Jean-Denis
Rosales Gutiérrez*
REDAV, N° 26, 2023, pp. 67-95
Resumen:
El artículo revisa la denominación de la actividad administrativa de derecho
privado y de actividad administrativa contractual ante la ausencia de una idea
ordenadora, teoría, principio o pensamiento sistematizador que circunscriba la
implementación de los medios de derecho público (las potestades
administrativas) por la unidad correspondiente en el cumplimiento del fin
inmanente del ordenamiento, especialmente cuando la Comisión Contratante
selecciona a los contratistas.
Palabras clave: Actividad – Contenido Regulador – Contrato Público.
Abstract: The article aims to review the name of the administrative activity of
private law and of contractual administrative activity in the absence of an
ordering idea, theory, principle or systematizing thought that circumscribes
the implementation of the means of public law (administrative powers) by the
corresponding unit in compliance with the inherent purpose of the ordinance,
especially when the Contracting Commission selects the contractors.
Keywords: Activity – Regulation –
Public procurement.
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Recibido |
11-12-2023 |
Aceptado |
09-01-2024 |
Con el esfuerzo de
precisar apropiadamente los objetivos, así como los límites del presente
artículo en relación con una parte fundamental de la teoría general de la
actividad administrativa estatal, se piensa tomar la siguiente acotación
afirmativa: intento de aproximación científica de las contrataciones públicas.
Resulta necesario
cuidar la claridad del razonamiento, la necesidad de puntualizar al sistema en
general y al sistema en particular, conforme lo expone con meridiana claridad
el Profesor Moles Caubet,
de acuerdo con el cual, el sistema es un orden que conduce a la unidad, ya sea
a la unidad de conceptos (sistema conceptual), o ya sea a la unidad de los
objetos (sistema real)[1].
Lo mismo ocurre con el Derecho como Sistema, indica el precitado autor, pues
existe el Derecho como ciencia, esto es, un sistema conceptual referido a muy
diversos conceptos jurídicos que ordenan a la pluralidad de las normas,
relacionándolas entre sí[2].
En efecto, las
normas, en general, no se encuentran aisladas, sino que ellas constituyen una
señalada instituta: órgano, reglamento, actuación material,
procedimiento, acto y contrato administrativo, servicio público y dominio
público; quedando así constituidas dentro de una unidad lógico-material de
carácter conceptual, de un modo muy sistémico, dentro del ordenamiento
jurídico.
Los pedestales
teóricos formulados por los estudiosos del Derecho Constitucional para el Derecho
Administrativo forman el presupuesto lógico necesario de la existencia del Derecho
Administrativo moderno venezolano. Se cuenta así, en ese sentido, a la
legalidad constitucional, o administrativa, como quiera entenderse, la que
define el área de ejercicio de la competencia legal asignada por el
ordenamiento jurídico a las autoridades encargadas de seleccionar, en el
presente caso, a los contratistas idóneos para satisfacer la necesidad pública
existente de la Administración Pública, a quien fue confiada
constitucionalmente a la potestad-función, o la competencia sui
generis, de
administrar eficazmente los recursos del Estado en beneficio de los
administrados.
García
De Enterría alude a la idea de la
legalidad como la técnica de la competencia legal[3]. En
relación con la competencia legal, el autor alude a una forma de someter
normativamente a las potestades administrativas de corte estatal de una manera
sistemática. Esto es, el encasillamiento normativo de las potestades
administrativas en contenidos lógicos estancos diferenciados, y que
teleológicamente, éstos cumplan con una razón de estado destinada al forzoso
bien común de los ciudadanos. Así, ésta legislación promulgada por las
autoridades democráticamente electas definen a las operaciones lógicas de las
distintas acciones administrativas realizadas por la administración, cuando
ésta entabla relaciones jurídicas de diversa índole con los administrados
conforme a los mecanismos constitucionalmente diseñados para envolverlos en una
situación jurídica.
De este modo, el
imperativo será definir, o puntualizar, la naturaleza jurídica de esa acción
estatal implementada con relación a los administrados, dependiendo del
contenido de la voluntad incorporada en el acto administrativo como
concretización de dicha voluntad legislativa, pues el ordenamiento
constitucional dispone de palabras, de vocablos, de verbos predestinados a
diferenciar la naturaleza jurídica de las funciones constitucionales: juzgar,
legislar, controlar, gobernar, o administrar. El verbo, entonces, denota una
clara competencia gubernamental.
Luego, cuando se
analiza a las múltiples funciones de la acción administrativa de la
administración pública ordenada jurídicamente como un ala instrumental de
concretización de los programas político-gubernamentales diseñados por el
Gobierno, se halla de nuevo con vocablos, palabras, dicciones o verbos, como
normar, o regular, limitar, autorizar, prohibir, expropiar, planificar,
fomentar, sancionar, controlar, presupuestar, controlar, organizar, entre
otras.
A resumidas, la
legislación promulgada emplea unos verbos que examinándolos, diseñan una
acabada teorización globalizante acerca de la indicada acción estatal (o
potestad), conforme a las pinceladas procedimentales delineadas por el
legislador, quien ilustra el cómo diferenciar una acción administrativa estatal
de la otra, y en fin, la formulación de las reglas, los principios y valores,
que circunscribirán su referido ejercicio, según los postulados trazados
normativamente por las autoridades legítimas, de un modo sistemático acorde a
los valores constitucionales plasmados en el sistema constitucional, con los
principios consagrados en los artículos 1 de las leyes administrativas
especiales, en este caso, el artículo 1 de la Ley de Contrataciones Públicas.
En líneas
conclusivas, el verbo anunciado por la legislación hace referencia a eso que
hace la Administración, en cada tarea definida legalmente, como una
competencia.
Lo contrario acontece
con la expresión acuñada de la “actividad administrativa de derecho privado,” o
incluso “de contractual”, pues las dos categorías jurídicas mencionadas, especialmente la manejada por Brewer-Carías de actividad
administrativa de derecho privado[4]
no posee una denotación material diferenciadora alusiva a un verbo
competencial. De igual manera ocurre, con Peña
Solís[5]
y que manipularon algunas autoridades judiciales[6] con
el segundo caso, y la totalidad de las autoridades judiciales con relación a la
primera y la tercera, no poseen una denotación material diferenciadora alusiva
a un verbo, o a una acción estatal determinada, sino a una expresión equivoca e
indeterminada materialmente, que no consigue distinguir la acción intelectual
ponderadora de los diferentes intereses legítimos envueltos dentro de la
relación jurídica de carácter colaborador que sostiene la Comisión con los
diferentes operadores.
La expresión de
actividad administrativa de Derecho Privado no denota nada con relación a la
manera en que el órgano contratante procede para seleccionar a los
contratistas. Y la actividad administrativa contractual[7]
patrocina su apelativo con un marcado criterio formal: un contrato; de
implementar un medio de derecho privado, no tanto, conforme con un contenido
material diferenciador de los restantes modos por parte de la Comisión.
El efecto, de la
exposición teórica procura desmontar la apuntada nomenclatura, sólo en el
ámbito de las contrataciones públicas venezolanas ante la necesidad de una
profunda revisión crítica, que siente las bases para la reconstrucción del Derecho Público de las contrataciones públicas
venezolano, puesto que ésta nomenclatura jurídica carece de la precisión
técnica, así como de una necesaria sistematización conceptual idónea para un
cuerpo científico aceptable.
Aunque, la expresión
actividad administrativa de Derecho Privado viene siendo discutida por casi
cuatro décadas, debe advertirse, que en nuestra opinión, no ha sido resuelta a
plenitud la imprecisión teórica envuelta con la respectiva designación. No es
suficiente demostrar la integridad de las incoherencias de la formulación
lingüística de dicha categoría potestativa en cuestión, ya que no contribuirá,
de manera única, a palear la actual situación de desidia del actual punto
jurídico, pues resulta necesario, por un lado, demoler de un modo uniforme a la
referida categoría con cada una de las situaciones arriba mencionadas; y por el
otro lado, de formular el apelativo correspondiente con su respectiva
teorización de una manera idónea, con la mística del bloque normativo
correspondiente.
Actualmente, la
denominación actividad administrativa de derecho privado, pudiera ser sustituida,
legalmente y de forma parcial, por la denominación actividad contractual, o
mejor dicho: actividad administrativa contractual, conforme indica el artículo
1 de la Ley de Contrataciones Públicas (pero sólo en este ámbito), cuando
menciona a la actividad estatal relacionada con los objetos contractuales
mencionados de la adquisición de bienes, la prestación de servicios y la
ejecución de obras. A partir de allí, la juridificación de la actividad
administrativa contractual con una serie de intereses generales específicos,
como un Derecho Administrativo de la gestión subordinada del patrimonio público
a los intereses colectivos en palabras de Meilán Gil[8].
Sin embargo, la
presente sustitución tuvo un notable doble efecto perjudicial con relación a la
reinante incoherencia de la teorización de las contrataciones públicas. El
primero devino en el relevo en el área de las contrataciones públicas de una
designación imprecisa con otra mucho más imprecisa aún. Que, a nuestro modo de
ver, solo puntualiza un poco más, desde un punto de vista formal, en cuanto al
medio jurídico iusprivatista
en la materialización de los cometidos. El segundo es el inconsciente abandono
categorial-doctrinal de las restantes aéreas “contractuales”, diferentes de las
contrataciones públicas, que acabaron siendo acantonadas dentro de la todavía existente “actividad
administrativa de derecho privado” para esas técnicas contractuales, sin
que nunca se detuvieren en un forzoso adentramiento dogmático para perfilar una
teoría cónsona con el empleo de esa técnica en el caso. Y, que requiere de
solución, con métodos jurídicos.
El método de la
destrucción teórico-argumentativa de la presente nomenclatura será el
racionalismo crítico inferido por “La Lógica de la Investigación Científica” de
Karl Popper[9],
pues la expresión: la actividad administrativa de derecho privado, o de
“actividad administrativa contractual,” carece de un revestimiento científico
suficiente, tolerable objetivamente por la comunidad científica del derecho.
