Juan
Domingo Alfonzo Paradisi* y Juan Andrés Miralles Quinteroa
REDAV, N° 25, 2022, pp. 9-25
Resumen:
En este trabajo se presentan algunas ideas en torno a la concepción de un
procedimiento administrativo electrónico en Venezuela. En particular, se expone
en torno a la aplicación de las tecnologías de la información y comunicación (TICs) en las diversas etapas del procedimiento
administrativo ordinario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos.
Palabras clave: Acto administrativo – Procedimiento administrativo – Tecnología.
Abstract: In this paper we present some ideas regarding the application of an
electronic administrative procedure in Venezuela. We picture about the
application of information and communication technologies (ICTs) in the various
stages of the ordinary administrative procedure provided for by the Organic Law
of Administrative Procedures.
Keywords: Administrative act – Administrative proceeding – Technology.
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Recibido |
15-12-2022 |
Aceptado |
22-02-2023 |
No queda duda de que
el advenimiento de la pandemia puso aún más en evidencia que el uso de las
tecnologías de la información y comunicación (TICs)
pueden jugar un papel importante en el mundo. En especial, si se empiezan a
implementar las TICs en las relaciones entre los
particulares y la Administración, así como en los procedimientos
administrativos en general podrían simplificarse más y se garantizaría
cabalmente su fin principal.
Resulta indispensable
pues que la Administración se encuentre habilitada para introducir y hacer uso
de estas nuevas tecnologías en los diferentes procedimientos administrativos
que inicie, sustancie y decida. Por tal razón, a través de este trabajo, pretendemos
esbozar y explanar algunas ideas básicas y preliminares sobre la aplicación de
estas tecnologías; particularmente en el marco del procedimiento administrativo
ordinario establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) en Venezuela y lograr que la Administración logre su
fin principal de servir a los particulares.
Así, en primer lugar,
comentaremos las distintas posturas doctrinarias que existen con respecto a la
validez del procedimiento administrativo electrónico en el país y daremos
nuestra opinión al respecto. En segundo lugar, explicaremos las formas en las
que estas tecnologías pueden implementarse y aprovecharse en las distintas
etapas y actividades del procedimiento administrativo ordinario, siguiendo el
marco y la estructura que la propia LOPA establece
para el referido procedimiento.
Tanto legislación
como jurisprudencia han reconocido progresivamente la utilización de las TICs por parte de la Administración Pública venezolana. Sin
embargo, existen diversas posturas en la doctrina nacional en torno a la
validez o legalidad del procedimiento administrativo electrónico en el país,
por lo que resulta pertinente hacer referencia –aunque sea de forma breve– a
estas para así poder explanar la situación del procedimiento administrativo
electrónico en el país.
Un sector que podría
catalogarse como minoritario de la doctrina nacional considera que el
procedimiento administrativo electrónico resulta plenamente aplicable con
fundamento en la normativa vigente en Venezuela. En efecto, Amoni Reverón sostiene que la validez de la aplicabilidad del
procedimiento administrativo electrónico en Venezuela se deriva de una
interpretación sistemática de distintas leyes vigentes, entre ellas, la LOPA, la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, la
Ley de Simplificación de Trámites Administrativos, la Ley Orgánica de la
Administración Pública (LOAP), la Ley de
Interoperabilidad, la Ley de Infogobierno, y otras normas especiales sobre
procedimientos administrativos[1].
En relación con esas
dos últimas leyes, expresa el referido autor que ambos textos regulan diversos
aspectos del procedimiento administrativo, tales como el valor jurídico del
expediente administrativo electrónico, el uso de firmas electrónicas por los
funcionarios de la Administración, la forma de incorporación de documentos
físicos o en papel a los expedientes administrativos electrónicos y la
interoperabilidad, entre otros.
Así, Amoni Reverón concluye que:
[…] los diversos procedimientos administrativos cuentan ahora
con dos textos de Derecho que prevén la posibilidad de materializarlos en un
entorno digital, y que deben ser completados con la normativa procedimental
administrativa existente, ya que su objeto no es regular en detalle el
procedimiento administrativo telemático, sino reconocer su validez en el
ordenamiento de Derecho patrio[2].
El sector mayoritario
de la doctrina nacional considera que el procedimiento administrativo
electrónico sólo gozará de validez jurídica si se encuentra previsto
legalmente. Como señala Trocel Yabrudy,
quienes integran este sector consideran que “las disposiciones legales por
sí solas no son suficientes para poner en marcha el procedimiento
administrativo electrónico”[3],
por lo que “cualquier modificación en la forma del procedimiento
administrativo debería estar antecedida por una reforma de la normativa
sustantiva y adjetiva que lo regula”[4].
Dicho de otro modo,
el procedimiento administrativo electrónico se encuentra condicionado a una
previsión legal expresa, condición sin la cual no podría concebirse como
jurídicamente válido en el país. Dentro de esta postura, se han efectuado dos
propuestas principales para sostener la legalidad del procedimiento
administrativo electrónico en Venezuela que, aunque parezcan ser distintas,
parten del mismo fundamento: la previsión legal del procedimiento en
referencia.
