decisiones adoptadas por el Contralor General
de la República, por investigaciones asociadas con hechos ocurridos mientras se
desempeñó en un cargo en la empresa Petróleos de Venezuela S.A., así como por
investigaciones relacionadas con su gestión como alcalde de esa municipalidad.
Tales sanciones le impidieron postularse como candidato a la alcaldía del
Distrito Metropolitano de Caracas en el año 2008, y pese a sus reclamaciones a
través de los recursos judiciales internos, no logró la revertir las decisiones
sancionatorias adoptadas que supusieron la limitación de su derecho a ser
elegido.
Tras acudir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se
presentó demanda contra el Estado Venezolano ante la Corte IDH, organismo que
concluyó, grosso modo, en su
sentencia del 01-09-de 2011, que:
…el artículo
23.1 de la Convención establece que todos los ciudadanos deben gozar de los
siguientes derechos y oportunidades, los cuales deben ser garantizados por el
Estado en condiciones de igualdad: i) a la participación en la dirección de los
asuntos públicos, directamente o por representantes libremente elegidos; ii) a votar y a ser elegido en elecciones periódicas
auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice la libre expresión de los electores, y iii)
a acceder a las funciones públicas de su país[13].
De igual manera estableció:
El artículo
23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir
los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los
requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente
caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería
tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”. Ninguno de
esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no
era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron
como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado
las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención
Americana[14].
Con fundamento en lo anterior, se determinó que el Estado venezolano
violó los artículos 23.1.b y 23.2 en relación con el artículo 1.1 de la CADH, en perjuicio del señor Leopoldo López Mendoza.
Por su parte, el caso del exalcalde Mayor de Bogotá, Gustavo Petro
Urrego, estuvo fundamentado en la sanción de destitución e inhabilidad general
impuesta por la PGN, en el marco de una investigación
disciplinaria relacionada con las supuestas faltas cometidas durante su gestión
como alcalde de Bogotá[15].
En este caso, pese a que el señor Petro Urrego acudió a los instrumentos
judiciales del orden interno, logrando inclusive que el Consejo de Estado
declarara la nulidad de la sanción impuesta por la PGN,
la Corte IDH resolvió de fondo la solicitud promovida por la Comisión de
Derechos Humanos, mediante sentencia del 08-07-2020, en la cual declaró, entre
otras cosas, que el Estado colombiano era responsable por la violación del
derecho contenido en el artículo 23 de la CADH, en
relación con los artículos 1.1 y 2 del mismo tratado, en perjuicio del señor
Gustavo Petro Urrego.
Tal decisión se basó en el argumento que a continuación se cita:
El artículo
23.2 de la Convención Americana es claro en el sentido de que dicho instrumento
no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción que
implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o
destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la
función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a
elegir y ser elegido: sólo puede serlo por acto jurisdiccional (sentencia) del
juez competente en el correspondiente proceso penal. El Tribunal considera que
la interpretación literal de este precepto permite arribar a esta conclusión,
pues tanto la destitución como la inhabilitación son restricciones a los
derechos políticos, no sólo de aquellos funcionarios públicos elegidos
popularmente, sino también de sus electores[16].
Esto
dio cuenta de la consistencia de los precedentes de la Corte IDH en esta
materia, por lo que la interpretación que se ha hecho del artículo 23.2 de la CADH, no admite dudas, al menos en cuanto a la forma como
dicho tribunal lo ha entendido, y ello no es cosa menor si se parte de la base
de que dicho instrumento de derechos humanos tiene fuerza vinculante y
contenido normativo, en los términos de sus artículos 1 y 2, y que según reza
su artículo 29, ninguna disposición de esta Convención puede ser interpretada
en el sentido de permitir a alguno de los Estados partes, suprimir o limitar el
goce y el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención,
lo que debería suponer, el acatamiento del contenido normativo del artículo
23.2 de dicha Convención.
De igual forma, debe considerarse el contenido del artículo 93 de la
Constitución de Colombia, que dice:
Los tratados
y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno.
Los derechos
y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Lo anterior permite inferir que el constituyente sentó las bases para
integrar tales instrumentos internacionales al orden constitucional, dándoles
inclusive un papel de prevalencia sobre el orden interno e integrándolos de esa
manera al sistema de fuentes del derecho.
