Daniel
Rosas Rivero*
REDAV, N° 26, 2023, pp. 97-117
Resumen:
Este trabajo aborda el tema de la discrecionalidad en el ámbito del trámite de
las modalidades de selección de contratistas. Para ello, se analizan normas
específicas del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones
Públicas y de su Reglamento, para demostrar que el sistema de contratación
pública venezolano otorga una amplísima discrecionalidad a los contratantes, lo
cual trae como consecuencia el establecimiento de un sistema sumamente opaco,
casuístico y limitativo, que atenta contra los principios de transparencia,
publicidad y competencia, que son de obligatoria observancia de conformidad con
el marco normativo vigente en la materia.
Palabras clave: Contratación pública – Discrecionalidad – Modalidades de Selección de
contratistas.
Abstract: This paper analyzes administrative discretion in public procurement.
For that purpose, it studies the framework of the Decree with rank, value, and
force of Public Contracts Law and its regulations to demonstrate that the
public contract system grants broad discretionary powers to the Public
Administration, resulting in an opaque, casuistic, and restrictive system, that
violate the transparency, publicity, and competitiveness principles, that are
mandatory according to the legal framework.
Keywords: Public contracts – Discretion –
Public procurement.
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Recibido |
02-02-2023 |
Aceptado |
14-04-2023 |
El presente trabajo
desarrolla el tema de la discrecionalidad en el ámbito del trámite de las modalidades
de selección de contratistas, apoyándose en el análisis de un conjunto de
normas contenidas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Contrataciones Públicas[1]
(en lo sucesivo “Ley de Contrataciones Públicas”), a los fines de demostrar que
la legislación venezolana en la materia otorga una excesiva discrecionalidad a
los funcionarios que intervienen en el trámite de estas modalidades.
La discrecionalidad
ha sido un tema de amplia discusión en la doctrina jurídica venezolana. La
entonces Corte Federal de Venezuela reconoció la existencia de los actos
discrecionales, que entendió como aquellos donde la Administración no está
sometida al cumplimiento de normas especiales en cuanto a la oportunidad de
obrar, lo cual no quiere decir que obra arbitrariamente, obviando toda regla de
derecho, ya que la autoridad administrativa debe observar siempre los preceptos
legales sobre formalidades del acto[2].
En palabras de Brewer-Carías, la discrecionalidad
administrativa se manifiesta en el ejercicio de aquellas actividades de la
Administración en las cuales el legislador le confiere al funcionario
determinados poderes de apreciación de la oportunidad y conveniencia de su
actuación[3].
Esta actividad
discrecional de la Administración, tal como afirmó la entonces Corte Federal de
Venezuela, es indispensable para poder realizar actividades en procura del
interés general y lograr sus fines de un modo cabal, porque la ley no puede
prever y reglamentar las múltiples, cambiantes y complejas relaciones jurídicas
que se producen en la sociedad[4].
Por tanto, es común que la ley se limite a determinar normas que fijan la
competencia de los diversos órganos administrativos y deja a éstos un cierto
grado de libertad de apreciación de los hechos, para decidir u orientar su
actuación. Ello encuentra su justificación en el entendido que, tal como afirma
Garrido Falla, la Administración
está en mejor posición, dada su capacidad técnica y operativa, así como en
virtud de su mayor relación con el medio económico y social, para resolver
pronta y eficazmente las cambiantes necesidades sociales[5].
En todo caso, la
Administración solo puede ejercer las facultades expresamente reconocidas por
la ley, por lo cual, "nunca, en ninguna oportunidad, puede el
funcionario ejercer atribuciones discrecionales, a menos que la ley se las
conceda directa y categóricamente"[6]. Es
decir que, tal como afirma García de
Enterría, la discrecionalidad administrativa es expresión del principio
de legalidad, ya que esta se presenta ante una remisión normativa expresa y no
ante la inexistencia de la norma[7].
Este último punto
tiene una importancia fundamental en el presente trabajo, ya que, precisamente,
analizaremos normas específicas contenidas en la Ley de Contrataciones
Públicas, que expresamente atribuyen poderes discrecionales a los funcionarios
que participan en el trámite del procedimiento de selección de contratistas,
así como al Presidente de la República, por lo que, las potestades
discrecionales que serán objeto de estudio, en consonancia con Torrealba Sánchez, emanan del propio
ordenamiento jurídico y no de la ausencia de norma aplicable[8].
Explicado brevemente
el concepto de discrecionalidad, a continuación, desarrollaremos algunas normas
en el ámbito de la contratación pública que, en nuestro criterio, atribuyen
poderes discrecionales excesivos que se contraponen con los principios que
informan la contratación pública venezolana, y que, en definitiva, opacan el
trámite de las modalidades de selección de contratistas.
Una deficiencia de
nuestro marco normativo en materia de contratación pública la encontramos en la
concepción y diseño del sistema de modalidades de selección de contratistas
previsto en la Ley de Contrataciones Públicas[9].
En tal sentido, la
Ley de Contrataciones Públicas establece cuatro modalidades de selección de
contratistas, a saber: concurso abierto, concurso cerrado, consulta de precios
y contratación directa; cuya selección está atada, en los tres primeros casos,
a parámetros cuantitativos que definen la modalidad que debe aplicarse, al
cruzar dichos parámetros con las tres categorías de contratos que la Ley
regula, a saber: adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de
obras.
En el caso de la contratación
directa, esta modalidad de selección de contratistas no está atada a un
parámetro cuantitativo específico, sino que el legislador enumeró, en los
artículos 5 y 101 de la Ley de Contrataciones Públicas, nada menos que 28
situaciones excepcionales, que
son absolutamente casuísticas y ampliamente subjetivas, con base en las cuales
se puede proceder por dicha modalidad de selección.
Sumando esas 28
situaciones excepcionales y
casuísticas a las otras cuatro excepciones[10] que
prevé la Ley de Contrataciones Públicas en la aplicación de los parámetros
previstos para el concurso cerrado y la consulta de precios, así como también los
cinco supuestos de exclusión total de aplicación de la Ley previstos en su artículo
4, tenemos 37 excepciones que deben
analizarse para la determinación de la modalidad de selección de contratistas
que debe sustanciarse en un determinado contrato, colocando tal decisión sobre
la unidad usuaria[11],
que aplicará su discrecionalidad para la determinación de la modalidad
aplicable, previo análisis de los parámetros cuantitativos aplicables para cada
modalidad de selección de contratistas y apoyándose en su interpretación
personal y subjetiva de las antes referidas 37 excepciones.