La primera propuesta
o posición tiene que ver con el condicionamiento a una reforma legislativa del
referido procedimiento. En efecto, Pellegrino
Pacera considera acertadamente que es “necesario
replantear la regulación del procedimiento administrativo desde el tamiz de las
nuevas tecnologías”[5]
y, en consecuencia, “cualquier modificación en la forma del procedimiento
administrativo debería estar antecedida por una reforma de la normativa
sustantiva y adjetiva que lo regula”[6]. En
otras palabras, de acuerdo con esta postura, se debería reformar el texto de la
LOPA vigente, a efectos de incluir las disposiciones
respectivas sobre el procedimiento administrativo electrónico.
La segunda posición
se inclina más, no hacia la reforma de la LOPA vigente
cuyo procedimiento se rige estrictamente por la forma escrita, sino a la
elaboración y promulgación de una Ley especial en la materia. Según esta
postura, el procedimiento administrativo electrónico no es jurídicamente válido
en Venezuela a partir de una interpretación sistemática de las leyes vigentes,
sino que se requiere de una adecuación legislativa. De allí que Hernández González afirme que los “medios
electrónicos únicamente pueden complementar a la forma escrita del
procedimiento y el acto administrativo, pero no pueden sustituir esa forma, en
ausencia de una Ley especial que otorgue cobertura a la Administración
electrónica”[7].
Como se puede
apreciar, ambas posturas parten de la misma idea o fundamento, esto es, que la
introducción del procedimiento administrativo electrónico en Venezuela sólo
puede ocurrir a partir de su previsión legal expresa, bien sea a través de una
reforma de la LOPA vigente o, mediante una Ley
especial que se dicte a tal efecto.
A nuestro criterio,
la única forma mediante la cual el procedimiento administrativo electrónico
puede tener validez en Venezuela es, como se dijo en líneas precedentes, o por
medio de la reforma de la LOPA vigente, o mediante
una nueva Ley Especial de Procedimientos Administrativos Electrónicos que se
dicte a tal efecto, en cumplimiento del principio de reserva legal previsto en
el artículo 156, numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (CRBV).
Así, compartimos la
postura del sector mayoritario de la doctrina nacional, esto es, que la validez
del procedimiento administrativo electrónico en Venezuela se encuentra sujeta a
su reconocimiento y previsión mediante ley. Como hemos afirmado en otra
oportunidad, el dictado de una ley especial pareciera ser una alternativa
eficaz pues “no habría incertidumbre o lagunas en cuanto al procedimiento
administrativo electrónico y habría un tratamiento de rango legal, ordenado y
sistemático”[8].
Ya establecimos que,
en nuestra opinión, el procedimiento administrativo electrónico en Venezuela
está condicionado a la reforma de la vigente LOPA o,
a la promulgación de una nueva ley especial en la materia. Por ello,
seguidamente esbozaremos algunas ideas que podrían servir de base para el
procedimiento administrativo ordinario en formato electrónico a ser incluido
dentro de una eventual reforma legislativa o nueva ley especial.
De acuerdo con el
artículo 48 de la LOPA, el procedimiento administrativo
ordinario se inicia de dos formas, a saber: de oficio o a instancia de parte
interesada, mediante solicitud escrita y éste se seguirá cuando no se encuentre
previsto expresamente otro procedimiento en una ley especial. Veamos cada una
de estas modalidades de apertura del procedimiento aplicando las TICs y bajo la óptica electrónica.
El artículo 48 de la LOPA vigente señala que en los casos en que el
procedimiento administrativo se inicie de oficio, la autoridad administrativa
competente o una autoridad administrativa superior ordenará la apertura del
procedimiento y la notificación a los administrados cuyos derechos subjetivos o
intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados. Agrega
además que se les concederá a los particulares un plazo de diez días para que
comparezcan y aleguen sus razones y presenten sus pruebas.
Tomando como base lo
establecido en el artículo antes comentado, a los efectos de la apertura del
procedimiento administrativo electrónico han de tomarse en consideración varios
puntos. El primero es, lógicamente, lo relativo al acto de apertura del
procedimiento. Dicho acto de inicio es la decisión formal mediante la cual se
acuerda la apertura del procedimiento y, bajo la vigencia de la LOPA, no cabe duda de que éste “debe constar por
escrito, siendo, por supuesto, un acto de trámite que debe aparecer al inicio
del expediente”[9].
No obstante, en la
futura reforma de la LOPA o en el proyecto de ley que
se dicte, esta exigencia de escritura quedaría relegada por la informática o
digitalización del acto dictado mediante el cual la autoridad administrativa
competente ordenará el inicio del procedimiento administrativo electrónico. En
dicho caso, consideramos que el referido acto también deberá contener la firma
electrónica del órgano que lo dicte. Sobre los actos administrativos
electrónicos, ahondaremos con más detalle en las secciones siguientes.
En lo que se refiere
a la notificación del particular, es claro que a partir del artículo 73 de la LOPA se colige que la práctica de dicha notificación a “los
interesados de todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus
derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos” debe
ser presencial y personal, así como debe constar en acto escrito que contenga el texto íntegro del acto administrativo de
apertura, la indicación de los recursos que proceden, los términos para
ejercerlos y los órganos o tribunales correspondientes ante los cuales deban
interponerse.