Este aspecto es de gran relevancia, en la medida en que la discusión
sobre al alcance hermenéutico del artículo 23.2 de la CADH
tiene como fundamento el reconocimiento o la negación sobre la fuerza
vinculante de los precedentes de la Corte IDH, en su papel de intérprete máximo
de la CADH, y sobre el rol que tales precedentes
deben desempeñar en el orden interno de los Estados partes de la Convención,
por lo que en el siguiente apartado se procurará realizar un análisis de los
principales pronunciamientos en el caso colombiano, para al menos dejar un
diagnóstico de la problemática identificada.
En Colombia, la jurisprudencia ha abordado con cierto nivel de detalle
lo atinente a la finalidad de la potestad disciplinaria, la función
disciplinaria de la PGN y la naturaleza y control
judicial de las decisiones disciplinarias. En este sentido, se procurará
analizar las posturas que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de
Estado han adoptado en los últimos años respecto de los alcances y límites de la
potestad disciplinaria, particularmente en el caso de sanciones de destitución
e inhabilidad general de servidores públicos elegidos por voto popular.
Como se ha podido esbozar, el
ejercicio de la potestad disciplinaria es una de las manifestaciones del poder
sancionador de la Administración, con la cual se busca prevenir y
castigar las conductas que afecten el normal desarrollo de los deberes de los
servidores públicos, por lo que con ella más que reprimir, se pretende disuadir
a esos servidores sobre la importancia de dar cabal cumplimiento a los
principios de la función administrativa[17].
Esta potestad no constituye un fin en sí mismo, sino que se trata de un
vehículo para alcanzar la buena marcha de la gestión pública y el cumplimiento
de los fines del Estado[18].
La Corte Constitucional en la sentencia C-028 de 2006 determinó que el
ejercicio de la potestad disciplinaria se fundamenta en el principio de legalidad, como elemento estructural del Estado social de
derecho, y que el legislador cuenta con una amplia potestad de configuración
normativa para establecer, por ejemplo, el régimen de
inhabilidades para quienes aspiren a la función pública. No obstante, esa
potestad de configuración debe enmarcarse dentro de los valores, principios y
derechos reconocidos en la Constitución.
Así mismo, manifestó que la Constitución Política y
los tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad
deben ser interpretados de manera armónica y sistemática, para indicar,
seguidamente, que si bien el artículo 23 de la CADH
posibilita la restricción del acceso a los cargos públicos por la imposición de
condenas penales, no se opone a que los Estados partes adopten medidas
sancionatorias de carácter disciplinario que conlleven la
suspensión temporal o definitiva del derecho de acceso a cargos públicos, con
el fin de proteger el patrimonio público y combatir el fenómeno de la corrupción[19].
De esta forma, la Corte concluyó que:
…la facultad que le otorgó el
legislador a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones
disciplinarias temporales o permanentes que impliquen restricción del derecho
de acceso a cargos públicos, no se opone al artículo 93 constitucional ni
tampoco al artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica[20].
Agregó que esta restricción no resultaba
desproporcionada o irrazonable en vista de que perseguía la materialización de
los fines constitucionales y la defensa de la moralidad pública.
Este entendimiento sobre la finalidad de la potestad
disciplinaria y la facultad de la PGN para imponer
sanciones que implican restricciones de acceso a cargos públicos se mantuvo
incólume por muchos años. No sería sino, en sede de revisión, específicamente
en el marco de la sentencia SU-712 de 2013, que la Corte volvería a analizar
los alcances de la potestad disciplinaria del Procurador General de
la Nación en relación con los servidores públicos, incluidos los de elección
popular.
En este caso, se trató de la acción de tutela presentada por la entonces
senadora Piedad Córdoba Ruíz contra la PGN por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso y
desempeño de funciones públicas, así como a elegir y ser elegida, con ocasión
de la sanción disciplinaria de destitución como congresista e inhabilidad para
ejercer cargos públicos por el término de 18 años impuesta por la mencionada
entidad. Los jueces de instancia denegaron el amparo solicitado y la Corte
confirmó el fallo proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia en segunda instancia, al establecer que no se habían violado los
derechos fundamentales de la peticionaria.
