José
Ignacio Hernández G.*
REDAV, N° 25, 2022, pp. 27-50
Resumen:
Este trabajo examina el alcance y los efectos transnacionales del Derecho
Administrativo. En concreto, analiza la responsabilidad de la Administración
Pública en los litigios de deuda externa. Habitualmente, el Derecho
Administrativo se centra en los daños causados por el funcionamiento irregular
de los servicios públicos, por el ejercicio de potestades administrativas y por
las cláusulas contractuales exorbitantes en los contratos administrativos,
entre otros supuestos. El artículo explora la aplicabilidad del Derecho
Administrativo en casos de litigios de deuda externa, utilizando como ejemplo
el caso de Venezuela. El estudio demuestra que el Derecho Administrativo
siempre se aplica a los litigios extranjeros e internacionales relacionados con
la deuda externa.
Palabras clave: Derecho internacional de inversiones – Deuda externa – Responsabilidad
patrimonial.
Abstract: This paper examines the scope and transnational effects of
Administrative Law. Specifically, it analyzes the liability of public
administration in external debt litigations. Usually, Administrative Law
focuses on damages caused by irregular functioning of public services, the
exercise of executive powers, and exorbitant contractual clauses in
administrative contracts. The paper explores the applicability of
Administrative Law in external debt litigation cases, using the Venezuela case
as an example. The study finds that Administrative Law always applies to
foreign and international litigations related to external debt.
Keywords: International investment law Public – External
debt – Administration liability.
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Recibido |
25-03-2023 |
Aceptado |
03-05-2023 |
Uno de los temas
especialmente tratados por el recordado profesor Henrique Iribarren Monteverde es la responsabilidad
patrimonial de la Administración Pública[1].
Este tema fue abordado para justificar la necesidad de adoptar un sistema
jurídico de responsabilidad patrimonial extracontractual distinto al que deriva
del Código Civil, y ajustado a las particularidades del Derecho Administrativo.
Este sistema jurídico especial diferencia, así, la responsabilidad derivada del
funcionamiento anormal de los servicios públicos, de la responsabilidad basada
en la tesis del sacrificio particular por la ruptura del principio de igualdad
ante las cargas públicas. El propósito último de esta propuesta fue
complementar el principio de legalidad y el control jurisdiccional de la
Administración Pública, a los fines de abarcar también las consecuencias
jurídicas de los daños y perjuicios sufridos por los particulares con ocasión a
la actividad e inactividad de la Administración Pública[2].
Este sistema especial
aplica al ámbito extracontractual de la actividad administrativa, en tanto la
responsabilidad contractual quedó dominada por la teoría del contrato
administrativo, tema igualmente tratado por el profesor Iribarren Monteverde. En este ámbito, la responsabilidad
patrimonial contractual no solo se basa en el incumplimiento del contrato, sino
también, en otros dos ámbitos particulares, como lo es la responsabilidad
derivada del ejercicio de las cláusulas exorbitantes (en especial, la
responsabilidad por terminación unilateral del contrato administrativo) y la
responsabilidad derivada de la ruptura del equilibrio económico financiero del
contrato, incluyendo la teoría de la imprevisión[3].
Para rendir merecido
homenaje a la memoria del profesor Iribarren,
hemos querido presentar una arista poco explorada de la responsabilidad
patrimonial de la Administración Pública, como es la responsabilidad
patrimonial contractual y extracontractual basada en el Derecho extranjero e
internacional, y que se corresponde con la teoría jurídica de la deuda pública
externa. En el Derecho venezolano, la teoría de la deuda pública ha sido
tratada desde la arista del Derecho Presupuestario, pero no tanto desde el
Derecho Administrativo. Y en realidad, la deuda pública no es más que la
dimensión financiera de la responsabilidad patrimonial del Estado y, más en
concreto, de la Administración Pública.
Nuestro interés se
centra en la deuda pública externa, en tanto ésta es gobernada, en parte, por
el Derecho extranjero o internacional, en contraposición a la deuda pública
interna, sometida a Derecho venezolano. En realidad, lo que se aprecia es la interaplicación entre estos ordenamientos jurídicos, pues
toda deuda pública –externa o interna– se rige por el Derecho Público
venezolano. Además, la deuda pública externa se rige por el Derecho extranjero,
y también –según los casos– por el Derecho Internacional.
Con lo cual, en este
estudio analizamos la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública
frente al Derecho extranjero e internacional, o lo que es igual, la deuda
pública externa desde el Derecho Administrativo. En Venezuela, este tema es de
especial importancia si consideramos que la deuda pública externa puede
estimarse en no menos de 140.000 millones de dólares. La práctica totalidad de
esa deuda se causó a partir de 1999, con lo cual, es una deuda legada de los
Gobiernos de Chávez y Maduro. Este aspecto cuantitativo es, así, otra manera de
evaluar la destrucción institucional del Derecho Constitucional y
Administrativo en Venezuela[4].
En concreto, este
artículo presenta la introducción general a este tema, con el propósito de
proponer una taxonomía de los supuestos de responsabilidad patrimonial de la
Administración Pública que ha dado lugar a la deuda pública externa y los casos
prácticos en los cuales el Derecho Administrativo ha sido tomado en cuenta.
Para estos fines, el presente artículo se dividirá en dos partes. La primera
presenta la introducción general al tema de la deuda pública externa desde el
Derecho Administrativo venezolano, considerando la práctica de las
reclamaciones presentadas en cortes extranjeras y tribunales internacionales de
inversiones en contra del Estado. La segunda parte examina cuatro supuestos
prácticos que evidencian cómo, en esas reclamaciones, el Derecho Administrativo
venezolano siempre es relevante.
El estudio de la
deuda pública en general, y de la deuda pública externa en especial, suele
enmarcarse en el Derecho Presupuestario o Financiero, esto es, el estudio de
las normas jurídicas que regulan a la hacienda pública nacional, lo que se
corresponde con el concepto de operaciones de crédito público del Derecho
venezolano.
Desde el punto de
vista económico, esta perspectiva de la deuda pública corresponde al estudio de
la macroeconomía y las políticas fiscales, en especial, mediante el estudio de
la captación de ingresos para financiar el gasto público. A estos fines, la
deuda pública no solo abarca a los contratos de financiamiento sino también, en
sentido amplio, al incumplimiento de obligaciones patrimoniales, lo que desde
la perspectiva económica se corresponde con el déficit fiscal. Si los gastos
son superiores al ingreso, es por cuanto el Estado se ha endeudado difiriendo
en el tiempo el gasto que no puede asumir. Asimismo, la relación entre
inflación y déficit ha llamado la atención en la macroeconomía, en especial, en
la medida en que la inflación puede ser un mecanismo –indirecto– de financiar
el gasto público[5].
La dimensión de la
deuda pública que queremos presentar aquí se inspira de estas dos visiones
desde una perspectiva jurídica y, especialmente, desde la perspectiva de la
Administración Pública. Así, la relación entre deuda pública y actividad
administrativa puede ser estudiada, al menos, desde dos perspectivas: (i) la
gestión de la deuda pública como una competencia de la Administración Pública,
y (ii) la deuda pública derivada de daños y perjuicios
ocasionado por la actividad e inactividad administrativa.
En términos
sencillos, la deuda pública es el conjunto de obligaciones patrimoniales del
Estado entendido en sentido amplio y que, en concreto, se traduce en
obligaciones de pago de sumas de dinero[6]. La
deuda pública, bajo esta perspectiva, admite diversas clasificaciones, pero
aquí interesa detenernos solo en tres, a saber, la clasificación desde la
fuente de las obligaciones, la clasificación desde la moneda de pago y la
clasificación desde la causa de las obligaciones[7].
Desde la fuente de
las obligaciones, la deuda pública puede ser contractual o
extracontractual, según su causa sea la actividad unilateral o la actividad
contractual del Estado. La deuda pública contractual abarca no solo a la deuda
derivada de contratos de financiamientos, sino también, la deuda derivada de
incumplimientos de contratos públicos.
Con independencia de
ello, las obligaciones patrimoniales también pueden clasificarse de acuerdo
con la moneda de pago, que puede ser la moneda de curso legal o la divisa.
