Simón
Fernández Bravo*
REDAV, N° 27, 2023, pp. 69-82
Resumen:
Este trabajo viene motivado por el debate suscitado en un importante caso que
se ha ventilado en sede arbitral y luego en el Tribunal Supremo de Justicia
durante el último año, y el mismo tiene por objeto pronunciarse sobre los
límites y la interpretación del concepto de servicio público en el Derecho
Administrativo venezolano con ocasión de una cuestión debatida entre las partes
del referido caso, la cual puede resumirse en una pregunta: ¿la declaratoria de
servicio público contenida en la Ley de Instituciones del Sector Bancario se
extiende a los servicios de puntos de venta?
Palabras clave: Actividad bancaria – Servicios financieros – Servicio público.
Abstract: This work is motivated by the debate raised in an important case that
has been heard in arbitration and then in the Supreme Court of Justice during
the last year, and its objective is to pronounce on the limits and
interpretation of the concept of public service. in Venezuelan Administrative
Law on the occasion of an issue debated between the parties to the
aforementioned case, which can be summarized in a question: does the
declaration of public service contained in the Banking Sector Institutions Law
extend to point of sale services?
Keywords: Banking activity – Financial
services – Public Service.
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Recibido |
31-03-2024 |
Aceptado |
23-04-2024 |
Recientemente, uno de
los casos de envergadura discutidos en el foro venezolano ha sido el
relacionado con la controversia arbitral entre las sociedades mercantiles Carroferta Media Group y TCA Services, C.A., llegando a
sus últimos extremos con el avocamiento por parte de la Sala de Casación Civil
del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 57 de fecha 23-02-2024.
Sin embargo, lo único
relevante, a los efectos del presente, es la discusión planteada en torno a la
posibilidad de que el servicio de puntos de venta y su comercialización se
encuentre arropado por la declaratoria como servicio público contenida en el Artículo
8 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (en adelante LISB).
A tal efecto, se
estudiará sucintamente la noción de servicio público manejada en el Derecho
Administrativo venezolano, se harán comentarios sobre la interpretación de la
misma y el conveniente y desordenado tratamiento de la jurisprudencia, para
finalizar pronunciándonos sobre el carácter de servicio público –o no–, que
pueda revestir el servicio de puntos de venta.
Consideramos pertinente iniciar con una observación de Araujo-Juárez que dará propósito a las
siguientes líneas y es que, del servicio público, categoría que ha “pretendido dar unidad y coherencia a la
totalidad del Derecho Administrativo, hay tantos enfoques como definiciones”[1].
Coligiendo totalmente con la opinión del maestro, más que presentar una
conceptualización clara o un replanteamiento de la noción, nos encargamos de
exponer, de alguna manera, las consecuencias del manejo ambiguo de la misma, lo
cual, en gran medida, se asemeja a las manifestaciones de autoritarismo
encubierto detrás de la “parafiscalidad” consistentemente denunciada por el
académico Juan Cristóbal Carmona[2].
Ahora bien, teniendo en cuenta esta aproximación del servicio público,
basada en su ambigüedad y, como veremos, en su circunstancialidad –siempre en
perjuicio de la libertad–, es claro que el presente no pretende realizar un
replanteamiento[3]
de la noción en sí misma, lo cual sería objeto de otro trabajo, sino más bien
llamar la atención sobre el empleo indiscriminado del concepto, para lo cual es
fundamental repasar sus caracteres.
Así las cosas, Brewer-Carías,
en un trabajo clásico en la materia, alude a un doble sentido del servicio
público: en un caso (i) en su sentido político-administrativo, tratándose
de actividades del Estado destinadas a satisfacer necesidades colectivas y (ii) en su sentido jurídico, según el cual se refiere
a actividades prestacionales del Estado tendientes a satisfacer necesidades
colectivas y que cumple en virtud de una obligación constitucional o legal[4].
Y es que, tal como lo establece Hernández
González, en el propio ámbito jurídico, se trata de una idea que ha
tenido distintos conceptos con visiones distintas: como título de potestades administrativas,
como objeto de ciertos contratos celebrados por la Administración o como
parámetro de la responsabilidad patrimonial[5]. En
ese sentido, tenemos dos razones para concentrarnos en su acepción jurídica,
pero intentando perfilar a la misma como auténtica categoría jurídica.
Primero,
en la medida de que la otra carece de la capacidad de producir la consecuencia
jurídica más potente del servicio público, a saber, la sustracción de una
determinada actividad y de sus prestadores del régimen jurídico común, para ser
disciplinada por el régimen exorbitante del que se trata, en suma, el Derecho
Administrativo.