Sin embargo, las
mismas consideraciones expuestas para el acto administrativo de apertura
aplican para las notificaciones de éste. Dicho de otro modo, en el marco del
procedimiento administrativo electrónico que ha de preverse en una futura
reforma legal o proyecto de ley, consideramos que esta notificación ha de
efectuarse por medios electrónicos, tales como, por ejemplo, en la dirección de
correo electrónico personal del administrado. Sobre este punto profundizaremos
más adelante.
En cuanto a la
audiencia del interesado, como se señaló anteriormente, la Ley en comentario
expresa que el primer acto de trámite es la audiencia del interesado cuando el
procedimiento se inicia de oficio. Dicho acto requiere de la presencia física
de los interesados en la sede física de la Administración, a los fines de que
expongan sus alegatos y presenten sus respectivas pruebas.
Por ello, en la
futura reforma de la LOPA o en el proyecto de ley que
se dicte, esta exigencia de presencialidad quedaría también relegada o
sustituida por las distintas herramientas telemáticas existentes en la
actualidad y que permiten la celebración de actos de forma remota y síncrona,
es decir, en tiempo real. Sobre la audiencia en el procedimiento administrativo
electrónico también ahondaremos más adelante.
Como indicamos antes,
de conformidad con el artículo 48 de la LOPA, el
procedimiento administrativo ordinario puede iniciarse también a instancia de
parte, esto es, mediante la petición o solicitud administrativa del particular.
En este supuesto, “el acto de iniciativa del administrado pone en marcha por
sí mismo el procedimiento administrativo”[10].
Bajo la vigencia de la LOPA, la solicitud se hace de
forma escrita, conforme se regula en el artículo 48 eiusdem, y debe presentarse
presencialmente en el registro de presentación de documentos, según lo previsto
en el artículo 44 de la misma Ley.
Con respecto al
recibo de la solicitud y la documentación correspondiente, señala el artículo
45 de la LOPA que los funcionarios del registro que
reciban el escrito y sus anexos “advertirán a los interesados de las
omisiones y de las irregularidades que observen, pero sin que puedan negarse a
recibirla”. Agrega el artículo 46 eiusdem que se debe dar recibo a los interesados de toda
solicitud presentada y de sus anexos, “con indicación del número de registro
que corresponda, lugar, fecha y hora de presentación”.
Por su parte, el
artículo 49 de la LOPA vigente establece que la
petición o solicitud administrativa deberá contener: (i) el organismo al cual
está dirigido; (ii) la identificación del interesado, y en su caso,
de la persona que actúe como su representante con expresión de los nombres y
apellidos, domicilio, nacionalidad, estado civil, profesión y número de la
cédula de identidad o pasaporte; (iii) la dirección
del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes; (iv) los hechos, razones y pedimentos
correspondientes, expresando con toda claridad la materia objeto de la
solicitud; (v) la referencia a los anexos que lo acompañan, si tal es el
caso; (vi)
cualesquiera otras circunstancias que exijan las normas legales o
reglamentarias, y; (vii) la firma de los interesados.
Así, para el caso del
procedimiento administrativo electrónico iniciado a instancia de parte, la
solicitud administrativa del particular la deberá hacer de forma electrónica,
sin la necesidad de que se apersone en la sede de la Administración, bien sea
cargando el escrito directamente en el portal web de la autoridad
administrativa correspondiente como sucede, por ejemplo, en materia de amparo
constitucional, o enviando la solicitud vía correo electrónico dirigido a la
dirección de correo institucional de la autoridad administrativa
correspondiente.
En este caso, el
registro de presentación de documentos al cual hace referencia el artículo 44
de la LOPA debería mantenerse con la única
modificación de que el mismo pase de tener una sede física a una sede
electrónica, es decir, que en cada ente u órgano administrativo se contemple “un
sistema de registro electrónico que debe funcionar como un portal suficiente
para recibir todo tipo de solicitudes, escritos y comunicaciones dirigidas a la
Administración”[11],
como se ha señalado en otra oportunidad.
De igual forma,
creemos que, en la futura reforma legal o proyecto de ley, se deberían mantener
los mismos requisitos que se exigen para las solicitudes escritas, en el caso
de las solicitudes electrónicas, tomando en consideración las siguientes
precisiones:
En cuanto al
requisito de la dirección del lugar donde se harán las notificaciones
pertinentes, consideramos que no sólo ha de colocarse la dirección física del
lugar donde se encuentre el particular, sino la dirección de correo electrónico
a través de la cual se pueda contactar a dicha persona.
Adicionalmente,
debemos mencionar –aunque pueda parecer obvio– que los anexos de la solicitud
también deberán estar digitalizados y ser enviados por los mismos medios
electrónicos señalados para el caso de la solicitud administrativa, siempre y
cuando cumplan con los estándares de formato y requisitos de seguridad que se
establezcan en los lineamientos nacionales (interoperabilidad y seguridad). En
este caso, también se deberá emitir recibo acreditativo de la documentación
anexa que haya sido recibida[12].
Igualmente, es
necesario hacer referencia a la firma de los interesados ya que creemos que, a
los efectos del procedimiento administrativo electrónico, tanto la firma
autógrafa como la firma digital de los interesados deberían dar cumplimiento a
este último requisito a incluirse en la futura reforma legal o proyecto de ley.