El principio general en el Derecho venezolano es que toda obligación pecuniaria
se extingue mediante el pago en bolívares, salvo disposición legal o
contractual en contrario. Nótese que no existe correlación entre la moneda de
pago y las partes de la obligación, lo que puede ser relevante para determinar
el Derecho aplicable a la obligación, que podrá ser el Derecho
venezolano, el Derecho extranjero o el Derecho internacional. En términos
descriptivos puede hablarse de obligaciones nacionales regidas por el Derecho
doméstico o de obligaciones extranjeras regidas por el Derecho foráneo, pero
técnicamente, en cualquiera de esos casos, la moneda de pago puede ser el
bolívar o la divisa. En la práctica las obligaciones domésticas tienden a
pagarse en bolívares y las obligaciones extranjeras en divisas, pero nada
impide fijar reglas especiales[8].
Esta distinción
basada en la moneda de pago permite distinguir a la deuda interna de la
deuda externa: mientras que la primera es pagadera en bolívares –que es la
regla– la segunda es pagadera en divisas –que es la excepción, que rige solo
ante disposición legal expresa o acuerdo entre las partes–. Lo relevante desde
el punto de vista presupuestario es la moneda de pago y no el régimen jurídico
aplicable a la deuda, pues la moneda de pago impone condiciones presupuestarias
especiales en cuanto a los ingresos fiscales necesarios para el pago de la
deuda. Bajo esta perspectiva, la deuda es interna si es pagadera en bolívares,
incluso, si el deudor es extranjero o si el Derecho aplicable es extranjero. Al
mismo tiempo, la deuda es externa si es pagadera en divisas, incluso si el
deudor es nacional y el Derecho aplicable es el nacional.
Como principio
general, la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública regida por
el Derecho Administrativo venezolano es pagadera en bolívares, que es la moneda
de curso legal. En el caso de la responsabilidad extracontractual regida por el
Derecho venezolano, siempre la obligación se extingue en bolívares, al no
basarse en un acuerdo previo. Por ello, la teoría de la responsabilidad
extracontractual en el Derecho Administrativo venezolano se corresponde siempre
con la deuda interna. Esto abarca en especial las reclamaciones patrimoniales
basadas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como
la indemnización expropiatoria, en los términos de la Ley de Expropiación por
Causa de Utilidad Pública e Interés Social.
La única excepción a
esta regla es la responsabilidad patrimonial extracontractual regida por el
Derecho foráneo, o sea, el Derecho extranjero o el Derecho Internacional.
Mientras que es poco usual que la responsabilidad patrimonial extracontractual
se rija por el Derecho extranjero, el Derecho Internacional puede aplicar
cuando se trata de la responsabilidad patrimonial internacional. Los dos
ámbitos en los cuales el Derecho Internacional Público suele aplicar es, por un
lado, la responsabilidad patrimonial por violación a derechos humanos y en
segundo lugar, la responsabilidad basada en el Derecho Internacional de
Inversiones, que es un supuesto de especial aplicación a Venezuela.
La responsabilidad
contractual, al someterse a la voluntad de las partes, puede derivar en
obligaciones pagaderas en bolívares o en divisa, de acuerdo con los principios
de la Ley de Contrataciones Públicas, la Ley del Banco Central de Venezuela y
el Código Civil. En especial, los contratos de financiamiento orientados a
captar fondos en los mercados internacionales suelen derivar en obligaciones
pagaderas en divisas, o sea, deuda externa, lo que viene acompañado de la
cláusula que pacta la aplicación del Derecho extranjero, tanto para los
derechos y obligaciones contractuales, como para la jurisdicción a cargo de
resolver disputas contractuales[9].
Por último, según
su causa, pueden diferenciarse las obligaciones financieras de las
no-financieras. En el primer caso la causa de la obligación es procurar
recursos por medio de préstamos y otros mecanismos de financiamiento, mientras
que el segundo caso comprende obligaciones patrimoniales que no se contraen por
causa de endeudamiento. Las obligaciones no-financieras, en la práctica, suelen
responder al pago de daños y perjuicios, según se trate de obligaciones
contractuales o extracontractuales.
La distinción entre
la deuda financiera y la no-financiera es intercambiable con la deuda
contractual y extracontractual. De esa manera, y por un lado, la deuda
pública contractual financiera es aquella causada en operaciones
contractuales de endeudamiento, lo que incluye a las operaciones de crédito
público a las cuales alude la Ley Orgánica de la Administración Financiera del
Sector Público (LOAFSP). Esta deuda pública
contractual financiera puede responder a contratos de préstamos bancarios o a
la emisión de títulos valores públicos, entre otras modalidades contractuales.
Así, mientras que en el siglo pasado la deuda financiera era principalmente
deuda contratada con instituciones bancarias, actualmente la deuda financiera
suele basarse en títulos valores públicos emitidos por el Estado para captar
ingresos en divisas en los mercados internacionales.
Los títulos valores
públicos son emitidos, de conformidad con la LOAFSP,
por la Administración Pública, por lo cual ellos siempre responden a un
supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Más allá
de la denominación que puedan tener (bonos o notas, por ejemplo), la
clasificación más útil es aquella que distingue a los títulos valores
orientados a solucionar problemas de flujo de caja –las llamadas notas del
tesoro– y los títulos que más bien se orientan a procurar ingresos para
proyectos de mayor aliento[10].
La deuda pública
contractual no-financiera, por su parte, es aquella típicamente
derivada del incumplimiento de contratos públicos, distintos a contratos de
financiamiento, lo que coincide con la teoría general de la responsabilidad
contractual de la Administración Pública. Esto abarca, así, la responsabilidad
de la Administración por incumplimiento de contratos públicos.
Por el otro lado, la deuda
pública extracontractual por definición, es no-financiera, y abarca todos
los supuestos de responsabilidad extracontractual, en especial, aquella
derivada del ejercicio de potestades administrativas que ocasionan un daño
especial, la responsabilidad derivada de hechos ilícitos, la responsabilidad
patrimonial derivada de la potestad expropiatoria y la responsabilidad derivada
de la violación del Derecho Internacional.
Como se observa, esta
clasificación de la deuda pública excede de la visión tradicional que enfoca a
esa deuda solo desde lo que aquí llamamos deuda financiera. En realidad, la
visión más amplia es la que se aconseja incluso desde un punto de vista
económico, si recordamos que el déficit fiscal supone, básicamente, contraer
deuda no-financiera, en la medida en que se difiere el pago obligaciones ante
la insuficiencia de ingresos fiscales.
Esta visión amplia
incluye al concepto de operaciones de crédito público previsto en el artículo
80 de LOAFSP y desarrollado en su Reglamento N° 2.
Así, la Ley abarca dentro del concepto de crédito público no solo a los
contratos de endeudamiento, sino en general, todo contrato que implique
diferimiento de pagos, incluso, en el contexto de contratos públicos[11].
El concepto es relevante pues, como regla, la celebración de operaciones de
crédito público como mecanismo para procurar ingresos fiscales debe ser
previamente autorizada mediante la Ley de endeudamiento dictada por la Asamblea
Nacional junto con la Ley de presupuesto, salvo excepciones de interpretación
restrictiva. Pero incluso las operaciones de crédito público exceptuadas de la
Ley de endeudamiento se someten al resto de normas de la LOAFSP
y, en general, del Derecho Público, en especial, en lo que respecta al
principio de responsabilidad fiscal, conforme al cual el Estado solo puede
contraer deuda de manera racional y sostenible[12].
La deuda pública
externa basada en la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública
venezolana encuentra su causa en acciones u omisiones cometidas por órganos y
entes de la Administración Pública, no solo nacional sino también en los
niveles subnacionales. Por lo tanto, esa deuda siempre se rige por el Derecho
Administrativo, que es el Derecho que aplica a las acciones u omisiones que dan
lugar a tal responsabilidad.