Segundo, en el campo del Derecho Administrativo, el principio del favor libertatis,
derivado del artículo 2 del texto constitucional, es capital como canon
interpretativo, lo cual resume excelentemente el magistrado español Fernández Valverde[6],
entendiendo que implica acudir a una interpretación extensiva, cuando de
reconocimiento de libertad se trate, y a la más restrictiva, cuando de
limitaciones a la libertad se trate.
Siguiendo este punto, y amalgamado con el primero, debe anotarse que el
servicio público, siempre “se presenta
como una restricción a la libertad económica de los particulares”[7],
con lo cual, la interpretación de las disposiciones contentivas de “servicios
públicos”, deben ser interpretadas tomando en cuenta la noción estricta de
servicio público y no otra.
Entonces, corresponde establecer las características limítrofes del
servicio público como auténtica categoría jurídica.
Mucho se habla de la influencia del Derecho Administrativo francés como
exportador de conceptos; principalmente, en cuanto a los aportes de la
sentencia Blanco del Tribunal de Conflictos del 08-02-1873[8] como
fundadora del Derecho Administrativo, cuyo rol, según el saber de Quezada Rodríguez, citando a Bigot, fue
atribuido por primera vez por el jurista galo Marcel
Waline y que, además, el hecho decisivo se
materializaba con la visión de Waline en la insigne obra “Grandes decisiones de la
Jurisprudencia Administrativa” (en lo sucesivo, GDJA),
cuya primera edición es del año 1956[9].
Aquí, cabe acotar que la relevancia de la decisión Blanco estriba, fundamentalmente,
en dos puntos que giran en torno al servicio público y en cuya función se
desprende el resto del Derecho Administrativo: el servicio público como
criterio atributivo de competencia jurisdiccional y como contenido del Derecho
Administrativo[10].
Además, siguiendo a Quezada,
existen otras dos decisiones de especial relevancia para el caso que nos
aqueja, a saber, la decisión Bac d’Eloka del Tribunal de Conflictos de fecha 22-01-1921
y la decisión Caisse primaire “aide et protection” del
Consejo de Estado de 1938 de fecha 13-05-1938.
En ellas: (i) se da origen a los “servicios públicos
industriales y comerciales”, entendidos como la posibilidad de que los
particulares gestionen servicios públicos bajo las reglas de la empresa privada[11]
y (ii) la posibilidad de que los servicios públicos sean
gestionados por particulares sin una relación jurídica-contractual con las
Administraciones Públicas[12],
derivando en lo que se asemejaría a un deslinde entre una concepción orgánica y
una material.
En este caso, es posible observar como ese andamiaje construido por la
doctrina y la jurisprudencia francesas no asoma la noción de la titularidad
pública o reserva detrás de sí; de hecho, las decisiones aludidas arriba no
hacen sino volver, de cierta manera, prescindible, al elemento de la
titularidad para definir al servicio público.
En ese enfoque, es sencillo concluir que el elemento referido a la
titularidad o publicatio
no proviene de la caracterización francesa del servicio público sino, por el
contrario, de la tradición española[13].
Más en concreto, tal como afirma Ariño,
el empleo del término en el Derecho Administrativo se ha debido al jurista
español José Luis Villar Palasí.
En ese sentido, en el Derecho venezolano, la publicatio, de acuerdo con Brewer-Carías, se refiere a la
consecuencia de que el Estado ejerza la potestad de “reservarse determinadas actividades económicas, servicios, industrias
o bienes para su exclusivo desarrollo”[14],
añadiendo con posterioridad que los servicios públicos son unas de estas
categorías susceptibles de tal consecuencia.
Sin embargo, es de alta importancia advertir que esto ha sido, en algún
momento, un punto álgido de discusión en la doctrina y jurisprudencia
venezolanas.
Con ello, se apela a la noción del servicio público subjetivo, que
implica que la mera declaratoria de una actividad como servicio público, lleva
consigo la reserva de la actividad (publicatio), lo cual le distingue de la categoría de los
servicios de utilidad pública o de interés general, habiendo sido esta la
postura admitida por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de
Justicia en el Caso CANTV en sentencia del 05-10-1970[15].
No obstante, desde el comentado trabajo de Brewer-Carías de 1981, puede entenderse que el autor no ha
catalogado la reserva –y consiguiente exclusión de la libertad económica de los
particulares– del concepto, dado que alude a actividades reservadas y
excluyentes, reservadas y con posibilidad de concurrencia por vía concesional y
actividades no reservadas y sometidas a regímenes autorizatorios,
todas servicios públicos[16].