La primera razón
considerada para plantear la total supresión de la expresión actividad administrativa de derecho privado
radica en la insuficiencia de un contenido indicativo de la materia tratada con
el nombre señalado. La denominación empleada no denota un contenido de acción
alguno por parte de la Administración. Con la expresión de derecho privado incorporada con actividad administrativa no se descifra el contenido específico de
esa actividad , pues la expresión “de derecho privado” o “contractual” es
bastante lata, o dilatada si pudiere decirse. Y con ello, que sea muy ambigua e
imprecisa determinar el contenido regulador de la decisión unilateral desprendida del
órgano o ente con suma precisión, cuando selecciona a los administrados
apropiados para conseguir la colaboración indispensable para el cumplimiento de
los fines propios[10].
A simple vista, la
voz “actividad administrativa de derecho privado” se toma de una manera más o
menos dilucidada para identificar lo comprendido en la expresión “actividad
administrativa”, referente con el empleo de potestades administrativas cuyo
ejercicio trae consigo irónicamente el nacimiento puro de un “contrato
administrativo”. No de un acto administrativo formal (potestad de autotutela
declarativa), o de una actuación material (potestad de autotutela ejecutiva), o
del reglamento ejecutivo (potestad reglamentaria), sino de un contrato estatal:
(¿es potestad de autotutela
ejecutiva?) y cuya definición formal nunca fue concretada con suma
precisión ante el acto administrativo formal definitivo. Una acotación bastante
curiosa, porque el contrato de derecho público en general, es mencionado por la
doctrina administrativa venezolana desvinculándolo de la noción de potestad
estatal, esto es, al contrato como una exteriorización del ejercicio de una
potestad estatal administrativa, pues el órgano o ente persigue un interés
público explícito por la Ley, pero en lugar, de hacerlo mediante el ejercicio
de potestades, administrativas, decide atendiendo sobre todo la naturaleza de
la materia que se trate, de utilizar un instrumento de derecho privado, y desde
luego sujetarse a un régimen también, de derecho privado[11].
Aun así, cabe la
posibilidad de insinuar la expresión de potestad
administrativa contractual del Profesor Araujo[12]
con su extraordinario Manual de Derecho Administrativo: Parte General; o en su
también otrora obra jurídica especializada, denominada Derecho Administrativo
General: Acto y Contrato[13]
o quizá, como una potestad administrativa de derecho privado, aunque no se
podría nunca coincidir completamente con ello. Araujo
define a la potestad administrativa
contractual como la posibilidad del Estado de crear situaciones jurídicas
de esta clase con los contratistas, de las que derivan derechos y obligaciones
de carácter económico recíprocos. Se trata del ejercicio de una modalidad de la
competencia administrativa para la consecución de los fines públicos. De este
modo, la actividad contractual tiene, así, esencia de herramienta jurídica, al
igual que las demás formas administrativas, como instrumentos que el Derecho
brinda para el obrar de la Administración Pública[14].
Los estudios
relacionados con la temática de los contratos administrativos, conocen
manifiestamente a esa noción como un acto jurídico estatal con forma de derecho
privado. Aun así, los expertos de la materia nunca asomaron la posibilidad del
contrato administrativo como exhibición del ejercicio de una potestad
administrativa, o de la autotutela: declarativa o ejecutiva, es decir, con sus
nombres y apellidos diferenciados. Ello conlleva a analizar una nota esencial
del contrato administrativo: cómo entonces nace éste, si no es a través de una
potestad administrativa atribuida legalmente a la administración. Y no puede
acontecer de otra manera. Es así en nuestra opinión, que el contrato
administrativo se presenta en una forma de la función administrativa. Tenemos
que tocar la potestad primero, para tocar al contrato administrativo como acto
jurídico después. Las potestades, son administrativas, por una clara razón. Y
asimismo, dicho contrato es público, por una lógica consecuencial. Esa potestad
y el contrato de la administración pública no son conceptos reñidos en lo
absoluto, sino que el segundo es, sólo, una aplicación concreta, un producto
del ejercicio de la primera, una variable de su aplicación práctica en la
realidad. Por eso, la doctrina nacional y extranjera no han dudado en afirmar
que, en suma, el contrato es una de las tantas formas de la función
administrativa, y también, una de las técnicas de colaboración voluntaria de
los particulares con el Estado, en materia de obras, bienes y servicios[15].
En tal sentido, quien
contrata con la Administración Pública, como señala Geny[16]
no es un contratista común, aún actuando en situación de subordinación
económico-jurídica respecto de las distintas personas jurídicas públicas, pues
la misma presencia del interés público califica de una forma robustecida la
posición del Estado y el contratista, al no considerarlos como simples partes
que negocian, sino también colaboradores que se topan, aun cuando persiguen
propósitos distintos[17].
Por tanto, lo anterior refleja la existencia de la ecuación dialéctica entre
autoridad y la colaboración voluntaria de los particulares.
Justamente, de la
lógica dialéctica suscitada entre la potestad/interés general/derechos de los
contratistas, surge la dinámica de la actividad administrativa estatal que se
vale de la técnica contractual, pues la decisión de selección del contratista
con el contrato envuelven una valoración técnica, que trasmuta la potestad
administrativa en el nacimiento de un contrato administrativo. En consecuencia,
nos encontramos con una obvia relación de género a especie en la formación de
los contratos públicos.
El autor argentino Dromi señala cómo la función
administrativa puede exteriorizarse jurídicamente bajo la modalidad de los
contratos administrativos. De ahí que la función ejecutiva y la actividad
administrativa son sinónimos de potestades administrativas. La diferencia
radica en el eminente rango formal de uno, y el conjunto enlazado de todos
ellos reunidos en un procedimiento recogido normativamente en el otro[18].
Visto así, la
contratación administrativa ostenta la cualidad de una herramienta de gestión
estatal erigida al servicio objetivo de los ciudadanos como ocurre con los
actos, las actuaciones materiales y los reglamentos. De este modo, la
Administración origina múltiples actos jurídicos estatales de contenido
administrativo ante el inexcusable ejercicio de sus potestades, siendo el
contrato administrativo, tan sólo, uno de ellos.
En una
primera aproximación conceptual, la actividad administrativa tiene una
estructura bastante simple. Generalmente, se halla con el acto administrativo
formal puro. Ocasionalmente, el acto administrativo formal se ordenará con la
actuación material. Y excepcionalmente, el acto administrativo formal acabará
ensamblándose con el contrato público, como ocurre con el mundo de las
contrataciones públicas. Muy excepcionalmente, también, aunque ello no debería
nunca sobrevenir así, la actividad administrativa queda configurada únicamente
con “una especie de contrato de derecho privado.”
Antiguamente, esa
última estructura de la actividad administrativa encontraba vigencia. De hecho,
el catedrático Pérez Luciani
decía: las Administraciones modernas, en una propensión siempre muy creciente,
vienen dotadas de medios de Derecho Público para atender el cuidado de los
intereses públicos, pero al mismo tiempo, y también con la misma propensión,
con los medios de Derecho Privado para ser utilizados de manera alternativa con
aquéllos; o por el contrario, la Administración Pública no dispone sino de
Medios de Derecho Privado[19].
Una tesis que queda
actualmente desvirtuada, tras analizar varios instrumentos normativos de tipo
decretal dictaminados con ocasión a la Ley Habilitante (2010-2012), como el
Decreto-Ley Orgánico de Bienes Públicos[20]
cuando juridifica a la totalidad de los contratos de compra-venta,
arrendamiento y las demás técnicas contractuales del artículo 76 (“La actividad
administrativa estatal privada de la Administración”), procedimentalizando
su completo ejercicio a un cauce legal estructurado con unas garantías mínimas
según el capítulo VIII, y que por ende, las termina sometiendo
consecuencialmente a la LOPA[21], de
un modo supletorio, y no residual. Confiriendo de esta manera, no sólo un
encuadramiento normativo muy concluyente, sino también principista, de las
técnicas contractuales que existían exceptuadas en parte, del derecho
administrativo. Este Decreto-Ley otorga sustantividad administrativa propia a
contratos públicos rellenados hasta hace un tiempo atrás, de una marcada
sustantividad privada; o al menos, se puede decir, que hoy en día hay una
sustantividad administrativa mayor, comparada con tiempos anteriores.
Como consecuencia
lógica, ello infiere una interrelación de técnicas del derecho público con las
técnicas del derecho privado, pero que fue mal distinguida patronímicamente
como una actividad administrativa de derecho privado ante la naturaleza dual de
su contenido, o como una actividad administrativa contractual ante la misma
naturaleza supra-conceptual de la noción contractual
con relación a varias disciplinas jurídicas. Esa relación analógica arriba traspolada al orbe de las contrataciones públicas podemos
extraerla del autor francés Timsit[22].
En tal sentido, la
doctrina venezolana, al analizar la justificación del procedimiento
administrativo, concluye que éste es una de las pocas figuras centrales del
Derecho Administrativo. Pues hay, así, una justificación teórica: el
procedimiento administrativo nace con ocasión al referido acto administrativo
–más no con el contrato administrativo expongo yo, sino mucho después: siglo XX–
y también que se halla una justificación contemporánea, producto de su
evolución: que el procedimiento administrativo es garantía de la Administración
vicarial y de la buena administración
como concepto jurídico[23].
En este orden de
ideas, el procedimiento administrativo como concepto que envuelve a la
actividad administrativa, viene construido en torno al concepto jurídico del
acto administrativo, pues según el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos (LOPA), el
procedimiento es un requisito mínimo de legitimidad del acto cuyo
incumplimiento trae consigo su falta de legitimidad de cara a la sociedad, al
calificársele como un acto nulo de pleno derecho: es entonces, un elemento
formal sumamente esencial del acto administrativo. Y conceptualmente, dicho
procedimiento administrativo está supeditado como un apéndice del acto
administrativo, tal como ocurre en cualquier tipo de función pública[24].