Adicionalmente, el
numeral 12 del artículo 5 de la Ley de Contrataciones Públicas, habilita a
adjudicar vía contratación directa la “adquisición de bienes, la prestación
de servicios y la ejecución de obras, requeridos, cuando se decrete cualquiera
de los estados de excepción contemplados en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela”. Esta norma se ha utilizado en años recientes en
el ámbito de la contratación pública, dictándose diversos regímenes especiales[12],
los cuales alargan la lista de excepciones a la aplicación de los parámetros
cuantitativos previstos en la Ley de Contrataciones Públicas para la
determinación de la modalidad de selección de contratistas que resulta
aplicable a una contratación específica, y que en definitiva hacen más compleja
la determinación de la modalidad de selección de contratistas aplicable a un
contrato específico, todo ello soportado en la discrecionalidad de la unidad
usuaria, quien debe sortear un número amplísimo de excepciones y considerar las
mismas en conjunto con el análisis de los parámetros cuantitativos previstos en
la Ley.
Con base en lo
anterior, podemos afirmar, que no basta que la unidad usuaria simplemente
aplique un parámetro cuantitativo para determinar la modalidad de selección de
contratistas aplicable, sino que, para tal determinación, el legislador diseñó
un sistema de amplia excepcionalidad y discrecionalidad que lleva a dicha
unidad a atravesar un mar de excepciones sumamente casuísticas y subjetivas, y
en ejercicio de su propia interpretación, aplicará su discrecionalidad para
determinar cuál es la modalidad de selección de contratistas que resulta
aplicable al caso específico.
Es paradójico que el
legislador haya diseñado un sistema tan complejo para la determinación de la
modalidad de selección de contratistas que resulta aplicable a un contrato
específico, cuando lo cierto es que esta decisión es una de las más importantes
y fundamentales que se toman en el marco de este procedimiento administrativo
especial, siendo que determina no solo los tiempos y requisitos aplicables para
la elección del contratista, sino, más grave aún, bajo el opaco sistema
venezolano, también determina el nivel de publicidad que tendrá el
procedimiento, por lo que, bajo este sistema actual, se crean los incentivos
necesarios para ejercer la discrecionalidad en detrimento del procedimiento de
selección más público, como lo es el concurso abierto, tal como explicamos en
el desarrollo del presente trabajo.
La importancia de
esta decisión sobre la determinación de la modalidad de selección de
contratistas aplicable a un caso concreto también la podemos evidenciar en el
hecho que el legislador incluyó entre los supuestos generadores de
responsabilidad administrativa detallados en el artículo 166, el numeral 2, que
sanciona a quien deje de aplicar la modalidad de selección de contratistas
correspondiente conforme a la Ley.
A pesar de su
importancia, el legislador optó por un diseño normativo con una enorme carga de
interpretación subjetiva y amplísima discrecionalidad, lo cual entendemos como
un gran desacierto, ya que el resultado es un sistema ampliamente discrecional
donde la excepción es la norma, en detrimento de lo que ha debido ser la regla,
a saber, la aplicación estricta de los parámetros cuantitativos para la
determinación de la aplicabilidad de cada modalidad, quizás sumando un número
cerrado, racional y objetivo de excepciones para casos y circunstancias
realmente excepcionales y específicamente determinadas.
Como afirma Brewer-Carías, en materia de
contratación pública en Venezuela, la regla para la selección de contratistas
en los contratos públicos es la excepción, lo cual ha ocasionado la
desaparición material de la licitación y ha aumentado el ámbito de la
contratación directa, el cual se ha expandido en la propia Ley[13].
Es decir, que el diseño normativo de la Ley de Contrataciones Públicas hace más
énfasis en las excepciones que en el parámetro cuantitativo como regla general,
con lo cual está creando los incentivos necesarios para evadir las modalidades
de selección de contratistas más públicas y competitivas y direccionar las
contrataciones públicas hacia mecanismos discrecionales de contratación.
Entonces, podemos
afirmar, que la Ley de Contrataciones Públicas, en relación con la
determinación de la modalidad de selección de contratistas que resulta
aplicable a un determinado contrato, incorpora un conjunto de normas que
convierten la excepcionalidad en la regla, requiriendo la aplicación de una
amplísima discrecionalidad basada en una interpretación individual, subjetiva y
ampliamente casuística.
Otro ejemplo de
amplia discrecionalidad en materia de contratación pública, lo encontramos en
el artículo 5 de la Ley de Contrataciones Públicas. Sin embargo, antes de
entrar en dicho análisis, es importante realizar un comentario previo para
entender la referida norma.
La redacción del artículo
5 es sumamente deficiente, ya que en su primer párrafo establece que los
contratos detallados en esa norma estarán excluidos “sólo de la aplicación
de las modalidades de selección de contratistas indicadas en el presente
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley”, sin embargo, luego de terminar
la enumeración de los referidos contratos, el párrafo inmediatamente siguiente
indica expresamente, que los “contratos a que hacen referencia los numerales
anteriores, serán adjudicados directamente por la máxima autoridad contratante”.
Es decir, la norma
comienza indicándonos que los contratos allí detallados estarían excluidos solo
de la aplicación de las modalidades de selección de contratistas, pero más
abajo en la misma norma se contradice al indicar que dichos contratos serán
adjudicados directamente por la máxima autoridad, haciendo referencia implícita
a la contratación directa, que es precisamente una modalidad de selección de
contratistas[14].
En todo caso, si bien
la redacción del artículo es sumamente deficiente, lo que interpretamos con
base en un análisis integral de su contenido, es que el legislador, lo que
quiso decir, es que los contratos allí detallados estarían excluidos de la
aplicación de los parámetros cuantitativos previstos en la Ley de
Contrataciones Públicas para la aplicación de las modalidades de concurso
abierto, concurso cerrado y consulta de precios, debiendo adjudicarse los
referidos contratos a través de la modalidad de contratación directa, para la
cual no se exige un parámetro cuantitativo especifico sino que el contrato
verse sobre un determinado objeto, entre los previstos en el artículo 101 y en
el mismo artículo 5.
Esclarecido lo
anterior, el último párrafo del artículo 5, establece lo siguiente:
El Presidente o Presidenta de la República en Consejo de
Ministros y Ministras, podrá dictar medidas temporales que excluyan de las
modalidades de selección de contratistas establecidos en el presente Decreto
con Rango, valor y Fuerza de Ley, determinados bienes, servicios y obras, que
se consideren estratégicos.
Según lo anterior, el
Presidente de la República en Consejo de Ministros puede excluir de las
modalidades de selección de contratistas, los bienes, servicios y obras de
carácter estratégico. Ahora bien, distinto a los catorce tipos de contratos
enumerados en el artículo 5 para los cuales el legislador expresamente indicó
que serían adjudicados directamente por la máxima autoridad, en el caso del
antes citado último párrafo de la referida norma, el legislador no estableció
el mecanismo a través del cual se adjudicarán los contratos estratégicos
incluidos en las medidas temporales que puede dictar el Presidente de la
República, solo indicando que estarán excluidos de las modalidades de selección
de contratistas.
