REDAV, N° 24, 2022, pp. 45-66
Resumen:
La eficiencia de la Administración Pública es un asunto que interesa de cara a
una futura reconstrucción del Estado Venezolano. La problemática consiste en el
hecho de que primero deben determinarse los estándares, herramientas y límites
disponibles para apreciar si se está actuando eficientemente o no; para ello,
es idóneo realizar una comparación de los elementos propios de la actividad
empresarial de los particulares y contrastarla con la actividad administrativa,
entendiendo que cada una tiene un terreno óptimo para actuar, dado que los
linderos del mercado no son ilimitados y, como se verá, los de la gestión
pública lo son menos. A partir de este análisis, se pretende realizar un aporte
a la conceptualización de la eficiencia de la Administración.
Palabras clave: Administración Pública – Análisis Económico del Derecho – Eficiencia.
Abstract: The efficiency of the Public Administration is a matter of interest
for a future reconstruction of the Venezuelan State. The problem consists in
the fact that the standards, tools and limits available must first be
determined in order to assess whether one is acting efficiently or not; For
this, it is ideal to make a comparison of the elements of the business activity
of individuals and contrast it with the administrative activity, understanding
that each one has an optimal field to act, since the boundaries of the market
are not unlimited and, as will be seen, those of public management are less so.
From this analysis, it is intended to make a contribution to the conceptualization
of the efficiency of the Administration.
Keywords: Public Administration – Economic Analysis of Law – Efficiency.
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Recibido |
16-03-2022 |
Aceptado |
04-05-2022 |
El principio de
eficiencia puede comprenderse, de un modo simplista, como el mandato, inclusive
constitucional, a la Administración Pública de emplear la cantidad de recursos
más reducida y racionalizada posible para la consecución de sus fines, pudiendo
identificarse con los principios de economía y celeridad[1].
En esa misma dirección, el Artículo 141 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela hace una referencia directa al principio de
eficiencia, tratándose de una constitucionalización de este para la
Administración Pública.
Haciendo miras a lo
anteriormente fijado, implica que la Administración tiene el mandato
constitucional de adherirse a los designios de, entre otros, el principio de
eficiencia en el ejercicio de la actividad administrativa. En consecuencia,
debe valerse exclusivamente de las instancias estrictamente necesarias para
atender a sus cometidos; por argumento en contrario, la Administración, a toda
costa, ha de eludir aquellas instancias innecesarias que impliquen una
inversión inútil de recursos[2]. El problema, como se
expondrá en el presente trabajo, es determinar la diferencia entre la gestión
de intereses privados y públicos, en donde se observará que hay una complejidad
interdisciplinaria de capas que reviste el tema.
Ahora bien, no es
desacertado aseverar que la cuestión de la eficiencia de la Administración
Pública ostenta elevados grados de contradicción. La razón es que los intereses
públicos, cuya gestora es la Administración Pública, gozan de una altísima
complejidad y de una gama de herramientas poco convencionales (con respecto a
la actividad de los particulares) para ser mesurados y optimizados. Estos, dada
su naturaleza, requieren ser atendidos con la mayor presteza y operatividad
posibles, siendo uno de los fundamentos del Derecho Administrativo[3]. Sin embargo, la elevada
complejidad de este, así como una cantidad de factores económicos, políticos e
inclusive psicológicos, hacen que la Administración no tienda hacia la
eficiencia.
Entonces, se
abordarán estas problemáticas desde la perspectiva de una economía mixta como
la venezolana[4], caracterizada por el
reconocimiento de libertad económica con la presencia del Estado para atender a
fallos de mercado y a situaciones de justicia social e igualdad[5]. En ese orden se percibe,
desde esta piedra angular de la constitución económica, el sempiterno diálogo
entre potestades públicas y libertades individuales, tan característico del
Derecho Administrativo[6], con lo cual se afirma una
presencia inminente de la Administración, por lo menos en el orden actual, lo
cual lleva a un entendimiento de los intereses en diálogo (interés general e
interés individual).
Para emprender el
análisis, primero, se realizará una conceptualización y caracterización de la
actividad empresarial de los particulares y la actividad administrativa, considerando
los límites de ambas, los mecanismos de cuantificación y la naturaleza de los
intereses involucrados. En una segunda parte, se hará referencia a ciertas
patologías que, en particular, han representado trabas adicionales en el caso
venezolano. Finalmente, se enuncian unas breves propuestas frente al tema. El
objetivo: entender los límites y falencias de cada forma de actividad con ánimo
de establecer un punto de partida que trascienda al reconocimiento jurídico del
principio de eficiencia de la Administración Pública.
La noción de la
empresa, no poco tratada en el Derecho Mercantil, puede abordarse desde un
abanico variopinto de ópticas. Para efectos del presente, se considera una
breve perspectiva económica junto a una perspectiva jurídica de la empresa.
Coase[7], atribuye la razón de la génesis y
persistencia de la empresa a que aquella implica una reducción de los costos de
transacción, partiendo de que, existiendo la posibilidad de contratar
infinitamente a los mejores especialistas en distintas actividades
externamente, la empresa puede incorporarlos dentro de su estructura y eludir
estos costos de transacción (tiempo, negociación, contratación, etc.). En un
enfoque similar, Morles, refiriéndose
al concepto económico de empresa, indica que se trata de “la organización de las fuerzas económicas (capital y trabajo) con
finalidades de producción de bienes o servicios, dirigida a obtener una
ganancia”[8].
Atendiendo a ambas
notas, pueden identificarse, desde el punto de vista económico, dos
características relevantes, a saber, (i) la reducción de costos y (ii) la generación de un beneficio o lucro a raíz de
la actividad de la empresa. Aunque el enfoque económico no satisfaga las necesidades
conceptuales, es ilustrativo para dar entrada a la caracterización jurídica de
la empresa.
En el plano jurídico,
al igual que en el económico, la empresa adolece problemas de polisemia,
pudiendo comprenderse como organización, actividad, persona jurídica, entre
otros. siendo lo más correcto intentar abarcar una óptima periférica sin
reducir el alcance del concepto[9]. Siendo una noción propia
del Derecho Mercantil, se puede afirmar que se trata del centro de esta rama
del Derecho, de modo que la empresa se convierte en su centro, sustituyendo al
comerciante[10], se aclara, en una economía
de mercado, tratándose del principal actor de la economía, desde el proceso
productivo. Como se quiera, la empresa puede medir su desempeño, en buena
parte, de manera objetiva, utilizando una herramienta que quizás sea el
elemento más importante para el presente trabajo.