En dicha oportunidad, la corporación señaló que las conductas de los
congresistas, como servidores públicos de elección popular, eran vigiladas
disciplinariamente por el Procurador General de la Nación, quien aparte de
investigarlas podía sancionarlas. Por ello, determinó que a diferencia de lo
que ocurría con las autoridades señaladas en los artículos 174 y 178 de la
Constitución, “en relación con los
congresistas de la República el Constituyente no estipuló un fuero
disciplinario que sustraiga la competencia del Procurador General de la Nación
para adelantar procesos disciplinarios e imponer las sanciones a que hubiere
lugar”[21].
Igualmente, estableció
que el control disciplinario del Procurador General de la Nación en relación
con los servidores elegidos popularmente era compatible con el artículo 93 de
la Constitución y 23 de la CADH, al señalar que:
La
aplicación de la Convención Americana debe tener en cuenta la arquitectura
institucional de cada Estado, esto es, del contexto en el que se inserta, como
lo reconoce la Convención al indicar que corresponde a la ley reglamentar el
ejercicio de los derechos políticos y el mecanismo de sanción. Así, como fue
explicado en la Sentencia C-028 de 2006, la aplicación del bloque de
constitucionalidad debe armonizarse la Constitución, a partir de una
interpretación coherente, sistemática y teleológica, con el propósito de lograr
conciliar las reglas de uno y otro estatuto.
Posteriormente, el Consejo de Estado en sentencia del 05-03-2014[22]
se pronunció sobre al asunto, al decidir la impugnación interpuesta a través de
apoderado por el señor Gustavo Petro Urrego contra la providencia proferida por
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17-01-2014, mediante la cual
rechazó por improcedente la tutela presentada contra la PGN.
El accionante consideró que la entidad había vulnerado sus derechos
fundamentales al debido proceso, al ejercicio de los derechos
políticos, a la honra y al buen nombre, como consecuencia de la sanción de
destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos que le impuso
mientras se desempeñaba como Alcalde Mayor de Bogotá.
El Consejo de Estado confirmó la decisión del
tribunal al encontrar que el actor disponía de otro mecanismo de defensa
judicial para la tutela efectiva de sus derechos y que tampoco se presentaron
los elementos para la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. Allí puso de manifiesto que las potestades
conferidas por la ley a la PGN para sancionar con
destitución o inhabilidad a los funcionarios del Estado no atentaban contra lo
previsto por el artículo 23.2 de la CADH ni
desconocían el precedente del caso López Mendoza Vs. Venezuela, porque según se
afirmó, lo fallado en esa situación era distinto a lo que fáctica y
jurídicamente debía debatir en ese caso la corporación; incluso señaló que el
hecho de que en el orden jurídico nacional las decisiones sancionatorias
pudieran ser controladas jurisdiccionalmente por el Contencioso Administrativo
reforzaba las garantías procesales y garantizaba la tutela judicial de las
personas afectadas con dichas sanciones.
En consecuencia, coligió que las garantías
inherentes al desarrollo de estos procedimientos sancionatorios en el derecho
nacional, aparte de llevar a una conclusión divergente a la tomada por la Corte
IDH en el caso López Mendoza, ratificaban la compatibilidad del sistema de
control disciplinario creado en la Constitución y desarrollado por el
legislador con las exigencias convencionales.
Ese mismo año el Consejo de Estado se pronunció
sobre las garantías derivadas del control jurisdiccional de los actos
administrativos proferidos por la PGN en ejercicio de
la potestad disciplinaria, al establecer que el control que realizaba el juez
de lo Contencioso Administrativo sobre este tipo de actos debía ser pleno y
eficaz, y que no se restringía a lo planteado expresamente en la demanda,
argumento con el cual se propendía por el alcance pleno de
los derechos consagrados en la Constitución[23].
En la sentencia C-500 de 2014, la Corte
Constitucional volvió a referirse sobre la competencia del Procurador General
de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente a quienes
desempeñaran funciones públicas, como consecuencia de la demanda de
inconstitucionalidad presentada contra el numeral 1º (parcial) del artículo 44
de la Ley 734 de 2002 “Por la cual se
expide el Código Disciplinario Único”, relativo la sanción de
“inhabilidad general” a servidores públicos.
En ese momento, indicó que la competencia reconocida a la PGN para imponer la sanción de inhabilidad general no solo
se encontraba dentro de los límites del marco de configuración del legislador,
sino que, además desarrollaba de manera directa el deber constitucional e
internacional de establecer actuaciones que permitieran asegurar la moralidad
administrativa y enfrentar la corrupción. En síntesis, decidió estarse a lo
resuelto en la sentencia C-028 de 2006 respecto de la infracción a los
artículos 93 de la Constitución y 23 de la CADH, y
decidió declarar la exequibilidad del aparte del
artículo demandado (actualmente derogado)[24].
