REDAV, N° 24, 2022, pp. 9-44
Resumen:
El ordenamiento jurídico interamericano deriva de instrumentos de Derecho
Internacional Público, principalmente la Carta de la Organización de los
Estados Americanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, que se aplican a todos los países del continente americano. A nivel
concéntrico, la Convención Americana sobre Derechos Humanos se aplica a algunos
países de América Latina y el Caribe. En ese ordenamiento, y a través del
método comparado, es posible identificar reglas y principios que rigen a la
actividad administrativa de los Estados miembros. Asimismo, siguiendo el método
del Derecho Administrativo Global, los principios generales del Derecho
Administrativo a nivel doméstico son fuente supletoria del ordenamiento
interamericano. Esas normas y principios pueden ser estudiados sistemáticamente
como el Derecho Administrativo Interamericano, basado en la promoción de la
dignidad humana hacia el bien común.
Palabras clave: Derecho Administrativo Global – Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre – Principios generales del Derecho Administrativo.
Abstract: The Inter-American framework derives from International Public Law
instruments, mainly the Organization of American States Charter and the
American Declaration of the Rights and Duties of Man, which apply to all the
countries of the American continent. At a concentric level, the American
Convention on Human Rights applies to some Latin American and Caribbean
countries. Within that framework, and through the comparative method, it is
possible to identify rules and principles that apply to the administrative
action of the member states. Also, following the Global Administrative Law
method, general principles of Administrative Law at the domestic level are
suppletory sources of the Inter-American framework. Those rules and principles
can be systematically studied as the Inter-American Administrative Law, based
on promoting human dignity toward the common good.
Keywords: Global Administrative Law – Declaration of the Rights and Duties of Man
– General principles of Administrative Law.
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Recibido |
26-08-2022 |
Aceptado |
30-09-2022 |
La pandemia de la
COVID-19 ha contribuido a retomar el interés por el estudio del bien común
desde el Derecho Administrativo. Así, siguiendo las construcciones de
Aristóteles y Santo Tomás de Aquino, junto con la tradición legal clásica, la
pandemia ha demostrado que el bien común –antes que el concepto de interés
general– es el signo que identifica el rol que las Administraciones Públicas
deben cumplir desde su concepto vicarial, centrado en la dignidad de la
persona. De esa manera, la pandemia ha recordado que no basta con proteger la
salud individual, pues es preciso garantizar la salud de la comunidad.
A nivel global,
asimismo, la pandemia ha demostrado que no bastan medidas sanitarias
nacionales, sino se alcanza la protección de la salud en el espacio global. El
diseño del plan de vacunas bajo el programa COVAX de la Organización Mundial de
la Salud se justifica no solo como expresión de la solidaridad internacional,
sino, además, ante la necesidad de proteger a la comunidad global frente al
virus.
Al mismo tiempo, el
bien común y la centralidad de la persona han permitido contrarrestar las
medidas autoritarias que, en nombre del interés general, han querido justificar
decisiones arbitrarias de ordenación y limitación, especialmente, al amparo de
estados de excepción. Sin embargo, el bien común también permite concluir que
el Derecho Administrativo no puede circunscribirse a prevenir abusos en la
actividad administrativa desplegada durante la pandemia, pues también debe
asegurar que las Administraciones Públicas actúen al servicio de las personas
para promover el desarrollo humano, en especial, frente a situaciones de
desigualdad que colocan en riesgo el derecho a la salud.
De hecho, los efectos
devastadores de la pandemia en América Latina y el Caribe (ALC) han resultado
no de los excesos del poder administrativo sino de la ausencia de poder
administrativo, en especial, como resultado de la fragilidad estatal. El bien
común permite recordar que los Estados deben emplear a las Administraciones
Públicas para asegurar el bienestar social y económico de las comunidades en
riesgo por la pandemia. En el ámbito del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos (SIDH), lo anterior encuentra fundamento en el artículo 32 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención), que emplea al bien
común como criterio de ponderación de las restricciones a los derechos
fundamentales.
Por ello, tal como ha
concluido Augusto Durán Martínez, “Los Estados están finalizados a la
consecución del bien común. Están para crear las condiciones necesarias para el
adecuado desarrollo de la persona humana y esto supone, naturalmente, el pleno
cumplimiento de los derechos sociales fundamentales, además de los clásicos”[1].