A pesar del silencio
del legislador, si analizamos integralmente la norma, incluso con su deficiente
redacción, podemos evidenciar que la intención latente en el artículo 5 es
enumerar aquellos contratos que se adjudicarían directamente, obviando la
aplicación de la modalidad de selección de contratistas que resultaría
aplicable según el monto del contrato. Por ello, a pesar que el legislador no
lo dijo expresamente, podemos entender que su intención es habilitar al
Presidente de la República para ampliar la lista de contratos que se pueden
adjudicar a través de la modalidad de contratación directa, previa
consideración de su carácter estratégico.
Es decir, que los
casos en los cuales es procedente la aplicación de la modalidad de contratación
directa no están limitados a los enumerados en el artículo 101 de la Ley de
Contrataciones Públicas, sino que también debemos considerar como tales, los
incluidos en el artículo 5 de la Ley, por lo que, a pesar que esta norma no lo
dice expresamente, al señalar el legislador que los contratos allí incluidos se
deberán adjudicar directamente por la máxima autoridad, entendemos que, en los
casos previstos en el artículo 5, también se requiere dictar un acto motivado
que justifique su procedencia.
En tal sentido,
volviendo al tema de la discrecionalidad, la posibilidad de ampliar esa lista
de contratos tiene una naturaleza intrínsecamente discrecional, ya que el único
parámetro que impone la norma al Presidente de la República para el ejercicio
de dicha atribución, es que los bienes, servicios y obras, se consideren
estratégicos. Esta consideración como estratégico no encuentra definición ni
límites en nuestro ordenamiento jurídico, quedando por tanto a discreción del
Presidente de la República, la determinación de bienes, servicios y obras como
tales.
Con base en lo
anterior, el artículo 5 de la Ley de Contrataciones Públicas habilita al
Presidente de la República para, de manera discrecional, expandir la lista de
excepciones aplicables a los parámetros cuantitativos de las modalidades de concurso
abierto, concurso cerrado y consulta de precios, con la consecuencia de
convertir esa lista de excepciones, que inicialmente se encuentra en 37 casos
previstos en la Ley de Contrataciones Públicas, en un número prácticamente
abierto, ya que la inclusión de nuevas excepciones queda sujeta al ejercicio de
esta potestad discrecional por parte del Presidente de la República.
Una vez más, queda en
evidencia, que el sistema de contratación pública diseñado por el legislador,
tiene como pilar fundamental la excepcionalidad en materia de determinación de
la modalidad de selección de contratistas que resulta aplicable, y dicha excepcionalidad
pudiera no encontrar límites, gracias al potencial ejercicio de los amplios
poderes discrecionales que la Ley de Contrataciones Públicas atribuye del
Presidente de la República.
Como ya dijimos,
nuestro ordenamiento jurídico vigente en materia de contratación pública está
conformado por cuatro modalidades de selección de contratistas, a saber: concurso
abierto, concurso cerrado, consulta de precios y contratación directa.
Ahora bien, entre
dichas modalidades de selección de contratistas, solo el concurso abierto tiene
algunos rasgos de publicidad, ya que el llamado a participar en el referido
proceso se publica en la página web del Servicio Nacional de Contrataciones y
en la del ente contratante, y los actos de presentación de manifestaciones de
voluntad y de ofertas son de acceso público.
Esa publicidad del llamado
a participar supone, que la unidad contratante[15] no
controla el número de personas que se hacen parte del procedimiento, ya que
dicho llamado es de libre acceso público, al estar publicado en la página web
del Servicio Nacional de Contrataciones, y por ende, no se imponen límites al
conocimiento público sobre la existencia del procedimiento de selección de
contratistas, pudiendo participar cualquier interesado.
En contraposición, en
las restantes tres modalidades de selección de contratistas, no existe un llamado
a participar que sea de conocimiento público, sino que los potenciales
oferentes son preseleccionados e invitados individualmente a presentar oferta
por la unidad contratante, con base en criterios sumamente amplios y generales,
previstos en la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento[16].
En tal sentido, los artículos
86 y 97 de la Ley de Contrataciones Públicas, establecen:
Artículo 86. En el Concurso Cerrado debe seleccionarse
a presentar ofertas al menos a cinco participantes, mediante invitación
acompañada del pliego de condiciones, indicando el lugar, día y hora de los
actos públicos de recepción y apertura de los sobres que contengan las ofertas.
La selección debe estar fundamentada en los aspectos legales, capacidad
financiera y experiencia técnica requeridos y debe constar en el acta de inicio
del procedimiento, levantada al efecto. En caso que se verifique que no existen
inscritos al menos cinco participantes que cumplan los requisitos establecidos
para el concurso cerrado, en el Registro Nacional de Contratistas, se invitará
a la totalidad de los inscritos que los cumplan. El contratante atendiendo a la
naturaleza de la obra, bien o servicio, procurará la contratación de los
oferentes de la localidad, dando preferencia a la participación de pequeños y
medianos actores económicos.
Artículo 97. En la Consulta de Precios se deberá
solicitar al menos tres ofertas; sin embargo se podrá otorgar la adjudicación
si se hubiere recibido al menos una de ellas, siempre que cumpla con las
condiciones del requerimiento y sea conveniente a los intereses del
contratante.
Los contratantes en las consultas de precios de bienes y
servicios que por sus características lo permitan, podrán utilizar el
procedimiento de subasta inversa electrónica, siempre y cuando lo señalen en
las condiciones de la contratación. Los oferentes presentarán oferta económica
que podrá ser mejorada mediante la realización de ofertas sucesivas, hasta la
conformación de su oferta definitiva, entendiendo por ésta, la última
presentada para cada variable dentro del lapso de la subasta. El Servicio Nacional
de Contrataciones, establecerá los aspectos particulares de la aplicación de
este mecanismo.
De
conformidad con lo anterior, en el concurso cerrado y en la consulta de precios,
la unidad contratante, entre los inscritos en el Registro Nacional de
Contratistas, debe seleccionar al menos a cinco y tres participantes,
respectivamente, para invitarlos a presentar oferta, con base en aspectos
legales, capacidad financiera y experiencia técnica requeridos, procurando la
contratación de los oferentes de la localidad, dando preferencia a la
participación de pequeños y medianos actores económicos.
Entonces, en esas dos
modalidades de selección, el legislador pareciera imponer límites efectivos a
la discrecionalidad en la selección de las personas a quienes invitará a
presentar ofertas. Estos límites vienen dados por la necesidad de fundamentar
su decisión en los aspectos legales, capacidad financiera y experiencia técnica
requeridos, con lo cual, el legislador pareciera acoger la corriente doctrinal
que marca la motivación como el elemento distintivo fundamental entre lo
discrecional y lo arbitrario[17].
En términos
similares, en el caso de la modalidad de contratación directa, el artículo 101
de la Ley de Contrataciones Públicas establece la necesidad de dictar un acto
motivado, en el que se justifique adecuadamente la procedencia de esta
modalidad de selección de contratistas, con base en alguna de las situaciones
de hecho enumeradas por la referida norma[18].