Y es que, lo cierto es que parece haber una mayor uniformidad en la
jurisprudencia desde la decisión de la Sala Político-Administrativa de la Corte
Suprema de Justicia del caso Avensa con fecha 09-06-1998[17],
cuyo criterio se acoge en la decisión N° 2436 de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29-08-2003 (caso: Arnoldo González Sosa)
y según las cuales, en suma, el servicio público y la reserva ex Artículo 302 de la Constitución, son
categorías jurídicas distintas y que, por lo tanto, la declaratoria de una
actividad como servicio público no conlleva su reserva.
Por extensión, la declaratoria de una actividad como servicio público no
supone la negación de la libertad económica de los particulares, lo cual,
aborda Mónaco, al razonar sobre la
posibilidad de la aplicación del Derecho de la Competencia –entendida la
competencia como un atributo de la libertad económica– en aquellas actividades
declaradas como servicio público, razonamiento que extiende a las actividades
reservadas en el caso de los concesionarios, arguyendo que la reserva sólo
suprime una faceta de la libertad económica, como lo es la entrada[18].
Ahora, a pesar de ser un tema tangencial en este trabajo –y ajeno a su
objeto, en cierta medida–, a diferencia de Mónaco,
consideramos que su opinión respecto de la existencia de libertad económica en
las actividades reservadas, es errada, puesto que la libertad económica se
trata, en toda regla, de un auténtico derecho constitucional y, por lo tanto,
es objeto de las garantías propias de los mismos; en el caso de los
particulares que obtienen concesiones, su derecho de “entrada al mercado” o al
ejercicio de la actividad, está supeditado a la obtención de una concesión –contrato
administrativo– que, en todo caso, crea derechos de rango sublegal, al punto de
que pueden ser nuevamente suprimidos por el ejercicio de potestades
exorbitantes y frente a las cuales poseen instrumentos como el equilibrio
económico-financiero del contrato y las garantías de los contratistas.
Entonces, es muy claro que las actividades declaradas como servicios
públicos y expresamente reservadas mediante una ley orgánica (tal como se
desprende del artículo 302 de la Constitución), suponen un auténtico ámbito de
ausencia de libertad económica para los particulares, en todos sus sentidos, en
nuestro criterio.
No obstante, queda verificar si las actividades declaradas como
servicios públicos pero no reservadas, siguen comportando, esencial y no
accidentalmente, limitaciones a la libertad económica y, por consiguiente,
siendo merecedoras de una interpretación restrictiva. Sobre esto, en la
precitada definición de Brewer, el
mismo comenta que existe una limitación cuando el Estado las regula y ordena[19].
En sintonía, Araujo-Juárez
afirma que la declaratoria como servicio público funge como un título de
intervención pública y de potestades administrativas[20], de
lo cual concluimos que, precisamente con la pretensión de satisfacer esa
obligación constitucional o legal, el Estado acude a técnicas de policía que,
de un modo u otro, limitan a la libertad económica de los particulares en estos
sectores y que, en muchos casos, acaban generando condiciones totalmente
adversas a los derechos de los usuarios, aunque el análisis de las
consecuencias económicas y éticas de la declaratoria es algo que escapa de este
trabajo.
Ahora bien, lo que sí deriva de esta declaratoria es la aplicación de un
régimen jurídico particular en el cual la doctrina es pacífica, siendo
resumidos por Parés Salas en los
principios de continuidad y regularidad de la prestación, la obligatoriedad, la
mutabilidad y la prestación en igualdad de condiciones[21], lo
cual se amalgama con deficientísimos mecanismos diseñados para su aseguramiento
como la infame demanda de prestación de servicios públicos, el cual posee una
estructuración lamentable en el caso de nuestro ordenamiento jurídico[22].
En
consecuencia, hemos observado como, tanto en las actividades reservadas, como
en aquellas que no, la declaratoria de servicio público lleva consigo una
limitación intrínseca a la libertad económica entendida como un derecho
fundamental y, quizás, a otros derechos fundamentales conexos a la misma –como
el de propiedad–, quedando ahora examinar el caso de la declaratoria de la
actividad bancaria como servicio público y hasta dónde la misma puede
extenderse.