Esta interconexión
entre el bien común como justificación del Estado y las funciones estatales,
realza –en palabras del profesor Durán Martínez– que el Estado, y en especial
las Administraciones Públicas, debe avocarse a promover el adecuado desarrollo
de la persona humana. A tales efectos, el bien común se define como el conjunto
de condiciones de la vida social que hacen posible a la comunidad y sus
integrantes el logro pleno de su propia perfección[2].
No es de extrañar,
por ello, que la pandemia realzara el protagonismo de las Administraciones
Públicas, lo que nos ha llevado a postular la reivindicación del Derecho
Administrativo, esto es, la necesidad del Derecho Administrativo para asegurar
el desarrollo humano. Asimismo, la pandemia, como emergencia sanitaria global,
realzó la importancia de avanzar en el Derecho Administrativo más allá del
Estado[3].
Es en este contexto
en el cual se justifica reforzar el estudio del Derecho Administrativo
Interamericano, definido en este trabajo como el conjunto de normas y
principios que desde el ordenamiento jurídico interamericano incide en las
relaciones jurídico-administrativas domésticas, específicamente, orientados al
bien común. A estos efectos, este artículo se divide en dos partes. La primera
parte presenta la propuesta de sistematizar las normas y principios de Derecho
Administrativo presentes en el ordenamiento jurídico interamericano, destacando
la utilidad del método comparado, especialmente, en el contexto del Derecho
Global. La segunda explica cómo estas normas y principios de Derecho
Administrativo pivotan en torno a la dignidad humana y el bien común. Las
conclusiones sintetizan el alcance de la propuesta.
El Derecho
Administrativo Interamericano es, en términos muy sencillos, las normas y
principios del ordenamiento jurídico interamericano que inciden en relaciones
jurídico-administrativas[4]. En este sentido, este
ordenamiento jurídico se define, desde el Derecho Internacional Público, en
función al ámbito interamericano. La expresión “interamericano” responde a la
tradición panamericana del continente América, iniciada con el Congreso de Panamá
de 1826. Posteriormente, a partir de 1889 se celebraron las Conferencias
Americanas. En total se celebraron diez Conferencias, hasta 1954. A partir de
entonces, las Conferencias fueron sustituidas por los órganos creados en la
Carta de la Organización de Estados Americanos (Carta de la OEA), de 1948. En
esa Carta se empleó la expresión “interamericano” para aludir a la cooperación
entre los países que conforman el continente América[5].
Con lo cual, el
ámbito interamericano abarca al continente América. Así, junto a la Carta de la
OEA, también es preciso analizar la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana, en
1948 (la Declaración). La importancia histórica de este instrumento no ha sido
debidamente estudiada. Así, es la primera Declaración de derechos inherentes a
la persona humana, dictada meses antes de la Declaración Universal de Derechos
Humanos. Además, la Declaración reconoce la existencia de un conjunto de principios
comunes en América, cuyo origen se remonta incluso a la colonización, con el
Derecho Indiano[6].
La Carta de la OEA y
la Declaración constituyen, así, los instrumentos básicos del Derecho
Interamericano como parte del Derecho Internacional Público. Hay otros
instrumentos que conforman a ese Derecho, en especial, la Carta Democrática
Interamericana (CDI), dictada por la Asamblea General de la OEA en 2001, y que
recoge armónicamente principios comunes al concepto pluridimensional de la
democracia. También es fundamental la labor de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH), creada en la Carta, y que resuelve disputas derivadas
de la violación de los instrumentos de derechos humanos, incluyendo la
Declaración. Otra fuente importante de Derecho son las Convenciones
Interamericanas, en especial, la Contención Interamericana contra la Corrupción
(CICC), de 1996.
Otro organismo clave
es el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), cuyo convenio constitutivo se
suscribió en 1959. Su función principal es promover el desarrollo integral, un
principio clave de la Carta de la OEA. Así, los países miembros del BID son, en
primer lugar, los Estados miembros de la OEA, aun cuando con posterioridad se
permitió la incorporación de países extrarregionales que sean parte del Fondo
Monetario Internacional. En todo caso, los países prestatarios –aquellos que
pueden recibir financiamiento– son solo los países de ALC.