Adicionalmente, el artículo 114 del Reglamento establece que, en el acto
motivado, debe indicarse toda la información que justifique la citada
excepción, debiendo contener: exposición sucinta de los hechos, justificación
legal, análisis y consideraciones de los hechos, y la decisión.
Al mismo tiempo, el
reglamentista impuso obligaciones específicas para motivar la procedencia de la
contratación directa, aclarando que, para la aplicación de las situaciones
referidas a la necesidad de la contratación por el perjuicio que pueda causar
al órgano o ente contratante el retardo por el inicio de un nuevo proceso, el
tiempo para la adjudicación debe ser inferior al establecido para la modalidad
de selección de contratista que corresponda (artículo 115); y que, para el
supuesto de procedencia de la contratación directa por agotamiento de
procedimientos competitivos, solo la declaratoria desierta de la consulta de
precios habilita la procedencia de este supuesto de contratación directa
(artículo 117)[19].
Adicional a lo
anterior, el artículo 116 del Reglamento establece que, cuando las condiciones
lo permitan, se podrán solicitar al menos dos ofertas, pero se podrá otorgar la
adjudicación si hubiera recibido al menos una de ellas, siempre que cumpla con
las condiciones del requerimiento y sea conveniente a los intereses del órgano
o ente contratante. Y finalmente, el artículo 118 ejusdem, establece que
los contratantes adjudicarán preferentemente bajo la modalidad de contratación
directa a empresas pequeñas, y medianas industrias o cualquier otra forma
asociativa productiva comunitaria, todas naturales de la localidad o ubicadas
en el lugar donde se ejecutará la contratación.
Con base en lo
anterior, entendemos que tanto el legislador como el reglamentista,
establecieron un conjunto de límites al ejercicio de la discrecionalidad para
la procedencia de la contratación directa como modalidad de selección de
contratistas, porque indudablemente, si no hay motivación, el único apoyo de la
decisión sería la voluntad de quien la adopta y de allí, su arbitrariedad.
No obstante lo
anteriormente expuesto, si bien el legislador y el reglamentista de alguna
manera pretendieron regular el ejercicio de la discrecionalidad en la
procedencia del concurso cerrado, de la consulta precios y de la contratación
directa, como modalidades de selección de contratistas, lo cierto es que estos
parámetros aplicables en las referidas modalidades, traen como consecuencia
que, en la práctica, los únicos que tienen conocimiento del procedimiento de
selección de contratistas, son aquellos que son invitados individualmente a
presentar oferta, ya que ni las invitaciones a presentar oferta ni ninguno de
los actos y etapas del procedimiento es de conocimiento público.
Esa opacidad es de
tal envergadura, que al hacerse las invitaciones de manera individual, cada
persona invitada no tiene la posibilidad de conocer las demás personas
seleccionadas para presentar oferta, es decir, la persona invitada desconoce
total y absolutamente quién será su competencia en el procedimiento, pudiendo
tener conocimiento de ello solo una vez culminada la selección del contratista,
que es cuando los oferentes tienen derecho a solicitar la revisión del
expediente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de
Contrataciones Públicas[20].
Por ello, en nuestro
criterio, los poderes discrecionales de la unidad contratante son sumamente
amplios en esas tres modalidades de selección de contratistas, ya que,
utilizando criterios muy genéricos previstos en el ordenamiento jurídico, debe
reducir el universo de cerca de 177.201 personas naturales y jurídicas
inscritas en el Registro Nacional de Contratistas[21],
para cumplir los mínimos exigidos en la Ley de Contrataciones Públicas para
cada modalidad de selección de contratistas, a saber, invitar a un mínimo que
varía entre 1 y 5 potenciales oferentes, dependiendo de la modalidad de
selección de que se trate.
Esta
discrecionalidad, si bien encuentra los límites legales y reglamentarios antes
desarrollados, sin embargo, es a todas luces excesiva y de suma gravedad si
tomamos en consideración que pueden ser cumplidos al mismo tiempo por una gran
cantidad de personas inscritas en el Registro Nacional de Contratistas, y que,
además, es aplicable en la génesis del procedimiento administrativo de
selección de contratistas, atentando directamente contra principios reconocidos
por la propia Ley de Contrataciones Públicas, como lo son, los de
transparencia, competencia y publicidad. Al respecto, el trámite de una
modalidad de selección de contratistas no puede ser ni pública ni transparente
ni mucho menos puede garantizar la competencia, cuando la sola existencia de la
modalidad de selección está sometida a la más amplia opacidad y se limita el
acceso de potenciales participantes con base en los poderes discrecionales de
la unidad contratante.
Además, estas
barreras de entrada que imponen grandísimas limitaciones a la competencia,
tienen un efecto directo sobre el crecimiento productivo del país, e incluso se
puede afirmar, que la pérdida en eficiencia que produce la adjudicación de un
contrato estatal permeado por colusión o por corrupción tiende a ser mayor que
la pérdida derivada de la colusión que se produce en transacciones privadas, ya
que, como afirma Serrano-Pinilla,
el bien o servicio objeto de un contrato estatal normalmente impacta la mayoría
de los sectores en la economía, en especial cuando está relacionado con
proyectos de infraestructura[22].
Es por ello, que la ausencia de competencia en la contratación pública trae
como consecuencia una serie de efectos económicos negativos, no solo sobre el
presupuesto público del órgano o ente contratante, sino que estos efectos
repercuten en los distintos actores económicos asociados a la contratación[23].
En todo caso, un
sistema de contratación verdaderamente transparente, competitivo y público,
necesariamente debe partir de la idea fundamental de permitir el más amplio
acceso a los potenciales participantes, colocando en cada persona la decisión
de participar o no en el procedimiento de selección, con base en información
previa que se haga de conocimiento público, y limitando la posibilidad de que
el contratante pueda influir en la cantidad de participantes que pueden
presentarse en un determinado procedimiento. En consonancia con Gordillo, interesa lograr el mayor
número posible de oferentes para que las posibilidades de comparación sean más
amplias, a fin de que la autoridad cuente con múltiples alternativas para
elegir la que proponga las mejores condiciones en el objeto contractual[24].
Es por ello, que no
encuentra justificación lógica en el establecimiento de un sistema de
contratación pública que impone barreras insalvables para la participación
plural en el trámite de las modalidades de selección de contratistas, más que
el hecho de tener la voluntad de instaurar un sistema opaco, donde la
discrecionalidad del contratante sea de tal envergadura que se le permita y se
le autorice a restringir el acceso de potenciales oferentes al trámite de una
modalidad de selección de contratistas, con fines que indudablemente deben
estar dirigidos a la satisfacción de un interés personalísimo y no del interés
general, imponiendo de esta forma límites expresos al establecimiento de una
Administración Pública verdaderamente eficiente y transparente.