Luego, mediante sentencia SU-355 de 2015, la Corte revisó la providencia
de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 05-03-2014,
que confirmó la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante
la cual se declaró improcedente la acción de tutela con la que el señor Gustavo
Petro pretendía que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso,
al ejercicio de los derechos políticos, a la honra y al buen nombre. La Corte
dispuso que:
…en materia
de la competencia para destituir e inhabilitar servidores públicos –excepto,
aforados–, incluso de elección popular, se ha configurado la cosa juzgada
constitucional. En esa medida, no es posible cuestionar o discutir la validez
constitucional de la referida competencia de la Procuraduría.
Determinó que la tutela interpuesta por el señor Petro era improcedente
dado que existían otros medios judiciales idóneos y eficaces previstos en la
Ley 1437 de 2011 para controvertir las decisiones sancionatorias que lo
afectaban, por lo que, consecuentemente, procedió a confirmar la sentencia del
Consejo de Estado.
Por otra parte, el 09-08-2016 la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado dictó sentencia en el proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho adelantado con ocasión de la demanda interpuesta
por la señora Piedad Córdoba Ruíz en contra de la Nación-PGN[25].
En esta providencia, el alto tribunal unificó los criterios que debían orientar
el juicio de legalidad de los actos administrativos disciplinarios, al señalar
que el control ejercido por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
sobre estos actos administrativos debía ser integral, en la medida que debía ir
más allá de un simple control de legalidad y constituía un juicio sustancial
sobre la decisión sancionadora, que se desarrollaba bajo parámetros
constitucionales y legales, y se regía por la primacía de los derechos
fundamentales.
En adición, señaló que el Consejo de Estado, al igual que la Corte
Constitucional, consideraba que la PGN tenía
competencia para investigar y sancionar a los servidores públicos de elección
popular y, en últimas, declaró la nulidad de la sanción de destitución e
inhabilidad por el término de 18 años para el ejercicio de cargos públicos
impuesta a la señora Córdoba, no por el cargo de incompetencia, sino, porque la
decisión sancionatoria se fundó esencialmente en pruebas ilegales obtenidas en
la “Operación Fénix” que desplegó el Ejército Nacional en territorio
ecuatoriano, violando de manera flagrante el debido proceso[26].
Hasta ese momento, la comprensión que se tenía acerca de la potestad
disciplinaria de la PGN para investigar y sancionar a
servidores públicos, incluidos los de elección popular, había sido
relativamente pacífica. La situación comenzó a cambiar sustancialmente desde el
año 2017, cuando el Consejo de Estado resolvió la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Gustavo Petro contra la
Nación-PGN[27].
Luego de realizar un control de convencionalidad[28] del
artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002, referente a las sanciones de destitución e
inhabilidad general de los servidores públicos, dicha corporación judicial
concluyó que la disposición era incompatible con el artículo 23.2 de la CADH y argumentó que la PGN
mantenía intactas sus funciones de investigación y sanción a servidores
públicos elegidos popularmente, pero que le estaba vedado imponer sanciones de
destitución e inhabilidad o suspensión e inhabilidad para el ejercicio de los
derechos políticos a esos servidores cuando cometieran conductas distintas a
aquellas relacionadas con actos de corrupción porque eso solo le correspondía
hacerlo al juez penal.
Así las cosas, estableció que la PGN no podía
imponer una sanción que restringiera prácticamente de por vida los derechos
políticos de una persona para ser elegida por elección popular, de modo que
procedió a declarar la nulidad de los actos de 09-12-2013 y 13-01-2014,
proferidos por la Sala Disciplinaria de la PGN, por
falta de competencia y violación del principio de tipicidad de la falta
disciplinaria. Como restablecimiento del derecho, ordenó a la PGN pagar al demandante los salarios y prestaciones dejados
de percibir durante el tiempo que estuvo efectivamente separado del servicio.
Llama la atención que en la misma providencia se exhortó al Gobierno
Nacional, al Congreso de la República y a la PGN para
que en un plazo máximo de dos años contados a partir de su notificación
hicieran las reformas necesarias para ajustar el ordenamiento interno a lo
establecido por el artículo 23 de la CADH, lo cual,
como se podrá constatar enseguida, no ocurrió.