Ahora bien, habiendo
presentado algunos esbozos relativos a algunas características de la empresa,
es momento de hacer referencia a un instrumento propio de aquella: la
contabilidad mercantil. En ese camino, la contabilidad mercantil, afirma Mármol, es útil desde tres puntos de
vista, a saber, para el interés público, para los terceros y, la más importante
a nuestros efectos, para el propio comerciante, debido a que permite que el
comerciante vea si está ganando o perdiendo en sus operaciones, pudiendo saber
cuáles ramas de su actividad le son provechosas y cuáles no[11],
lo cual le permite tomar las medidas correspondientes para optimizar sus
recursos. Por lo tanto, de acuerdo con el enfoque provisto con anterioridad, la
contabilidad es una herramienta para que el empresario pueda medir su eficiencia. Esta idea será fundamental
próximamente.
Dicho lo anterior, es
especialmente interesante orientar la atención hacia la cuestión de la
eficiencia en relación con los fines u objetivos del empresario. Partiendo de
ello, como se ha apuntado en algún momento, el empresario con su actividad
tiende a un beneficio económico o lucro, hay que considerar que la actividad de
la empresa involucra toda clase de tareas, con lo cual, es necesario emplear un
criterio que pueda unificar todas esas actividades, esto es, en una economía de
mercado, el sistema de precios[12], el cual permitirá realizar
las proyecciones correspondientes en la contabilidad mercantil.
Partiendo del
supuesto anterior, la empresa puede verificar sus aciertos y desaciertos con la
observancia de su contabilidad. Puede determinar los costos y beneficios
obtenidos por sus operaciones, determinando si ha percibido excedentes en los
balances, lo cual sería un indicador de que está llevando a cabo sus
actividades por el camino correcto, teniendo el incentivo de aumentar los
beneficios progresivamente, una lógica de motivación por el beneficio[13], siendo que la empresa
procura maximizar la satisfacción de sus intereses particulares de la manera
más eficiente. Además, esta motivación también se extiende a las personas
físicas que ejecutan las actividades de la empresa, dado que el empresario
puede observar su rendimiento, de cierto modo, en términos objetivos, lo cual
acarrea consecuencias deseables para el individuo en cuestión.
Aunado a lo anterior,
considerando la libertad económica consagrada en el texto constitucional,
consideramos que puede destacarse otro elemento que permea constantemente la
actividad empresarial: la libre competencia. La libre competencia, comprendida
como uno de los elementos esenciales de la libertad económica, según Hernández se puede abordar desde una
perspectiva subjetiva, bajo la cual se trata de un derecho subjetivo que
ostentan los actores económicos y, de igual modo, desde una perspectiva
objetiva, en la cual se contempla como una institución jurídica meritoria de
protección[14]. El síntoma esencial de la
competencia, en una economía de mercado, es que las decisiones económicas de
los actores económicos, aisladamente, no afectan el precio, junto al hecho de
que existe una libertad de entrada y salida[15],
adecuada con parte del concepto fijado de libertad económica anteriormente.
En ese orden, el
efecto más valioso de la libre competencia quizás sea el hecho de incentivar a
los actores económicos a cumplir con los estándares de los consumidores o, de
lo contrario, se verían expulsados de los mercados, lo cual, aunque a largo
plazo, acaba generando condiciones deseables de bienestar, en las cuales los
consumidores acceden a bienes y servicios de calidad, tienen libertad de
elección y pueden, con sus decisiones, transmitir las exigencias al mercado, es
lo denominado, soberanía del consumidor[16],
y es una de las características más relevantes de la economía social de
mercado, en donde no sólo los productores se benefician de sus actividades
económicas, sino, incluso en mayor instancia, los consumidores[17]. Vemos como, en las
economías de mercado, la competencia es un incentivo y una fuente de bienestar
de alta importancia. Estos son principios fundamentales del ámbito de
desenvolvimiento de la empresa: el mercado.
Cambiando de plano,
los más observadores, constatando que la actividad de la empresa es llevada a
cabo con adecuación a su rendimiento, que la competencia reporta beneficios
para la colectividad, que los consumidores se encuentran en una posición de
supremacía y, dado que nadie es eminentemente consumidor o eminentemente
productor, se puede afirmar que el mercado, las empresas, la contabilidad y la
competencia son la alternativa que necesitan las sociedades modernas, con lo
cual, lo pertinente sería suprimir absolutamente a las Administraciones
Públicas por su notoria innecesaridad y gestionar cada asunto mediante el
aparato empresarial. No obstante, quienes tengan este pensamiento no conocen
los verdaderos alcances de la economía de mercado, por lo cual, a continuación,
se expondrán algunos de sus límites. No se entrará en discusiones sobre si la
existencia de fallos de mercado, de plano, justifica la intervención
administrativa, solamente se realizará una brevísima enunciación y descripción
de las soluciones que da el Derecho venezolano (en muchos casos, la
intervención).
Primeramente, los
mercados no funcionan como mecanismo eficiente de asignación de recursos
incondicionalmente, con lo cual, la competencia no es posible bajo cualquier
condición. Es cierto que los mercados tienen un profundo valor, tanto por su
eficiencia como por representar, intrínsecamente, la posibilidad de realizar
intercambios libremente[18]; no obstante, la teoría
económica, al referirse a los tipos de bienes –tratando a los bienes, en este
caso, en su acepción económica y no jurídica–, lo hace partiendo de dos
características para realizar esta evaluación: que sean excluibles (que el
oferente pueda evitar el consumo de quien no pague) y que sean rivales en el
consumo (que dos consumidores no pueden, simultáneamente, consumir la misma
unidad del bien)[19]. Si poseen ambas
características se trata de bienes privados que, además, son los que los
mercados proveen eficientemente, pudiendo reportar todos los beneficios, en
cuanto a eficiencia, otorga la actividad empresarial. Se trata de una cuestión
de incentivos.