En el caso del
contrato administrativo sobreviene igual, pues, si bien es cierto que el
referido contrato administrativo es un concepto jurídico apéndice del acto
administrativo, a diferencia del procedimiento administrativo que es un prius que
confiere legitimidad al acto, el contrato público es un quid postea al acto administrativo. Hasta tal punto, que puede
certificarse lo anterior con el infalible argumento de que en el sistema de
pretensiones del Derecho Procesal Administrativo venezolano no existe un
recurso contencioso de nulidad contra el contrato administrativo, sino contra
el acto, e incluso contra el reglamento. Lo más parecido, es el recurso de
plena jurisdicción del Derecho Administrativo francés, que implica una acción
conjunta contra ambas nociones, pero con pretensiones completamente diferentes
entre sí.
Si se adentra
cronológicamente el estudio exacto del acto, del procedimiento y el contrato,
puede vislumbrarse que desde los tiempos del absolutismo ilustrado del siglo
XVIII, el acto administrativo es concebido como un producto de todas las
prerrogativas de potestad pública de las que dispone la administración, de
donde su nota más características es, sin duda, el carácter ejecutorio[25].
Luego, si se procedimentaliza mucho más con la unión
del contrato con el acto.
Ahora bien, pese a
verse esto en el espacio como un avance mínimo, es fundamental para el sistema
de garantías al concebirse la necesidad de contratar con una decisión
ejecutoria previa. Y luego, ya con un preciso Estado de Derecho, una procedimentalización rigurosa en una selección más
minuciosa del contratista, pero entendiendo que detrás de ese acto
administrativo ejecutorio de la comisión contratante, hay una historia
secuenciada de actos administrativos integrados en torno a un hilo conductor en
común, que acaba conclusivamente en el acto definitivo. Conforme a la secuencia
lógica contenida en la ley especial, el acto definitivo es el acto ejecutorio
ordenando la firma del contrato con el contratista ganador. Y como es obvio, el
acto ejecutorio no es redactado siguiendo el esquema de unas estipulaciones
contractuales por su misma naturaleza imperativa y ejecutiva. Por eso, el acto
ejecutorio es la buenapro,
y el contrato administrativo, el elemento que confiere la perfección
jurídico-material al acto ejecutorio de la Comisión Contratante[26].
Pero decir que existe
un contrato separado del acto ejecutorio no define el contenido regulador del
acto administrativo con precisión. Pudiere considerarse si la declaración
unilateral por enjuiciar la simple contratación pudiera denominarse como una
actividad administrativa contractual, como dijo Araujo, pero en nuestra opinión, no puede
considerarse así. El contenido natural del acto definitivo emitido por el
órgano contratante no sólo decide contratar con alguien tras una examinación o
una evaluación, sino que éste determina a las partes que estarán envueltas en
la relación jurídica originada con la firma del contrato, que es el período
ejecutivo del procedimiento administrativo de selección de contratista. La
denominación de la actividad administrativa contractual olvida la función del
acto en el procedimiento de selección del contratista, considerando que el
contrato es el elemento central, cuando no es el único, sino el segundo ante el
peso enorme del acto administrativo dentro de la justicia administrativa, pues
el contrato público está conectado con la declaración unilateral previa que
cimienta su origen dentro del procedimiento de formación de la voluntad
contractual.
De tal modo, que la
misma Ley considera ilegitimo, antijurídico, un contrato, desvinculado del acto
administrativo formal previo, proveyendo un mensaje primordial dentro de la
dogmática de las contrataciones públicas: la conexión forzosa del acto con el contrato
en el procedimiento de selección de contratistas, que forma parte del
procedimiento como un concepto jurídico en Italia, al supeditarlo como un
apéndice del acto, pues el procedimiento es un conjunto de actos preordenados
para la formación del acto administrativo definitivo[27].
De allí el concepto
básico de procedimiento: un conjunto de trámites formales que, de acuerdo con
la legislación, permiten a la Administración dictar el acto administrativo en
vista del ejercicio de potestades administrativas[28].
Pero es importante centrar el argumento de que muchas veces la simple idea de
la configuración legislativa de un procedimiento no basta para legitimarla ante
la sociedad, pues se requiere de la conveniencia y utilidad práctica para
simplificar el trámite al administrado[29].
Esto último, visto desde el punto de vista de la rendición de cuentas (accountability) y la gobernanza, que son nociones
prácticos de bien para el administrado que acude a la Administración para su
interés.
Por si ello
fuera poco, concurren múltiples objetos de contratación caracterizadores de una
determinada y diferente técnica contractual, que son diferentes de los
contratos empleados en las contrataciones públicas, como el contrato de
suministro de bienes, el contrato de la prestación de servicios públicos, el
contrato de la ejecución de obras, el contrato público de las concesiones, o de
las OPA’s, o de las OPV, o
del contrato de sociedad, o arrendamiento, o la compra, o la venta (remate), o
el crédito público, etc. Y toda la teorización sustantiva enmarcadora, y por
efecto, la teorización procedimental correspondiente, no va a ser nunca la
misma. Todas estas potestades deben poseer una denominación distinta acorde con
su materia. De allí, que a cada cosa, cada actividad administrativa estatal,
cada potestad, con su debido nombre y teorización respectiva.
Forsthoff dice: hay que atender más forzosamente al sentido del obrar
administrativo determinado por la Ley, que a la intencionalidad psicológica del
funcionario que redacta la parte dispositiva del acto[30].
La interrelación del
acto administrativo definitivo y el contrato administrativo ha sido definida
básicamente de dos maneras:
La primera indica una
conexión indefinida de carácter formal
conforme con la Teoría de la separación (Teoría de los
actos separables) diseñado por el Consejo de Estado con el Arrêt Martín[31],
debido a la inespecificidad de la función del acto y del contrato
público dentro del procedimiento de selección del contratista. No indicando
cuál es la función formal del contrato administrativo con su acto
administrativo previo.
De hecho, la misma
doctrina francesa contemporánea prestó poco interés a la noción de la operación
administrativa, siendo la técnica de la separabilidad tan sólo una concepción
atomística del procedimiento administrativo en cuestión, por la cual, el acto
administrativo definitivo queda totalmente separado del contrato
administrativo, basándose así, no en una construcción fundada en actividades
administrativas estatales, sino en los actos unilaterales, que son sus
elementos. Y tal carácter, por cierto, hoy en día constituye el pivote
principal del derecho administrativo moderno de las contrataciones públicas.
Una insuficiencia teórica, que se supera luego con la teoría de los actos
coligados.
Sin duda alguna,
éste, el contrato público, debe encontrar antecedentes conectados con el
ordenamiento jurídico por el acto administrativo formal definitivo de ese algo.
Y ese algo es un procedimiento de selección de contratistas que culmina con un
acto administrativo formal definitivo. Ambos elementos, acto-contrato, deben
conformar un binomio jurídico funcional unitario aplicado en bloque, como
ocurre ineludiblemente entre el acto constitutivo y la actuación material. La
anterior expresión denota una concretización conjunta en tiempos separados[32].
La segunda, la
Teoría de los actos administrativos coligados demuestra cómo el acto
administrativo constituye el antecedente susceptible de determinar de una
manera total o parcial, el acto consecuente, y que el acto administrativo
consecuente a su vez, es susceptible de ser determinado totalmente por el acto
administrativo antecedente[33].
Dicha determinación no sólo se refiere a la procedencia, sino a la totalidad de
los elementos de validez del acto administrativo. Y se manifiesta no sólo entre
el conjunto concatenado de los actos administrativos emitidos en la ejecución
del procedimiento administrativo, sino también entre el acto administrativo y
el contrato público, que viene siendo el acto final del procedimiento de
selección del contratista.
Debe realizarse la
siguiente salvedad: la convención no puede ser considerada como un acto
unilateral. No hay pues, actos administrativos bilaterales, porque los actos
administrativos son declaraciones unilaterales derivadas de los órganos o entes
públicos, mientras que todos los contratos, según Lares, son actos de la administración pública de carácter
bilateral o plurilateral, igualmente emanados de órganos o entes públicos, en
cuya celebración intervienen dos o más entidades administrativas, o bien, además
de una entidad administrativa, uno o más sujetos de derecho privado[34].
Además, el Estado no
posee verdaderamente la capacidad jurídica para contratar. Ella cuenta con una
aptitud legal para dictaminar actos jurídicos, esto es, con la competencia, más
no con la capacidad para entablar relaciones jurídicas simultáneas de carácter
recíproco con quienes asiente el concierto de voluntades mediante convenios[35].
Técnicamente, el Estado no contrata, sino que conviene con los
particulares. El verbo contratar, no puede conjugarse con el sustantivo Estado,
debido a su notable incompatibilidad jurídica[36]. De
ahí, que sea pertinente señalar la tramposa indicación de una competencia
contractual estatal, en lugar de una competencia convencional, como bien
argumenta Eduardo García de
Enterría-Tomás Ramón Fernández[37]. Además, de una revisión sumamente
difícil de precisar, hay que decir de una manera responsable ante la dificultad
de llegar a una conclusión definitiva al respecto, que las consideraciones de
los presentes autores en el área de los “contratos administrativos”, no son
tomadas en cuenta en Venezuela.
La contradicción
del contrato con el ordenamiento jurídico viene aparejada por su desvinculación
a través del acto administrativo, que fundamenta y justifica su existencia
dentro del mundo de lo jurídico, pues el contrato involucra a la ejecución del
contenido regulador del acto administrativo. De este modo, tal función del
contrato público, dentro de la teoría general del acto administrativo, consiste
en ejecutar, en realizar, en materializar, en cumplir específicamente el
contenido regulador del acto administrativo formal empotrado en su cavidad
sustancial: la orden de contratar con los comerciantes indicados por el acto
ejecutorio, en los términos de las condiciones de contratación descritas en el
pliego.
En cambio, el acto administrativo definitivo halla su obvio cimiento en el
ordenamiento jurídico. En consecuencia, el contrato hallará su fundamento en el
ordenamiento, indirectamente, a través del acto administrativo. Si el contrato
es contrario al acto administrativo, o ambos son conjuntamente contrarios a
derecho como una unidad de acción, entonces son contrarias al ordenamiento
jurídico, esto es, que éstos sean contrarios a derecho, y por efecto, que el
contrato administrativo constituya una contrariedad a derecho conforme al
artículo 98 LCP. Pudiéramos decir entonces, que la
firma de un contrato administrativo con ausencia de acto definitivo previo
supone una especie de vía de hecho
contractual.