Pero hay casos en los
cuales puede aplicar también el Derecho foráneo, que, a estos fines, es
cualquier Derecho distinto al Derecho de Venezuela. Esto abarca a dos
categorías. Por un lado, puede tratarse del Derecho extranjero, o sea, del
Derecho un Estado distinto a Venezuela. Por el otro lado, puede tratarse del
Derecho Internacional Público, en supuestos de responsabilidad patrimonial
internacional. En el caso de la responsabilidad extracontractual, la aplicación
del Derecho extranjero o internacional dependerá de la causa de la
responsabilidad. En el caso de la responsabilidad contractual, ello dependerá
del acuerdo contenido en contratos públicos por medio de los cuales se pacte la
aplicación del Derecho extranjero. Esto último conecta con la llamada Cláusula Calvo[13].
Así, la teoría que de
manera frontal atiende al problema del Derecho aplicable a los extranjeros es
la doctrina desarrollada por Carlos Calvo.
Aun cuando la doctrina, como tal, no aparece expresamente en el Tratado del autor argentino, de 1863, uno de los párrafos de tal obra ha sido
identificado como la posible fuente de la referida doctrina[14]. Allí
se critica la tesis que postula el sometimiento de los extranjeros a reglas más
favorables o privilegiadas que las que rigen a los nacionales, principio
considerado contrario a la igualdad entre las Naciones.
Con fundamento en
estos postulados, Calvo no sólo
cuestionó la protección diplomática –al postular que los Estados deben quedar
libres de cualquier injerencia extranjera– sino que además propugnó que los
extranjeros no podían tener derechos y privilegios no reconocidos a los
nacionales. Es decir, que los extranjeros debían quedar sometidos al Derecho
nacional en las mismas condiciones que los nacionales, y que, por ello, debían
quedar sometidos a la jurisdicción de los tribunales nacionales. En resumen, la
doctrina Calvo pretendió erradicar
el riesgo latente de intervenciones de Estados extranjeros motivados por los
reclamos de los inversionistas[15].
En este sentido, en
realidad, podría asumirse que la doctrina Calvo
resumió una doctrina que ya había sido alegada por distintos Estados,
principalmente en Latinoamérica, quienes, en defensa de la soberanía,
cuestionaron los intentos de sustraer del foro doméstico conflictos con
extranjeros. La doctrina señala que uno de los primeros intentos en este
sentido fue realizado por Venezuela en 1852[16].
La doctrina Calvo nunca alcanzó el rango de doctrina
de Derecho Internacional, básicamente por la oposición de los entonces Estados
exportadores de capital. De allí que los entonces Estados importadores de
capitales, como Venezuela, decidieron convertir tal doctrina en una cláusula
contractual obligatoria, incluso, de rango constitucional. Esto dio origen a la
“Cláusula Calvo”, de acuerdo con la cual, las controversias surgidas en el
marco de contratos con contratistas extranjeros deben quedar sometidas al
Derecho del Estado sede y a la jurisdicción de sus tribunales[17].
En Venezuela, esta
cláusula está asociada a los contratos de interés público. Tras ciertas
decisiones contradictorias, la doctrina concluyó que esta cláusula es relativa,
esto es, que no aplica a todos los contratos, en tanto es posible que, de
acuerdo con su naturaleza, se pacte la aplicación del Derecho extranjero y se
reconozca, también, la jurisdicción de tribunales extranjeros[18].
Tal es la interpretación que deriva del artículo 151 de la Constitución[19]:
En los contratos de interés público, si no fuere improcedente
de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando
no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que
puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas
amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales
competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún
motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras.
La Cláusula Calvo
solo aplica en los llamados contratos de interés público nacional, y en todo
caso, en ese ámbito su aplicación es relativa. Así, cuando fuera procedente “de
acuerdo con la naturaleza” de estos contratos, podrá pactarse la aplicación del
Derecho extranjero y reconocerse la jurisdicción de cortes extranjeras[20].
Esta excepción es de interés para la deuda pública pues, en tanto los contratos
de crédito público sean considerados contratos de interés público nacional,
podría justificarse la aplicación del Derecho extranjero en la medida en que
ello sea necesario para crear incentivos para la emisión de deuda pública
externa[21].
Así, la aplicación del Derecho extranjero –como el Derecho del Estado de Nueva
York, en Estados Unidos– puede crear condiciones favorables para la emisión de
títulos valores públicos en los mercados internacionales, pues los acreedores
tienden a confiar en esos foros a los efectos de garantizar sus
derechos económicos.
En todo caso, de
acuerdo con el artículo 93 de la LOAFSP, las:
[…] controversias que surjan con ocasión de la realización de
operaciones de crédito público, serán resueltas por el Tribunal Supremo de
Justicia, sin perjuicio de las estipulaciones que se incorporen en los
respectivos documentos contractuales conforme a la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela y las leyes aplicables.
Esto es, que en los
contratos de crédito público, incluso aquellos que revistan la condición de
contratos de interés público, al cumplir los extremos derivados del artículo
150 de la Constitución[22],
puede pactarse la aplicación del Derecho extranjero y reconocerse la
jurisdicción de cortes extranjeras, en tanto ello se justifique para lograr el
efecto útil de esas operaciones, cual es levantar fondos en mercados
internacionales.
Ahora bien, la
responsabilidad extracontractual no queda sometida a estas disposiciones, y por
ello, en la medida en la causa de esa responsabilidad –típicamente, la
actividad e inactividad administrativa– se realice en Venezuela, la
responsabilidad quedará sometida al Derecho Administrativo, como es el caso
paradigmático de la responsabilidad patrimonial derivada de la expropiación. No
obstante, esa responsabilidad también se somete a los Tratados Bilaterales de
Inversión (TBIs) suscritos por Venezuela, y que
establecen estándares de protección de la inversión, que aplican en especial a
la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración Pública.
Tal responsabilidad queda sometida al Derecho Internacional, no solo al Tratado
sino en general, a los principios generales del Derecho Internacional Público[23].
Por ello, acciones y
omisiones de la Administración Pública, que de ordinario se someterían al
Derecho Administrativo bajo el control de la jurisdicción
contencioso-administrativa, pasan a estar también sometidas por el Derecho
Internacional, bajo la jurisdicción del modelo de arbitraje internacional de
inversiones que aplique según el Tratado, en especial, el arbitraje
administrado por el Centro Internacional de Arreglo de Disputas relativas a
Inversiones (CIADI).
En concreto, la
responsabilidad patrimonial derivada de la actividad administrativa
expropiatoria, o con efectos similares a la expropiación, puede quedar
sustraída parcialmente del Derecho Administrativo para pasar a ser regida por
el Derecho Internacional de Inversiones. En todo caso, la responsabilidad
patrimonial sometida al Derecho Internacional de Inversiones debe responder al
ejercicio de potestades administrativas, y no a simples incumplimientos
contractuales. Por ejemplo, la terminación unilateral de contratos públicos
queda sometida a los TBIs, si la Administración
Pública actúa en ejercicio de potestades[24].
Pero es también
posible incluir, en los contratos públicos, una cláusula arbitral que someta
cualquier disputa al arbitraje contractual internacional. Mientras que el
arbitraje basado en tratados tiene un ámbito ciertamente amplio, el arbitraje
contractual se circunscribe a resolver disputas sobre el incumplimiento de
obligaciones contractuales[25].
Este arbitraje contractual ha sido favorecido en diversas leyes administrativas,
en especial, en materia de contratación pública[26].
De esa manera, y en
resumen, la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública puede
someterse a un Derecho distinto al Derecho Administrativo, en dos casos.
El primer caso
aplica a la responsabilidad contractual, cuando en el contrato público –incluyendo
el contrato de crédito público y el contrato de interés público– se pacte la
aplicación del Derecho extranjero y se reconozca la jurisdicción de cortes
extranjeras. Asimismo, el contrato público puede pactar la cláusula de
arbitraje comercial internacional para resolver cualquier disputa. La principal
limitación es la llamada Cláusula Calvo derivada del artículo 151
constitucional, cuya aplicación práctica es más bien reducida.
El segundo caso,
de gran interés práctico para Venezuela, es la responsabilidad patrimonial
extracontractual que se rige por el Derecho Internacional, de acuerdo con el TBI aplicable[27].
Este supuesto es especialmente relevante para la actividad administrativa
expropiatoria[28].