Ahora bien, en el
caso de cambiar la combinación de las dos características, a saber, la
posibilidad de ser excluibles para consumir y realización en el consumo, surgen
situaciones en las cuales los mercados y la competencia no operan
eficientemente. Es el caso de los bienes públicos, caracterizados por carecer
de ambos elementos, con lo cual, se trata de bienes que los mercados no tienen
razones para proveer, debido a que pueden ser utilizados por todo el mundo
simultáneamente y sin pagar por su uso, debido a que no existe una posibilidad
material de excluir el consumo (es este el caso de la seguridad nacional o un
ecosistema libre de epidemias)[20]. Los empresarios no se
encuentran en una posición en la cual puedan generar su principal objetivo,
según hemos referido, el lucro. Esto se debe, principalmente, al hecho de que
los consumidores no tienen ningún motivo, más allá de lo ético, de pagar por el
uso del bien, debido a que puede ser consumido simultáneamente por todos.
Así, comienzan a
materializarse las limitaciones a la libertad económica del propio artículo 112
constitucional. Una de las soluciones que dimanan del texto constitucional es
la posibilidad de reservar determinadas actividades mediante ley orgánica, en
conjunto con la declaratoria de bienes del dominio público del artículo 539 del
Código Civil, contemplada en la Ley Orgánica de Bienes Públicos que, si bien no
se adecúa enteramente con la noción de bien público, responde a su
problemática; es decir, el ordenamiento jurídico venezolano tiene herramientas
para hacer frente a este fallo de mercado, que reposan sobre la actuación
estatal.
Otra situación en la
cual los mercados operan de una manera ineficiente y, por extensión, de poco
vale la libre competencia, es el de las externalidades. Las externalidades,
comprendidas como costes o beneficios propiciados a actores externos a una
actividad económica[21], representan una
problemática desde el punto de vista de los costes, en donde hay una asignación
injusta de los costos y beneficios de cada actividad económica, ya porque se
produzca un daño y el perjudicado no reciba la respectiva indemnización, ya sea
porque se consiga un beneficio y el beneficiario no esté pagando una
contraprestación. Hay potenciales afectaciones a la colectividad en estas
situaciones.
De hecho, la
problemática de las externalidades, pudiese decirse, han dado lugar a uno de
los primeros gérmenes del Análisis Económico del Derecho: el problema del costo
social, de Ronald Coase. Más allá
de este dato curioso, el Derecho Tributario, en particular, a través de la
creación de tributos con fines extrafiscales y de ordenación, procura la modificación
de conductas a través de la fijación de impuestos indirectos para disuadir
ciertas conductas indeseables en los particulares[22].
De todos modos, se siguen contemplando soluciones que implican intervención
pública y no enteramente al mercado.
La existencia de
estas patologías de la competencia, regularmente, son reconocidas como
motivaciones para que el Estado, a través de su actividad de policía
administrativa, limite la actividad de los particulares por motivos de orden público[23]. El propio texto
constitucional, en su Artículo 299 hace una referencia expresa a la prohibición
de los monopolios. Los monopolios disuaden el bienestar generado por la libre
competencia en una economía de mercado, por lo que el Estado interviene a
través de la creación de normas de defensa de la competencia[24].
Quizás, una de las
facetas más ignoradas al momento de realizar disquisiciones sobre los fallos de
mercado y, probablemente, se trate de la circunstancia que genera una mayor
tensión en las leyes de la mano invisible, la oferta y la demanda. La teoría
económica señala que la oferta y la demanda son fuerzas independientes y,
además, que quienes obtienen un bien son quienes más lo valoran. Sin embargo,
esto tendría plena validez en el caso de que los consumidores fuéramos plena y
eminentemente racionales, lo cual no es el caso, dada la sempiterna presencia
de sesgos en la toma de decisiones[25],
con lo cual, no necesariamente se estarían asignando recursos a quienes más los
valoren en todos los casos[26]. En estos casos, tanto la
Administración Pública como las empresas pueden dar “pequeños empujones” para
hacer que los particulares no sean víctimas de sus sesgos[27],
aunque sea una alternativa apenas explorada en el Derecho Administrativo
venezolano, parece interesante llamar a su investigación.
Como nota
aclaratoria, nuevamente, se insiste en que no se ha defendido la intervención
pública en las situaciones de ineficiencia del mercado, sólo se ha proyectado
un breve panorama con respecto a algunas fallas de mercado y las aparentes
soluciones que otorga el ordenamiento jurídico venezolano.
Como quiera que sea,
no se ha realizado un catálogo detallado de las circunstancias en las cuales
los mercados no funcionan de manera eficiente, pero su referencia, más
ilustrativa que otra cosa, deja claro que la economía de mercado posee límites
patentes. A continuación, se pondrá de manifiesto la relación de la
Administración Pública y el principio de eficiencia con todo esto.
Ya realizada esta
extensa caracterización del problema en cuestión, es preciso abordar la
relación entre la Administración Pública, el principio de eficiencia y por qué
esto no es comparable con el principio de eficiencia que se aplica a la
actividad empresarial, amparado en la contabilidad mercantil como mecanismo de
cuantificación de utilidad.
Primero, entendiendo
a la Administración Pública, desde el punto de vista orgánico, se trata del
conjunto de órganos que conducen y ejecutan las tareas públicas[28]. Esta no es una definición
omnicomprensiva, dado que, como reconoce el profesor Lares Martínez, entre otros, el concepto de Administración
Pública puede escindirse en un sentido subjetivo (orgánica, Administración como
organización) y uno objetivo (material, Administración como actividad)[29].
En ese sentido, hay
una relación de adecuación entre la administración en su sentido material y el
ejercicio de la función administrativa, comprendida como la función a través de
la cual la Administración gestiona el interés general y entra en relación con
los particulares[30]. Con lo cual, relacionado
ambas acepciones, se puede concluir que la Administración Pública es el complejo
orgánico del Estado encargado, en principio, de gestionar los intereses
públicos.