En lo que respecta al
despacho saneador, los funcionarios que reciben la
solicitud de forma electrónica noten omisiones o irregularidades en la
documentación, deberán advertir dicha situación a los interesados por esa misma
vía, sea mediante correo electrónico o cualquier otro medio telemático, sin que
puedan negarse a recibirla. Los registros electrónicos deberán emitir
automáticamente un recibo que contendrá “una copia autenticada del escrito,
solicitud o comunicación de que se trate, incluyendo la fecha y hora de
presentación y número de entrada en el registro”[13].
En caso de
presentarse vía correo electrónico, el funcionario encargado deberá expresarle
por ese mismo medio a los interesados que la documentación presentada fue
recibida, indicándoles el número de registro que corresponda, lugar (o en este
caso medio por el cual se presentó la solicitud), fecha y hora de presentación.
Como bien se sabe, la
fase de sustanciación es aquella etapa del procedimiento administrativo en la
cual se efectúan todas las actuaciones necesarias y tendentes para el
conocimiento del asunto que abarcan desde la incorporación de los alegatos por
las partes, hasta la promoción y evacuación de las pruebas por los particulares
y órganos administrativos correspondientes.
Actualmente, esta
fase puede ser considerada como aquella con el menor desarrollo tecnológico,
pues, los entes y órganos de la Administración Pública venezolana no han
logrado implementar las herramientas tecnológicas ni los medios telemáticos
para llevar a cabo correctamente las actuaciones que engloban esta fase
procedimental. De allí que resulta de particular importancia que, en una futura
reforma o proyecto de ley, se establezca claramente el desarrollo de esta fase
en el procedimiento administrativo electrónico, razón por la cual, pasaremos a
aportar algunas ideas de seguidas.
Conforme al artículo
51 de la LOPA, una vez iniciado el procedimiento, se
procederá a abrir el expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a
que dé lugar el asunto. Además, agrega dicho artículo que se anexarán copias al
expediente de todas las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como
de las publicaciones y notificaciones que se realicen.
Por otro lado, el
artículo 52 eiusdem
establece la acumulación de expedientes con la finalidad de evitar decisiones
contradictorias, cuando “el asunto sometido a la consideración de una
oficina administrativa tenga relación íntima o conexión con cualquier otro
asunto que se tramite en dicha oficina, podrá el jefe de la dependencia, de
oficio o a solicitud de parte”.
En virtud del
principio de la escritura previsto por la LOPA, el
expediente administrativo debe constar en físico y reposar en los archivos del
ente u órgano administrativo competente para llevar a cabo las actuaciones del
procedimiento respectivo[14].
Sin embargo, en el marco del procedimiento administrativo electrónico, es
necesario hacer precisar que el expediente administrativo tradicional pasaría a
ser formado en formato electrónico.
El denominado
“expediente administrativo electrónico” puede ser definido como el conjunto de
documentos administrativos en formato electrónico, ordenados por la
Administración Pública y que se encuentran relacionados con un procedimiento
administrativo determinado que se está ventilando o que ya lo fue[15].
El referido expediente se encuentra regulado en distintas leyes venezolanas,
tales como en la Ley de Interoperabilidad, la Ley de Infogobierno y la LOAP mencionadas más arriba. Cada una de estas leyes dedica
varias disposiciones a la regulación de los elementos del expediente
administrativo electrónico, a saber: su apertura, contenido y acumulación.
Belandria señala que, a partir de las distintas disposiciones contenidas en las
referidas leyes, es posible deducir una serie de reglas, tales como que los
funcionarios públicos están obligados a aceptar los documentos en físico para
que sean incorporados en el expediente electrónico, debiendo en tal caso
digitalizarlos; que los documentos electrónicos o reproducidos por medios
telemáticos gozan de la misma validez que los originales, entre otras[16].
Ahora bien, creemos
que, de todo procedimiento administrativo electrónico, siempre deberá haber un
respaldo documental físico, pero también electrónico y es, en este último caso,
donde cobra especial relevancia el expediente administrativo electrónico. Así,
se abriría un expediente tanto físico como electrónico, conteniendo este último
la misma documentación que el primero sólo que digitalizada. Adicionalmente,
señala la misma doctrina nacional que el expediente administrativo electrónico
suele poseer las siguientes características:
(i) documentos electrónicos que cumplirán las características
de contenido, estructura y contexto respectivas; (ii)
un índice electrónico, que garantizará la integridad del expediente electrónico
y permitirá su recuperación siempre que sea necesario; (iii)
la firma electrónica del índice electrónico por la Administración, órgano o
entidad a cargo, de acuerdo con la normativa aplicable; y (iv)
una estructura hipertextual en los documentos electrónicos, debido a que los
mismos pueden poseer enlaces entre distintas partes del documento o con otros
documentos.
Con relación a la
acumulación de expedientes administrativos electrónicos, creemos que deben
mantenerse las mismas condiciones que establece el artículo 52 de la LOPA con la precisión de que la acumulación de éstos ha de
hacerse de forma digital, integrando la documentación de ambos en un solo
expediente electrónico.
Una de las fallas más
evidentes de la LOPA vigente es la falta de previsión
de la audiencia en el procedimiento ordinario iniciado a instancia de parte.