Tiempo después, la Corte Constitucional en sentencia C-111 de 2019 dio
cuenta de una consolidada línea jurisprudencial con la cual avalaba la
competencia de la PGN para sancionar a los
funcionarios públicos de elección popular, resaltando que:
(i) el artículo 23 de la CADH debe interpretarse de manera coherente y sistemática
con (a) la Constitución, (b) toda la Convención y (c) otros tratados
internacionales; (ii) la restricción del ejercicio de derechos políticos
que provenga de una autoridad distinta a un juez penal, es válida siempre y
cuando se respeten las garantías del debido proceso; (iii) la PGN
ofrece suficientes garantías para cumplir con la finalidad de proteger los
derechos y libertades de los funcionarios públicos elegidos popularmente porque
(a) es una autoridad independiente e imparcial, (b) su proceso de imposición de
sanciones asegura las garantías judiciales establecidas en la CADH y (c) sus actos son judicialmente controlables de una manera
efectiva. Por lo tanto (iv) no se justifica que
la Corte Constitucional cambie su precedente.
La historia, sin embargo, no terminó acá. Cuando apenas se logró
reformar la Ley 734 de 2002 (Código Único Disciplinario) con la expedición de
la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario), el 08-07-2020 la Corte IDH
dictó sentencia por medio de la cual declaró la responsabilidad internacional
del Estado colombiano por la violación a diversos derechos del señor Gustavo
Petro Urrego[29].
Tal como se advirtió con anterioridad, la Corte IDH hizo énfasis en que no era
posible que un órgano de naturaleza administrativa restringiera derechos
políticos de autoridades democráticamente electas con la imposición de
sanciones, puesto que una restricción de esa índole solo podría darse como
consecuencia de una sentencia condenatoria en un proceso penal.
Ahora bien, no había entrado en vigencia la Ley 1952 de 2019, cuando el
Congreso de la República, en un esfuerzo por cumplir la orden dictada por la
Corte IDH, expidió la Ley 2094 de 2021 con la cual aquella fue reformada al
introducir ciertas disposiciones que aun en día siguen generando controversia,
como se ha expresado, dado que lo que hizo erróneamente el legislador fue
atribuir funciones jurisdiccionales a la PGN para que
en ejercicio de la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes
desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular, pudiera
investigar disciplinariamente e imponer sanciones de destitución, suspensión e
inhabilidad.
De igual forma, la Ley 2094 de 2021 creó un recurso extraordinario de
revisión procedente contra las decisiones sancionatorias de carácter
disciplinario dictadas por la PGN; los fallos
absolutorios y archivos, en el caso de violaciones a los derechos humanos o el
derecho internacional humanitario, y contra las decisiones producto de la doble
conformidad dictadas por el Procurador General de la Nación. Se precisa que con
este recurso se buscó, originalmente, posibilitar el sometimiento de la
decisión disciplinaria al control juez de lo Contencioso Administrativo
mediante petición parte con la alegación de causales taxativamente señaladas[30].
Como era de esperarse, la Corte IDH mediante resolución de 25-11-2021,
supervisando el cumplimiento de la sentencia del Caso Petro Urrego Vs.
Colombia, señaló que:
…l[a]
reforma legal planteada por el Estado continúa permitiendo que un órgano
distinto a un juez en proceso penal imponga restricciones a derechos políticos
de funcionarios democráticamente electos, de manera incompatible con la
literalidad del artículo 23.2 de la Convención Americana y con el objeto y fin
de dicho instrumento[31].
La Ley 2094 de 2021, no solo fue reprochada por la Corte IDH en su
resolución, sino también a nivel interno a través de una demanda de
inconstitucionalidad que dio lugar a la expedición de la sentencia C-030 de
2023 de la Corte Constitucional, mencionada al inicio de este escrito.
En esta sentencia, el tribunal constitucional determinó que la
atribución de funciones jurisdiccionales a la PGN
para el ejercicio de la potestad disciplinaria desconocía el inciso tercero del
artículo 116 de la Constitución relativo a los presupuestos mínimos que debía
cumplir la asignación de esta competencia excepcional. No obstante, la PGN siguió conservando la potestad disciplinaria en los
términos previstos en la Constitución, es decir, como una función eminentemente
administrativa, que continúa recayendo sobre servidores públicos de elección
popular.