En el orden anterior,
ha surgido un concepto seminal para el análisis que estamos pretendiendo
realizar: el interés público. Con respecto a ello, Rivero asevera que aquel se trata de la finalidad de la
Administración Pública, en el siguiente sentido:
Como ser social, el hombre no puede bastarse a sí mismo: el
libre juego de las iniciativas privadas le permiten atender a algunas de sus
necesidades, gracias a la división del trabajo y a los intercambios; pero
existen otras, de las más esenciales, que no pueden recibir satisfacción por
esta vía, sea porque, siendo comunes a todos los miembros de la colectividad,
ellas excedan por su amplitud las posibilidades de cualquier particular –como
la necesidad de seguridad nacional–, sea porque su satisfacción, no permite,
por su naturaleza, obtener ganancias, de tal manera que nadie se ofrecerá a
asegurarla. Estas necesidades, a las cuales la iniciativa privada no puede
responder, y que son vitales para la comunidad entera y para cada uno de sus
miembros, constituyen el dominio propio de la administración; es la esfera del
interés público[31].
Así, sentado el
planteamiento, se ha desdicho una de las características más importantes para
indagar sobre los estándares de eficiencia para la Administración Pública: la
Administración se encarga de gestionar el interés público. La implicación,
quizás de mayor trascendencia, de lo anterior, es el hecho de que la
Administración, con su actuación, no atiende a una motivación por el beneficio,
sino a una motivación fundamentada en el servicio público[32].
En definitiva, la Administración emplea multiplicidad de recursos, pero no
produce una utilidad mensurable, dado a la incompatibilidad de la contabilidad
mercantil con el interés público.
Continuando con las
cavilaciones anteriores, una idea muy reveladora puede apreciarse en el hecho
de que, en cuanto al interés público, no se pueden aplicar mecanismos de
contabilidad que reflejen las ganancias y pérdidas de la actividad
administrativa; en definitiva, es una actividad en la cual existen desembolsos
por parte de la Administración, sin embargo, no hay indicadores objetivos de
determinar si la actividad esté representando una inversión eficiente o
ineficiente de recursos para la Administración. Esto tiene implicaciones en (i) en
cuanto al desempeño de la Administración Pública y (ii) en cuanto al desempeño de los funcionarios
públicos, titulares de los órganos de la Administración Pública.
De esa forma, un
ejemplo muy ilustrativo reposa en que, dentro de la empresa, es posible
determinar si una actividad está generando beneficios o, todo lo contrario,
basta con observar la relación del balance[33],
si se está ganando más de lo que se está perdiendo, no hay problema. No es ese
el caso de la Administración Pública, debido a que no es posible cuantificar si
con una inversión mayor en salud pública se salvarán más vidas, como tampoco
puede afirmarse que un funcionario es más eficiente porque dicta más actos
administrativos que cualquier otro en un menor tiempo, así como el hecho de que
los mismos no cuentan con incentivos para llevar a cabo su actividad de manera
eficiente[34], dado que emplean recursos
públicos y no los de un patrono que puede verificar su eficiencia a través de
la contabilidad.
Considerando que la
Administración Pública venezolana es una que, además de llevar a cabo la
conservación del orden público (actividad de policía), a través de la cláusula
del Estado Social de Derecho, es decir, los títulos de intervención
constitucionalizados que posee (tales como el arquetípico artículo 302 del
texto constitucional), se desempeña como generadora de bienestar a través del
servicio público, la actividad de fomento e inclusive participa en la economía
bajo la figura de la empresa pública, manifestación de la actividad
administrativa empresarial o de gestión económica[35],
la comprensión del principio de eficiencia de la Administración Pública no es
precisamente angosto, por su amplísima actividad, es necesario. A continuación,
se expondrán una serie de características propias de la Administración Pública
y su actuación, las cuales, impiden cualquier forma de comparación con la
eficiencia de los particulares.
A su vez, los
funcionarios, al llevar a cabo sus actividades con recursos que no les son
propios, sin tener estándares precisos de eficiencia y una motivación de
ascenso jerárquico en la organización que no necesariamente se adecúa a su
rendimiento, carecen de incentivos para gestionar sus tareas de manera
eficiente, lo cual, siendo titulares de los órganos de la Administración,
afecta de manera directa al desempeño de la misma por una cuestión de carencia
de incentivos para llevar a cabo el ejercicio de sus funciones, lejos de ello,
no se benefician individualmente por un incremento de eficiencia de la
organización administrativa[36]. Esto no implica que los
funcionarios obren, necesariamente, con mala fe, sino que las personas, como se
expone, actúan distinto con respecto a los incentivos presentados.
Esto sí se trata de
una carencia de la actividad empresarial, dado que se apaña al principio de
capacidad que rige a los particulares, que implica que la actuación sea la
regla. Es preciso recordar que, tratándose de una rama del Derecho Público, uno
de sus principios fundamentales es el principio de la competencia, extendido al
principio de legalidad administrativa. En ese enfoque, puede observarse que la
Administración no actúa, en principio, de manera facultativa, dado que se
encuentra sometida a las Leyes y al Derecho, quizá uno de los mayores logros de
la Revolución Francesa, la sumisión del Poder al Derecho[37].
Ahora bien, a pesar
de que esta sumisión de la Administración al Derecho sea un hito
indubitablemente fundamental para el Derecho Administrativo, el crecimiento del
Estado de Derecho y su mutación al Estado Social ha representado una distorsión
del principio de legalidad[38], en donde el mismo, más
allá de someter la Administración al Derecho, se ha orientado a la
justificación para crear Derecho a favor de la Administración, generando leyes y
otros actos normativos para que la Administración pueda actuar con mayor
libertad, desencadenando procesos de hiperinflación legislativa[39].
Considerando este
proceso de dilatación de la Administración Pública y la creciente existencia de
títulos de habilitación para su actuación, de todos modos, el principio de
legalidad está ideado para someter a la Administración a Derecho y aunque
existan muchas leyes que habiliten su actuación, las mismas deben de cumplir esa
función. El quid del asunto viene a
observarse cuando se cae en cuenta que la Administración Pública es objeto de
la función de control por parte de otros órganos del Poder Público, con lo
cual, la misma se encuentra supeditada a un idealmente constante control
judicial, legislativo, presupuestario, etc.[40].
Esto tiene una consecuencia en particular, a saber, la burocracia y muchas
veces torpeza bajo la cual se desarrolla la actividad administrativa, debido a
la prolija existencia de límites pensados para procurar su adecuación al
Derecho y, en especial, a los principios de transparencia y rendición de
cuentas. Esto no permite que la Administración, a diferencia del empresario,
pueda llevar a cabo innovaciones constantes y dinámicas para ajustarse a las nuevas
circunstancias, lo cual hace que muchas veces quede rezagada con respecto a las
realidades materiales, a pesar de que la Administración haya sido pensada para
la atención de lo inmediato y concreto[41].