Formalmente, el
contrato es un acto jurídico bilateral concretizador
del acto unilateral emitido por el contratante, quien en sí es resolutoriamente
creada para decidir argumentativamente: ¿Quiénes van a ser los futuros
contratistas del Estado? ¿Y por qué? Había que individualizar eso,
obligatoriamente, aunque esto sea obvio. Es necesario volver entonces a
encaminarnos en el acto administrativo, pero ésta vez, enfocado más en un
sentido procedimental; tomando en deferencia las incidencias que fueron sucediéndose
cronológicamente para la creación de la voluntad del contratante en la
selección de las partes del contrato administrativo; incidencias tales como: la
examinación, la evaluación y la recomendación.
El contrato público
no define el contenido del acto administrativo, sino que éste es el fin
existencial de tales actos previos. Y el acto administrativo formal define la
existencia finalista del procedimiento según el axioma: todo procedimiento culmina con un proveimiento administrativo; porque
el acto administrativo definitivo es el producto de la procedimentalización
legal de la actividad administrativa estatal.
Además, la firma del
contrato administrativo por el contratista beneficiado no supone un acuerdo
verdadero de voluntades, sino un respeto a las condiciones de contratación
formuladas unilateralmente por la Comisión con asistencia de un staff de
expertos en la materia. Hay una gran diferencia entre quien selecciona a los
contratistas y quien firma el contrato en nombre del órgano o ente contratante,
pues son dos unidades diferentes. El contenido regulador, natural e implícito
de la Resolución que selecciona al contratista viene siendo: la mera orden de
contratar con los operadores económicos seleccionados por contar con las
exigencias legales respectivas.
El operador económico
nunca formula las condiciones de contratación, sino que éstas son formuladas
unilateralmente por la unidad administrativa constituida a los efectos de darle
cumplimiento al bloque normativo de las contrataciones públicas. El operador
económico, o el oferente, o el contratista, o participante en el procedimiento,
nunca formulan sinalagmáticamente, las estipulaciones obligacionales del
contrato, sino que éste, consiente
convenientemente para sus intereses, las condiciones contractuales recetadas
por la Comisión. Y así, lo indica expresamente García
De Enterría: toda regulación del fondo del contrato administrativo se
construía en nuestro derecho, al amparo del principio civil de la autonomía
dispositiva (Arts. 1091-1255 Código Civil), y como estipulaciones contractuales
o pliegos de condiciones se incluían en el contrato, todas las especialidades
propias del contrato administrativo[38].
Sin embargo,
únicamente, el Derecho civil suplirá al Derecho administrativo, cuando éste
último manifiestamente así lo indique. Tanto así, que según Rivero, el contenido del contrato
administrativo viene determinado por la paulatina y creciente sustantividad del
derecho administrativo[39];
impidiendo así cualquier posibilidad de privatizar el contenido de las
cláusulas contractuales contenidas en el contrato administrativo. Entendiendo
que privatizar o publificar a la sustantividad administrativa de los contratos
administrativos no implica posicionar al Estado por encima, o, por debajo del
administrado, sino el juridificar según principios constitucionales
democráticos a ambas partes en la relación jurídico-administrativa de corte
contractual.
Cierto, el contrato
administrativo no está regido por el principio de autonomía de las partes, sino
que éste está encaminado esencialmente por el principio de la legalidad, que se
haya materializado a través de las disposiciones normativas de carácter legal,
reglamentario y ad-hoc (condiciones
de contratación específicas del caso). Pero, ésta también regulado mediante la
voluntad administrativa contractual –que es en gran parte, una potestad
discrecional más o menos vinculada a la ley y a la Constitución– pues las
estipulaciones que son señaladas unilateralmente por la unidad que selecciona a
los contratistas, también están supeditadas a la Ley, o a la Constitución en
condiciones de igualdad formal ante el bloque de la legalidad. No obstante, hay
un cierto sector de la doctrina que afirma lo contrario, al decir que es un
error concebir a la relación contractual administración-contratista, como una
relación entre desiguales, es decir, como una relación de imperio[40].
Ahora, el hecho de
mencionar que el contrato administrativo está regido por el principio de
autonomía de las partes implica aseverar la privatización del contrato público,
así como, desconocer resplandecientemente la auténtica naturaleza de todas las
condiciones de contratación contenidas en el Pliego, cuando éstas últimas
figuran, como el vital contenido nuclear, esencial y fundamental de los
derechos y obligaciones contractuales de los operadores económicos dentro del
procedimiento de contratación. Resumimos simplistamente el problema con una
incógnita: ¿Cómo emplear el principio dispositivo a un contrato público, cuando
el sujeto interviniente principal es el Estado, como autor intelectual único
del contrato, y además fija unilateralmente quien va a ser su contraparte?
Los términos del
contrato administrativo existen con anterioridad al nacimiento del
procedimiento de selección, pues este acto estatal representa la necesidad que
debe colmarse por el Estado recurriendo de modo irremediable a la colaboración
del sector privado para cumplir con sus fines, pues el procedimiento de
selección de contratistas cumple con la mera función de decretar la contraparte
del departamento ministerial, del órgano o del ente público en el mismo.
Existen dos clases de
normas dentro del mundo de las contrataciones públicas. Primero, las disposiciones financieras y planificadoras, las cuales
canalizan la colaboración indispensable del sector privado para la construcción
de la obra, determinando el formato, precio, materiales, criterios técnicos,
plan, en fin. Luego, las normas administrativas, que son muchísimo más
de carácter procedimental, a diferencia de las normas anteriores que tienen un
total corte sustantivo, y que permiten una racionalizada selección del
contratista para la obra concedida. Como es obvio, los dos aspectos del derecho
especial de las contrataciones están regulados por el derecho administrativo,
aunque situados en categorías doctrinales diferentes.
El fenómeno de las
contrataciones públicas, entonces, no tiene absolutamente nada que ver con el
derecho privado. Carece de sentido decir que el procedimiento para la selección
de un contratista y la firma de un contrato público que se despliega con el derecho
administrativo, y que se despliega con el derecho administrativo, y que acaba
con el derecho administrativo, y que entonces, finalmente, cuando buscan
realizar físicamente el contenido de contrato, éste acaba privatizándose debido
a la dinámica obligacional del contrato público.
En términos
conclusivos del catedrático español Villar:
los actos coligados y el contrato administrativo conforman una unidad
homogénea, en tanto que se hallan vinculados por una relación de carácter
ontológico: la validez de los actos consecuentes depende de los actos
antecedentes, y la eficacia de todos estos, de la completa existencia de
aquéllos[41].
Así, toda la voluntad administrativa contractual tiene un proceso de formación,
y otro de manifestación, cabalmente diferenciados[42].
Sin embargo, las tres
fases, la fase de formación sustantiva (condiciones de contratación), de la
formación de la voluntad unilateral (acto administrativo previo) y de la
formación de la voluntad multilateral (contrato), conforman indiscutiblemente,
un bloque unitario, inclusive a niveles jurídico-interpretativos finales. Si el
contenido del contrato es formulado siguiendo las condiciones de contratación,
entonces no hallamos sensato considerar el posible contenido privatista del
contrato administrativo firmado entre las partes, tras la consumación del
procedimiento de selección de contratistas realizado por quien selecciona al
operador económico ganador. Si este procedimiento nace siendo Derecho
Administrativo, entonces acabará siendo Derecho Administrativo. De tal modo que
no se concibe la potencial mutabilidad, si es que puede decirse, del
procedimiento, ni mucho menos sobrevenida, del contenido del contrato.
Con lo cual, queda
demostrado, además, que si no existe un acto administrativo formal definitivo,
no puede existir un contrato administrativo, pues no es permitida la firma de
un contrato público por un órgano o ente público si no fueron identificados legítimamente,
los operadores económicos que van a ejecutar sus obligaciones contractuales.
Ello no significaría una modalidad procedimental concursal, sino una modalidad
procedimental totalmente distinta como la adjudicación directa. Y aquéllos
contratos administrativos, que debieren ser firmados siguiendo las conducciones
procedimentales del concurso abierto y cerrado, y fueren firmados de manera
irregular, sin un concurso, o sin un acto definitivo, como una adjudicación
directa, la legislación, los considerará nulos de pleno derecho, suspendiéndoles
su contenido regulador, conforme con el artículo 98.1 LCP.
La nulidad del acto ejecutorio de la Comisión lía la nulidad del contrato.
En este sentido, un
acto administrativo previo y definitivo que selecciona al contratista ordena
contratar sin establecer el operador económico ganador, conseguiría que
encuadrare dentro del ordinal 3 del artículo 19 de la LOPA,
debiendo considerarse el acto como nulo. Todo acto calificador positivo debe
indicar la contraparte del Estado. Incluso, para ir más allá, si un contrato
administrativo, a los efectos de la Ley de Contrataciones Públicas, cambia el
objeto contractual descrito en el pliego, puede, por muy extraño que parezca la
imputación de un vicio invalidatorio de un acto a un
contrato, considerársele como desviación de poder. Y surge la pregunta ¿qué
hacer en el presente caso? ¿Puede considerarse eso desviación de poder
contractual? Esto es, utilizar la técnica contractual con un fin diferente al
previsto en la legislación. Sería interesante tomar en consideración la
anterior aseveración para los contratos de recursos humanos, al buscar conceder
un estatus de funcionario a un contratado por la vía de la renovación constante
de un contrato por servicios especializados según los artículos 38, 39 y 40 de
la Ley del Estatuto de la Función Pública[43].