Hay dos
características del ordenamiento jurídico interamericano que dificultan su
estudio sistemático. El primero de ello es que, en realidad, cabe hablar de dos
ordenamientos jurídicos concéntricos. El ordenamiento jurídico mayor deriva de
la Carta de la OEA e integra a todos los países del continente. Dentro de éste,
cabe apreciar un ordenamiento más reducido, que deriva de la Convención
aprobada en 1969, cuya institución básica es la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH). Solo algunos países de ALC son Estados miembros
de la Convención, lo cual hace que su ámbito territorial sea más reducido que
el ámbito del ordenamiento que deriva de la Carta de la OEA[7].
La segunda
característica es su dispersión y heterogeneidad. Así, en el ordenamiento
jurídico mayor, solo algunos instrumentos son de general aplicación a todos los
países, como sucede con la Declaración y la Carta. De resto, es preciso
analizar, caso por caso, cuáles Estados han ratificado los tratados
interamericanos aprobados. Además, el ámbito de esos tratados es ciertamente
diverso, en todo caso, con especial interés en temas de Derecho Internacional
Privado[8]. Esta dispersión y
heterogeneidad dificulta apreciar cuáles son las normas y principios de Derecho
Administrativo presentes en ese ordenamiento.
De allí la utilidad
de definir la metodología que permita identificar principios y normas que
inciden en las relaciones jurídico-administrativas de los Estados parte, y que
conforman lo que aquí hemos denominado el Derecho Administrativo
Interamericano. Es importante advertir que el Derecho Administrativo
Interamericano no se agota en la defensa subjetiva de derechos humanos, como
actividad propia de la CIDH y la Corte IDH, en lo que se ha considerado como el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH). En realidad, también abarca
aspectos que atañen a la actividad administrativa, especialmente, para realzar
su calidad desde la centralidad de la persona, como en especial se desprende de
la CICC.
En tal sentido, el
estudio del Derecho Administrativo Interamericano, y su construcción como
sistema, requiere formular algunas apreciaciones en torno a las normas y
principios de Derecho Administrativo que rigen más allá del Estado. A estos
fines, la propuesta del Derecho Administrativo Global resulta útil en tanto
método para identificar esas normas y principios, lo que a su vez enlaza con el
estudio del Derecho Administrativo Comparado. De esa manera, la metodología del
Derecho Administrativo Global es la que nos permitirá formular la propuesta del
Derecho Administrativo Interamericano como sistema.
La propuesta del
Derecho Administrativo Interamericano se inspira en los métodos deductivos e
inductivos a través de los cuales se ha formulado la propuesta del Derecho
Administrativo Europeo[9]. De entrada, es preciso
apuntar las importantes diferencias que existen entre el Derecho Administrativo
Europeo –asentado en el ordenamiento supranacional de la Unión– y el Derecho
Administrativo Interamericano, que no es un Derecho supranacional, ni existe
una organización que pueda ser catalogada específicamente como la Administración
interamericana. En esta primera aproximación, en todo caso, lo que interesa es
el método presente en la sistematización del Derecho Administrativo Europeo.
De esa manera, la
propuesta del Derecho Administrativo Interamericano toma en cuenta dos procesos
a través de los cuales se forma ese Derecho. Así, hay un proceso de arriba
hacia abajo (top-down), que, por medio de la deducción, proyecta reglas
y principios de Derecho Administrativo sobre los ordenamientos
jurídico-administrativos domésticos, lo que resulta especialmente intenso en el
ámbito de la Convención. Además, en un movimiento de abajo hacia arriba (bottom-up),
por medio del método inductivo, se sistematizan principios generales de Derecho
Administrativo doméstico como fuente supletoria del ordenamiento jurídico
interamericano desde el Derecho Internacional Público.
El Derecho
Administrativo Interamericano es, antes que nada, una propuesta. No quiere
decirse que con ello que, en la práctica, no exista tal Derecho, o que se trate
solo de una propuesta de Derecho Comparado. Por el contrario, el Derecho
Administrativo Interamericano se ancla en una realidad, como lo es el
ordenamiento jurídico interamericano. El reto consiste en facilitar la
metodología para sistematizar las normas y principios de Derecho Administrativo
presentes en ese ordenamiento, tomando en cuenta su heterogeneidad y
dispersión. Así estas normas y principios pueden identificarse como mayor
facilidad de acuerdo con su proyección en la actividad administrativa de los
Estados miembros. Con lo cual, el primer paso es identificar los rasgos
distintivos de esa actividad, lo que supone, básicamente, realizar un ejercicio
de Derecho Comparado.