Otra de las improntas
de la Administración Pública es el principio de jerarquía. Resumidamente, se
trata de un principio encargado de disciplinar y comprender las relaciones
entre los órganos de un mismo ente público, de modo que la voluntad del
superior jerárquico prevalecerá sobre sus subordinados y, en consecuencia, los
últimos se ven en la obligación de atender a esta voluntad del superior,
dimanado de esta relación una serie de potestades organizativas,
disciplinarias, de control y de otras categorías[42].
Ahora bien, estableciendo
un nexo comparativo, el principio de jerarquía, tal como es contemplado en el
Derecho Público suscita una problemática en particular con respecto a la
actividad empresarial. La imposibilidad de los subordinados de innovar y llevar
a cabo acciones dinámicas frente a los cambios agresivos de la realidad, dadas
las capas de control existentes para la actividad administrativa de las cuales
se hizo referencia en el punto anterior (siendo la jerarquía uno de estos
controles, más no el único, pero sí el más típico), junto al hecho de que los
mismos se ven anclados a los dictámenes del superior jerárquico, no permiten
que los mismos puedan adaptarse a las circunstancias de la manera más ideal,
con lo cual, se muestran claras falencias para la eficiencia en sus cometidos,
a pesar del margen de discrecionalidad que ostentan los funcionarios públicos
en cuanto al ejercicio de determinadas potestades. Quizás, la propuesta pudiese
orientarse hacia una mayor descentralización administrativa.
Otra de las notas
características de la Administración Pública y, probablemente una de las más
elementales, se halla en el procedimiento administrativo. Aquel se trata de una
sucesión de actos orientados a producir una manifestación de voluntad, juicio o
conocimiento por parte de los órganos de la Administración Pública, produciendo
un acto administrativo[43].
Asimismo, el
procedimiento administrativo, quizá sea una de las más afianzadas
manifestaciones del diálogo entre potestades públicas del que se habla en la
dogmática, debido a que el mismo posee una doble finalidad: la de alcanzar una
mejor gestión de los intereses generales, misión clave de la Administración y,
además, garantizar las garantías materiales y procedimentales de los
particulares frente a la actividad administrativa. Se comprenden tanto la
vertiente autoritaria como la vertiente garantista. No obstante, el
procedimiento administrativo, indubitablemente, representa una nota distintiva
de la actividad de los particulares, debido a que se encuentra supeditado a los
vastos principios generales del Derecho Administrativo, principalmente, el
principio de la legalidad, como se ha señalado. La problemática que ello evoca
frente a la cuestión de la eficiencia es patente, debido a que, en condiciones
ideales, se procura la óptima protección de las libertades individuales
(derecho a la defensa, de petición, a ser oído, etc.), lo cual, inclusive en
los sistemas jurídicos de mayor avanzada, ralentiza, aunque sea ínfimamente, la
celeridad y eficiencia.
Como se quiera, esto
se contrapone con el mandato del artículo 51 de la Carta Magna, cuando
constitucionaliza el derecho de los particulares a obtener una oportuna y
adecuada respuesta (en el mismo orden de los artículos 2-4 de la Ley Orgánica
de Procedimientos Administrativos). La tendencia, en todo caso, habría de
centrarse en remover las instancias innecesarias que entorpezcan a la actividad
administrativa, para alcanzar la doble finalidad del procedimiento
administrativo, en el mismo orden de suprimir el proceso de expansión normativa
y, por consiguiente, de burocracia indeseable, lo cual contraviene a las
libertades individuales y a las garantías procedimentales en todo caso.
Hasta este punto, se
ha realizado un contraste teórico entre las notas esenciales de la actividad de
los particulares (en especial, la actividad empresarial) y la actividad
administrativa. Primero, se hace referencia a ambas formas de organización y
actividad, los intereses que persigue cada una, los mecanismos empleados para
medir la eficiencia y la pauta que debe seguirse en torno a ellos, así como las
agudas instituciones propias de la actividad administrativa que no permean la
actividad de los particulares. La Administración está pensada para atender al
interés público, por lo cual, esta atención debe ser inmediata y efectiva, sin
embargo, su propia naturaleza muchas veces, como se expresó, hace que no se
permita esta gestión celera del interés general. Ahora, se abandonará este enfoque
comparativo y, en medida de lo posible, científico, para abordar una sección
crítica.
Nuevamente, se afirma
que estas notas son mencionadas para describir y diferenciar radicalmente la
actividad de la Administración de la de los particulares, sin indicar
valoraciones sobre la propia idea de Administración Pública.
Ya superada la
primera sección, orientada a la caracterización de ambos sistemas y, en
especial, del de la Administración Pública, es preciso tomar un breve espacio
para disertar en torno a problemáticas un poco más empíricas que han exhibido
la incorrecta aplicación del principio de eficiencia de la Administración
Pública contexto venezolano de los últimos 20 años. Esto se orientará,
principalmente en una breve referencia a dos apéndices: (i) la
existencia de medidas irracionales, de corte populista y de corto plazo por
parte de la Administración Pública, (ii) el modelo rentista y el colapso de la
empresa petrolera.
Hay dos rasgos, si se
quiere, negativos, que expone cualquier democracia constitucional por su propia
esencia. La democracia constitucional, como una de las características
fundamentales del Estado de Derecho, se destaca por la existencia de períodos
limitados para el ejercicio del Poder Público por parte de los gobernantes,
períodos limitados a los cuales se accede a través de un proceso electoral
consistente en atender a los dictámenes de las mayorías. Esto implica que los
actores públicos, entre otras cosas, tengan una tendencia a actuar para
satisfacer intereses de corto plazo, debido a que, es necesario generar el
apoyo de los votantes actuales[44]. Ahora, la problemática que
se erige en torno a este aspecto es fundamental, debido a que tienden a
abordarse medidas de corte populista que satisfacen al corto plazo, tales como
los controles de precios o la financiación a través de endeudamiento público,
las cuales, en algún momento alcanzan su punto de ebullición, desatendiendo a
los principios de racionalidad y buena administración[45].