Como vimos, en los procedimientos que se inician de oficio, la referida Ley es
rigurosa al establecer que, luego de notificados los particulares, se celebrará
la audiencia en la cual éstos tendrán la oportunidad de alegar y probar. Sin
embargo, para el caso de los procedimientos cuya apertura se ordena a instancia
de parte, esto es, mediante solicitud administrativa, el legislador parece
haber olvidado hacer dicha previsión.
En todo caso, se debe
aplicar analógicamente el artículo 48 de la misma Ley y, en consecuencia,
independientemente de que el procedimiento administrativo se inicie de oficio o
a instancia de parte, procede tanto la notificación de los administrados cuyos
derechos e intereses legítimos, personales y directos puedan haber sido
afectados por el acto administrativo en cuestión, como la realización de la
audiencia del procedimiento respectivo[17].
Dicho lo anterior,
debemos referirnos ahora a la audiencia virtual en el marco del procedimiento
administrativo electrónico. En este sentido, consideramos que, en una futura
reforma de la LOPA o en el proyecto de ley especial,
puede preverse la realización de la audiencia del procedimiento mediante los
medios telemáticos que tenga la Administración a su disposición. Para ello
obviamente sería necesario que los entes y órganos administrativos competentes
cuenten con los equipos y herramientas tecnológicas suficientes para cumplir
cabalmente con esta etapa del procedimiento, es decir, para que se lleve a cabo
la audiencia sin problemas de conexión y garantizándole el derecho a la defensa
a los particulares interesados.
No es baladí afirmar
que, con el advenimiento de la pandemia, las herramientas tecnológicas y medios
telemáticos han cobrado especial importancia para llevar a cabo diversas
reuniones y encuentros. Por tal razón, debe considerarse la utilización de
estos medios para una buena realización de esta etapa del procedimiento. El
desarrollo de una fase de sustanciación de forma electrónica debe permitir al
ciudadano que aporte, cargue o adjunte todos aquellos elementos que sustenten
sus alegaciones o pretensiones y le sean remitidas a la Administración mediante
un canal web adecuado, tal y como se ha afirmado en otra oportunidad[18].
Particular mención
debe hacerse al tema de la prueba electrónica en el procedimiento
administrativo. En Venezuela, la LOPA consagra en su
artículo 58 el principio de la prueba libre, por lo que la prueba electrónica
sería admisible en el procedimiento, en tanto y en cuanto no se trate de medios
ilegales o impertinentes y los hechos se consideren de relevancia para la toma
de la decisión administrativa[19].
El referido artículo remite además a los medios establecidos en el Código
Civil, Código de Procedimiento Civil y en otras leyes.
Igualmente, se debe
hacer mención al Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas
Electrónicas (DLMDFE) que, como ley especial,
reconoce las operaciones que se efectúan mediante sistemas informáticos.
Creemos que, a los efectos de la futura reforma legal o proyecto de ley, se
debe mantener la admisibilidad de la prueba electrónica y, en consecuencia,
toda prueba debe constar en un instrumento que “recolecte de manera
organizada una muestra secuencial y cronológica de los hechos que han acaecido
a lo largo de la relación mantenida sobre una determinada pretensión por al
menos dos partes”[20]
por la Administración y los particulares, es decir, que se incorporen al
expediente administrativo electrónico.
Adicionalmente, estos
medios de prueba han de promoverse y evacuarse mediante la aplicación analógica
de los medios de prueba previstos en el Código Civil o, en su defecto, en la
forma que indique el funcionario sustanciador del procedimiento administrativo
en cuanto a la admisibilidad de las pruebas y su valoración[21].
El artículo 54 de la LOPA señala que el órgano administrativo competente de la
tramitación del expediente le deberá solicitar a las demás autoridades y
organismos, “los documentos, informes o antecedentes que estime convenientes
para la mejor resolución del asunto”. Agrega el artículo de que, en caso de
que la solicitud o petición sea del interesado, éste deberá precisar el lugar u
oficina donde se encuentren los referidos documentos.
Dicho artículo se
complementa con el artículo 55 eiusdem, el cual precisa que los documentos, informes y
antecedentes antes mencionados “deberán ser evacuados en el plazo máximo de
quince (15) días si se solicitaren de funcionarios del mismo organismo y de
veinte (20) días en los otros casos”. En caso de que el funcionario
requerido considere necesario un plazo mayor, deberá manifestarlo de inmediato
al requirente, señalándole el tiempo que considere necesario, sin que éste
exceda en ningún caso del doble del ya indicado.
Por su parte, el
artículo 56 de la LOPA señala que la omisión de los
informes y antecedentes indicados antes “no suspenderá la tramitación, salvo
disposición expresa en contrario, sin perjuicio de la responsabilidad en que
incurra el funcionario por la omisión o demora”; agregando el artículo 57
que los referidos informes no serán vinculantes para el órgano que haya
adoptado la decisión, salvo disposición legal en contrario.
A los efectos del
procedimiento administrativo electrónico que eventualmente se regulará
legislativamente, creemos que los informes referidos en todos los artículos
antes señalados pueden también constar en forma digital y ser enviados en la
misma forma, mediante los medios telemáticos seleccionados por el funcionario
competente.