De hecho, Badell Madrid explica con relación a la
nulidad del acto: En ese supuesto, como consecuencia de la nulidad del acto
administrativo que contiene la declaración de voluntad de la Administración, se
produce la extinción del contrato mismo, pues deja de existir uno de los
elementos necesarios para su validez:
…siendo que en éstas mismas reglas, se aplican las mismas
reglas que regulan la revisión oficiosa de los actos administrativos, y habida
cuenta, de que el contrato genera derechos subjetivos para el co-contratante, es preciso concluir que su ilegalidad sólo
puede emitirse en sede administrativa, cuando el vicio invalidatorio
de la voluntad contractual sea de nulidad absoluta[44].
De ahí, que se pueda
afirmar que la teoría de los actos coligados se halla normativizada por una
interpretación en sentido contrario en el artículo 98 LCP
con la teoría de las nulidades de los contratos administrativos, pues el mismo
sistema de las contrataciones obliga conforme los principios de la exclusividad
e imperatividad procedimental de Brewer-Carías, e indicado en la obra Principios del Procedimiento Administrativo
en América Latina[45]:
(obligación de ejercitar la potestad administrativa por la verificación del
supuesto fáctico indicado en la legislación especial), a eliminar cualquier
posible discrecionalidad del órgano o ente eligiendo un cauce cualquiera para
la sustanciación de la información suministrada por los operadores económicos
según la noción jurídica de un debido concurso, que no vulnere, sino que
respete, garantice y asegure, los derechos subjetivos dentro del procedimiento.
Lo contrario podría violar el régimen mismo del procedimiento.
De igual modo, el
principio jurídico de interdicción de la arbitrariedad de la Comisión
Contratante para la selección de los contratistas permanece plasmado con el
mencionado artículo 121 LCP. Por tanto, el
procedimiento de selección de contratistas no solo comienza con la mera emisión
de las condiciones de contratación de la Comisión de Contrataciones –órgano
ad
hoc de las contrataciones públicas– sino con la constitución de la
referida Comisión Contratante en sí, y el acatamiento de los canales
procedimentales diseñados para tales efectos.
De hecho, Brewer-Carías sostiene, que es un
principio unánimemente admitido el que todos los contratos celebrados por la
Administración Pública, incluso aquéllos que por su esencia excluyen la
aplicación del ordenamiento jurídico administrativo (en nuestra opinión, ya no
existen éste tipo de contratos públicos) obligan a observar como mínimo,
básicamente, las normas administrativas sobre competencia y procedimiento[46].
A éste fenómeno, se le llama iter contractus,
que justamente busca determinar cómo el procedimiento administrativo y el
contrato se vinculan como elementos estructurales de un sistema, es decir, un
conjunto armónico, que así debe ser interpretado, tanto como objeto de
conocimiento técnico, cuanto como vía de solución de los conflictos que pueden
presentarse en la actividad contractual del Estado.
Ahora bien, el
Derecho de las contrataciones públicas no toma en cuenta solamente sus
manifestaciones externas de voluntad, sino que penetra a través de éstas,
interesándose también por las distintas fases previas, que contribuyen a su
formación y exteriorización[47].
De ahí, que se tome al procedimiento como a un todo integral, enlazado desde la
constitución de la Comisión Contratante, hasta la firma del contrato, incluso
con la constatación en el cumplimiento del objeto contractual con una
inspección.
En efecto, para Herrera el artículo 98 LC encarna un debido procedimiento administrativo, en el
que se respeten y garanticen todos los derechos de los particulares
interesados, de un lado, y de motivar, ajustándose a los estándares del Estado
Constitucional, el acto por el cual se declare la nulidad del contrato[48],
porque todo poder está sometido al respeto de un procedimiento por el hecho de
su atribución legal, pues hay un procedimiento para cada poder, y un poder para
cada procedimiento[49].
En efecto, la potestad administrativa contractual por el hecho de ser conocida
o adjudicada a la Administración Pública, no se hace de inmediato operativa,
sino que se mantiene al solo nivel de “posibilidad de actuación licita”. Para
que tal potestad se materialice, es decir, se convierta en acto, es necesario:
que se determine normativamente la medida de la competencia, la cual se
ejercerá cuando concurran las circunstancias previstas por el ordenamiento
jurídico-administrativo; y que tales circunstancias surjan en forma de hechos o
actos jurídicos de la propia Administración Pública, o del particular, y sirvan
de factor de “puesta en marcha” del procedimiento administrativo encaminado a
concluir el respectivo acto jurídico.
Es así, como se
integra el procedimiento administrativo en la cadena conceptual de la
estructura de los contratos de la Administración Pública. Pues bien, teniendo
esto presente, puede afirmarse, siguiendo esta postura doctrinal, que el
procedimiento administrativo sería, en definitiva “la historia de la
transformación del poder en acto, historia determinada por toda la serie de
actos necesarios para que el poder se manifieste en una realización concreta”[50].
Lo que se quiere
destacar característicamente, es que los actos administrativos de la llamada
actividad administrativa de derecho privado, o contractual, como acontece con
las actividades administrativas restantes, aluden al concepto de acto jurídico,
esto es, cualquier decisión o resolución administrativa, de carácter regulador,
y con efectos frente a terceros, dictada por la Administración en el ejercicio
de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria[51]. O
como explica el autor español García Trevijano-Fos: los actos jurídicos deben dirigirse
indispensablemente a la producción, a la fundación, o al establecimiento de una
consecuencia jurídica[52];
una obvia secuela, que radicará en la fundación, en la modificación, o en la
extinción de una situación jurídica, de un derecho, o de un deber, o de un
conjunto de ambos elementos en su declaración vinculante como indicaría en su
fecha el autor español Gallego; o
también, en cuanto reconoce la existencia de los actos administrativos reales
para la determinación de la condición de una determinada cosa, o documento.
Y no se conoce, con
puntualidad, en qué se fundamenta ese carácter jurídico-vinculante del “acto
administrativo de derecho privado,” “o contractual,” si es que podemos utilizar
esas locuciones jurídicas con la mencionada actividad administrativa, porque ello
puede prestarse a confusiones con otras nociones jurídicas como el acto
administrativo de origen privado: una noción completamente distinta de la
anterior; o si sencillamente, que el contenido regulador del acto
administrativo de la Comisión de Contrataciones, es un contrato. Pero es que la nomenclatura mencionada con ese
acuñamiento, permite la posible formulación de tal tipología de acto
administrativo formal conforme a ese posible contenido natural. Y ese contenido
que desconocemos a pedazos, debemos decretarlo con suma precisión, a través de
otra nomenclatura mucho más cónsona con su contenido real, o aparente, como es
la noción de acto administrativo calificador, pues como ya fue indicado con
anterioridad, la resolución del contratante contiene una orden de querer
contratar, sólo con quien cumple con los requisitos previstos en las
condiciones de contratación. Quién, y cómo se verifica el respeto de los
requisitos requeridos, ese es el meollo del asunto.
Entonces, debe
determinarse con exactitud esa idea ordenadora, esa teoría, ese principio, o
ese pensamiento sistematizador[53]
dentro del mundo de las contrataciones públicas, mediante la inducción de una
teoría bastante general, que a partir de las particularidades que presenta el
sector administrativo de las contrataciones públicas, reconduzca cada una de
los pedazos y de las soluciones singulares existentes, hacía unos principios
generales del derecho; entendidos ambos, como unos procesos de interacción
recíprocos del derecho, glosando completamente a Schmidt-Assmann con la idea
esencial del presente ensayo.
Desde un notable
punto de vista metodológico, tal idea ordenadora, teoría, principio, o
pensamiento sistematizador, tiene por objeto la construcción de un sistema; se
sirve a este propósito de un presupuesto o un postulado sistemático, que
conjuntamente con la noción de sistema, como expresiones características de la
ciencia del derecho en la consecución de la justicia, buscan su materialización
conforme con el fundamental basamento principista de la igualdad. Todo esto
encuadrado dentro de los estudios de Friedrich
Franz Von Mayer con su: Grundsätze
der Verwaltunsgrecht
publicada en 1862, que fue estudiada por Schmidt-Assmann.
La referencia a tal
contenido regulador, a la declaración vinculante, o al estado intelectual
implica toda la operación lógico-intelectual efectuada racionalmente por el
órgano o ente público declarado competente para determinar ese derecho
aplicable en la situación concreta. Y ello, instituye un antropomorfismo vital
para una disciplina científica como el Derecho administrativo, y que debe
ineludiblemente determinarse con relación al mundo de las contrataciones
públicas, pues debe construirse una dogmática para la susodicha instituta pública conforme a los
lineamientos del método constructivo de la dogmática alemana del
Derecho, pero dirigida ésta a la construcción de instituciones y relaciones
jurídico-administrativas con el tecnicismo jurídico modelado según los esquemas
técnicos de la Pandectística. No tanto en relación
con el contrato público, el cual representa una concepción atomística del
fenómeno de la contratación, sino de la totalidad de los medios de derecho
público que fueron cabalmente procedimentalizados,
pues la ordenación, no es sólo contractualmente sustantiva, sino también, es en
esencia contractualmente adjetiva. La ordenación jurídica persigue seleccionar
de manera justa a un contratista idóneo. La construcción ya insinuada entonces,
no implica sólo una parte del fenómeno sistematizado, sino de la integridad de
sus unidades configurativas dentro de su régimen jurídico ante los tecnicismos
que fueron modelados normativamente.
Concíbase por construcción según Orlando como el término más comúnmente empleado por los
juristas para indicar la operación lógica característica de la Ciencia del
Derecho (diferente de la interpretación de las leyes), que consiste en definir
a un hecho, a un acto, a una relación, a una institución, con la finalidad de
insertarlo en el sistema de los conceptos jurídicos[54].
El método de construcción dogmática del Derecho
se denomina método jurídico. Y su mayor ventaja consiste en permitir que se
eliminen del Derecho Administrativo muchas materias no jurídicas que, por un
grave descuido, han sido mezcladas con las nociones jurídicas, pues durante
todo un siglo fue considerada el Derecho Administrativo –luego volvió a serlo–
como una ciencia política subordinada a la conveniencias, a las oportunidades
del Gobierno. Es hora de reaccionar contra esta concepción y de reivindicar su
carácter estrictamente jurídico[55].