En todo caso, la
relación entre el Derecho Administrativo, por un lado, y el Derecho extranjero
e internacional, por el otro, es más bien de interaplicación,
pues lo cierto es que el Derecho Constitucional y Administrativo venezolano
siempre aplicará. En concreto, hay dos ámbitos de aplicación que interesa
destacar.
Así, el Derecho
Constitucional y Administrativo rige para determinar la capacidad del órgano o
ente deudor, típicamente, la República y PDVSA. Más allá del Derecho aplicable
a las obligaciones y derechos de las operaciones de crédito público e incluso,
de la jurisdicción que pueda resolver disputas, la capacidad del órgano o ente
público contratante se rige por el Derecho Público venezolano[29].
Además, y
especialmente en el ámbito del Derecho Internacional de Inversiones, el Derecho
Constitucional y Administrativo aplica a aspectos tales como la existencia y
alcance de la inversión protegida, dejando a salvo que, de acuerdo con el tratado,
el Derecho Venezolano también puede aplicar.
En estos casos es
posible aludir al efecto trasnacional del Derecho Administrativo venezolano,
en la medida en que la responsabilidad patrimonial derivada de operaciones
de crédito público, contratos sometidos al Derecho extranjero, o acciones y
omisiones violatorias de TBIs, quedará regida por
aspectos del Derecho Administrativo venezolano, más allá de la aplicación,
sustantiva y adjetiva, del Derecho extranjero e internacional[30].
La responsabilidad
patrimonial de la Administración Pública, según lo expuesto en la sección
anterior, no se somete exclusivamente al Derecho Administrativo venezolano,
como consecuencia de las obligaciones derivadas de la deuda pública externa,
que actualmente, puede estimarse en no menos de 140.000 millones de dólares.
Tanto en el ámbito contractual como extracontractual, esta deuda se ha
traducido en reclamaciones formuladas ante tribunales de arbitraje
internacional y cortes extranjeras, en las cuales el Derecho Administrativo
venezolano ha tenido cierto grado de relevancia.
Así, el primer
caso en el cual el Derecho Administrativo ha resultado de interés es en la
interpretación de los principios generales de Derecho Administrativo como
fuente supletoria del Derecho Internacional de Inversiones, en el marco de una
disputa Estado-inversor.
El segundo
caso en el cual el Derecho Administrativo venezolano ha sido aplicado es en
controversias relacionadas con la deuda pública externa, es en cuanto a las
consecuencias patrimoniales de la violación de la autonomía de PDVSA, en el
marco de acciones orientadas a la ejecución de sentencias que condenan a la
República al cumplimiento de obligaciones patrimoniales, típicamente
relacionadas con laudos arbitrales.
La representación
judicial de la PDVSA, en el marco de demandas por incumplimiento contractual
conocidas por cortes extranjeras, es el tercer caso en el cual el
Derecho Administrativo ha sido tomado en cuenta.
Por último, y quizás
en el ejemplo más relevante, el cuarto caso de aplicación del
Derecho Administrativo se relaciona con las restricciones constitucionales a la
capacidad de PDVSA de emitir títulos valores en el marco de contratos de
emisión sometidos al Derecho del Estado de Nueva York.
De conformidad con el
literal “c”, numeral 1 del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, los principios generales de Derecho son fuente de Derecho
Internacional. Como es sabido, el propósito de este artículo fue facilitar la
interpretación hermenéutica del Derecho Internacional Público, evitando que
lagunas en la interpretación del tratado impidiesen decidir casos. De esa
manera, y de forma supletoria, se reconoció como fuente de Derecho a los
principios generales de Derecho doméstico, esto es, aquellos principios de
aceptación universal, lo que en modo alguno implica aceptación homogénea. Así,
estos principios reconocen la diversidad de sistemas jurídicos y de soluciones,
lo que no impide abstraer principios comunes a esos sistemas[31].
Los principios
generales constituyen una útil fuente para la mejor aplicación de los tratados
que, como los TBIs, aplican a relaciones
jurídico-administrativas. Así, el Estado sede de la inversión queda sometido al
TBI en relación con todas sus funciones, aun cuando
en la práctica, las relaciones con los inversionistas suelen ser relaciones
jurídico-administrativas, o sea, derivadas de la actividad o inactividad de
órganos y entes de la Administración Pública. Por ello, se ha propuesto que el
Derecho Internacional de Inversiones debe tomar en cuenta a los principios
generales de Derecho Administrativo[32].
Estos principios son
especialmente útiles para interpretar estándares de protección de
inversionistas basados en cláusulas generales, como suele ser el caso de los
estándares presentes en los tratados celebrados a fines del siglo pasado, como
los que suscribió Venezuela. Quizás el estándar más amplio es aquel por el cual
Venezuela se compromete a brindar al inversionista un trato justo y equitativo.
La interpretación de ese estándar en laudos arbitrales ha considerado que éste
protege al inversionista de toda acción –u omisión– que sea desproporcionada,
arbitraria, injusta o abusiva. En especial, este estándar se ha interpretado a
la luz de la protección de la confianza legítima del inversor[33].
Como se aprecia, la interpretación de este estándar coincide con principios
generales que pueden deducirse por el método comparado del Derecho
Administrativo[34].
Este método fue
aplicado en el caso Gold Reserve v. Venezuela,
resuelto por un tribunal arbitral
bajo las reglas del CIADI[35]. El asunto sometido al tribunal era la
responsabilidad de Venezuela por la terminación unilateral de un contrato
público, esto es, un caso común de responsabilidad de la Administración Pública,
incluso, bajo la teoría del contrato administrativo y las cláusulas
exorbitantes. En concreto, el tribunal debía decidir si esa terminación violó
el estándar del trato justo y equitativo, para lo cual este estándar fue
interpretado en el marco de los principios generales del Derecho[36].
En concreto, el tribunal consideró cómo la confianza legítima ha sido
interpretada en diversos ordenamientos jurídicos, incluyendo el venezolano[37]:
Basado en consideraciones coincidentes de buena fe y
seguridad jurídica, el concepto de confianza legítima se encuentra presente en
diferentes tradiciones jurídicas, de acuerdo con las cuales pueden crearse
razonable o legítimamente algunas expectativas para una persona privada,
basadas en el comportamiento constante y/o promesas de su socio, en particular
cuando este socio es la Administración Pública de la que depende esta persona
privada. En particular, en el Derecho Alemán, la protección de las expectativas
legítimas está conectada con el principio de protección de la confianza, el
cual ha influido profundamente en el desarrollo del Derecho de la Unión
Europea, a partir de garantías precisas y específicas dadas por la
administración. La misma noción encuentra equivalentes en otros países europeos
como Francia en el concepto de confiance légitime. La protección sustantiva (a diferencia de la
procesal) de las expectativas legítimas también pueden encontrarse en el
Derecho inglés, aunque no fue reconocido hasta la última década.
Esta protección es también se encuentra en países
latinoamericanos, incluyendo Argentina, como lo expresó el Tribunal en Total
v. República Argentina, y existe igualmente en el Derecho Administrativo
venezolano, como se indica en la primera opinión legal del Profesor A.
Brewer-Carias, anexa al Memorial de la Demandante.
Como se observa, el
Derecho Administrativo venezolano fue considerado a los fines de deducir, por
el método comparado, el alcance de la confianza legítima desde los principios
generales del Derecho aplicable a relaciones jurídico-administrativas, a los
fines de determinar la violación del estándar del trato justo y equitativo.
Esto demuestra que el Derecho Internacional de Inversiones, más allá de la
aplicación del tratado, requiere la interpretación armónica de los estándares
de protección en el marco de la relación jurídico-administrativa entre
Venezuela –como Estado sede– y el inversor.
El endeudamiento de
PDVSA comprende no solo a las obligaciones (contractuales y extracontractuales)
de esa empresa, sino, además, y eventualmente, a las obligaciones de la
República, debido a la tesis del alter ego, aplicada en Estados Unidos[38].