El artículo 59 de la LOPA reconoce el derecho que tienen los particulares y sus
representantes de acceder al expediente administrativo que se forme del
procedimiento administrativo iniciado. En efecto, a tenor del referido
artículo, éstos tienen “el derecho de examinar en cualquier estado o grado
del procedimiento, leer y copiar cualquier documento contenido en el
expediente, así como de pedir certificación del mismo”.
Además, el referido
artículo hace la salvedad que no se podrá tener acceso a los documentos
calificados como confidenciales mediante acto motivado. Sin embargo, como
precisa Urosa Maggi, esta reserva o confidencialidad
sólo es aplicable a terceros ajenos al procedimiento, más no a las partes,
quienes siempre tendrán el derecho de acceder a toda la documentación incluida
en el expediente administrativo correspondiente[22].
En el marco del
procedimiento administrativo electrónico a regularse en una futura reforma
legislativa o proyecto de ley, es imprescindible que se establezca de igual
forma el derecho de acceso al expediente en formato electrónico. Dicho de otro
modo, los particulares no sólo deben tener el derecho de examinar el expediente
en físico o papel, sino también la posibilidad de acceder a éste mediante
medios telemáticos, lo cual puede lograrse proporcionando un enlace en el sitio
web del órgano administrativo respectivo, dentro del cual se puedan ubicar,
mediante una búsqueda, los datos y todas las actuaciones de los diversos
expedientes administrativos digitalizados.
Agregamos a lo
anterior, y como se ha señalado en otra oportunidad, que la remisión del
expediente podrá ser sustituida –a todos los efectos legales– por la puesta a
disposición del expediente electrónico, teniendo el interesado derecho a
acceder y obtener copia de éste[23].
El procedimiento
administrativo puede culminar de modo normal –con la emisión y notificación del
acto administrativo respectivo– o de modo anormal –mediante la perención o el
desistimiento por parte del interesado–. Veamos algunas ideas sobre cómo ha de
desarrollarse esta última etapa del procedimiento administrativo electrónico.
El acto
administrativo es definido por la propia LOPA en su
artículo 7 como “toda declaración de carácter general o particular emitida
de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la ley, por los
órganos de la administración pública”. En términos generales, el acto
administrativo es la voluntad de la Administración Pública sobre la cuestión a
la que se refiere el procedimiento administrativo[24].
García
De Enterría y Fernández consideraban tradicionalmente
que los actos administrativos debían ser escritos y constar en soporte físico o
en papel debido a que (i) deben notificarse y publicarse; (ii) debe dejarse constancia expresa de ello y (iii) porque sólo el medio escrito garantiza la
certidumbre de producción del procedimiento administrativo[25].
No obstante, con el
advenimiento de la tecnología parece ser cada vez más necesario migrar del
formato papel al digital, garantizándose así una mayor eficiencia en las
actuaciones administrativas. Incluso, reiteramos que todas las razones
sostenidas por la doctrina tradicional española se mantienen vigentes cuando el
acto se dicta electrónicamente, pues, éste “se puede notificar y publicar de
la forma indicada ut supra; dejan constancia de forma adecuada y se asegura la
certeza en su producción jurídica”[26].
Ahora bien, en la
actualidad diversas leyes prevén disposiciones que regulan los actos
administrativos electrónicos. Así, destacan las disposiciones contenidas en la LOAP (artículo 11), la Ley de Infogobierno (arts. 6 y 26),
la Ley sobre Acceso e Intercambio Electrónico de Datos, Información y
Documentos entre los Órganos y Entes del Estado (art. 49), la Ley de
Simplificación de Trámites Administrativos (art. 17) y la Ley sobre Mensajes de
Datos y Firmas Electrónicas (art. 8). Incluso, sobre este último artículo se ha
pronunciado la doctrina al señalar que “a partir de esa disposición debieron
quedar despejadas las dudas sobre la validez de un acto administrativo
elaborado en un formato digital y notificado en la misma forma”[27].
Igualmente, la jurisprudencia
nacional se ha pronunciado sobre la supuesta validez del acto administrativo
electrónico en el país[28].
En especial, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia
ha acogido la figura del acto administrativo electrónico en las sentencias N°
1011 del 08-07-2009 (caso Sociedad Mercantil Isf Alpiz Integradores de Soluciones Financieras, C.A.) y
N° 1801 del 15-12-2011 (caso: MMC Automotriz, S.A.); posición que ha
sido criticada acertadamente por Reverón
Boulton[29].
En una futura reforma
legislativa o proyecto de ley, consideramos que debería incluirse la previsión
que el acto administrativo no sólo debe ser dictado y soportado en formato
papel, sino también puede ser en formato electrónico o digital. Por ello,
reiteramos que lo único que estaría modificándose en este caso sería el formato
(de papel a digital), ya que “su contenido y formalidades deben seguir
siendo las mismas por cuanto son dictados por funcionarios competentes en el
ejercicio de sus atribuciones y siguiendo las formalidades necesarias para
ello, en nuestro caso siguiendo lo dispuesto en el artículo 18 LOPA, por ejemplo”.
La notificación
administrativa es “la comunicación formal del acto administrativo o decisión
adoptada en torno al asunto al que se refiere el procedimiento, realizada por
el órgano que profirió la misma”[30].