La construcción aparece como una operación lógica realizada por el
estudioso del Derecho después de formular un variado grupo de argumentos
explicativos de corte técnico, sensatamente indicados, ordenados y
jerarquizados según criterios sustantivos, a los fines de sintetizarlos, o
esquematizarlos, mediante juicios categóricos de carácter afirmativo o
negativo, que acabarán siendo reunidos en una congregación terminológica
denominada: el concepto.
En otras palabras, el
jurisconsulto como estudioso del derecho subsume un hecho fijo: por ejemplo, la
calificación, en una determinada categoría jurídica con la finalidad de
atribuirle una delimitada valoración normativa. Y así, disipar dudas, lagunas
conceptuales, ordenando “el acto” o, “a ese conjunto de actos jurídicos” dentro
del sistema conceptual ramificado del Derecho Administrativo venezolano,
conforme ya aparece recogido legalmente con los verbos indicativos de la
competencia como proceder: calificar, o descalificar, mencionados en los
artículos 89 al 95 LCP[56] o
con el reglamento[57]
en los artículos 16.8, 16.12, 16.24, 66, 67, 68, 69, 84, 87.4, 87 Parágrafo
Único, 100, 105, 106 y 108, especialmente con el artículo 100, que con su
contenido, ofrece una visión de conjunto, o sistemática para el termino calificar
dentro del bloque normativo de las contrataciones públicas, nunca antes
visto en normativas de la materia anteriores. Especialmente, cuando el artículo
6 define la calificación como el resultado de un examen de la capacidad legal,
técnica y financiera de un participante para cumplir con las obligaciones
derivadas de un contrato público. Teniendo entonces un carácter interpretativo
imperativo sobre el resto del articulado.
Para Schmidt-Assmann,
la función dogmática de la Ciencia del Derecho consiste en resolver, y decidir
argumentalmente, y de un modo sumamente coherente, por referencia, o por
relación con un determinado sistema, las concretas y singulares cuestiones
suscitadas, mientras las normas de Derecho Administrativo terminan siendo
aplicadas a la realidad del caso concreto para los administrados[58].
Así, con el servicio de los conceptos e instituciones del Derecho
Constitucional y del Derecho Administrativo General, nosotros conseguimos
interpretar el bloque normativo, concerniente a ésta parte especial del derecho
administrativo. Igualmente pudiera sobrevenir a la inversa dice él: todos los
conceptos y las categorías de la Teoría General del Derecho Administrativo
habrán de someterse a una constante exploración, a los efectos de la continua
evolución que las demás áreas especiales del derecho administrativo
experimentan[59].
Además, como diría
lúcidamente Orlando, la dogmática
y la sistematización jurídica son dos cosas totalmente diferentes, aunque éstos
se encuentren emparentados, ellos no son similares. En uno radica la sustancia,
en el otro radica el procedimiento. Lo dogmático es el pensamiento que tiene
por objeto la doctrina, o los axiomas deducidos, o desarrollados
normativamente, mientras que, la sistematización jurídica se refiere a la
cualidad singular del pensamiento dogmático, que consiste en querer demostrar
con relación a los grandes sectores normativos, todas sus semejanzas, sus
compatibilidades e incompatibilidades con las restantes nociones e
instituciones, sus relaciones e interacciones, su fundamento y estructura. Con
todo, el pensamiento sistemático de la Ciencia del Derecho no puede estar atado
a una escala de valores inmodificable, ni tampoco puede convertirse en un
pensamiento de carácter estático, que no soporta modificaciones sobrevenidas
conforme los hechos sociales que varían el contenido de la institución
estudiada.
En igual sentido, Gallego Anabitarte sostiene que, la
Ciencia del Derecho tiene un doble carácter: por una parte, es un pensar
dogmático; por otra parte, es un pensar investigador. El pensar dogmático “es
aquél que tiene como fin el pensar hasta el final de una opinión dotada de autoridad”[60].
El pensar jurídico-dogmático tiene que mover y mantenerse dentro del cuadro
dado, desarrollando en él serie de distinciones, relaciones con otros puntos,
clasificaciones, etc., proceso intelectual éste, lleno de dificultad y que
tanto molesta al lego[61].
Por el contrario, las
afirmaciones, las respectivas teorías elaboradas con relación a la
instituciones estudiadas se encuentran condicionadas a lo inicialmente
mencionado, pues de ellas dependen del progreso del conocimiento y de la
pervivencia de los presupuestos lógicos, o de los postulados diseñados para
servir de pedestal a la dinámica del concepto con relación a su aplicación a
los administrados. De este modo, la dogmática supone la implementación de las
herramientas desarrolladas por el sistema general, concretamente también del
administrativo, para solucionar los casos, y además construir conceptos que se
requieran, o para sistematizar institutas
condensadas en los textos normativos, o para corregir, o a lo sumo superar su
vigencia, así como revisar la exactitud de los conceptos formulados en
determinados momentos históricos ante las exigencias de los nuevos periodos
históricos, cosa que no corresponde únicamente a los catedráticos, sino también
a la justicia constitucional, y administrativa en Venezuela.
Así, cuando se habla,
por ejemplo, de que nuestro Derecho Administrativo, en este caso, el Derecho
Administrativo de las Contrataciones Públicas, ha de construirse de acuerdo con
la construcción de conceptos, o según algunos otros autores: el método jurídico,
se está aludiendo claramente a la primera de las citadas finalidades, es decir,
al método de elaboración científica[62], en
el presente caso de un preciso bloque normativo específico: la Ley de
Contrataciones Públicas y su Reglamento.
La idea primordial
del presente punto, descansaría en que si resultare posible reconstruir
sistemáticamente todo el Derecho de las contrataciones públicas, se podrán
identificar los valores en conflicto y neutralizar sus contradicciones, o la
desintegración que en la evolución de éste especifico sector del derecho
administrativo terminó siendo envuelto con lo muy imprecisa de su denominación,
pues no se entiende como ésta teniendo una teorización casi perfectamente
perfilada de la potestad administrativa, no es modificado el apelativo de la
categoría jurídica.
La construcción
conceptual de calificaciones como el acto jurídico unilateral, permitiría
remediar toda esta contradicción entre el ordenamiento jurídico y la realidad
existente con relación a un determinado acto, o un conjunto concatenado de
actos jurídicos unilaterales. La utilidad práctica de la construcción radica no
solo en su acomodamiento a los hechos, sino en su beneficio práctico, por
cuanto ésta facilita la aplicación de la norma, simplificando la explicación y
el total manejo de las normas al imprimirles una coherencia intensamente
racional, que satisfaga las exigencias lógicas de la comprensión, y contribuya
además a la agudeza de las instituciones según fueron cristalizadas en los
instrumentos normativos. Además, la construcción conceptual contribuye
significativamente con la falsación de antiguos dogmas jurídicos que eran
considerados dentro de determinados momentos históricos como cónsonos con la
idea del derecho vigente de esa determinada época histórica.
De este modo, la
ciencia jurídica vería a través del Derecho Administrativo con la falsación
jurídica, o la formulación de nuevas teorías jurídicas, aportando una mayor
transparencia en beneficio de la actividad administrativa estatal, suscitando
entonces una mayor confianza, así como una mayor credibilidad y aceptación por
parte de la Administración entre los administrados, que reformula las teorías
jurídicas que devienen precisamente de las nuevas regulaciones normativas, e
incluso de todos los dictámenes jurídicos emitidos por la Procuraduría General
de la República o las oficinas de consultoría jurídica, de conformidad con el
artículo 11 LOPA.
De esa manera, y en
resumen, la construcción jurídica constituye la premisa básica de la Ciencia
del Derecho. Es decir, del derecho positivo de un determinado país, pues
mediante un proceso de abstracción, construcción y generalización, se deducen
los principios jurídicos informadores de aquellas normas. Reconstruir los
institutos en que se unen aquellos principios, coordinar los institutos en un
sistema, he aquí la tarea del jurista, según Orlando[63], pues según éste importante autor
Italiano, la necesaria reconstrucción del derecho público está sometido a un
sometimiento riguroso de todos los conceptos dogmáticos fundamentales
cristalizados en todas las nuevas regulaciones legislativas en la construcción
de un sistema científico con cada una de las figuras centrales de las
disciplinas, esto es, con cada una de sus institutas y de sus ideas esenciales
dentro del sistema jurídico en cuestión. Como acontece actualmente, con el
bloque normativo de las contrataciones públicas, que terminó siendo de alguna
forma, en nuestra opinión, redimensionado con nuevas afirmaciones lógicas,
categóricas, ligadas a la operatividad de las nociones recogidas.
Se halla
particularmente preocupante que no se sistematicen adecuadamente los contenidos
de la actividad administrativa estatal obedeciendo a criterios
lógico-científicos, con sus respectivas técnicas jurídicas concretizantes
frente a la esfera jurídica-subjetiva de los administrativos. Ello contribuiría
notablemente al entendimiento de nuestra disciplina jurídica, lo que es el
deber ser de los administrativistas en cualquier país. Entonces, el Derecho
Administrativo no puede quedarse como un mausoleo, una estatua o un panteón que
recoge símbolos, sino como un medio operativo para regular la compleja
dimensión del Estado. Ante esta natural evidencia, su conformación debe ser la
que corresponde al régimen orientador del orden jurídico, pero al mismo tiempo,
ha de estar dotada de la flexibilidad necesaria que permita su actualización
para impedir que se constituya en un obstáculo al cambio social.
El Derecho en general, y por vía de consecuencia, el Administrativo, no
evoluciona de una forma milimétricamente racional según un diseño planificado.
El Estado, y la Administración también, es producto de los acontecimientos
históricos que marcan la pauta en los asuntos políticos, económicos, sociales,
culturales que le son en esencia. Éste debe ser un reflejo de los diferentes
tipos de relaciones que surgen de los actores en una sociedad.