Es de suma
importancia, que en una futura reforma de la legislación de contratación
pública venezolana, transitemos hacia un sistema similar al existente en otras
legislaciones internacionales, en el cual la publicidad y transparencia de los
procedimientos de selección de contratistas sean la base fundamental en torno a
los cuales se construya toda el sistema de selección de contratistas,
despojando al contratante de la posibilidad de limitar el acceso a los mismos,
e imponiendo la obligación de contar con sistemas electrónicos que permitan que
cualquier interesado tenga conocimiento del procedimiento de selección de
contratistas, y así eliminar la amplísima discrecionalidad del contratante en
la selección de los oferentes y trasladar la decisión sobre la participación en
el mismo hacia los interesados.
Lo anterior es pieza
fundamental y necesaria para el desarrollo del país, como reconoce Djankov et al.,
al afirmar que la promoción de sistemas y procesos de contrataciones públicas
eficientes y transparentes, a través de mercados competitivos, puede contribuir
a la mejora de la calidad de vida de los ciudadanos, por medio de la creación
de nuevos bienes y servicios públicos, una mejor calidad de estos y menores
precios[25].
La Ley de
Contrataciones Públicas del año 2014, en su artículo 6.24 literal “e”,
establece como una de las demandas sociales que pueden ser atendidas a través
del compromiso de responsabilidad social, los “Aportes en dinero o especie a
programas sociales determinados por el Estado o a instituciones sin fines de
lucro”.
En tal sentido, hasta
la entrada en vigencia de la vigente Ley de Contrataciones Públicas del año
2014, los contratantes podían destinar dichos aportes en dinero a los programas
sociales o a las instituciones sin fines de lucro que libremente pudieran determinar,
según las necesidades específicas del entorno social del contratante o del
sitio de ejecución contractual. Al respecto, bajo la vigencia de la Ley de
Contrataciones Públicas del año 2010[26], no
existían en el referido instrumento jurídico normas específicas que regularan
la aplicación del compromiso de responsabilidad social, por lo que debíamos
acudir a las normas reglamentarias.
En ese orden de
ideas, los programas sociales determinados por el Estado y las instituciones
sin fines de lucro que serán beneficiarias de los aportes en dinero
provenientes del compromiso de responsabilidad social, eran asignados
discrecionalmente por el contratante, aunque el Reglamento de la Ley de
Contrataciones Públicas impone ciertos límites a esa discrecionalidad, al
establecer en el artículo 39, que el
fin del compromiso de responsabilidad social es “aprovechar las potencialidades y ventajas
competitivas de los Contratistas beneficiarios de la adjudicación del contrato para satisfacer las necesidades o
requerimientos sociales que maneje el órgano o ente contratante”, y en el artículo 41 obliga a que este
compromiso se ejecutará mediante
proyectos sociales que “serán constituidos por la información de las
necesidades del entorno social del órgano o ente contratante o de las
comunidades organizadas ubicadas en las áreas de influencia de los mismos”.
Así, bajo la vigencia
de la hoy derogada Ley de Contrataciones Públicas del año 2010, el contratista
cumplía con el compromiso de responsabilidad social, generalmente mediante la
entrega de un cheque al programa social o a la institución sin fines de lucro
que hubiese sido designada como beneficiaria por el contratante en el pliego de
condiciones y en el contrato, y por el monto y en la oportunidad allí
establecido.
Con base en lo
anterior podemos afirmar que, bajo la vigencia de la Ley de Contrataciones
Públicas del año 2010, el contratante, discrecionalmente, podía fijar el
destino de los aportes en dinero provenientes del compromiso de responsabilidad
social, pero bajo las limitaciones antes indicadas que están previstas en el
Reglamento.
Adicionalmente, otra
evidencia de la discrecionalidad en materia de compromiso de responsabilidad
social antes de la reforma del año 2014, la podemos encontrar en el
establecimiento del valor del referido compromiso. Así. La Ley vigente hasta
ese momento, no establecía una norma específica al respecto, debiendo aplicarse
lo previsto en el artículo 35 del Reglamento, que imponía un valor mínimo del 1
% y un valor máximo del 5 % del monto del contrato suscrito, quedando a
discreción del contratante la selección del porcentaje específico aplicable en
una contratación determinada. Sin embargo, dicha discreción debía ejercerse a
través de la fijación de los porcentajes a ser aplicados a cada condición del
compromiso de responsabilidad social, así como, fijando categorías o escalas
proporcionales con base en los montos de los contratos a ser suscritos.
Es decir, que el
Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas pareciera cumplir con las
exigencias previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos[27],
que en su artículo 12 establece que, aun cuando una disposición legal o
reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad
competente, se deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el
supuesto de hecho y con los fines de la norma.
Hasta ese momento,
podemos afirmar, que existía un sistema discrecional en la asignación de los
beneficiarios de los aportes en dinero provenientes del compromiso de
responsabilidad social y en la selección del porcentaje aplicable en cada
contratación, aunque esa discrecionalidad encontraba los límites antes citados.
Ahora bien, esa discrecionalidad se debía principalmente a la ausencia de
regulación específica en la materia, ya que, hasta ese momento, el legislador
había dejado la regulación del compromiso de responsabilidad social en manos
del reglamentista, que a su vez delegó la determinación de importantes aspectos
de la institución, a la discrecionalidad del contratante, todo lo cual llevaba
a estos a regular el cumplimiento del compromiso de responsabilidad social,
tanto en los pliegos de condiciones o condiciones generales de contratación,
como en los contratos.
Sin embargo, esa
discrecionalidad sufrió cambios significativos, en nuestro criterio, con
implicaciones negativas en al menos uno de los casos, como consecuencia de la
reforma de la Ley de Contrataciones Públicas en el año 2014, que incluyó un
nuevo capítulo para regular la institución del compromiso de responsabilidad
social.
En primer lugar, en
nuestra opinión, de manera acertada, el artículo 31 eliminó la discrecionalidad
en la determinación del porcentaje del monto del contrato que se debe exigir
como compromiso de responsabilidad social, estableciendo para tal fin un
porcentaje fijo del 3 % sobre el monto de la contratación.
Ahora bien, en
segundo lugar, el legislador incluyó el artículo 33 en la hoy vigente Ley de
Contrataciones Públicas, que es una norma que impone importantes restricciones
a los contratantes, despojándolos de la capacidad de recaudación y
administración directa de estos aportes en dinero. Sobre el particular, el
Artículo 33, establece lo siguiente:
Artículo 33. El Compromiso de Responsabilidad Social
que se reciba a través de aportes en dinero será depositado en el Fondo de
Responsabilidad Social, el cual se creará como patrimonio separado e
independiente del Tesoro Nacional, bajo la administración y supervisión directa
del Presidente o Presidenta de la República Bolivariana de Venezuela, o la
autoridad que este señale.