Además, esta
concentración en el corto plazo, de igual forma, se enlaza con el hecho de que
los votantes carecen de incentivos para informarse de cara a procesos
electorales, debido a que representa un costo altísimo que no reporta alguna
utilidad real para los votantes, dada la poca influencia del voto individual[46] y, frente a esta carencia
de incentivos, los actores políticos acentúan sus campañas en “argumentos” de
corte pasional y emocional[47] para captar grupos de
votantes más dilatados. Junto a todo ello, opera una circunstancia esencial, y
es que los seres humanos tienen la tendencia a tomar decisiones que reporten
beneficios que no se encuentren segmentados en el tiempo, sino que sean
percibidos de manera inmediata[48], lo cual inclina las
tendencias de los votantes de una democracia constitucional hacia estos cortes
populistas, irracionales y cortoplacistas.
En sinergia con lo
anterior, en cuanto al propio ejercicio democrático del Poder, las
problemáticas enunciadas son perennes, en vista de que lo ideal es generar una
percepción de bienestar, más allá de auténticas condiciones de bienestar. El
modo en el que se controlen estas eventualidades puede marcar eminentemente el
destino de un Estado, debido a que puede socavar las bases de la democracia
constitucional, del Estado de Derecho y de principios básicos del Derecho
Administrativo, tales como los de transparencia, eficacia, legalidad, rendición
de cuentas, racionalidad, proporcionalidad y, por supuesto, eficiencia; todo
debido al hecho de que los actores políticos responden a una mayor captación de
votantes con pocas razones para informarse, pero que, como se quiere, tienen
emociones que pueden ser moldeadas por su propia naturaleza humana.
Ahora bien, de modo ilustrativo,
se pretende exponer una de estas medidas populistas pensadas para el corto
plazo, harto conocida por los habitantes de Venezuela durante el Siglo XXI: el
control de precios. Con la motivación de atender a la insatisfacción del
derecho fundamental de acceder a bienes y servicios de calidad que comenzaba a
dispersarse en la población, la Administración Central, en el año 2003, comenzó
con una política de precios máximos[49],
junto a una normativa criminalizadora del sector privado manifestada en el actual
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos. Estas
medidas tuvieron muchos efectos, pero uno de ellos no fue alcanzar la
satisfacción del derecho fundamental de acceso a bienes y servicios de calidad,
aunque al corto plazo daban una ilusión de satisfacción, lejos de ello,
produjeron los efectos que han acompañado a los controles de precios desde
Mesopotamia, una contracción en la producción de bienes y servicios, altos
niveles de inflación y la generación de actividades informales de comercio,
como mercados negros[50]. En suma, una dilatación
del aparato funcionarial, traducida en un mucho mayor gasto público siendo,
además, ineficaz para resolver la problemática del acceso a bienes y servicios
de calidad por las personas, representaron una indubitablemente ineficiente
inversión de recursos por parte de la Administración económica que, por razones
como la economía informal en auge, no alcanzaban a un rango de control
absoluto, lo cual, se terminó viendo de una manera más patente con el colapso
de la capacidad estatal y de los controles centralizados[51].
Así, lo que se
pretende demostrar con esta alusión, es que la Administración puede optar por
medidas en las cuales no se está haciendo una administración óptima de los
recursos disponibles, incluso entorpeciendo la actividad de los particulares
(dado que la ineficiencia de la Administración incide en la eficiencia de los
administrados), a costas de dar la apariencia de satisfacción a los intereses y
necesidades de los votantes disponibles, a costas, en este caso, de hacer que
Venezuela alcance tasas de inflación excedentes al 2.000%[52].
Este es uno de los problemas frente al hecho de que no exista una contabilidad
revisable con frecuencia por parte de los administrados, donde jugarían una
especial posición los principios de transparencia y rendición de cuentas,
insatisfechos por la omisión constante de cifras macroeconómicas por parte del
Banco Central de Venezuela en los últimos años, creando una indudable
emergencia humanitaria compleja[53].
Después de ello,
habiéndose creado un contexto de populismo autoritario entre los años 2003-2015[54], el cual se asentó y
agudizó hasta la actualidad, Venezuela se topó con una realidad, se había
corroído la democracia constitucional. Esto, obviamente, no implicó el abandono
de medidas que atendieran al corto plazo por parte de las Administraciones
Públicas de Venezuela. De hecho, perfiló un afianzamiento para el ejercicio del
Poder Público sin ningún estándar de control, una corrupción sistemática por
parte de los funcionarios venezolanos que ya venía cultivada y una profunda
irracionalidad. Estas circunstancias, principalmente la ausencia de necesidad
de racionalidad, hacen que la Administración no tenga mayores incentivos para
llevar a cabo sus tareas eficientemente, con lo cual se ha llevado a cabo una
actividad marcada por la adecuación al Derecho Administrativo, situación que,
claramente, empeoró con el colapso de la industria petrolera y el modelo
rentista que había servido de base al financiamiento del Estado venezolano.
Desde el Siglo
anterior, la principal fuente de ingresos del Estado Venezolano, después de la
década de los 70, han sido los ingresos obtenidos de la industria petrolera
venezolana, principalmente manifestada en Petróleos de Venezuela, S.A. En
resumen, se trataba de un Estado que podía prescindir de la recaudación
tributaria, captando ingentes ingresos a través de esta industria. Ahora, la
cuestión en la que desembocó tal captación de ingresos se manifestó en unos
excelsos niveles de gasto público que se orientaban a soportar las políticas
populistas de las Administraciones de Chávez y Maduro, sin algún motivo para
realizar una Administración de recursos eficiente. Tarde o temprano, la
sensación de opulencia empujaba hacia el afianzamiento de una economía mono-productora, eminentemente dependiente del petróleo y
sin una diversificación clara.
Con todo ello, la
industria petrolera venezolana alcanzó un punto de colapso, bajo el cual se
hacía necesaria alguna respuesta por parte del Estado, iniciando un proceso de
endeudamiento crónico que se enfrentaba a dos situaciones: la de un Estado sin
capacidad[55] y que tenía que gastar cada
vez más por la burocracia en aumento y la práctica de medidas populistas que,
de algún modo, debían ser financiadas. En suma, la venezolana alcanza uno de
las ratios de deuda pública más altos del mundo[56]
reflejado en títulos valores públicos, reclamaciones extranjeras y demás, en
donde el Estado venezolano se encuentra en cesación de pagos desde el año 2014,
acumulando un déficit abismal y desesperanzador para el próximo Gobierno que se
encargue de la gestión de la emergencia humanitaria compleja y la crisis de deuda
venezolana.