Como indicamos más arriba, en Venezuela las notificaciones electrónicas han
sido acogidas por diversos artículos del ordenamiento jurídico venezolano, así
como por la propia Sala Político-Administrativa del TSJ
en varios fallos, a saber: la sentencia N° 1730 del 06-07-2006 (caso: Aerocaribe Coro, C.A. contra SENIAT);
la sentencia N° 917 del 06-06-2007 (caso: Constructora Mergabi,
C.A. contra Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables);
la sentencia N° 381 del 05-04-2016 (caso: Consorcio Boyacá – La Guaira, C.A.),
entre otras.
Las referidas
sentencias han tratado desde aspectos puntuales de la notificación electrónica
como las formalidades que deben contener y la constancia de que se hayan
practicado, hasta “casos aislados de notificación vía correo electrónico”[31],
con lo cual forman “la más interesante (y cuestionable) jurisprudencia”[32]
en la materia, pues, ciertamente se requiere de una previsión de ley.
En lo que respecta al
procedimiento administrativo electrónico que será regulado mediante una
eventual reforma legislativa o proyecto de ley, debemos indicar que se debería
establecer que el interesado tenga la opción de decidir si desea ser notificado
personal o electrónicamente, lo cual podría emitirse también por medios
electrónicos[33].
En tal caso, el interesado deberá indicar su dirección de correo electrónico en
la solicitud o petición presentada en la apertura del procedimiento, a los
efectos de que logre practicarse ésta.
Un aspecto que
considerar para la regulación futura es la prueba de la recepción y la eficacia
de las notificaciones electrónicas. Ciertamente, cuando éstas se realizan por
correo, no parece haber mayores problemas porque estas aplicaciones contienen
mecanismos que permitirían confirmar el envío y recepción de las
notificaciones, así como conocer cuando las partes han leído ésta. El problema
se expresa con mayor claridad cuando la aplicación de que se trate no contenga
esta facilidad pues como se señaló en otra oportunidad, “los trabajos de los
web servers se podrían duplicar al incluir esta aplicación de modo que sistemas
con bajo presupuesto posiblemente lo descarten y se limiten al enrutamiento de
los mensajes”[34].
Dado los cambios en
el mundo, así como la transformación digital y modernización de la
Administración Pública, se hace inminente la recepción y previsión de
procedimiento administrativo electrónico. Ciertamente, ya algunas leyes
importantes han regulado diversos aspectos del procedimiento administrativo
electrónico, tales como el valor del expediente administrativo electrónico y de
las firmas electrónicas, la incorporación de documentos físicos al expediente
electrónico y la interoperabilidad.
No obstante, para
ofrecer una mayor seguridad jurídica, así como en favor de los derechos e
intereses de los ciudadanos, se requiere, o bien la reforma de la LOPA, o bien la emisión de una ley especial de
procedimiento administrativo electrónico que establezca las diversas etapas,
fases y requisitos o elementos del mencionado procedimiento, satisfaciendo los
principios de reserva legal y de legalidad administrativa y previendo, en esas
disposiciones, los avances de la transformación digital. ■
* Abogado (UCAB). Especialización
en Derecho Administrativo (UCAB). Maestría en Estudios Superiores de
Administración Pública (INAP España, con la colaboración de la Universidad
Alcalá de Henares. Con equivalencia de cursos de Doctorado), mención Cum Laude.
Cursos de Doctorado en Derecho Administrativo (Universidad Complutense de
Madrid). Profesor de Derecho Administrativo (UCV) y de Postgrado en Derecho
Administrativo (UCAB). Socio propietario y director en el escritorio jurídico
Torres, Plaz & Araujo.
a Abogado
(UCAB). Abogado en el escritorio jurídico Torres, Plaz & Araujo.
[1] Amoni Reverón, Gustavo Adolfo, “El
procedimiento administrativo a partir de la Ley de Interoperabilidad y la Ley
de Infogobierno” en Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia
N° 7, Caracas, 2016, p. 433.
[2] Ídem, pp. 419-456.
[3] Trocel Yabrudy, Andrea, “El procedimiento
administrativo electrónico como medio para alcanzar la buena administración en
Venezuela”, en Revista de la Facultad de Derecho Nº 73, 2018-2019, UCAB,
Caracas, 2019, p. 65.
[4] Ídem, p. 64.
[5] Pellegrino Pacera, Cosimina, “La necesidad
de replantear la noción del acto administrativo en un mundo virtual (Una
propuesta para la reforma de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos)” en Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia
N° 3, Caracas, 2014, p. 285.
[6] Abreu González, Gigliolla, “Hacia el procedimiento
administrativo electrónico venezolano en el contexto de la administración
pública electrónica”. 1er Congreso ONLINE del Observatorio para la Ciber
Sociedad. [Documento en línea]. Disponible en https://bit.ly/42tPdSQ
[7] Hernández González, José Ignacio, “El
control judicial de la Administración electrónica. Comentarios a la sentencia
de la Sala Político-Administrativa del 15 de diciembre de 2011”, en Revista
de Derecho Público N° 131,. Caracas, 2012, p. 223.
[8] Alfonzo Paradisi, Juan Domingo, “La
simplificación de trámites administrativos y el uso de las Tecnologías de la
Información y Comunicaciones” en Transformación digital, modernización e
innovación en la Administración Pública. Con motivo de los 25 años de Funeda,
CIDEP, Caracas, 2019, p. 28.