La naturaleza y forma de funcionamiento del Fondo de
Responsabilidad Social será establecida mediante Decreto.
Conforme a esta nueva
norma, los contratantes que seleccionen como mecanismo de cumplimiento del
compromiso de responsabilidad social, el mecanismo contenido en el literal “e”
del artículo 6.24, es decir, el aporte en dinero o especie a programas sociales
determinados por el Estado o a instituciones sin fines de lucro, ya no pueden
exigir la entrega directa del monto de dinero previsto en el contrato, a un
programa social o institución sin fines de lucro que el contratante designe
como beneficiaria, sino que el aporte debe ser obligatoriamente depositado en
el Fondo de Responsabilidad Social, bajo la administración y supervisión
directa del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, o la autoridad
que este señale.
El referido Fondo fue
creado mediante Decreto número 1.947 del 19-08-2015[28]
bajo la denominación Fondo Negro Primero, como servicio desconcentrado sin
personalidad jurídica, administrado, supervisado e integrado al Ministerio del
Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de la Gestión de
Gobierno (artículo 1); siendo su objeto fundamental “la captación,
administración y pagos con los recursos provenientes de los aportes en dinero
correspondientes al cumplimiento del Compromiso de Responsabilidad Social,
constituyéndose este servicio desconcentrado en el único receptor de tales
aportes” (artículo 2).
La creación de este Fondo para centralizar la recaudación, administración
y ejecución de los aportes en dinero como mecanismo de cumplimiento del compromiso de responsabilidad social, es un
ataque directo y evidente a la descentralización administrativa y a la
capacidad de gestión y administración de los contratantes, así como hacia la
naturaleza jurídica social del compromiso de responsabilidad social.
En tal sentido, según
información que aparece en la página web del Fondo Negro Primero[29],
cuya base legal no es citada ni se encuentra entre las normas dictadas a través
del Decreto N° 1.947 del 19-08-2015, el
aporte en dinero captado por concepto de los recursos provenientes del
cumplimiento del compromiso de responsabilidad social es distribuido de la siguiente manera: 60 %
destinados a proyectos sociales dictados por el Ejecutivo Nacional, 37 %
destinado a proyectos sociales presentados por los órganos y entes del Poder
Público, 3 % destinados para gastos operativos y de funcionamiento del Fondo
Negro Primero.
Adicionalmente, se
indica en esa misma página web, una vez más, sin base legal que lo fundamente,
que cuando los órganos y entes del Poder Público en condición de aportantes no
presenten proyectos para hacer uso de los recursos aportados por concepto de compromiso
de responsabilidad social dentro del ejercicio fiscal correspondiente, el
Servicio Desconcentrado Fondo Negro Primero pondrá dichos recursos a la
disposición del ciudadano Presidente de la República para la ejecución de los
proyectos sociales que considere prioritarios.
Con base en lo
anterior podemos afirmar, que lo establecido en el artículo 33 de la Ley de
Contrataciones Públicas del año 2014, en relación con la centralización de la
recaudación, administración y ejecución de los aportes en dinero provenientes
del cumplimiento del compromiso de responsabilidad social, sumado a la forma de
distribución que el Fondo Negro Primero ha dispuesto sobre los referidos
aportes, impone un nuevo sistema discrecional en la administración de los
recursos.
En tal sentido, el
sistema discrecional existente hasta la reforma ocurrida en el año 2014, con
base en el cual se asignaban los beneficiarios de los aportes en dinero
provenientes del compromiso de responsabilidad social, así como para la
selección del porcentaje aplicable en cada contratación, fue parcialmente
resuelto por el legislador al establecer para el último caso un porcentaje fijo
para calcular el valor del compromiso responsabilidad, gracias a la inclusión
del artículo 31.
Sin embargo, el artículo
33 no solucionó la amplia discrecionalidad para la asignación de los
beneficiarios del compromiso de responsabilidad social. Por el contrario, esta
discrecionalidad se trasladó de los contratantes al Presidente de la República,
mediante atribución expresa atribuida en el artículo 3 del Decreto N° 1.947 del
19-08-2015, según el cual, los aportes recibidos deberán ser utilizados para “satisfacer
las demandas sociales de producción o de inversión, debidamente autorizadas por
el Presidente de la República, que sean sometidas a su consideración por los
órganos, entes, personas naturales y jurídicas, así como las comunidades”.
Es decir, el Fondo
Negro Primero es el órgano competente para recaudar los aportes en dinero, y
posteriormente, el contratante, los entes, personas naturales y jurídicas, así
como las comunidades, que deseen tener acceso a dichos recursos para satisfacer
alguna demanda o necesidad social, deben presentar un proyecto para que, previa
aprobación del Presidente de la República, esos aportes, o al menos una parte
de ellos, puedan ser aprobados para el fin social presentado (artículos 3 y 6.2
del Decreto N° 1.947).
En caso que el
contratante, los entes, personas naturales y jurídicas, así como las
comunidades, no presenten los proyectos para acceder a los recursos
provenientes de los aportes en dinero del compromiso de responsabilidad social,
el Decreto N° 1.947 no establece expresamente nada al respecto. Sin embargo,
como ya dijimos, según información que aparece en la página web del Fondo Negro
Primero, cuya base legal no es citada, “cuando los Órganos y Entes
aportantes no presenten proyectos para acceder a los recursos aportados, el
Fondo Negro Primero pondrá dichos recursos a la disposición del Presidente de
la República para la ejecución de los proyectos sociales que considere
prioritarios”.
Con base en lo
anterior podemos afirmar, que tales previsiones trasladan la discrecionalidad
de los contratantes hacia el Presidente de la República, obviando el
establecimiento de reglas específicas para la selección de los proyectos
sociales que serán beneficiarios de los recursos. El único atisbo de regulación
lo encontramos en la página web del Fondo Negro Primero que, sin citar norma
específica, nos indica que los recursos se aplicarán para proyectos sociales
que el Presidente de la República considere prioritarios.
Esta discrecionalidad
tampoco asegura que el compromiso de responsabilidad social, en el caso del
mecanismo de ejecución de aportes en dinero a programas sociales o a
instituciones sin fines de lucro, cumpla con lo previsto en el artículo 32 de
la Ley de Contrataciones Públicas, que impone la obligación de aplicar dicho
compromiso “a proyectos sociales y solicitudes, determinados en base a la
información de las necesidades del entorno social que reciba el órgano o ente
contratante”, ya que, según información que citamos anteriormente que
reposa sin base legal en la página web del Fondo Negro Primero, el 60 % de los aportes en dinero captados por concepto de los recursos provenientes
del cumplimiento del compromiso de responsabilidad social, son destinados a proyectos sociales dictados por
el Ejecutivo Nacional, y el 37 % es destinado a proyectos sociales presentados
por los órganos y entes del Poder Público.