En ese sentido, la
Administración Pública inclusive persiste en la asunción de medidas
irracionales de corto plazo, tales como la emisión de los Bonos PDVSA 2020, que
no han dejado de evocar polémica en cuanto al tema. De todos modos, las mayores
implicaciones son que Venezuela, en cualquier caso, es un Estado con una
bajísima aptitud para llevar a cabo sus cometidos públicos, estando en la
brecha entre Estado débil y Estado fallido, basado en categorías como el bajo
control sobre el territorio, la insuficiente provisión de bienes públicos y los
bajos estándares de seguridad[57], siendo que un estado
incapaz, de ninguna manera puede ser un Estado eficiente.
No obstante, sí será
necesario, a futuro, atender a adecuados estándares de eficiencia y
racionalidad por parte de la Administración Pública para enfrentar la
reconstrucción del Estado venezolano, siendo que estos estándares de eficiencia
no pueden cumplirse por sí mismos, es imperativa una conjugación de la
actividad administrativa con los principios generales de buena fe, buena
administración y mínima intervención, debido a que el hecho de que la gestión
administrativa cuente con características y falencias que no son típicas del
sector privado, no quiere decir que la Administración Pública sea innecesaria,
de hecho, puede plantearse como un adecuado instrumento para el desarrollo,
comprendiendo siempre que el aumento de la eficiencia de la Administración,
dentro del plano dialógico entre las potestades públicas y las libertades
individuales, representa una mejor gestión del interés público y una expansión
de libertades de manera integral, lo cual, conduce al desarrollo de una
civilización[58].
Como se ha visto, hay
factores influyentes en la actividad administrativa que se extrapolan de los
linderos del Derecho Administrativo y del Derecho en general, observando que
hay elementos de corte económico, político e inclusive psicológico por parte de
los particulares, en tanto los mismos son simultáneamente votantes,
consumidores y productores. Esto lleva consigo al hecho de que es necesaria una
temprana comprensión de las dificultades disponibles para lograr la eficiencia
de la Administración Pública y del contexto venezolano.
Quizás, una de las
mayores orientaciones debería centrarse en medidas que, aunque impopulares,
puedan prescindir del bienestar a corto plazo, considerando las expectativas a
largo plazo de estas decisiones por parte de la Administración Pública, se ha
observado que funciona para rescatar naciones que han sido víctimas de las más
agresivas crisis de los últimos dos siglos, como la República Federal Alemana[59] o el Sudeste Asiático[60].
No obstante, se ha
observado que la política y la economía no están configurados necesariamente
para incentivar a estos, con lo cual, se presentan las siguientes propuestas,
incluso para cuando se pretende restituir la democracia constitucional en
Venezuela, dado que la misma se encuentra sujeta a las condiciones descritas.
En este caso, ninguna
tarea que la sociedad civil pueda llevar a cabo debería residir en los linderos
del Poder Público por dos razones: la primera es que se desperdicia la
auténtica posibilidad de llevar a cabo estas actividades bajo los estándares de
eficiencia del sector privado, los cuales, como se ha expuesto, parten de
consideraciones más objetivas e inmediatas. Esto no significa que el sector
público deba ser suprimido en absoluto, sino que sus mecanismos para determinar
la eficiencia están revestidos de una mayor abstracción, imprecisión y
complejidad, lo cual supone dotar de mayores dificultades a problemáticas que
pueden atenderse de manera más sencilla y, por lo tanto, eficiente.
Por otro lado, la
ciencia económica ha realizado un aporte integral, de manera que ciertas
problemáticas que, en primer momento se pensó que debían ser gestionadas por la
Administración Pública, tales como las externalidades, la administración de
recursos naturales y los bienes públicos, podrían ser llevadas a cabo, incluso
de una manera más eficiente, bajo ciertas condiciones, por los particulares. Es
este el caso de las externalidades, tratadas con la debida asignación de derechos
de propiedad en un mundo con ínfimos costes de transacción (o Teorema de Coase)[61] o la administración de
recursos naturales por parte de los propios usuarios de aquellos, bajo
condiciones contractuales y reglas fijadas de manera autónoma[62], junto a muchas otras
propuestas que pueden ser llevadas a cabo en torno a la libertad del ciudadano.
Asimismo, la aguda
merma de la capacidad estatal hace que la propia Administración carezca de
recursos para administrar, a priori. Esto implica que un desplazamiento
de altísima carga de actividades que reposan en el sector público hacia los
particulares se traduciría en un alivio para la Administración, la cual pudiese
limitarse a la actividad de policía. En esta línea, frente a una eventual
reforma constitucional, debería suprimirse la figura de la reserva, debido a
que se produce una concentración en una gestión irracional y cortoplacista en
actividades de importantísima índole, tales como las concebidas como servicio
público, inclusive llevando al cuestionar qué tan necesarias son las figuras
del servicio público y el contrato administrativo para el desarrollo a largo
plazo.
El Estado venezolano,
habiéndose financiado a través de la renta petrolera durante décadas, ha
vislumbrado una interesante experiencia frente a ello. La Administración
Pública, en cualquiera de sus manifestaciones (incluida la empresa pública) se
encuentra sujeta a exhibir una miopía ante el beneficio a largo plazo. En el
caso de Venezuela, esta es una de las mayores problemáticas, dada la
politización de PDVSA y su consecuente falta de autonomía, la misma ha servido
como instrumento a la Administración Pública populista e irracional. Esto
implica dos cosas: primero, la necesidad de recuperar la autonomía de PDVSA y
la industria petrolera venezolana en general[63]
y segundo, la necesidad de no reposar las finanzas públicas sobre una única
fuente de recursos. En ese sentido, se ha observado cómo la industria petrolera
en Venezuela se ha convertido en uno de los cauces para llevar a cabo el tipo
de medidas criticadas en el presente, con sus respectivas motivaciones.
Es claro que no todas
las soluciones de los problemas humanos se encuentran en el Derecho. Por lo
tanto, es necesario que el Derecho coopere con la ciencia económica, la ciencia
política y otras para una mejor comprensión de las problemáticas sociales y una
mejor atención a las mismas, prescindiendo del hermetismo dogmático que no
causa más que daño en el abordaje de estas problemáticas, procurando alcanzar
el proceso de expansión de libertades deseado para el desarrollo a través de un
enfoque interdisciplinar.