Cuando se enmarca la dinámica de las relaciones administrativas a través de
los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 6, constitucionales, que se supone, son la normas
que componen el ADN del Estado venezolano en cualquiera de sus formas –una
forma biológica de ver la tesis alemana de Otto
Bachoff de las Endonormas
Constitucionales que sirven de parámetro interpretativo para las restantes
normas del texto constitucional, e incluso de las normas infraconstitucionales–
surge inmediatamente la necesidad de decantar, mediante el método deductivo,
las especificidades de la relación administrativa estatal con la totalidad de
los administrados, a través del ejercicio individualizado de cada potestad
administrativa que es instituida constitucional y legalmente para cumplir con
fines que les son propios.
La actividad administrativa de Derecho Privado como potestad implica una
rareza. De hecho, la mera alusión de la misma como una potestad, ya supone una
extravagancia. Y de igual manera acontece, con la actividad administrativa
contractual, pero a niveles muchos menores. La última categoría jurídica es
mucho más específica y entendible. No obstante, no es suficiente para entender
con suma exactitud el alcance de dicha noción del mundo de las contrataciones
públicas. Pudiere decirse que el presente estudio representa una
complementación de la teoría de los actos coligados. Es difícil precisarlo con
certeza, y especialmente con exactitud. Éste tipo de publicaciones, es en mi
humilde opinión difícil de medir. No se sabe hasta dónde pueden llegar las
secuelas del estudio. Lo que sí es seguro, es que el mundo del Derecho,
esencialmente de la legislación administrativa, debe ser reinterpretado una y
otra vez desde los diferentes ángulos para comprender su total dimensión.
Esta investigación aspira desmenuzar un poco más el mundo de las
contrataciones, pero en un sentido más potestativo, que el meramente
procedimental, o de interpretación sustancial del binomio jurídico-funcional:
acto administrativo-contrato. Muchos de los términos jurídicos del Derecho Administrativo
se cuidan mucho hoy en día, pero con sus respectivas matizaciones. Los alemanes
contribuyeron mucho al Derecho Constitucional y al Derecho Administrativo, pero
muchas de esas posturas doctrinales, tenían que ser matizadas a la luz del
Estado de Derecho, y por supuesto, lo fueron. Araujo
lo explica muy bien en su obra Concepto
y Contenido de Derecho Administrativo.
En este sentido, es importante estudiar desde un enfoque completamente
diferente a la actividad administrativa contractual, y por supuesto, estudiar
de nuevo a la actividad de derecho privado del Estado ante esos los criterios
jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia. De hecho, se pueden
mencionar otras rarezas en el mundo del Derecho Administrativo venezolano con
los famosos “actos administrativos cuasijurisdiccionales” que afortunadamente
han pasado a considerarse como actos administrativos arbitrales enmarcados en
la potestad de la limitación administrativa de un Estado, esto es, dentro de la
muy mal denominada policía administrativa. Hasta tal punto, que el mismo Peña, abandonó esa anodina terminología
en su Manual, cuando explica que:
…en la tendencia
que se observa actualmente en el ordenamiento jurídico venezolano a conferirle
arbitral a la Administración, tal vez siguiendo modelos extranjeros, sin
detenerse a reflexionar sobre la compatibilidad de esas normas con los
correspondientes preceptos constitucionales contenidos en los artículos 26, 137
y 253, de los cuales es posible hilvanar una tesis que postule el monopolio del
Poder Judicial sobre las controversias que se susciten entre los privados, en
virtud de que dichos preceptos consagran el derecho a la tutela judicial
efectiva, el principio de separación de poderes y la competencia exclusiva y
excluyente del Poder Judicial, respectivamente[64].
Ahora bien, para
acabar, el hecho de que, sea el Derecho Administrativo, el ordenamiento común
de la Administración Pública, el hecho de que la Administración actúe, por lo
general, sometido a su Derecho propio, no quiere decir que estemos en presencia
de un Derecho Común, dentro del ordenamiento, sino de uno de los Derechos
Especiales que éste tiene. Ello tiene particular importancia en el orden
metodológico del Derecho Administrativo: si los cultores, si los cultivadores
del Derecho Administrativo, no debemos ser esclavos de los conceptos, de los
tecnicismos fabricados, modelados por otras tantas disciplinas jurídicas,
tampoco podemos ignorar por completo las conquistas por ellas logradas. De allí
que se haya afirmado que aun cuando la obra crítica actual, acabara por
emancipar completamente al Derecho Administrativo. Todavía queda mucho por
hacer. Y mientras todo esto ocurra, se sustentarán sus raíces con la sabia de
la dogmática y el derecho civil, recibiendo de él, aspiraciones y enseñanza.[65]
■
*
Abogado egresado de la
Universidad de Los Andes (ULA): Mención Cum Laude. Especialista en
Derecho Tributario. Especialista en Derecho Administrativo. Doctor en Ciencias
Jurídicas (LUZ). Profesor Agregado en Derecho Constitucional (ULA). Profesor de
la Especialización de Derecho Administrativo y de Derecho Tributario (ULA). Coordinador
del Grupo de Investigación Robert Von Möhl
(GIROVOM). Orcid: 0000/0003-1744. Investigación Financiada por CDCHTA-ULA:
Código D-490-1709-B..
[1] Moles Caubet, Antonio, El Sistema
Contencioso Administrativo Venezolano en el Derecho Comparado en los Estudios
de Derecho Público de la Universidad Central de Venezuela (UCV). Caracas,
1997, p. 429.
[2] Ídem.
[3] García De Enterría, Eduardo, La
Lucha Contra las Inmunidades del Poder. Editorial Thompson-Civitas. 3° ed.
Cuarta Reimpresión. Madrid, 2004, p. 21.
[4] Brewer-Carías, Allan Randolph. Los Contratos del Estado y la Ley de
Contrataciones Públicas. Ámbito de Aplicación. Ley de Contrataciones Públicas.
3° ed. Caracas, 2012, p. 9
[5] Peña Solís, José Manual de Derecho
Administrativo: La Actividad de la Administración Pública: La Policía
Administrativa, de Servicio Público, de Fomento y Gestión Económica. V. III.
Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2003, p. 35 y ss.
[6] Cfr.
Sentencia Nº 601 SC-TSJ del 14-05-2012. Caso Grupo Telemático de Lotería GTL.
S.A. Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; o la Sentencia Nº 57 de SC-TSJ del 14-08-2013.
Caso Los Monteiro Vs IAN. Magistrado Francisco A. Carrasquero López.
[7] Hernández-Mendible, Víctor Rafael, El régimen jurídico del procedimiento de
selección y del expediente administrativo de contratación. 3° ed., Caracas,
2012, pp. 65, 66, 69. De igual forma, Linares, Aurilivi, Los principios que rigen los procedimientos administrativos de
selección de contratistas. 3° ed., Caracas, 2012, pp. 127, 129, 131, 132,
134. Hernández, José Ignacio, El
Contrato administrativo en la ley de contrataciones públicas venezolana. 3°
ed., Caracas, 2012, p. 179. García
Soto, Carlos, Posición de la
Administración en su actividad contractual. El caso de la ley de contrataciones
públicas y su reglamento. 3° ed., Caracas, 2012, p. 191 y ss. García Soto,
Carlos, “Principios de la actual actividad administrativa contractual” En VII Jornadas de Derecho Público: El Derecho
Administrativo Económico en los inicios del Siglo XXI. Universidad Monteávila.
Caracas, 2008, p. 91.
[8] Meilán Gil, José Luís, El proceso
de la definición del derecho administrativo. Madrid, 1967, p. 85.
[9] Popper, Karl, La lógica de la investigación científica. Editorial Tecnos. 1962.
[10] Sayagués Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Fundación de
Cultura Universitaria. 9º ed. Montevideo, 2004, p. 251.
[11] Peña Solís, José, cit., p. 34 y 35.
[12] Araujo Juárez, José,
Derecho Administrativo. Parte General.
Ediciones Paredes. Caracas, 2007, p. 604.
[13] Araujo Juárez, José,
Derecho Administrativo General. Acto y
contrato. Ediciones Paredes. Caracas, 2011, p. 284.
[14] Ídem, p. 255.
[15] Ídem.
[16] Geny, Bernard, La Collaborations des Particuliers avec l’Administration. París,
France, 1930.
[17] Flamme, Maurice André, “Los Contratos de
Obras Públicas de la Administración” en Revista
de la Administración Pública N° 21. IEP. Madrid, 1956.
[18] Dromi, Roberto, Derecho Administrativo. Editorial Cd. Argentina. Buenos Aires,
2004, p. 457.
[19] Pérez Luciani, Gonzalo, “Funciones del Estado
y actividades de la Administración” en
Revista de Derecho Público Nº 13, 1983, p. 21.
[20] Gaceta Oficial N° 6.155 Extraordinaria del 19-11-2014
[21] Gaceta Oficial Nº
2818 Extraordinaria del 01-07-1981.
[22] Timsit, George, “Le
Rôle de la Notion de la Fonction Administrative” en Revue de Droit Comparée. Volumen
16. Nº 3, 1966, pp. 684-685. Pero aun cuando, tal descripción fuera
inicialmente posible, quedaría por resolver la naturaleza de las reglas del
Derecho aplicables por los sujetos administrativos en cada caso, pues es sabido
que disponen tanto de las normas propias del Ordenamiento Administrativo, como
de las de otros Ordenamientos, sin que quepa desproveer de importancia a éste
problema, remitiéndole a zonas límites y extremas donde únicamente tendría
trascendencia episódica.
[23] Hernández, José Ignacio, Lecciones de procedimiento administrativo. FUNEDA. Caracas, 2012,
p. 27.
[24] Pérez Luciani, Gonzalo, El Principio de Legalidad. Academia de Ciencias Políticas y
Sociales. Caracas, 2009, p. 39.
[25] Vedel, George, Derecho Administrativo. Aguilar. Buenos Aires, 1980, p. 57.
[26] Es importante destacar, que la doctrina no
estudiado con suma precisión el carácter ejecutorio del acto de la Comisión
Contratante.
[27] Ranelletti,
Orestes, Teoría degli Atti Ammnisitrativi
Speciali. 7° ed. Giuffré. Milán, 1945.