El Derecho Comparado
es, antes que nada, un método que permite contrastar ordenamientos jurídicos
diversos a los fines de la aplicación práctica del Derecho[10].
No se trata, por ello, del estudio del Derecho extranjero, del estudio del
Derecho Internacional o del análisis separado de diversos ordenamientos
jurídicos. De esa manera, el Derecho Comparado es el método por el cual se
contrastan diversos ordenamientos jurídicos para resaltar sus convergencia y
divergencias, analizando sus causas y consecuencias. Este método solo puede
aplicarse sobre un objeto específico, el llamado tertium comparationis.
De allí que el método es funcional, en el sentido que (i) no se
limita solo a la Ley positiva, sino que adopta una visión holística, y además (ii) identifica
cuál es el propósito o finalidad del objeto cuya comparación se asume. El
método comparado, en resumen, se orienta a la aplicación práctica del Derecho.
Con lo cual, el Derecho Comparado no es ni una disciplina ni un fin en sí
mismo: es un método que permite la mejor comprensión del rol del Derecho sobre
las relaciones sociales[11].
En tanto método de
estudio, el Derecho Comparado es aplicable al Derecho Administrativo[12]. En tal sentido, se ha
señalado que el estudio comparado del Derecho Administrativo no ha tenido tanta
difusión como el estudio comparado del Derecho Privado. Como hemos explicado en
otro lugar[13], ello responde a la
particular formación histórica del Derecho Administrativo, que ha llevado a su
organización como un Derecho estatal y, por ello, dependiente de las
particularidades propias de cada Estado. La extrema dependencia del Derecho
Administrativo al Estado eleva la complejidad del método comparado, pues las
instituciones de Derecho Administrativo resultan, en suma, dependientes a las
dinámicas condiciones políticas, sociales, económicas y culturales.
Pero ello no ha
impedido el uso del método comparado en el Derecho Administrativo[14]. Tal método se ha visto
particularmente influenciado por la idea tradicional que identifica la
existencia de dos grandes familias de Derecho, esto es, el sistema de Derecho
Consuetudinario (common law) y el sistema de Derecho Civil (civil law)[15]. Desde una aproximación muy
general, y bajo esta distinción tradicional, el Derecho Administrativo en las
familias del common law (esto es, en el Derecho anglosajón) se
caracteriza por el sometimiento de las Administraciones Públicas al Derecho
Consuetudinario, bajo el control ejercido por cortes que resuelven disputas
entre privados. En contraposición, en las familias del civil law (o
Derecho continental), las Administraciones Públicas se someten a reglas
especiales distintas a las que aplican a los particulares, las cuales le
confieres poderes de actuación igualmente extraordinarios, al punto que las
disputas con las Administraciones Públicas son resueltas por órganos especiales[16].
La rígida separación
entre estos dos modelos quedó influenciada por las observaciones realizadas
entre finales del siglo XIX e inicios del siglo XX desde Francia y el Reino
Unido. Así, desde el Reino Unido, Dicey
concluyó que no existía, en ese país, una expresión para describir el Derecho
Administrativo francés, o sea, el régime administratif[17]. Dicey aludía al concepto conforme al
cual el Derecho Administrativo es un Derecho exorbitante del Derecho Común,
marcado por privilegios y prerrogativas, que hacen inaplicable el Derecho
Civil, incluso, en cuanto al Poder Judicial, en tanto la Administración se
somete a la jurisdicción contencioso-administrativa.
Por su parte, Maurice Hauriou observó que aun cuando
todo Estado moderno tiene Administración Pública, no todo Estado moderno
necesariamente tiene un sistema de Derecho Administrativo, como sería el ejemplo
de Estados Unidos[18]. Así, para Hauriou, el sometimiento de la
Administración al mismo Derecho que rige las relaciones entre particulares y a
la jurisdicción de los tribunales que resuelven las disputas surgidas en el
marco de esas relaciones, no es Derecho Administrativo.
Las posiciones de Dicey y de Hauriou describen, en realidad, modelos puros. Así lo observó
Jezè, quien al replicar a la
observación de Dicey, señaló que
en el Reino Unido sí hay Derecho Administrativo, en el sentido de reglas y principios
que rigen a la Administración, aun cuando esas reglas no se organizan a través
del régime administratif[19]. Incluso, es posible que
algunos de esos principios y reglas solo apliquen a la Administración,
atendiendo la particularidad de su actividad. Así lo reconocería Dicey, al observar que la evolución de
la Administración Pública en el Reino Unido había llevado al surgimiento de
reglas y principios de especial aplicación a la actividad administrativa[20].