Para introducir un poco el abuso del concepto, y valiéndonos de la
referencia anterior, es sumamente ilustrativo como, de acuerdo con Urosa Maggi, la interpretación del concepto
empleada para hacer que una actividad sea susceptible de ser tutelada por la
demanda de prestación de servicios públicos, entre otras cosas, requiere que se
trate de una actividad cumplida por un ente público de manera directa –lo cual
puede ocurrir en una actividad reservada o no– o por un concesionario[23],
lo cual supone, necesariamente, una actividad reservada.
Con ello, es claro que las actividades declaradas como servicios
públicos, las cuales deben cumplir con las mismas características de
continuidad, regularidad, obligatoriedad y demás, es decir, las cuales se
encuentran arropadas por el régimen jurídico del servicio público, no contarían
con la tutela judicial de la demanda de prestación de servicios públicos
contenida en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
La verdad, consideramos que, en estos casos, tiene sentido adoptar
criterios como el de la sentencia N° 1209 de la Sala Político-Administrativa
del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12-08-2014 (caso: C.A., Luz Eléctrica
de Venezuela y otros), según la cual se confirmaba una sentencia de la Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo que expresaba que:
…la facturación
del servicio eléctrico, entendida como un requisito dentro del proceso de
comercialización del mismo frente a los usuarios, sí forma parte del servicio
eléctrico como un todo. Por tal razón, la empresa ADMINISTRADORA SERDECO, C.A., en la medida en que factura el servicio
eléctrico a los usuarios del mismo, actúa –conjuntamente con las empresas que
se encargan del suministro físico de la electricidad– como prestadora del
servicio y como tal puede ser legitimado pasivo en una demanda relativa a
reclamos por prestación de servicios públicos; como lo es el presente caso.
Si bien es cierto que se emplea un criterio ampliamente extensivo en
estos casos, no es menos cierto que se trata del servicio eléctrico (sector
reservado ex artículo 8 de la Ley
Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico); con esto, lo que queremos dar a
entender es que esos criterios extensivos alcanzan la amplitud de actividades
que, en sí mismas, no comportan una actividad declarada como servicio público –como
la facturación–, pero se dejan por fuera actividades expresamente declaradas
como servicios públicos en las cuales el Estado no participe como gestor
directo o indirecto.
De esa forma, observamos un deslinde del desarrollo doctrinario y
jurisprudencial aceptado en nuestro ordenamiento jurídico para recurrir a otra
conceptualización que tiene como consecuencia restringir el ámbito material de
legitimación para acceder al contencioso de los servicios públicos, lo cual
compone una violación al ya referido principio de favor libertatis, al
interpretar restrictivamente la noción de servicio público para reconocer una
libertad incluso de rango constitucional (tutela judicial efectiva y acceso a
la justicia).
A la vez, la ambivalencia del servicio público puede reflejarse en
situaciones en las cuales se interpreta, no digamos de manera extensiva pero,
por lo menos, de la manera adecuada, atendiendo a los caracteres de la
categoría jurídica y a la expresa declaratoria de una actividad o sector como
servicio público, cuando se trata, por ejemplo, de la atribución de potestades
administrativas para regular y ordenar una actividad.
En el Estado actual de nuestro Derecho, con la mera declaratoria, la
Administración queda habilitada para utilizar las técnicas interventoras más
agresivas de las cuales dispone la Administración, como puede verse en el caso
de la regulación del encaje legal bancario por parte del Banco Central de
Venezuela, lo cual, Muci Borjas ha calificado como una auténtica
expropiación de facto, en desmedro de los principios rectores del
servicio público (como la continuidad y regularidad)[24].
El
actual Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector
Bancario (en adelante, LISB) publicado en la Gaceta
Oficial N° 6.154 del 19-11-2014 y reimpreso por error material en la N° 40.557
del 08-12-2014, en su artículo 8, declara servicio público a las actividades
reguladas por aquella en los siguientes términos:
Artículo 8. Las
actividades reguladas en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley,
constituyen un servicio público y deben desarrollarse en estricto cumplimiento
del marco normativo señalado en el artículo 3º de este Decreto con Rango, Valor
y Fuerza de Ley, y con apego al compromiso de solidaridad social. Las personas
jurídicas de derecho privado y los bienes de cualquier naturaleza, que permitan
o sean utilizados para el desarrollo de tales actividades, serán considerados
de utilidad pública, por tanto deben cumplir con los principios de
accesibilidad, igualdad, continuidad, universalidad, progresividad, no
discriminación y calidad.
Si hubiere
dudas en la aplicación de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, o en
la interpretación de alguna de sus normas, se aplicará la más favorable a los
clientes y/o usuarios de las instituciones del sector bancario.