[28] Giannini, Massimo Severo, Dirritto Amministrativo. Tomo I. Giuffré. Milano, 1970.
[29] Hernández, José Ignacio, El procedimiento administrativo. FUNEDA. Caracas, 2012. p. 35.
[30] Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo. Madrid, 1958, p. 291.
[31] Consejo de Estado
Francés, Los Grandes Fallos de la
Jurisprudencia Francesa. Ediciones Librería del Profesional. Buenos Aires,
2002, p. 56.
[32] La concreción en tiempos separados, queda
demostrada con la separación temporal establecida en la Ley de Contrataciones
Públicas al indicar, que el contrato deberá ser suscrito dentro de los tres
días siguientes a la notificación de la calificación positiva emanada de la
Comisión Contratante.
[33] Tavares Duarte,
Fabiola, Actos administrativos y
contratos de la administración pública. Teoría
general de la conexión”. Caracas, 2003, p. 39.
[34] Lares Martínez, Eloy, Manual de Derecho Administrativo. 12° ed. Caracas, 2002, p. 247.
[35] Cosculluela, Luis et al, Derecho Público Económico. 4° ed. IUSTEL. Madrid, 2011, p. 176. Así
lo menciona la doctrina española, “que las condiciones contratantes son
términos que se aceptan o no por los participantes”. Al final cierra, “por
lo que el contrato administrativo es esencialmente de adhesión”.
[36] Sentencia de la Corte Suprema de Justicia/SPA
del 14-12-1961.
[37] García, Eduardo-Fernández, Tomás, Curso de Derecho Administrativo. Tomo II.
Civitas. Madrid, 2000, p. 671 y ss. “como hemos hecho, los convenios
interadministrativos propiamente tales que habrán de estudiarse en el Derecho
de la organización, y limitándonos al tema de los convenios entre la
Administración y los administrados en sus diversas formas (contratos administrativos,
contratos privados, conciertos de administración), ¿es posible encuadrar estas
figuras bajo el esquema técnico del contrato?”.
[38] Rivero Ysern, Enrique, La interpretación del contrato administrativo. Universidad de
Sevilla, 1971, p. 39.
[39] Ídem, p. 39.
[40] Gherssi,
Oscar, “Autovinculación y potestades
públicas en los contratos estatales” Revista Electrónica de Derecho
Administrativo Venezolano, Nº 1, 2013, p. 193. Atreviéndonos a visualizar
mejor la posición del Catedrático, valdría la pena tomar en consideración las
ideas del español Sánchez De La Torre
(1965) en “Aspectos del saber jurídico” en Revista de Derecho Español y Americano,
Nº 9, p. 50, cuando menciona “Bien que no sea ocioso precisar aquí que
entendemos el Derecho como una Situación Jurídica, en el sentido de que, aunque
en el pensamiento clásico se viene estudiando al Derecho como una relación
jurídica dentro de la cual hay una obligación y un derecho subjetivo, ha
llevado a idear el concepto de situación jurídica dentro de las cuales las
posibilidades individuales, no consisten simplemente en obligación, y en
derecho subjetivo, sino en posibilidades de conducta más ampliamente descritas
como situaciones jurídicas: Activas-Facultad-Derecho Subjetivo-Potestad; o ya
pasivas: Gravamen, Obligación, Sujeción”. Suena muy atractiva
la postura del catedrático, mucho más garantista para el
administrado-contratista, desafortunadamente, es muy ampliativa. La intención
no es mala en nuestra humilde opinión, pero fue muy extendida. Los términos de
la relación jurídica contractual de carácter administrativo, son ya delineadas
en las Condiciones de Contratación, y tienen un carácter vinculante al momento
de la formación de la voluntad contractual, como al momento de su posterior
ejecución. Incluso, al momento de invocar su resolución. Mal puede, luego, el
Estado modificar las condiciones contractuales acordadas previamente entre
ambas partes, pues, más que, el mero hecho de contravenir un “acuerdo de
voluntades” entre “dos partes perfectamente iguales en derechos” en un Estado
de Derecho, está contraviniéndose la legalidad administrativa como técnica
atributiva de competencia, ya que el “acuerdo contractual” se convierte en
legalidad administrativa también. Cfr.
Cosculluela, Luís et al. Derecho Público
Económico. IUSTEL. Madrid, 2011, p. 175. De ahí, la poca importancia de la
expresitud o implicitud de las potestades contractuales sucesivas del Estado,
puesto que implica transgredir algo más que la simple igualdad jurídica, como
el supra-principio jurídico del Derecho, en general, de la vinculatoriedad de
las estipulaciones contractuales entre las partes. Cualquier acto, legislativo
(Ley de Contrataciones Públicas) o acto jurídico
modificador de las condiciones contractuales entre el órgano-ente
público-administrado peca de inconstitucionalidad. Como bien indica el primer
autor citado en la página 200, las potestades administrativas no son absolutas.
La potestad estatal de contratar mucho menos entonces, pues ésta se vincula así
misma con su contraparte y modula de manera continua los derechos/obligaciones
de ambas partes. Lo importante en todo esto radica en la constitucionalidad del
derecho objetivo de la contratación. Surgiendo así, la siguiente pregunta
¿Pueden ser recurridas las condiciones de contratación emanadas de la Comisión
Contratante?
[41] Villar, José Luis, “La actividad industrial
del Estado en el Derecho Administrativo”, RAP N° 3, 1950, pp. 53-129.
[42] Rivero Ysern, cit., p. 53.
[43] Con el presente punto, aparece la teoría de
los actos separables y el contencioso administrativo de anulación. La extinta
SPA-CSJ expresa con las sentencias Karl Wulff Austin, Expresos Ayacucho S.A., y
Marshall y Asociados C.A., de fecha 26-06-1990, 11-04-1991, y 26-04-1995, respectivamente, la posibilidad de impugnación de los actos
administrativos de efectos particulares que pueden ser impugnados ante la
justicia administrativa, y que de una u otra forma tienen relación con los
contratos administrativos. Briceño, G. Manual
de Derecho Administrativo Especial. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas.
2013, pp. 299 y ss. No obstante, habría que meditar acerca de la posibilidad
latente de exigir la nulidad objetiva del contrato administrativo por apartarse
del sistema jurídico, o incluso, de lo dispuesto en el acto.
[44] Badell Madrid, Rafael, Régimen jurídico del
contrato administrativo. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2001, p.
131.
[45] Brewer-Carías, Allan Randolph, Los principios del procedimiento
administrativo en América Latina. Editorial Legis. Bogotá, 2003, p. 19.
[46] Brewer-Carías, Allan Randolph, “Evolución del concepto de
contrato administrativo”, en El Derecho
Administrativo en Latinoamérica. Curso Internacional. Bogotá, 1978.
[47] Fernández, Tomás Ramón, La nulidad de los actos administrativos. Editorial Jurídica
Venezolana. Caracas, 1979, p. 103.
[48] Herrera Orellana, Luis Alfonso, “Teoría de las Nulidades en la Ley de
Contrataciones Públicas” en Ley de
Contrataciones Públicas. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2008, p.
68.
[49] Goy, René, “La Notion de Detournement de
Procédure”, en Recueil d´études en
Hommage a Charles Eisermann. París, 1980, p. 321.
[50] Benvenutti, Feliciano, “Funzione
amministrativa, procedimento, proceso” en
Rivista Trimestrale de Diritto Pubblico. Milán, 1952.
[51] Bocanegra Sierra, Raúl, Lecciones sobre el acto administrativo. Ediciones Civitas. Madrid,
2004, p. 31.
[52] García Trevijano-Fos, Enrique, Los actos administrativos. Editorial
Thomson Civitas. 2° ed. Madrid, 1986, p. 59.
[53] Schmidt-Assmann, Eberhard, La teoría general del derecho administrativo
como sistema objeto y fundamentación de la construcción sistemática. INAP.
Madrid, 1997, p. 2.
[54] Orlando, Vitor Emmanuel, Principios de Derecho Administrativo. INAP. Madrid, 1978, p. X.
[55] Caetano, Marcello, O Problema do Método no Direito
Administrativo Portugués. Editorial Empresa Nacional de Publicidade.
Lisboa, 1948. Cabe decir, que según el presente autor, Otto Von Mayer, George
Jellinek y Vitor Emmanuelle Orlando como Miembros de la Escuela de Derecho
Público: alemán e italiana, coinciden en la anterior afirmación cuando
mencionan, la necesidad de eliminar de las relaciones jurídico-administrativas,
los términos políticos, económicos y sociológicos.
[56] Gaceta Oficial N°
6.155 Extraordinaria del 19-11-2014.
[57] Gaceta Oficial Nº
39.181 del 19-05-2009.
[58] Schmidt-Assmann, Eberhard, cit., p. 5.
[59] A éste último punto también se apunta Antonio
Troncoso Reigada, “Dogmática administrativa y derecho constitucional: el caso
del servicio público”, Revista Española
de Derecho Constitucional. Año Nº
19. Nº 57. 1999, p. 87.
[60] Cfr. Gallego
Anabitarte, Alfredo, “La discusión sobre el método en el derecho público
durante la República de Weimar”, Revista
Española de Administración Pública Española, Nº 46, 1996, pp. 11-37.
[61] Larenz, Karl, Methodenlehre der Rechtwissechaften.
Berlin, 1960, p. 236. De igual
forma, Rothacker, Erich, Die Dogmatische Denkform in den
Geisteswissenschaften und das Problem des Historismus. Akd. D. Wiss. Und.
D Litheratur. Mainz, 1954.
[62] Cfr. Garrido Falla,
Fernando, “La Administración Pública y el método jurídico” en Revista Española de Administración Pública. Nº 35. 1961, pp. 45-74.
[63] Cfr.
Orlando, Vítor Emmanuel, Introducción a
la Traducción Italiana de la Obra de Jellinek: Dotrina Generalle Dello Stato, Milano; 1921.
[64] Peña Solís, José, cit., p. 230.
[65] García, Carlos,
“Hacia la emancipación del Derecho Administrativo”, RGLJ. 1961, p. 156.