Agregó que de una interpretación armónica y sistemática del
artículo 23.2 de la CADH con la Constitución y el
texto completo de la CADH, no se podría colegir que
existiera una prohibición absoluta para que el constituyente o el legislador
definieran restricciones que no tuvieran connotación penal y limitaran el
ejercicio de funciones públicas. En todo caso, indicó que la regla jurisprudencial
que ha de atenderse es aquella conforme a la cual:
…la restricción o limitación temporal
del derecho a ser elegido de un servidor de elección popular, en ejercicio de
sus funciones, tiene reserva judicial y solo puede ser impuesta de manera
definitiva por un juez de la República de cualquier especialidad, con las
excepciones constitucionales expuestas previamente[32].
Por lo anterior, conforme a la citada sentencia, la PGN
carece de facultad para imponer con carácter definitivo (sin posterior revisión
judicial) las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores
públicos de elección popular porque esa labor, según se afirmó, corresponde
exclusivamente a los jueces de la República, sin perjuicio de su especialidad y
siempre que se respeten las garantías del debido proceso.
En lo que respecta al recurso extraordinario de revisión, la Corte
advirtió que como estaba concebido inicialmente presentaba algunas limitaciones
o incompatibilidades que ponían en tela de juicio su idoneidad y eficacia para
garantizar los derechos políticos de los servidores públicos elegidos
democráticamente. De ahí que, dispuso modular los efectos normativos de ese
recurso, precisando que la intervención del juez en estos escenarios resultaba
obligatoria y no rogada, y que la decisión final sobre las sanciones debía
quedar plasmada en una sentencia. Explicó entonces que:
El
trámite del recurso de revisión operará de manera automática e inmediata
y no está
supeditado a las causales taxativas de procedencia, permitiéndosele al ciudadano
disciplinado el ejercicio de todas las actividades procesales que estime
pertinentes a su defensa, tales como presentar argumentos a su favor, solicitar
pruebas y permitir su contradicción, lo cual podrá hacer dentro de los 30 días
siguientes a la notificación de la providencia disciplinaria proferida por la PGN, tal como lo establece el artículo 57 de la Ley 2094 de
2021, el cual creó el artículo 238 D de la Ley 1952 de 2019. Vencido este
término, en el que el disciplinado puede ejercer de manera efectiva su derecho
de defensa y todas sus garantías procesales, la PGN
deberá enviar, inmediatamente, el proceso ante el juez de lo contencioso
administrativo, quien deberá hacer un examen integral de la actuación disciplinaria adelantada
por la PGN, no solo de corrección de legalidad[33].
Así entendido el recurso extraordinario con los condicionantes previstos
en la sentencia, la Corte consideró que se trataba de un mecanismo respetuoso
del principio de separación de poderes y del modelo institucional del Estado
colombiano, con el que se buscaría favorecer al sancionado en el ejercicio de
su derecho de defensa y debido proceso. De todos modos, resulta paradójico que
el alto tribunal haya querido revestir de convencionalidad los alcances de la
potestad disciplinaria de la PGN en relación con los
servidores públicos elegidos popularmente al establecer que, pese a tratarse de
una autoridad que ejerce una función de naturaleza administrativa, en últimas
quien toma la decisión definitiva sobre la restricción de los derechos
políticos de dichos servidores es un juez de la República, aunque no
propiamente en el ámbito penal[34].
El Consejo de Estado, en cambio, aunque pareciera inclinarse por una
posición más garantista bajo la óptica del Sistema Interamericano de Protección
de los Derechos Humanos, no ha establecido unos criterios unívocos para abordar
la cuestión en comento. Así, por ejemplo, mediante auto de 19-05-2022, la Sala
Especial de Decisión N° 13 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado admitió el recurso extraordinario de revisión que
presentó el señor Miller Leonardo Urbano contra un acto sancionatorio proferido
por la PGN el 29-12-2022[35];
mientras que, ese mismo día, la Sala Especial de Decisión N° 9 decidió no
avocar conocimiento de ese recurso extraordinario por tratarse de un mecanismo
que desconocía el ordenamiento superior, en particular, algunas disposiciones
de la CADH y la Constitución, así como la decisión
adoptada por la Corte IDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia[36].