Los acreedores de la
República han alegado que debido al control político que el Gobierno Nacional
ha ejercido sobre operaciones del día a día de PDVSA, ésta debe ser considerada
una mera instrumentalidad del Gobierno, sin ningún tipo de autonomía. Estos
argumentos se basaron en los hechos que comprueban cómo, de manera gradual, la
autonomía de PDVSA fue violada por el Gobierno Nacional, al punto que ésta fue
convertida en instrumento político.
En Estados Unidos,
las empresas públicas pueden responder por obligaciones del Estado, cuando éste
ha sometido a aquéllas a un control político intenso en actividades del día a
día, siempre y cuando ese control haya sido empleado para defraudar a los
acreedores. En tales casos, el juez puede obviar la separación jurídica entre
la empresa del Estado (PDVSA y sus filiales) y el Estado (la República), a los
fines de hacer responsables a las primeras por obligaciones del segundo[39].
Esta tesis fue
aplicada por la Corte de Distrito de Delaware en 2018 para una empresa que era
acreedor de la República por un laudo arbitral cercano a los 1.200 millones de
dólares, y que el Gobierno de Maduro había aceptado, incluso, mediante una
transacción[40].
En virtud de este criterio, la Corte de Distrito de Delaware emitió una medida
de embargo en contra de activos propiedad de PDVSA (las acciones de PDV
Holding, Inc.), para el pago de la obligación de la República. Aun cuando otros
acreedores han intentado aplicar esta sentencia a otras acreencias, la Corte
concluyó que cada acreedor debe alegar y probar, al momento de la demanda, que
PDVSA y sus filiales (incluyendo Citgo), son el alter-ego de la República[41].
Para llegar a esa
conclusión, la Corte de Distrito analizó el Derecho Administrativo venezolano,
en especial, a través de las acciones por medio de las cuales la autonomía de
PDVSA fue violada, al emplearse a esa empresa como una simple instrumentalidad
del Gobierno Nacional[42].
Aquí, en realidad, el Derecho Administrativo, en tanto Derecho extranjero para
la Corte de Distrito, fue valorado como un hecho. Pero en todo caso, esto
demuestra cómo el Derecho Administrativo es relevante, incluso, en acciones
judiciales orientadas a la ejecución de sentencias que condenan al pago de
sumas de dinero bajo el Derecho de Estados Unidos.
Para la realización
de su giro o tráfico, PDVSA suscribe contratos de suministro con proveedores no
domiciliados en Venezuela, usualmente, por medio de su filial Bariven, S.A. Estos contratos pueden someterse a la
jurisdicción de los tribunales de Estados Unidos, para dirimir disputas
derivadas de incumplimientos contractuales. Precisamente, una de las causas de
las reclamaciones en contra de PDVSA en Estados Unidos, es su responsabilidad
contractual.
La defensa de PDVSA –y
sus filiales– en esos casos, no suele representar mayor problema práctico. Pero
a partir del reconocimiento del presidente de la Asamblea Nacional como
presidente encargado por el Gobierno de Estados Unidos, el 23-01-2019, las
cortes de Estados Unidos tuvieron que resolver qué organización política podía
ejercer la representación judicial del PDVSA[43].
Para resolver este
punto, fue necesario interpretar las reglas de Derecho Administrativo que rigen
a la representación de PDVSA, pero a partir del reconocimiento del presidente
encargado, esto es, el Estatuto que rige la transición a la democracia para
restablecer la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela. Este Estatuto autorizó al presidente de la Asamblea Nacional,
actuando como presidente encargado, para crear órganos especiales de
intervención de empresas del Estado, con base en la potestad prevista en la Ley
Orgánica de la Administración Pública. A estos fines, se creó la junta
administradora ad-hoc de PDVSA, entre otros objetivos, para ejercer la representación
de esa empresa en Estados Unidos. Por su parte, la representación judicial se
confió a la Oficina del Procurador Especial, igualmente creada en el Estatuto[44].
Las cortes de Estados
Unidos, para resolver el punto sobre la representación judicial de PDVSA,
debían interpretar estas normas de Derecho Administrativo, no para analizar su
validez –pues ello violentaría la doctrina del acto de Estado– sino para
precisar sus aspectos prácticos[45].
Tal fue la incidencia
resuelta por la Corte del Distrito Sur Texas en el caso Impact Fluid Solution LP
vs. Bariven et al.[46]
En el marco de una demanda por responsabilidad patrimonial de Bariven –y otras filiales de PDVSA– la Corte interpretó el
Estatuto, a los fines de ratificar la competencia de la junta administradora
ad-hoc y de la Oficina del Procurador Especial de representar a PDVSA –y Bariven, S.A.– en Estados Unidos.
En consecuencia, y de
conformidad con el Estatuto “la Corte considera que la Oficina del
Procurador Especial posee el derecho legítimo de designar representación para
las empresas de propiedad estatal, incluidos los demandados” mientras que “el
Consejo de Administración Ad-Hoc de PDVSA posee autoridad legal sobre los
Demandados para nombrar abogados”[47].
El 28-10-2016 PDVSA –junto
a otras filiales– suscribió el contrato de emisión (Indenture)[48]
y el contrato de garantía (Pledge and
Security Agreement)[49] de
los Bonos 2020[50].
A pesar de que se trata de dos contratos separados, hay una clara conexión
entre ellos: en el contrato de garantía PDV Holding, Inc. estableció la prenda
sobre el 50,1 % de las acciones de Citgo Holding, Inc., la cual se ejecutará en
caso de un evento de incumplimiento (event of default) declarado bajo las condiciones del contrato
de emisión.
PDVSA suscribió estos
contratos a pesar de que la Asamblea Nacional había aprobado, el 27-09-2016, un
Acuerdo en ejecución de sus competencias de control sobre contratos de interés
público (artículo 187.9 constitucional), en el cual, expresamente, objetó o
rechazó que PDVSA cediera las acciones de Citgo en colateral, anunciando una
investigación. Así, la Asamblea decidió:
Rechazar categóricamente que dentro de la operación de canje
se ofrezca como garantía con prioridad por el 50.1% de las acciones que
conforman el capital social de Citgo Holding INC, o que se constituya garantía
sobre cualquier otro bien de la Nación.
De esa manera, y en
el marco del artículo 150 de la Constitución, la Asamblea Nacional consideró
que a pesar de que PDVSA puede emitir y canjear títulos valores sin necesidad
de enmarcarse en la Ley de endeudamiento, la empresa sí requería de
autorización previa de la Asamblea Nacional, pues la cesión en garantía de la
mayoría accionarial de PDV Holding, Inc., fue catalogada como un contrato de
interés público suscrito con sociedades no domiciliadas en Venezuela[51].
Sin embargo, los
contratos de emisión y de garantía establecieron que el Derecho aplicable a los
derechos y obligaciones de las partes era el Derecho de Nueva York, cuyos
tribunales tenían jurisdicción exclusiva para dirimir cualquier disputa. Esto
es, se trató de una operación de crédito público en la cual se pactó la
aplicación del Derecho extranjero. Los contratos no establecieron ninguna
excepción al Derecho aplicable y, en concreto, no dejaron a salvo el Derecho
aplicable a la capacidad de PDVSA, que solo puede ser el Derecho venezolano, en
concreto, el Derecho Constitucional y Administrativo.
Este punto fue de
interés cuando PDVSA y PDV Holding, Inc. demandaron la nulidad de los contratos
de emisión y de garantía, en tanto PDVSA no tenía capacidad de ceder en colateral
las acciones de Citgo Holding, Inc., al no haber contado con autorización de la
Asamblea, tal y como ésta había decidido en Acuerdo de 27-09-2016, luego
reiterado en Acuerdo de 15-10-2019[52].
Ante la Corte del Distrito Sur de Nueva York, las partes dieron dos argumentos
distintos en relación con este punto.
Los demandados –los
agentes del contrato de emisión y de colateral– alegaron que el Derecho
venezolano no es aplicable, pues los contratos pactaron la aplicación del
Derecho del Estado de Nueva York. Esta cláusula fue incluida a los fines de
brindar mayor seguridad jurídica a los derechos de los tenedores de los Bonos
2020, con lo cual, reconocer la aplicación del Derecho venezolano implicaría
afectar esa seguridad jurídica.