En conclusión, la
nueva previsión legal contenida en el artículo 33 de la Ley de Contrataciones
Públicas, en concordancia con el Decreto N° 1.947, y con las normas internas
que pareciera haber dictado el Fondo Negro Primero, estas últimas que aparecen
en su página web, atenta contra la descentralización administrativa, así como
contra la naturaleza jurídica social del compromiso de responsabilidad
social, que está dirigida, no a la
satisfacción de cualquier demanda o necesidad social sino a la satisfacción de requerimientos, demandas o necesidades
sociales del entorno social o comunitario donde se ejecuta un contrato
administrativo o de la comunidad del entorno del ente contratante y,
adicionalmente, perpetúa la vigencia del sistema de discrecionalidad en la
asignación de los fondos provenientes del compromiso de responsabilidad social,
pero con la agravante de alejar la recaudación, administración y ejecución de
estos fondos aún más del ciudadano, ya que los lleva del ámbito local y
descentralizado (contratantes) al ámbito nacional y centralizado (Presidente de
la República).
De conformidad con lo
analizado en este trabajo, en el ámbito del trámite de las modalidades de
selección de contratistas, tanto la unidad usuaria como la unidad contratante,
tienen atribuidas legalmente potestades discrecionales que en nuestro criterio son
excesivas e incluso contrarias al propio marco normativo vigente en la materia.
En tal sentido, para
la determinación de la modalidad de selección de contratistas aplicable a una
contratación en específico, el legislador diseñó un sistema de amplísima
excepcionalidad y discrecionalidad que conlleva dilucidar un mar de excepciones
sumamente casuísticas y subjetivas, con la consecuencia que, tal decisión sobre
la modalidad de selección que resulta aplicable, determina los tiempos,
requisitos aplicables y el nivel de publicidad que tendrá el procedimiento,
quedando todo ello abierto a la determinación por parte de los contratantes.
Adicionalmente, la
Ley de Contrataciones Públicas habilita al Presidente de la República para
expandir discrecionalmente la lista de excepciones aplicables a los parámetros
cuantitativos, con la consecuencia de convertir esa lista de excepciones, que
inicialmente se encuentra en 37 casos previstos en la Ley de Contrataciones
Públicas, en un número prácticamente abierto, con la única limitación legal de
que los bienes, servicios y obras, se consideren estratégicos, lo cual no
encuentra definición ni límites adicionales en nuestro ordenamiento jurídico.
Finalmente, el
legislador y el reglamentista establecieron un conjunto de límites y criterios
aplicables al ejercicio de la discrecionalidad en la selección de los
participantes del concurso cerrado, la consulta precios y la contratación
directa, pero en la práctica, erraron en el diseño normativo de estas
modalidades de selección de contratistas, ya que, en primer lugar, los
requisitos de selección son tan amplios y genéricos que pueden ser cumplidos
por múltiples personas, no quedando claro el criterio que pudiera utilizar la
unidad contratante para reducir dicho número, al menos, a los mínimos exigidos
por la ley; y, en segundo lugar, el método de invitaciones a participar que
prevé el ordenamiento jurídico para estas tres modalidades de selección, trae
como consecuencia que los únicos que tienen conocimiento del procedimiento de
selección de contratistas, son aquellos que son invitados individualmente a
presentar oferta, ya que ni las invitaciones a presentar oferta ni ninguno de
los actos y etapas del procedimiento es de conocimiento público, incluso, aun
participando en el procedimiento de selección, los participantes no tienen
forma de conocer su competencia, sino hasta que puedan tener acceso al
expediente, una vez culminado el trámite del procedimiento.
Es por todo lo
expuesto anteriormente que podemos concluir, que el sistema de contratación
pública venezolano otorga una amplísima discrecionalidad a los contratantes, lo
cual trae como consecuencia el establecimiento de un sistema sumamente opaco,
casuístico y limitativo, que atenta contra los principios de transparencia,
publicidad y competencia, que son de obligatoria observancia de conformidad con
el marco normativo vigente en la materia, siendo necesaria una amplia reforma
de este sistema y el establecimiento de uno verdaderamente público,
transparente y competitivo. ■
* Abogado UCAB (2003). XIV Cursos
de Postgrado en Derecho de la Universidad de Salamanca en Derecho
Constitucional (2004). Magíster en Derecho Administrativo y Tributario por la
Universidad Complutense de Madrid (2005). Magíster en Gerencia Pública (IESA,
2013). Profesor Invitado de Postgrado y de Educación Ejecutiva en el IESA.
Miembro Ordinario de la Asociación Venezolana de Derecho Administrativo.
Colaborador de los Observatorios de Contratación Pública de Argentina, Colombia
y España.
[1] Gaceta
Oficial N° 6.154 Extraordinario de 19-11-2014.
[2] Sentencia
de la antigua Corte Federal de 06-11-1958, publicada en Gaceta Forense, 2ª
etapa, Nº 22, Caracas, 1958, p. 133.
[3] Allan
Brewer Carías, “Algunos aspectos del control judicial de la discrecionalidad en
Venezuela” (Congreso de Derecho Administrativo, paralelo al VIII Foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo, Panamá, septiembre 2009). Disponible
en https://allanbrewercarias.com/wp-content/uploads/2009/09/1052.-4-606-Control-judicial-de-la-discrecionalidad-en-Venezuela.-Foro-IDA-Panam%C3%A1.-Sept.-2009.doc.pdf
[4] Sentencia
de la antigua Corte Federal de 06-11-1958, p. 133.
[5] Fernando
Garrido Falla, Tratado de Derecho
Administrativo, Parte General, Volumen I (Madrid: Tecnos, 1994), 182-183.
[6] Sentencia
de la antigua Corte Federal y de Casación en Sala Federal de 11-08-1949, en
Gaceta Forense, 1ª etapa (Segunda Edición), Año I, Nº 2, Caracas, 1949, p. 140.
[7] García
De Enterría, Eduardo y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho
Administrativo. Volumen I, 12° ed. (Madrid: Thomson Civitas., 2004),
442-452.
[8] Miguel Ángel Torrealba Sánchez, “Discrecionalidad
administrativa y conceptos jurídicos indeterminados: ¿nociones totalmente
diversas o dos niveles dentro de una misma categoría? García de Enterría y las
posiciones de la doctrina venezolana”, Revista Electrónica de Derecho
Administrativo Venezolano 8, 2016: 225.
[9] Daniel Rosas
Rivero, “La contratación pública venezolana
en los tiempos de COVID-19: Su estado actual, las ilegales recomendaciones del
Estado y una breve mirada al mundo” en Derecho
Público en tiempos de pandemia: Reflexiones jurídicas sobre la COVID-19 (Caracas:
CIDEP, 2020).
[10] Tres en el caso del Concurso cerrado (art.