Por último, y sin perjuicio de que el Consejo de Estado pudiera variar
su postura con un fallo de unificación, esta corporación ha manifestado
recientemente que la jurisprudencia de la Corte IDH y en específico lo decidido
en los casos López Mendoza Vs. Venezuela y Petro Urrego Vs. Colombia, en
aplicación de la teoría del derecho viviente, obliga a que las autoridades
realicen una interpretación de la normativa interna que se ajuste
verdaderamente a la CADH. Desde luego, el gran reto
para el Estado colombiano será cumplir con rigor los mandatos de la Corte IDH[37],
partiendo de la base de que la CADH es fuente de
derecho y, en esa medida, tiene un contenido normativo de carácter vinculante
que debe ser acatado por los Estados parte del instrumento internacional de
protección de los derechos humanos.
Bajo el panorama anteriormente expuesto, existe en Colombia una tensión
respecto de la forma en que se interpreta el artículo 23.2 de la CADH, pese a que se acepta que autoridades administrativas,
como la PGN, ya no tienen facultad autónoma de
imponer sanciones disciplinarias que supongan restricciones de derechos
políticos.
Sin embargo, aún cuesta aceptar que, en los términos de la Corte IDH,
una sanción de esta índole solo pueda imponerse en el marco de una causa penal,
habida cuenta que la Corte Constitucional colombiana insiste en que el estándar
de jurisdiccionalidad puede ser cumplido en un escenario judicial diferente,
como lo es el Contencioso Administrativo.
Paradójicamente, tal criterio no es compartido por el Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, quien es más proclive a una interpretación afín a la realizada por la Corte IDH; lo cual deja ver, entre muchas otras cosas, que el derecho administrativo colombiano más que haberse constitucionalizado, ha comenzado un proceso de interamericanización[38]. ■
* Docente Investigador del
Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia.
Correo electrónico: juan.amado1@uexternado.edu.co.
D Docente
Investigador del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad
Externado de Colombia. Correo electrónico: juan.rojas@uexternado.edu.co.
[1] Consejo
de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 15-11-2017,
radicación número 110010325000201400360 00 (1131-2014), C.P. César Palomino
Cortés.
[2] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso Petro Urrego Vs. Colombia, Sentencia
de 08-07-2020. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
[3] A
excepción de quienes gozaban de fuero especial, como el caso del presidente de
la República, o de quienes entraban en la órbita de competencia de la Comisión
de Disciplina Judicial.
[4] Corte
Constitucional, Sentencia C-030 de 2023, M.P. José Fernando Reyes Cuartas y
Juan Carlos Cortés González.
[5] Juan
Gabriel Rojas López. Derecho
administrativo sancionador. Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2020, pp. 30-34.
[6] Junto
al ejemplo de la pérdida de investidura de miembros de corporaciones públicas
de elección popular, se destaca la función jurisdiccional disciplinaria de la
Comisión de Disciplina Judicial (Constitución Política de Colombia, artículo
257A), y la figura de Pérdida del Cargo (Constitución Política de Colombia,
artículo 109).
[7] Constitución
Política de Colombia, artículos 179 numeral 4 y 183.
[8] Günther
Jakobs. Derecho Penal, Parte General.
Fundamentos y teoría de la imputación. Madrid, Marcial Pons, 1997, pp.
67-68.
[9] Como
ocurre por ejemplo con algunas de las faltas descritas en los artículos 52 y 65
de la Ley 1952 de 2019.
[10] Como
se consagró expresamente en la exposición de motivos del proyecto de ley que
condujo a la expedición de la Ley 1952 de 2019. (Gaceta del Congreso N° 401 del
06-08-2014).
[11] Corte
Constitucional, Sentencia C-632 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[12] Corte
Constitucional, Sentencia C-101 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[13] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso López Mendoza Vs. Venezuela, Sentencia
de 01-09-2011, Fondo, Reparaciones y Costas.
[14] Id.
[15] También
se le impusieron otro tipo de sanciones y restricciones de carácter
disciplinario y fiscal.
[16] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso Petro Urrego Vs. Colombia, Sentencia
de 08-07-2020. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
[17] Juan
Gabriel Rojas López. Derecho
administrativo sancionador, ob. cit., pp. 74-79.