Los demandantes –PDVSA
y PDV Holding, Inc.– alegaron que el Derecho del Estado de Nueva York es el que
aplica a los derechos y obligaciones contractuales, pero no puede aplicar a la
capacidad de PDVSA para contratar, pues esa capacidad se rige por el Derecho
venezolano, en concreto, el Derecho Constitucional y Administrativo aplicable a
los contratos de interés público, de conformidad con los Acuerdos de la
Asamblea Nacional de 27-09-2016 y 15-10-2019. De allí que el argumento de
invalidez solo afectaba a la incapacidad de PDVSA de ceder en colateral las
acciones de Citgo Holding, Inc.
El 16-10-2020 la
Corte del Distrito Sur de Nueva York dictó sentencia, mediante una opinión que
desestimó la demanda intentada por PDVSA y PDV Holding, Inc., al considerar –erradamente–
que el Acuerdo de la Asamblea Nacional no había impedido a PDVSA ceder en
garantía las acciones y que, en todo caso, el Derecho venezolano no era
aplicable[53].
Ambos razonamientos
son contradictorios. Así, si el Derecho venezolano no era aplicable, entonces,
la Corte no debía interpretar el Acuerdo de la Asamblea Nacional de 27-09-2016,
en tanto éste es parte del Derecho venezolano. Pero al haber interpretado ese
Acuerdo, la Corte reconoció que el Derecho venezolano sí aplica, al específico
punto de la capacidad de PDVSA de ceder en colateral a las acciones.
En todo caso, y
además de lo anterior, la Corte violó la doctrina del acto de Estado, pues en
realidad, reinterpretó el Acuerdo del 27-09-2016, al concluir que la Asamblea
Nacional nunca había anulado los contratos. Tal conclusión parte de un primer
error factual: el citado Acuerdo no anuló los contratos pues para el momento en
el cual fue dictado, los contratos no habían sido suscritos. En realidad, el
citado Acuerdo –como la propia Asamblea Nacional lo interpretó en Acuerdo de 15-10-2019–
negó la capacidad de PDVSA de ceder en garantía las acciones de Citgo Holding,
Inc. a sociedades extranjeras, con base en la norma constitucional que
establece el control previo sobre los contratos de interés público.
A propósito de la
apelación presentada por PDVSA y PDV Holding, Inc., el 13-10-2022 la Corte de
Apelaciones del Segundo Circuito revirtió la decisión de la Corte de Distrito.
Así, la Corte consideró que, en efecto, es razonable alegar que a pesar de la
cláusula que pacta la aplicación del Derecho de Nueva York, el Acuerdo de la
Asamblea Nacional sí rige, como parte del Derecho Constitucional y
Administrativo que rige a PDVSA. Debido a la trascendencia que esta decisión
tendría en la jurisdicción de Nueva York –y en los litigios de deuda pública
que suele conocer– se acordó consultar a la Corte de Apelaciones del Estado de
Nueva York, quien conoce actualmente el caso. Lo que debe decidirse, así, son
los efectos jurídicos del Acuerdo de la Asamblea Nacional de 27-09-2016.
El caso de los Bonos
PDVSA 2020, poco usual incluso en el estudio comparado de los litigios de deuda
pública, coloca en evidencia la importancia de considerar que el Derecho
Administrativo venezolano y el Derecho extranjero aplicable a operaciones de
crédito público rigen de manera concurrente, pero en ámbitos distintos. De esa
manera, PDVSA puede pactar la aplicación del Derecho extranjero en contratos de
crédito público, en tanto ello facilita la circulación de títulos valores
públicos. Pero al pactar la aplicación del Derecho extranjero, PDVSA no puede
eludir las normas de Derecho Constitucional y Administrativo que rigen a su
capacidad como ente de la Administración Pública.
Así lo advirtió la
Asamblea Nacional antes de que los contratos fueran suscritos, lo cual además
permite concluir que los tenedores de los Bonos 2020 debían haber conocido de
las razones que acreditan la invalidez del colateral por falta de autorización
de la Asamblea Nacional, de acuerdo con el régimen jurídico de los contratos de
interés público.
La responsabilidad
patrimonial de la Administración Pública, tanto contractual como
extracontractual, no se rige exclusivamente por el Derecho Administrativo
venezolano. Como lo demuestran las reclamaciones de la deuda pública externa,
esa responsabilidad se somete también al Derecho foráneo, incluyendo al Derecho
Internacional y el Derecho extranjero. Por ello, el Derecho Administrativo debe
ampliar el análisis de la responsabilidad patrimonial a la responsabilidad
derivada de la deuda pública externa, en especial, frente a las reclamaciones –judiciales
y arbitrales– presentadas por acreedores extranjeros.
De esa manera, el
Derecho Administrativo venezolano nunca es inaplicaba a la deuda pública
externa: en realidad, ninguna parcela de la actividad –o inactividad– de la
Administración Pública puede excluirse por entero del Derecho Administrativo.
No es posible, así, la huida del Derecho Administrativo a favor del Derecho
Internacional y del Derecho extranjero en las reclamaciones derivadas de la
responsabilidad contractual y extracontractual en el marco de la deuda pública
externa.
Así, a partir de la
taxonomía legal de las reclamaciones presentadas por acreedores extranjeros
ante tribunales de arbitraje internacional y cortes extranjeras, pueden
identificarse cuatro áreas en las cuales el Derecho Administrativo venezolano
aplica –o tiene incidencia– junto con el Derecho Internacional y extranjero.
De esa manera, la
responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por violación de TBIs está regida por los principios generales como fuente
supletoria del Derecho Internacional Público, todo lo cual abarca a los
principios generales del Derecho Administrativo, incluyendo el Derecho
Administrativo venezolano. Nótese que la aplicación del Derecho venezolano es
indirecta, en el sentido que éste es tomado en cuenta para deducir, por el
método comparado, los principios generales aplicables a la actividad
administrativa, en especial, relacionada con la terminación de contratos públicos.
Además, la
responsabilidad patrimonial de la Administración Pública también toma en cuenta
el Derecho Administrativo venezolano para considerar las consecuencias
jurídicas de la violación de la autonomía de PDVSA. Esa violación no solo
contrarió las normas constitucionales y administrativas que rigen a la estatal
petrolera, sino que, además, permitió a la Corte de Distrito de Delaware
declarar a PDVSA responsable por obligaciones imputables a la República.
La representación
judicial de PDVSA en el marco de demandas por incumplimiento de contrato
presentadas en las cortes de Estados Unidos también se rige por el Derecho
Administrativo venezolano. En especial, las cortes de Estados Unidos
interpretaron el régimen jurídico-administrativo de PDVSA derivado del
Estatuto, a los fines de determinar las organizaciones que podían ejercer
válidamente la representación de esa empresa con ocasión al reconocimiento del
presidente encargado.
Finalmente, la
responsabilidad patrimonial contractual, en aquellos contratos de crédito
público que pactan la aplicación del Derecho Extranjero –como el Derecho del
Estado de Nueva York– también se rige por el Derecho Administrativo venezolano,
específicamente en lo que corresponde a la capacidad de PDVSA de suscribir
contratos de interés público nacional con sociedades no domiciliadas en
Venezuela. ■
* Profesor de la Universidad
Central de Venezuela y de la Universidad Católica Andrés Bello. Investigador,
Escuela Kennedy de la Universidad de Harvard.
[1] Iribarren
Monteverde, Henrique, “La responsabilidad administrativa extracontractual”, en Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello N° 44,
Caracas, 1992, pp. 133 y ss. Su pensamiento en este tema puede consultarse
en El régimen venezolano (paradójicamente clásico) de la responsabilidad
administrativa extracontractual, Ediciones Liber, Caracas. 2006.
[2] Lo que
se vincula con el llamado “recurso de plena jurisdicción”, esto es, los
remedios judiciales que permiten condenar a la Administración Pública por los
daños y perjuicios ocasionados. Vid. Iribarren Monteverde, Henrique, “¿Existe en Venezuela un recurso autónomo de
plena jurisdicción?”, en Revista de la Fundación Procuraduría N° 1, Fundación
Procuraduría General de la República, Caracas, 1986, pp. 113 y ss.