85) y una para la consulta de precios (art. 96). Estas excepciones llaman a no
aplicar el elemento cuantitativo en la determinación de la modalidad de
selección de contratistas que debe sustanciarse, sino que la elección de la
modalidad aplicable está sujeta a una característica propia del contrato o a la
aprobación de un Plan Excepcional por el Ejecutivo Nacional.
[11] Según
el artículo 6.2 de la Ley de Contrataciones Públicas, la unidad usuaria es la
responsable de efectuar las actividades previas a la contratación, formular el
requerimiento a la unidad contratante, administrar el contrato y evaluar la
actuación y desempeño del contratista en los procedimientos de contratación
previstos en la referida Ley. En ese sentido, el artículo 7 del Reglamento de
la Ley de Contrataciones Públicas establece que las actividades previas a la
contratación deben realizarse para todas las modalidades de selección de
contratistas previstas en la Ley de Contrataciones Públicas, así como en los
procedimientos excluidos de la aplicación de estas modalidades, para garantizar
una adecuada selección. El objeto de imponer la realización de estas actividades
previas, tal como lo indica el artículo 2 de la Ley, es garantizar la oportuna
contratación, ello con base en un reconocimiento explícito sobre la importancia
del principio de planificación. Entre esas actividades previas, se debe
preparar el presupuesto base, que es uno de los documentos fundamentales, ya
que permite inicialmente ubicar la contratación dentro de los parámetros
cuantitativos previstos en la Ley para tres de las cuatro modalidades de
selección de contratistas. En todo caso, es en esta etapa del procedimiento que
la unidad usuaria determina específicamente el tipo de contratación que se debe
realizar, determinando las ventajas económicas y técnicas de la misma, su
previsión en la programación anual de compras, evaluar la recurrencia de la contratación
y determinar si es viable agruparla en un solo procedimiento o bajo la
modalidad de contrato marco, entre otros.
[12] A
modo de ejemplo podemos mencionar el Régimen Especial dictado por el Presidente de la República y
publicado en la Gaceta Oficial N° 41.362
del 16-03-2018, y el Régimen Especial y Transitorio en materia de
contrataciones públicas que resulta aplicable a la Industria Petrolera Nacional que fue publicado en Gaceta
Oficial N° 41.376 del 12-04-2018.
[13] Allan
Brewer-Carías, “De la Ley de Licitaciones a la Ley de Contrataciones Públicas
en Venezuela: Una estrecha reforma que amplió el radio de las excepciones al
régimen de selección de contratistas y a la corrupción administrativa”, en Retos
de la contratación pública en Iberoamérica: Homenaje a Allan R. Brewer-Carías (Bogotá: Universidad del Rosario,
2017), 36.
[14] Esta
afirmación tiene su fundamento en el hecho que la Contratación Directa se
encuentra regulada en el Capítulo VI del Título III de la Ley, cuyo bautizo es
precisamente Modalidades de Selección de Contratistas.
[15] Según
el artículo 6.3 de la Ley de Contrataciones Públicas, la unidad contratante es
la responsable de solicitar y analizar las ofertas, preparar el informe de
recomendación, solicitar el otorgamiento de la adjudicación, recomendar la
declaratoria de desierta o terminación del procedimiento, para la adquisición
de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras, en las modalidades de consulta
de precios y contratación directa, así como, en los procedimientos excluidos de
la aplicación de las modalidades. En el caso de concursos abiertos y cerrados,
la Comisión de Contrataciones actuará como unidad contratante.
[16] Publicado
en Gaceta Oficial N°
39.181 del 19-05-2009.
[17] Sobre
este tema Juan Carlos Balzán realiza un preciso análisis en su trabajo Los Límites a la discrecionalidad, la
arbitrariedad y la razonabilidad de la Administración, presentado en las
Quintas Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo "Allan Randolph
Brewer-Carias", celebradas en la ciudad de Caracas durante el mes de marzo
de 2000, y publicado en la Revista de Derecho Administrativo, 9, 2000.
[18] Recordemos
lo dicho anteriormente en este trabajo, y es que, en nuestro criterio, a pesar
que el artículo 5 de la Ley de Contrataciones Públicas no lo dice expresamente,
al señalar el legislador que los contratos incluidos en la referida norma se
deberán adjudicar directamente por la máxima autoridad, entendemos que ello es
una referencia directa a la contratación directa prevista en el artículo 101 ejusdem,
por lo que, en los casos previstos en el artículo 5, también se requiere dictar
un acto motivado que justifique su procedencia.
[19] El
Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas fue dictado en el año 2009 y
desde entonces no se ha actualizado, a pesar que la Ley de Contrataciones
Públicas que se encuentra actualmente vigente es del año 2014. Hacemos esta
observación, ya que precisamente la Ley vigente incorporó este límite a la
discrecionalidad que fue inicialmente previsto en el Reglamento, en una nueva
redacción del numeral 12 del artículo 101, donde aclara que la declaratoria
desierta de la consulta de precios es la que habilita la procedencia de la
contratación directa.
[20] Artículo
20 de la Ley de Contrataciones Públicas: Culminada la selección del
contratista, los oferentes tendrán derecho a solicitar la revisión del
expediente y requerir copia certificada de cualquier documento en el contenido.
Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, los documentos del expediente
declarados reservados o confidenciales conforme a la Ley que regula los
procedimientos administrativos.
[21] Esta
cifra corresponde al número de inscritos al cierre del año 2015, que es el
último dato disponible en la materia, que se encuentra en la Memoria y Cuenta
del Servicio Nacional de Contrataciones (SNC) que forma parte de la Memoria y
Cuenta de la Vicepresidencia Ejecutiva de la República Bolivariana de Venezuela
presentada ante la Asamblea Nacional en enero de 2016, p. 289. Lamentablemente,
por la opacidad reinante en la información pública en Venezuela, no ha sido
posible obtener un número de inscritos más actualizado para el momento de la
preparación de este trabajo.
[22] Felipe
Serrano-Pinilla, “El derecho de la competencia como mecanismo para garantizar
rivalidad en las licitaciones públicas e impulsar el crecimiento económico”, International
Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional, 19 (2011), 155.
[23] Daniel
Rosas Rivero, “La doble concepción del principio de competencia en la
contratación pública venezolana”, Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Católica Andrés Bello, 74, 2021, 593.
[24] Agustín Gordillo, Tratado de derecho administrativo
(Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2014), 491.
[25] Simeon Djankov et
al, Public Procurement Regulation and
Road Quality (Washington: Banco Mundial, 2017),
https://www.researchgate.net/publication/321039112_Public_Procurement_Regulation_and_Road_Quality,
2.
[26] Publicada
en Gaceta Oficial N°
39.503 del 06-09-2010.
[27] Publicada
en Gaceta Oficial N°
2.818 Extraordinaria de 01-07-1981.
[28] Publicado
en Gaceta Oficial N° 40.727 Extraordinaria del 19-08-2015.
[29] “Compromiso”,
Fondo Negro Primero, http://www.fnp.gob.ve/index.php/compromiso/