[18] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias
C-280 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-155 de 2002, M.P. Clara
Inés Vargas Hernández; C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-028 de 2006,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-762 de 2009, Juan Carlos Henao Pérez;
C-401 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo; y C-392 de 2019, M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[19] Corte
Constitucional, Sentencia C-028 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[20] Id.
[21] Corte
Constitucional, Sentencia SU-712 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[22] Consejo
de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 05-03-2014,
radicación número 25000-23-42-000-2013-06871-01(AC), C.P. Alfonso Vargas
Rincón.
[23] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencias de 26-03-2014,
radicación número 11001-03-25-000-2013 00117-00(0263-13), C.P. Gustavo Eduardo
Gómez Aranguren, y 05-06-2014, radicación número 11001-03-25-000-2011-00362-00(1345-11), C.P. Alfonso Vargas Rincón.
[24] Corte
Constitucional, Sentencia C-500 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.
[25] Consejo
de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 09-08-2016,
número de radicación 110010325000201100316
00 (210-11), C.P. William Hernández Gómez.
[26] La
Operación Fénix fue un operativo desplegado por las Fuerzas Militares de
Colombia en la selva de Sucumbíos, Ecuador, el día 01-03-2008, en el que
murieron 22 guerrilleros de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia -
Ejército del Pueblo (FARC-EP), dentro de los cuales se encontraba Édgar Devia
alias Raúl Reyes, uno de sus principales líderes.
[27] Consejo
de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 15-11-2017,
radicación número 110010325000201400360 00 (1131-2014), C.P. César Palomino
Cortés.
[28] Sobre
el concepto de control de convencionalidad, consúltese Juana María Ibáñez
Rivas. “El control de convencionalidad y la consolidación del Ius Commune
interamericano”. En Ius Constitutionale
Commune en América Latina. Textos básicos para su comprensión. México,
Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro y Max Planck
Institute for Comparative Public Law and International Law, 2017, pp. 385-413 y
Jairo Andrés Castaño Peña. “El control de convencionalidad de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y su recepción en Colombia”. En Del control constitucional de la ley en el
Estado constitucional abierto: perspectiva comparada. Madrid, Editorial
Universitas S.A., 2022, pp. 203-245.
[29] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso Petro Urrego Vs. Colombia, Sentencia
de 08-07-2020. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
[30] A
propósito de los impactos del recurso extraordinario de revisión de fallos
disciplinarios proferidos por la PGN que creó la Ley 2094 de 2021, consúltese Andrés
Fernando Ospina Garzón, “El control jurisdiccional de los fallos disciplinarios
a partir de la reforma. Interrogantes, críticas y perspectivas”. En Comentarios al nuevo Código General
Disciplinario. Leyes 1952 de 2019 y 2094 de 2021. Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2022, pp. 388-395.
[31] Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Resolución de 25-11-2021. Supervisión de
cumplimiento de sentencia Caso Petro Urrego Vs. Colombia.
[32] Corte
Constitucional, Sentencia C-030 de 2023, M.P. José Fernando Reyes Cuartas y
Juan Carlos Cortés González.
[33] Id.
[34] Ha
sido tan notoria la discrepancia sobre este asunto que el 17-08-2023, el
magistrado Jaime Enrique Rodríguez Navas, en calidad de magistrado y presidente
del Consejo de Estado y de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
presentó solicitud de aclaración de la sentencia C-030 de 2023, la cual fue
rechazada por falta de legitimación en la causa por activa mediante auto 2384
del 04-10-2023.
[35] Consejo
de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de
Decisión N° 13, Auto de 19-05-2023, radicación número
11001-03-15-000-2023-00388-00 (580), C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
[36] Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N°
9, Auto de 19-05-2023, radicación número 11001-03-15-000-2023-00871-00, C.P.
Gabriel Valbuena Hernández.
[37] Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección
B, Sentencias de 29-06-2023, radicación número 11001-03-25-000-2013-00561-00
(1093-2013), C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar; de 27-07-2023, radicación número
76001233300020170035101 (5471-2019), C.P. César Palomino Cortés; y de 03-08-2023,
radicación número 18001233300020150032102 (2849-2019), C.P. César Palomino
Cortés.
[38] Cfr. Armin Von Bogdandy; Mariela Morales
Antoniazzi; Zulima Sánchez Sánchez; Juan
Carlos Covilla (Coordinadores). La interamericanización del derecho
administrativo en América Latina. Hacia un Ius Commune. Querétaro, México,
Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, 2022.