[3] Irribaren,
Henrique, “El contencioso de los contratos administrativos” en Régimen jurídico de los contratos
administrativos, Fundación
Procuraduría General de la República, Caracas, 1991, pp. 249 y ss., así
como “El equilibrio económico en los contratos administrativos y la teoría de
la imprevisión”, VIII Jornadas
Internacionales de Derecho administrativo “Allan Randolph Brewer-Carías”. Los
contratos administrativos. Tomo II, FUNEDA, Caracas, 2005, pp. 115 y ss.
[4] Seguiremos
lo que hemos expuesto en Hernández G., José Ignacio, La defensa judicial del
Estado venezolano en el extranjero y la deuda pública legada de Chávez y Maduro
(2019-2020), EJV, Caracas, 2022.
[5] Por
ejemplo, Reinhart, Carmen M. y and Rogoff, Kenneth S., “Growth in a time of
debt”, en American Economic Review: Papers & Proceedings N° 100,
2010, pp. 573 y ss.
[6] Las
obligaciones solo pueden recaer en personas jurídicas, con lo cual la expresión
“Estado” abarca las distintas personas jurídicas a través de las cuales éste
actúa, lo que comprende a las personas político-territoriales (República, estados,
distritos y municipios) y los entes descentralizados funcionalmente. En cuanto
a la República y sus entes descentralizados, las obligaciones pueden ser
causadas por acciones u omisiones de cualquiera de las ramas del Poder Público.
En la práctica, sin embargo, la deuda pública suele relacionarse con la
actividad administrativa, pues (i) la gestión financiera de la deuda es parte del giro
o tráfico de las Administraciones Públicas; (ii) la responsabilidad contractual suele relacionarse
con contratos suscritos por las Administraciones Públicas y (iii) la
responsabilidad extracontractual suele estar ocasionada por la actividad
administrativa, en tanto ésta tiene a su cargo la gestión concreta del interés
público.
[7] La
teoría general de la deuda pública es parte de la teoría general de las
obligaciones, derivada del Derecho Civil y aplicable al Derecho Público
venezolano. Vid.: Domínguez, María
Candelaria, Curso de Derecho Civil III. Obligaciones, Editorial Revista
Venezolana de Legislación y Jurisprudencia, Caracas, 2017, pp. 85 y ss. En
cuanto a la clasificación de la deuda pública en el Derecho Comparado, vid.:
Megliani, Mauro, Sovereign debt, Springer, Nueva York, 2015, pp. 3 y ss.
[8] Mélich-Orsini,
José, Doctrina general del contrato, Academia
de Ciencias Políticas y Jurídicas, Caracas, 2012, pp. 615 y ss., y Rodner,
James-Otis, El dinero. La inflación y las
deudas de valor, Caracas, 1995, pp. 560 y ss.
[9] El
Reglamento N° 2 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector
Público, de manera errada a nuestro entender, define a la deuda pública externa
empleando, concurrentemente, las categorías del domicilio del deudor y la
moneda de pago (artículo 3, numeral 17).
[10] Las
operaciones de tesorería son de corto plazo, pues la deuda se emite con
vencimiento dentro del mismo ejercicio fiscal, ello, a través de las letras del
tesoro (numerales 18 y 26, artículo 3, Reglamento N° 2).
[11] El
citado artículo 80 incluye una categoría residual, relacionada con “operaciones
destinadas a obtener recursos que impliquen financiamiento reembolsable”.
[12] La
Ley de endeudamiento contempla el monto anual máximo de endeudamiento, lo que
implica el control parlamentario previo sobre las operaciones de crédito
público (artículo 82). Salvo situaciones de emergencia, todo endeudamiento que
supere ese límite debe ser autorizado mediante Ley (artículo 90). La
celebración de operaciones de crédito público dentro de ese límite no requiere
controles parlamentarios adicionales, salvo que se trate de contratos de
interés público (artículo 97). El artículo 101 exceptúa a ciertos entes de los
controles comentados, establecidos en el Título III de la Ley, con lo cual el
resto de sus normas sí aplica a tales entes. PDVSA es uno de los entes
exceptuados, únicamente, del citado Título III.
[13] Hernández
G., José Ignacio, Derecho Administrativo y Arbitraje Internacional de
Inversiones, CIDEP-EJV, 2016,
pp. 123 y ss.
[14] Calvo,
Carlos, Le Droit International theorique
et pratique, Volumen III, París, 1888, p. 140.
[15] Miles, Kate, The origins of international investment law: Empire, environment, and
the safeguarding of capital, pp. 49 y ss.
[16] Shea, Donald R., The Calvo clause, University of Minnesota Press, 1955, p. 21. De acuerdo con Borchard,
en 1852 el Gobierno venezolano comisionó a Antonio Leocadio Guzmán con el
propósito de negociar un Tratado entre Estados Latinoamericanos que rechazase
la presentación de reclamos extranjeros. Cfr.: Borchard, Edwin,
The diplomatic protection of citizens
abroad, The Banks Law Publishing Co., Nueva York, 1925, p. 794.
[17] Shea, Donald R., The Calvo clause, cit.
[18] Balzán,
Juan Carlos, "El arbitraje en los contratos de interés público a la luz de
la cláusula de inmunidad de jurisdicción prevista en el artículo 151 de la
Constitución de 1999", en VIII
Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph
Brewer-Carías, Los contratos administrativos y los contratos del Estado, Tomo
II, FUNEDA, Caracas, 2006, pp. 339 y ss.
[19] Usualmente
este tema es abordado en Venezuela en referencia a la inmunidad de
jurisdicción, aun cuando esta doctrina, en Derecho Internacional, alude a la
posibilidad de que cortes extranjeras enjuicien a Estados soberanos. Vid.:
Badell Madrid, Rafael, “La inmunidad de jurisdicción y el arbitraje en los
contratos del Estado”, en VIII Jornadas
Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Carías, Los
contratos administrativos y los contratos del Estado, Tomo II, cit., p. 276.
[20] Madrid,
Claudia, “El artículo 151 de la Constitución de la República ¿inmunidad?
¿exclusividad? o ¿las dos cosas?”, en Boletín
de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales N° 143, Caracas, 2005,
pp. 427 y ss.
[21] En el
Derecho de Venezuela se ha discutido si los contratos de crédito público pueden
ser también contratos de interés público. Véase el análisis de Pérez Luciani,
Gonzalo, en “Contratos de interés nacional, contratos de interés público y
contratos de empréstito públicos”, Escritos
del Dr. Gonzalo Pérez Luciani, Fundación Bancaribe, Caracas, 2013, pp. 499
y ss. Concluye el autor que el contrato de empréstito no puede ubicarse ni
dentro de la categoría de contratos de interés nacional ni dentro de la
categoría de contrato de interés público (p. 581). En general, vid. Mizrachi,
Ezra, “Los contratos de empréstito”, en Régimen
jurídico de los contratos administrativos, cit., pp. 169 y ss. En todo
caso, la Sala Constitucional en sentencia de 24-09-2002, caso Andrés
Velásquez, concluyó que los contratos de crédito público pueden ser,
también, contratos de interés público.
[22] Según
la citada sentencia de la Sala Constitucional, esos extremos son: “1.- Que sean celebrados por la República,
a través de los órganos que componen al Ejecutivo Nacional competentes en esta
materia. 2.- Que su objeto sea determinante o esencial para la realización de
los fines y cometidos del Estado Venezolano. 3.- Que satisfagan los intereses
individuales y coincidentes de la comunidad nacional y no tan sólo de un sector
particular de la misma, como ocurre en los casos de contratos de interés
público estadal o municipal, en donde el objeto de tales actos jurídicos sería
determinante o esencial para los habitantes de la entidad estadal o municipal
contratante. 4.- Que impliquen la asunción de obligaciones cuyo pago total o
parcial se estipule realizar en el transcurso de varios ejercicios fiscales
posteriores a aquel en que se haya causado el objeto del contrato, en vista de
las implicaciones que la adopción de tales compromisos puede generar en la vida
económica y social de la Nación”. Vid.: Brewer-Carías, Allan, Sobre las
nociones de contratos administrativos, contratos de interés público, servicio
público, interés público y orden público, y su manipulación legislativa, EJV,
2° ed., Caracas, 2021, pp. 200 y ss.