De conformidad
con lo señalado y en procura de salvaguardar los intereses generales de la
República, la idoneidad en el desarrollo de las actividades reguladas en este
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, así como, la estabilidad del sistema
financiero y el sistema de pagos, el Presidente o Presidenta de la República en
Consejo de Ministros, podrá acordar la intervención, liquidación o cualquier
otra medida que estime necesarias, sobre las instituciones del sector bancario,
así como sobre sus empresas relacionadas o vinculadas de acuerdo a los términos
del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.
Aquí, indudablemente estamos ante una declaratoria de servicio público
efectuada por un acto de rango legal y, a su vez, debemos recalcar que, de
acuerdo con lo comentado anteriormente, ello no implica la reserva de esta
actividad al Estado –en el entendido que no existe una reserva expresa–, con lo
cual, no queda vedada del libre ejercicio de los particulares, sino limitada
por técnicas de policía.
En ese enfoque, atiendo a las palabras de Badell Madrid, se trata de un servicio público en su sentido
material, lo cual viene dado por el interés general que se desprende de la
actividad regulada[25],
cuyo efecto es la aplicación del régimen jurídico de Derecho Público contenido
en la LISB y en el resto de fuentes aplicables al
objeto de la LISB.
En realidad, pudiéramos referirnos a un vicio de orden constitucional
derivado de esta declaratoria por vía de decreto ley, el cual se resume en tres
cuestiones:
Primero, existe una violación al principio de reserva legal,
específicamente, respecto de lo contenido en el numeral 32 del artículo 156 de
la Constitución, en donde destaca la regulación de bancos y seguros dentro del
elenco de materias reservadas al poder nacional para su legislación.
En segundo lugar, entendiendo que el artículo 112 de la Constitución
indica que la libertad económica sólo puede ser limitada por la Constitución y
las leyes; a su vez, hemos observado que toda declaratoria de servicio público
supone una limitación a la libertad económica. Con ello, cabría determinar cuál
es el sentido que debemos darle a la expresión de “las leyes” en el texto del artículo
112.
Sobre esto, nos parece prudente –a pesar de sus limitaciones– citar el
razonamiento contenido en el párrafo 26 de la opinión consultiva OC-6/86 del 09-05-1986
emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
…no es posible
interpretar la expresión leyes, utilizada en el artículo 30, como sinónimo de
cualquier norma jurídica, pues ello equivaldría a admitir que los derechos
fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinación del poder
público, sin otra limitación formal que la de consagrar tales restricciones en
disposiciones de carácter general.
En tercer lugar, más allá de la doctrina del servicio público, si bien
es cierto que la LISB fue producto del ejercicio de
las potestades delegadas al Presidente de la República por la Ley Habilitante
publicada en la Gaceta Oficial N° 6.112 Extraordinario del 19-11-2013,
consideramos acertada la opinión de Nikken, citado por Muci Borjas, cuando señala que las restricciones a los derechos
fundamentales sólo pueden realizarse por leyes formales, sancionadas por la
Asamblea Nacional obrando como cuerpo legislador[26], lo
cual tiene perfecto sentido, considerando que Pedro
Nikken figuraba como Juez en la citada opinión
consultiva.
Además, el referido maestro añade lo siguiente:
En síntesis, al
legislar sobre la base de una delegación legislativa previa, el Poder Ejecutivo
no goza de la misma “libertad” de determinación que la Constitución le reconoce
al Poder Legislativo, no sólo porque su poder normativo se halla condicionado por
otra ley, la habilitante, sino porque la “identidad” existente entre la
voluntad expresada por la Asamblea Nacional, integrada por representantes de la
voluntad popular, y la voluntad general, no puede ser extrapolada a la voluntad
expresada por el Presidente de la República, en Consejo de Ministros[27].
Asimismo, todo lo anterior adquiere mayor gravedad al considerar que
esta Ley Habilitante mediante la cual se dio lugar a la LISB
vigente, en resumen, carece del contenido mínimo e indispensable que habría de
ostentar en cuanto a la definición del alcance de los poderes normativos que el
Ejecutivo puede ejercer, en palabras de Muci Borjas, es carente de sustancia[28].
Antes de la Constitución de 1999 y, por consiguiente, de la vigente LISB, existía un debate en torno a la naturaleza de
servicio público de la actividad de intermediación financiera realizada por las
instituciones bancarias, muy bien resumida por Hernández-Mendible[29], el
cual, a nuestro saber, quedó totalmente zanjado en torno a la expresa
declaratoria de la actividad en la LISB, y que
consideramos carente de sentido, en la medida de que no se discutía sobre el
requisito de la expresa declaratoria de la actividad como servicio público
mediante Ley, sino de elementos materiales de la actividad, irrelevantes para
determinar la aplicabilidad del régimen jurídico del servicio público.