La rígida distinción
entre el Derecho Administrativo del civil law y del common law
resulta bastante imprecisa. Por un lado, lo cierto es que hay raíces comunes
entre los sistemas del common law y del civil law, derivadas del ius
commune inspirado en la tradición legal clásica[21].
Además, la evolución del moderno Estado administrativo a partir de la segunda
mitad del siglo XX, junto con la globalización, han propendido a la
convergencia gradual entre ambos modelos. Como resultado de todo lo anterior,
hoy la aplicación del método comparado facilita la identificación de principios
convergentes en los diversos modelos de Derecho Administrativo[22].
Ahora bien, el método
inductivo permite identificar, en los Estados parte de la Carta de la OEA –y
por ende, en el ordenamiento concéntrico que deriva de la Convención– rasgos
comunes que definen a la actividad administrativa a través de la gestión
concreta de los cometidos públicos. Esta actividad se sujeta a las
particularidades de cada modelo, que, a su vez, se inspiran en las familias en civil
law (preponderantes en América Latina) y del common law
(preponderantes en Estados Unidos, Canadá y El Caribe). Más allá de las
diferencias de esos modelos domésticos de Derecho Administrativo, el Derecho
comparado facilita la identificación de elementos comunes a la actividad
administrativa en esos países.
La naturaleza
funcional del Derecho Comparado se evidencia por la propia actividad de la OEA,
que promueve el diálogo entre las Administraciones Públicas domésticas, como en
especial sucede con el Mecanismo de Seguimiento de la CICC (MESICIC). Así, tal
mecanismo es una red de expertos de los Estados parte de la CICC que promueven
la convergencia de los ordenamientos domésticos en las áreas de la CICC, lo que
abarca buenas prácticas aplicables a la actividad administrativa doméstica[23]. El MESICIC demuestra que,
en la práctica, el método comparado permite identificar elementos comunes que
refuerzan la calidad de la Administración Pública.
Así, la Carta de la
OEA, la CDI y la CICC se proyectan de manera especial en la actividad
administrativa de los Estados parte en pro de la calidad de las
Administraciones Públicas y así, promover la gobernanza democrática, concepto
que coincide con los estándares de la buena administración. De esa manera, el
método comparado facilita identificar rasgos comunes de la actividad
administrativa de los Estados parte, lo que permite identificar cuáles son las
normas y principios de Derecho Administrativo del ordenamiento jurídico
interamericano.
Aquí debemos aclarar
que el Derecho Administrativo Interamericano no coincide con el Derecho
Administrativo en América Latina. Como hemos explicado en otro lugar, existen
principios generales que permiten estudiar, desde el método comparado, el
Derecho Administrativo Común en América Latina, particularmente, a partir de
las Leyes de procedimiento administrativo[24].
Muy en especial, a la luz de la Convención, se ha propuesto estudiar al Derecho
Constitucional Común en América Latina (Ius Constitutionale Commune en
América Latina o ICCAL), todo lo cual se proyecta sobre el Derecho
Administrativo, a través del cual aquél se concreta[25].
No obstante, el
Derecho Administrativo Interamericano no es solo una propuesta de Derecho
Comparado, sino que es, antes que nada, una propuesta basada en el ordenamiento
jurídico interamericano, cuyo ámbito de aplicación va más allá de América
Latina. Por lo anterior, esta propuesta no se reduce a estudiar el impacto de
la Convención, sino que considera también al ordenamiento jurídico mayor,
derivado de la Carta de la OEA. Esto permite apreciar otras aristas que tienen
mayor impacto práctico sobre el Derecho Administrativo, como es el caso del
MESICIC, cuyo ámbito tampoco se limita a América Latina.
Otro concepto de
interés es el Derecho Administrativo Iberoamericano, que, por medio del método
comparado, estudia al Derecho Administrativo en América Latina, España y
Portugal[26]. Este estudio se facilita
por las raíces culturales comunes en Iberoamérica, lo que además ofrece en
campo sugestivo para explorar la influencia del ius commune en el
Derecho Colonial. Una muestra de estas raíces comunes es la Carta
Iberoamericana de los derechos y deberes de los ciudadanos en relación con la
Administración, de 2013[27]. En todo caso, y de nuevo,
el Derecho Administrativo Interamericano no se basa –solamente– en raíces
culturales comunes sino en el ordenamiento jurídico que deriva de la Carta de
la OEA.