[23] Hernández
G., José Ignacio, Derecho Administrativo y Arbitraje Internacional de
Inversiones, cit.
[24] Véase
lo que hemos expuesto en Hernández G., José Ignacio, “El arbitraje
internacional de inversiones y la deuda pública externa venezolana”, en Derecho
de propiedad e intervención del Estado: nuevos y viejos problemas: Jornada
Anual de la Asociación Venezolana de Derecho Administrativo, Asociación
Venezolana de Derecho Administrativo, Caracas, 2021, pp. 361 y ss.
[25] Schill, Stephan W., “International Investment Law and Comparative Public
Law-an Introduction”, en International
Investment Law and Comparative Public Law, Oxford University Press, 2010,
pp. 3 y ss.
[26] Brewer-Carías,
Allan, “La progresiva aceptación del arbitraje en el derecho público,” en Boletín
de la Academia de Ciencias Sociales y Políticas Nº 161, Caracas 2020, pp.
1.107 y ss.
[27] Dejamos a salvo la responsabilidad
patrimonial de la Administración Pública bajo el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, que tiene un tratamiento especial.
[28] Montt, Santiago, State liability in investment arbitration: global constitutional and
administrative law in the BIT Generation, Hart Publishing, 2009, p. 342.
Véase también a Tudor, Ioana, The fair
and equitable treatment standard in the international law of foreign investment,
Oxford University Press, 2008, p. 53.
[29] Así,
es un principio generalmente aceptado que la capacidad de los entes públicos
que emiten deuda se rige siempre por su Derecho Público, en este caso, el
Derecho Constitucional y Administrativo venezolano. Esto no incide en la
aplicación del Derecho extranjero para determinar el alcance de los derechos y
obligaciones e incluso, acudir a cortes extranjeras. Pero la capacidad de la
República y de PDVSA para contratar operaciones de crédito público no puede
regirse por el Derecho extranjero. Cfr.: Wälde, Thomas, “The sanctity of debt and
insolvent countries: defenses of debtors in international loan agreements”, en Judicial
enforcement of international debt obligations, International Law Institute,
Washington D.C., 1986, p. 125.
[30] Arroyo
Jiménez, Luis, “Las caras del derecho administrativo transnacional”, en Revista
de Administración Pública Nº 218, Madrid, 2022, pp. 101 y ss.
[31] Raimondo, Fabián, General principles of law in the decisions of international criminal
courts and tribunals. M. Nijhoff, 2008, pp. 45 y ss.
[32] Della Cananea, Giacinto, “Genesis and structure
of general principles of global public law”, en Global Administrative Law and EU Administrative Law: Relationships,
Legal Issues and Comparison, Springer, 2011, pp. 89 y ss. Por ello, se ha señalado que el Derecho
Administrativo Global se basa en principios generales. Cfr.: Rodríguez-Arana
Muñoz, Jaime, “El Derecho administrativo global: un derecho principal”, en Revista de Derecho Público Nº 120, Caracas, 2009, pp. 7 y ss.
[33] Diehl, Alexandra, The core standard of international investment protection: fair and
equitable treatment, Kluwer Law International, 2012, pp. 18 y ss.
[34] En general, vid. Gattini, Andrea, et al.,
“Under the hood of investment arbitration: general principles of law”, en General Principles of Law and International
Law Arbitration, Brill Nijhoff, Leiden-Londres, 2018, pp. 1 y ss.
[35] Laudo
de 22-09-2014, en el Caso CIADI No. ARB(AF)/09/1.
[36] Párrafo
567.
[37] Párrafo
576.
[38] Seguimos lo que explicamos, con mayor
detenimiento, en Hernández G., José Ignacio, La defensa judicial del Estado venezolano en el extranjero y la deuda
pública legada de Chávez y Maduro (2019-2020), cit., pp. 210 y ss.
[39] El
caso líder en Estados Unidos es Banco Nacional de Cuba vs. Sabbatino,
376 U.S. 398 (1964), 428.
[40] En
junio de 2017 la empresa presentó una demanda ante la Corte de Distrito de
Delaware, orientada a declarar que PDVSA era el alter-ego de la República (Crystallex
International Corporation vs. Bolivarian Republic of Venezuela, expediente
N° 1:17-mc-00151). El 08-08-2018 la Corte dictó sentencia declarando que PDVSA
es el alter-ego de la República. Mediante reportes de 14-08 y 22-11-2017,
expusimos en ese juicio nuestra opinión independiente sobre cómo la autonomía
de PDVSA había sido desmantelada. Es importante aclarar que nuestra opinión no
versó sobre la tesis del alter-ego, pues éste es un tema de Derecho de Estados
Unidos.
[41] En
sentencia de 12-12-2019 la Corte de Distrito de Delaware negó la posibilidad de
“extender” los efectos de la sentencia de 2018 a otros casos, con lo cual, los
acreedores que deseen invocar la tesis del alter-ego deben plantear nuevas
demandas y probar que, para el momento de la demanda, PDVSA es el alter-ego de
la República.
[42] Sobre
la violación de la autonomía de PDVSA, vid. Brewer-Carías, Allan, Estudios
sobre Petróleo de Venezuela. S.A. y la industria petrolera nacionalizada.
1974-2021, EJV, Caracas, 2021, pp. 484 y ss.
[43] Brewer-Carías, Allan y Hernández G., José
Ignacio, The defense of the rights and interests of the venezuelan State by
the Interim Government before foreign courts. 2019-2020, EJV, Caracas, 2021.
[44] Hernández
G., José Ignacio, Bases fundamentales de la transición en Venezuela, EJV,
Caracas, 2020.
[45] En el
Derecho Internacional, los actos dictados por los órganos de Gobierno de Estados deben presumirse
válidos. Por consiguiente, los actos dictados por la Asamblea Nacional, como el
Estatuto, debían ser aplicados por las cortes de Estados Unidos como actos
válidos y vinculantes. Véase: Webb, Philippa “International law and
restraints on the exercise of jurisdiction by national courts of states”, en International
Law, Oxford University Press, Oxford, 2018, pp. 316-348.
[46] Impact
Fluid Solutions LP vs. Bariven SA et al, número de caso 4:2019cv00652.
[47] En
9-10.
[48] Las
partes de ese contrato son: PDVSA (emisor); PDVSA Petróleos, S.A. (PPSA,
garante); Glass America LLC (agente colateral) y MUFG Union Bank, N.A.
(Trustee).
[49] Suscrito entre PDV Holding, Inc., PDVSA, PPSA,
Glass America LLC y MUFG Union Bank, N.A.
[50] Estos
títulos valores, conocidos como los Bonos PDVSA 2020, fueron emitidos en una
operación de canje de dos series de bonos con vencimiento en 2017. Estos bonos
habían sido emitidos sin garantía, como era usual en la práctica financiera de
la estatal petrolera. PDVSA ofreció el canje a la par y con garantía sobre
acciones de Citgo Holding, Inc., pero terminó ofreciendo una prima a los
tenedores de los bonos 2017 que decidieron participar en el canje. Por ello,
financieramente, la operación fue irracional, pues aumentó la deuda de PDVSA y
colocó en riesgo a su activo más valioso en el extranjero.
[51] Badell
Madrid, Rafael, “Contratos de interés público”, en Revista de Derecho
Público N° 159-160, Caracas, 2020, p. 18, así como Duque Corredor,
Román, “Nulidad de los Bonos PDVSA 2020”, Revista de Derecho Público N°
160-161, Caracas, 2020, p. 350.
[52] Hernández
G., José Ignacio, “A propósito del caso de los bonos PDVSA 2020 y la interaplicación
del Derecho Mercantil y Constitucional” en Revista Venezolana de Derecho
Mercantil N° 6, 2021, pp. 105 y ss.
[53] Cfr.:
Hernández G., José Ignacio, La defensa judicial del Estado venezolano en el
extranjero y la deuda pública legada de Chávez y Maduro (2019-2020), cit.