En cualquier caso, teniendo por entendido que las actividades reguladas
por la LISB, independientemente del defectuoso
instrumento empleado, se tratan de auténticos servicios públicos en sentido
estricto, hemos expresado razones plausibles para acudir a una interpretación
restrictiva de lo que se deriva de esto, en tanto que se tratan de limitaciones
a la libertad económica.
Ahora bien, el quid es
establecer si existe la posibilidad de que entren dentro del espectro del artículo
8 de la LISB el servicio de puntos de venta y la
contratación con proveedores que efectúen su comercialización, regulada en la
Resolución N° 049.20 de la Superintendencia de las Instituciones del Sector
Bancario (en adelante, SUDEBAN).
De esa manera, es pertinente traer a colación al artículo 3 de la LISB:
Artículo 3. El sector bancario privado comprende el conjunto
de las instituciones privadas, que previa autorización del ente regulador se
dedican a realizar actividades de intermediación financiera que se denominan en
el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de instituciones
bancarias.
El sector bancario público, comprende el conjunto de
entidades bancarias en cuyo capital social la República Bolivariana de
Venezuela posee la mayoría accionaria, que estarán reguladas en este Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley, en aquellos aspectos no contemplados en su
marco legal que se denominan en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza
de Ley de instituciones bancarias.
También forma parte del sector bancario, público o privado
según corresponda, las sociedades de garantías recíprocas, fondos nacionales de
garantías recíprocas, casas de cambio y los operadores cambiarios fronterizos,
así como las personas naturales y jurídicas que prestan sus servicios
financieros auxiliares, los cuales se denominan como instituciones no bancarias
definidas en los artículos 13, 14 y 15 del presente Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley. Los institutos municipales de crédito quedan sometidos a las
disposiciones del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, en cuanto
a su funcionamiento, supervisión, inspección, control, regulación, vigilancia y
sanción; a la normativa prudencial que dicte la Superintendencia de las
Instituciones del Sector Bancario y a las que dicte el Banco Central de
Venezuela sobre el encaje y tasas de interés; pero se regirán por la
correspondiente ordenanza municipal en cuanto a su administración.
Las actividades y operaciones a
que se refiere este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, se realizarán de
conformidad con sus disposiciones, la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, Códigos y Leyes que regulan la materia financiera y mercantil, la
Ley del Banco Central de Venezuela, las demás Leyes aplicables, los reglamentos
que dicte el Ejecutivo Nacional, la normativa prudencial que emita la
Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario; así como atendiendo
a las resoluciones emanadas del Banco Central de Venezuela.
Sobre esto, lo primero que debe evaluarse es lo que se entiende como las
actividades reguladas por la LISB (en los términos de
su artículo 8); sobre esto, podemos hallar dos grandes grupos en el cuerpo de
la LISB: (i) los servicios de intermediación financiera,
definidos en el artículo 5 y (ii) las demás
actividades realizadas por los entes enunciados en el artículo 3.
En ese sentido, es seminal tener en cuenta que la declaratoria de
servicio público, según estudiamos, debe ser expresa e interpretada de manera
restrictiva, con lo cual, una premisa de peso es que, en el texto de la LISB, no se hace referencia a los puntos de venta; sin
embargo, aquí pudiese ocurrir que la LISB realiza una
descripción de la actividad de los servicios de puntos de venta, lo cual
tampoco ocurre.
Asimismo, lo más cercano pudiese ser el artículo 15, en donde se alude a
“otras instituciones no bancarias”, en donde se enmarcan a las “emisoras
o administradoras de tarjetas de crédito, débito, prepagadas y demás tarjetas
de financiamiento electrónico”, pero en ningún momento se refiere a los
puntos de venta o a la comercialización de los mismos, sino que es la
Resolución 049.20 la que entra a definir los límites de la referida actividad.
Ahora, lo último que quedaría sería establecer si el artículo 15 de la LISB habilita al intérprete para concluir que la referencia
a los sujetos a que se refiere, presupone el hecho de que las actividades
realizadas por las mismas comprendan un servicio público, a pesar de que se
trate de actividades que no se encuentren reguladas en la LISB
expresamente y que el texto del artículo 8 declara como servicio público a “las
actividades reguladas en el presente (...)”.