[9] Brewer-Carías, Allan R., El Derecho
Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, EJV,
Caracas, 1997, pp. 295-296.
[10] Araujo-Juárez, José, Tratado de Derecho
Administrativo Formal. 4° ed., Vadell Hermanos, Caracas, 2007, p. 278.
[11] Alfonzo Paradisi, Juan Domingo, “La
simplificación de trámites administrativos y la eventual reforma de la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos. Consideraciones sobre la
Administración Electrónica” en Boletín Electrónico de Derecho Administrativo
sobre las “II Jornadas de Derecho Administrativo José Araujo Juárez. 35 años de
la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos: Revisión y propuestas de
reforma”, UCAB, Caracas, 2018, pp. 52-72.
[12] Ídem, pp. 70-71.
[13] Ídem.
[14] Sobre el expediente
administrativo en general, véanse Pellegrino Pacera, Cosimina G., “Algunas
Consideraciones sobre el Procedimiento Administrativo y el Expediente
Administrativo”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Central de Venezuela Nº 64, Caracas, 2009, pp. 11-39; y Sosa Gómez,
Cecilia, “Valor jurídico del expediente administrativo”, en Revista
Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano Nº 5, Caracas, 2015, pp.
197-225.
[15] Belandria, José Rafael, “El procedimiento
administrativo telemático” en Boletín Electrónico de Derecho Administrativo
sobre las “II Jornadas de Derecho Administrativo José Araujo Juárez. 35 años de
la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos: Revisión y propuestas de
reforma”, UCAB, Caracas, 2018, pp. 32-51. Véase también, Alfonzo Paradisi, La
simplificación de trámites administrativos y la eventual…, ob. cit., pp.
52-72.
[16] Belandria, José Rafael: “Expediente
administrativo electrónico, protección de datos de carácter personal y
transparencia administrativa” en Transformación Digital, Modernización e
innovación en la administración pública con motivo de los 25 años de FUNEDA.
CIDEP, Caracas, 2019, p. 109.
[17] Brewer-Carias, El
Derecho Administrativo…, ob. cit., p. 302.
[18] Belandria, “El procedimiento administrativo
telemático”, ob. cit., pp. 32-51; y Alfonzo Paradisi, La simplificación de
trámites administrativos y la eventual…, ob. cit., pp. 52-72.
[19] Araujo-Juárez, ob. cit. Alfonzo Paradisi, La
simplificación de trámites administrativos y el uso…, ob. cit., p. 42.
[20] Ídem.
[21] Véase Alfonzo Paradisi, Juan Domingo, “La
prueba en el procedimiento administrativo” en Libro sobre las IX Jornadas
Aníbal Dominici sobre Derecho Probatorio en homenaje al Dr. Salvador Yannuzzi
R., Caracas, 2020.
[22] Urosa Maggi, Daniela, “Inicio y sustanciación
del procedimiento administrativo ordinario. Las garantías de los particulares
durante estas fases”, en Actualización en Procedimiento Administrativo,
FUNEDA, Caracas, 2007, p. 25.
[23] Alfonzo Paradisi, La simplificación de
trámites administrativos y la eventual…, ob. cit., p. 72.
[24] Sobre la definición de acto administrativo,
véase en general, Pesci-Feltri, Flavia, “Algunas notas sobre la evolución
doctrinal de la noción de acto administrativo en el Derecho Administrativo
Venezolano” en 100 años de la enseñanza del Derecho Administrativo en
Venezuela 1909-2009, FUNEDA, Caracas, 2011.
[25] Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón
Fernández, Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Thomson Civitas,
Madrid, 1975, p. 553.
[26] Alfonzo Paradisi, La simplificación de
trámites administrativos y el uso…, ob. cit., p. 57.
[27] Leal Wilhelm, Salvador, “El acto
administrativo electrónico”, en Transformación digital, modernización e
innovación en la Administración Pública. Con motivo de los 25 años de Funeda,
CIDEP, Caracas, 2019, p. 201.
[28] Sobre la jurisprudencia sobre el acto
administrativo electrónico, véase Rivera Cajas, Mónica, “El acto administrativo
electrónico en Venezuela”, en Revista Derecho y Tecnología Nº 15, UCAT,
Táchira, 2014, pp. 85-104.
[29] Reverón Boulton, Carlos, “Consideraciones en
torno a la jurisprudencia relativa a la utilización de las tecnologías de la
información y la comunicación en procedimientos administrativos” en Transformación
digital, modernización e innovación en la Administración Pública. Con motivo de
los 25 años de Funeda, CIDEP, Caracas, 2019, p. 360.
[30] Belandria, “El procedimiento administrativo
telemático”, ob. cit., p. 47.
[31] Sira Santana, Gabriel, “La Administración
electrónica en las decisiones de la Sala Político-Administrativa del TSJ
(2000-2018)” en Transformación digital, modernización e innovación en la
Administración Pública. Con motivo de los 25 años de Funeda, CIDEP, Caracas,
p. 394.
[32] Reveron Boulton, ob. cit., p. 361.
[33] Alfonzo Paradisi, La simplificación de
trámites administrativos y el uso…, ob. cit., p. 43.
[34] Ídem, p. 46.