Se ha observado el
contraste entre la actividad de los particulares, principalmente la actividad
empresarial de los mismos, sus instrumentos para medir a la eficiencia y
determinar el rumbo de las futuras decisiones que han de tomarse con ánimo de
optimizar los recursos empleados y los resultados obtenidos, con la actividad
de la Administración Pública, sus claras distinciones y particularidades, la
complejidad que reviste la cuantificación de la satisfacción de los intereses
públicos, junto a los principios propios del Derecho Administrativo que, de
plano, hacen que la Administración Pública se encuentre eminentemente
distinguida de la actividad de la de los particulares. Esta contextualización
se ha realizado con un objetivo: comprender que no se pueden examinar los
estándares de eficiencia de la Administración Pública con la de los
particulares en su actividad empresarial, lo cual hace necesario comprender la
finalidad de la actividad administrativa y cómo determinar su correcta
ejecución.
Asimismo, en aras de
exponer el hecho de que la actividad empresarial y las instituciones del
mercado no son omnipotentes, se han señalado circunstancias en las cuales los
mercados no operan de manera eficiente. No se ha afirmado que la alternativa
necesaria a estas situaciones sea la intervención pública, ni que la mera existencia
de fallos de mercado justifique la intervención pública, de hecho, se ha hecho
referencia a otros modos de tratarlos. No obstante, lo que sí se ha hecho es
hacer referencia a la forma en la que están concebidas en el Derecho venezolano,
entendiendo que, en muchos casos, la alternativa tomada por el mismo es la
intervención pública, lo cual, de plano, genera un statu quo en el cual
hay que prestarle a la Administración en la asunción de estos cometidos, más
allá de ir en detrimento de la existencia de esta (lo cual no ha de descartarse
en ningún momento).
En último término, se
han realizado unas consideraciones relevantes en torno al desarrollo de la
elección pública, es decir, el comportamiento de los actores políticos y las
motivaciones e incentivos con los que han contado dentro del contexto de
Venezuela del siglo XXI, dentro de lo que denominamos las patologías del
principio de eficiencia de la Administración Pública, debido a que tales
disquisiciones políticas inciden directamente en la actividad administrativa y
en la forma de llevar a cabo la misma, inclusive remarcando que se trata de
problemáticas que adolecen a cualquier democracia constitucional, como la que
existió aquí y que degenera en regímenes autoritarios con Administraciones
Públicas carentes de incentivos para ser eficientes, en donde los funcionarios
públicos no están poniendo en juego sus propios intereses, sino los del Estado
y careciendo de motivaciones para llevar a cabo un rendimiento destacable[64].
Finalmente, habiendo dibujado toda la conceptualización y encuadres necesarios, se han planteado unas posibles propuestas para la reconstrucción de la Administración Pública venezolana, en donde, pensamos, es necesario comprender cuáles son las limitaciones para comprender su naturaleza y, de ahí, partir hacia la correcta gestión de los intereses públicos. Ello debe hacerse a través de la comprensión de la naturaleza de la Administración y su finalidad, así como una alternancia cooperativa entre los sectores público y privado, de la mano del principio de mínima intervención como aporte para la comprensión del problema de la eficiencia, debido a que es inminentemente necesario valorar los espacios de libertad no sólo por la eficiencia que los mismos puedan proveer[65], sino por la propia posibilidad de participar libremente en la política, la economía, la Administración y demás asuntos de interés general. ■
* Estudiante de Derecho en la
Universidad Católica Andrés Bello.
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[19] Krugman,
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[20] Id.
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[31] Jean
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[32] Ludwig
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[33] Id.
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[35] Allan
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[36] Jesús
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[37] Eduardo
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[38] Gaspar
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[39] Bruno
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[40] Allan
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Actividad Administrativa, ver en https://bit.ly/3jRvoU0
[41] Eloy
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Administrativo, refiriéndose a los postulados de la escuela italiana, en
particular, a Guido Zanobini del
siguiente modo: “la actividad práctica
que el Estado desarrolla para atender de manera inmediata, los intereses
públicos que toma a su cargo para el cumplimiento de sus fines”, 1-16.
[42] Allan
R. Brewer-Carías, Principios del régimen
jurídico de la organización administrativa venezolana, (Caracas: EJV, 1991).
[43] Luis
Fraga Pittaluga, La defensa del
contribuyente, 71-80.
[44] Jesús
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[45] José
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[46] Jesús
Huerta de Soto, Estudios de Economía
Política, 229-250.
[47] James
Buchanan, Gordon Tullock, The Calculus of
Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy, 17-76.
[48] Richard
Thaler, Cass Sunstein, Nudge, 17-72.
[49] Anabella
Abadi y Carlos García Soto, “14 años del actual control de precios en
Venezuela: una regulación perversa”, Revista Electrónica de Derecho
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[50] Robert
Shuttinger y Eamonn Buttler, 4.000 años
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[51] José Ignacio
Hernández, Control de cambio y control de precio en Venezuela: Auge y Colapso
Institucional: Del modelo socialista a la dolarización de facto (Caracas: EJV,
2021).
[52] Ver
en https://bit.ly/3GmTldg
[53] José
Ignacio Hernández, “Buena administración, capacidad estatal y
desarrollo: un estudio práctico a través del caso venezolano”, Revista
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[54] Manuel
Rachadell, Evolución del Estado
Venezolano. 1958-2015 (Caracas: EJV, 2015), 435-470.
[55] José
Ignacio Hernández, La regulación de los
Hidrocarburos en Venezuela: situación actual y propuestas de reforma,
(Caracas: UCAB, 2016-2017), 1-39.
[56] Ver
en https://bit.ly/3vDRuft
[57] Robert
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[58] Amartya
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[59] Ludwig
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[60] Amartya
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[61] Ronald
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[62] Elinor
Ostrom, The Government of the Commons (Massachusetts: Cambridge University Press, 1990).
[63] Allan
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Petróleos de Venezuela, S.A. y la Industria Petrolera Nacionalizada, (Caracas:
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[64] James
Buchanan, Gordon Tullock, The Calculus of
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[65] Amartya
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