En estos términos, nuestra respuesta debe ser negativa: es decir, que el
servicio de puntos de venta no puede ser calificado como servicio público, esto
debido a consideraciones de orden constitucional, más que de otra cosa.
Así, ya quedó establecido que el servicio de puntos de venta no está
expresamente regulado en la LISB, con lo cual, no
está arropado por la declaratoria expresa; aquí debería quedar cerrada la
discusión, pero inclusive si alguien considerara que el servicio de puntos de
venta se trata de una actividad propia de los sujetos regulados por el artículo
15 de la LISB y, con ello, un servicio financiero
auxiliar, quedaría otra razón de peso para negar esta postura.
Con ello, no se debe dejar de lado el hecho de que los reglamentos y, en
general, los actos administrativos de efectos generales, esencialmente producto
del ejercicio de la función normativa por parte de las Administraciones
Públicas, poseen una serie de límites sustantivos y adjetivos sobre la potestad
reglamentaria brillantemente enunciados por Muci Borjas en su obra Potestad
Reglamentaria y Reglamento[30].
En especial, nos interesa el más importante límite sustantivo al poder
normativo de la Administración, a saber, la reserva de Ley, y es que, por mucho
que la SUDEBAN regule materias derivadas de la LISB, a nuestro criterio, eso no implica que las mismas se
conviertan en servicios públicos, debido a que hay una indubitable reserva de
Ley en cuanto a la declaratoria de una actividad o sector como servicio
público, de acuerdo con el artículo 112 de la Constitución, nuevamente
redundando en que el servicio público supone una limitación a la libertad
económica[31].
En suma, si de tanta importancia e interés general son estas
actividades, pues que la República se disponga a reformar la LISB y que incluya los servicios de puntos de venta, pero
no es permisible quebrantar la institucionalidad derivada de la Constitución
para limitar los derechos de los particulares por los canales no permitidos por
la misma, siendo que las actividades declaradas como servicio público son las
reguladas por la LISB, punto.
Primero, hemos determinado que, dentro de la caracterización actual,
venida desde hace más de veinte años, las nociones de reserva y de servicio
público no son inmanentes una a la otra, con lo cual, la mera declaratoria como
servicio público no presupone la reserva de una actividad y, en consecuencia,
no deben tratarse de actividades reservadas para tratarse de servicios
públicos.
Segundo, en tanto que el servicio público siempre lleva consigo una
limitación a la libertad económica, la declaratoria de una actividad o sector
como tales siempre debe ser interpretada de manera restrictiva, de conformidad
con el principio de favor libertatis derivado del artículo 2 de la
Constitución.
Por último, la declaratoria de una actividad o sector como servicio público debe ocurrir mediante una Ley en sentido formal, en donde la Asamblea Nacional actúa como cuerpo legislador y en donde la potestad reglamentaria de la Administración no tiene lugar para declarar una actividad como servicio público. ■
* Abogado de la Universidad
Católica Andrés Bello (2023), cursante de la Especialización en Derecho
Financiero de la misma universidad.
[1] Araujo Juárez, José. Manual de Derecho
Administrativo. RVLJ, segunda reimpresión de la primera edición, Caracas,
2024, p. 358.
[2] Carmona Borjas, Juan Cristóbal. Distopía Parafiscal. EJV, Caracas, 2023.
[3] A tal efecto, ver las acertadas
observaciones de Reveron Boulton, Carlos. La necesidad de replantear la noción
de servicio público en América Latina en Revista de Derecho Público N°
169-170, 2022, pp. 185-202.
[4] Brewer-Carías, Allan. Comentarios sobre
la noción de servicio público como actividad prestacional del Estado y sus
consecuencias en Revista de Derecho Público N° 6, 1981, p. 66.
[5] Hernández González, José Ignacio. ¿Superación
de la crisis conceptual del servicio público? A propósito de la sentencia de la
Sala Constitucional de 29 de agosto de 2003 en Revista de Derecho
Administrativo N° 17, 2003, p. 236.
[6] Fernández
Valverde, Rafael. El principio “Favor Libertatis” en Los principios
jurídicos del Derecho Administrativo, obra colectiva dirigida por Juan Alfonso
Santamaría Pastor, Editorial La Ley, Madrid, 2010, pp. 799-811.
[7] Brewer-Carías, Allan. Comentarios sobre
la noción de servicio público como actividad prestacional del Estado y sus
consecuencias, p. 66.
[8] Ver comentarios en Long, Marceau, Weil,
Prosper, Braibant, Guy, Devolvé, Pierre y Genevois, Bruno. Jurisprudencia
administrativa del Consejo de Estado Francés. Las Grandes Sentencias de la
Jurisprudencia Administrativa, 21° Edición, 2017, Segunda edición en
español: diciembre de 2019, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2019, pp. 37-35.
[9] Quezada Rodríguez, Flavio. Origen de la
noción de servicio público en el Derecho Francés y su recepción en el Derecho
Español. Un enfoque crítico en Revista de Administración Pública N° 216, p.
154.
[10] Long, Marceau, Weil, Prosper, Braibant, Guy,
Devolvé, Pierre y Genevois, Bruno. Jurisprudencia administrativa del Consejo
de Estado Francés…, pp. 37-35.
[11] Ídem, pp. 300-311.
[12] Ídem, pp. 420-428.
[13] Para estudiar esta caracterización del
servicio público en el Derecho español, sugerimos consultar a Quezada
Rodríguez, Ob. Cit., Villar Palasí, José Luis. La actividad industrial del
Estado en el Derecho Administrativo, Revista de Administración Pública N°
3, pp. 53-129 y Jordana de Pozas, Luis. El problema de los fines de la
actividad administrativa en Revista de Administración Pública N° 4, 1951,
pp. 11-28.
[14] Brewer-Carías, Allan. Sobre la
“publicatio” en el régimen de la contratación administrativa: las nociones de
“actividades reservas al estado,” “utilidad pública,” “interés social,”
“servicio público,” “dominio público” y “orden público” en Bases y retos de
la Contratación Pública en el Escenario Global, Actas del XVI Foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo, Santo Domingo, 1 y 3 de octubre de
2017, Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Asociación Dominicana de
Derecho Administrativo, Fundación Institucionalidad y Justicia, FINJUS,
Editorial Jurídica Venezolana International, Santo Domingo, pp. 873-890.
[15] Hernández González, José Ignacio. ¿Superación
de la crisis conceptual del servicio público? A propósito de la sentencia de la
Sala Constitucional de 29 de agosto de 2003, p. 237.
[16] Brewer-Carías, Allan. Comentarios sobre la
noción de servicio público como actividad prestacional del Estado y sus
consecuencias, p. 70.
[17] Consultada en Revista de Derecho Público N°
73-74/75-76, 1998, pp. 126-142.
[18] Mónaco Gómez, Miguel. Regulación de los
monopolios y la posición de dominio en Venezuela desde la perspectiva del
Derecho de la Competencia. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas,
2015, pp. 50-51.
[19] Brewer-Carías, Allan. Sobre la
“publicatio” en el régimen de la contratación administrativa: las nociones de
“actividades reservas al estado,” “utilidad pública,” “interés social,”
“servicio público,” “dominio público” y “orden público”, p. 9.
[20] Araujo-Juárez, José. Manual de Derecho
Administrativo, pp. 361-362.
[21] Parés Salas, Alfredo. El contencioso de
los servicios públicos (consideraciones en torno al Artículo 259 de la
Constitución y al derecho fundamental a la adecuada prestación e los servicios
públicos en Revista de Derecho Administrativo N° 12, 2001, pp. 272-283.
[22] Ver a Urosa
Maggi, Daniela. Demanda de prestación de servicios públicos. Estado
actual y perspectivas de cambio en Revista Electrónica de Derecho
Administrativo Venezolano N° 4.
[23] Ídem, p. 96.
[24] Muci Borjas, José Antonio. La regulación
del encaje legal bancario y la furtiva expropiación regulatoria de la banca
venezolana en Revista de Derecho Público N° 157-158, 2019, pp. 66-95.
[25] Badell Madrid, Rafael. Consideraciones
sobre la Ley de Instituciones del Sector Bancario en Revista de Derecho
Público N° 140, 2014, pp. 283-284.
[26] Muci Borjas, José Antonio. Las leyes
habilitantes y los decretos-leyes dictados con base en aquéllas en Revista
de Derecho Público N° 140, 2014, p. 70.
[27] Ídem.
[28] Ídem, p. 75.
[29] Hernández-Mendible, Víctor. La actividad de servicio público y la
regulación bancaria. en II Jornadas sobre Derecho Administrativo del
Colegio de Abogados del Estado Carabobo, FUNEDA, Caracas, 2005, pp. 87-105.
[30] Muci Borjas, José Antonio. Potestad
reglamentaria y reglamento. EJV, Caracas, 2017, pp. 253-378.
[31] Brewer-Carías, Allan. Comentarios sobre la
noción de servicio público como actividad prestacional del Estado y sus
consecuencias, pp. 68-71.