Excedería de los
límites de este estudio emprender y resumir el resultado del método comparado
en los modelos de Derecho Administrativo presentes en los Estados parte de la
OEA. Basta con señalar que, más allá de sus diferencias, ese Derecho
Administrativo gira en torno a una específica área de la actividad estatal, por
medio de cual se gestionan en concreto los cometidos públicos. No se trata así
de la actividad del Estado llamada a fijar las reglas para el cumplimiento de
esos cometidos (función legislativa) ni de la actividad llamada a resolver
disputas (función jurisdiccional). El método comparado permite identificar, en
los Estados parte, una actividad por medio de la cual se traban relaciones
concretas con las personas para cumplir con los cometidos estatales, no solo de
acuerdo con el Derecho Constitucional sino en especial, de conformidad con el
ordenamiento jurídico interamericano.
La perspectiva
interamericana facilita el método comparado en el estudio de la actividad
estatal orientada la gestión concreta de cometidos públicos a través de
relaciones jurídico-administrativas, pues todos los Estados parte asumen
obligaciones comunes bajo la Carta y la Declaración. Más allá de las
diferencias derivadas del Derecho Constitucional y del modelo de Derecho
Administrativo adoptado, los Estados requieren de una organización orientada a
promover esos cometidos desde la centralidad de la dignidad humana y el bien
común, como se desprende del ordenamiento jurídico interamericano, según
ampliamos en la siguiente sección. Esto permite hablar –con las cautelas del
caso– del Estado administrativo interamericano, producto del método
comparado aplicado a la actividad administrativa de los Estados parte de la
Carta[28].
Hemos definido al
Derecho Administrativo Interamericano como los principios y reglas de Derecho
Administrativo que derivan del ordenamiento jurídico interamericano. El
ordenamiento jurídico interamericano es definido desde dos círculos
concéntricos: los países del continente América integrados en la OEA, y dentro
de éste, los países de ALC que son parte de la Convención. La expresión
“interamericano”, según explicamos en la introducción, fue empleada para evitar
confusiones con el uso de la expresión “americano”, que suele aludir a Estados
Unidos. Así, otra forma de referirse al Derecho Administrativo Interamericano
sería el Derecho Administrativo de América, o Derecho Administrativo Americano,
en sentido similar a como se alude al Derecho Administrativo Europeo.
El primer paso para
identificar al Derecho Administrativo Interamericano es a través del método
comparado, que permite observar rasgos comunes de la actividad administrativa
en los Estados miembro de la OEA, y sobre la cual éste proyecta sus efectos, en
especial, a la luz de la Declaración, la Carta de la OEA, la CDI y la CICC.
Esto es, la aplicación del método inductivo (bottom-up) que, por el
método comparado, identifica rasgos comunes del Derecho Administrativo en los
Estados que integran a este ordenamiento. El segundo paso es diseñar la
metodología para identificar los principios y normas de Derecho Administrativo
presentes en el ordenamiento jurídico interamericano, y que inciden sobre el
Derecho Administrativo doméstico. Este segundo paso pasa por aplicar el método
deductivo (top-down), reconociendo así que las Administraciones Públicas
no se someten solo al ordenamiento jurídico doméstico, sino también al
ordenamiento jurídico internacional, en este caso, el ordenamiento jurídico
interamericano.
Desde esta
metodología resulta de utilidad el estudio del Derecho Administrativo Global.
De esa manera, el Derecho Administrativo Global ha sido definido en dos
sentidos. Por un lado, y de manera mayoritaria, se define como los principios
de Derecho Administrativo que rigen a organismos internacionales que llevan a
cabo una actividad similar a la actividad administrativa, citándose el ejemplo
de la Organización Mundial de Comercio. En el ámbito del Derecho Administrativo
Interamericano, esta definición es útil, por ejemplo, para estudiar al BID como
un organismo internacional que lleva a cabo la actividad de fomento, o
actividad prestacional, similar a la actividad administrativa de los Estados
parte[29].
Pero también es
posible aludir al Derecho Administrativo Global para identificar las normas y
principios de Derecho Internacional Público que inciden en las relaciones
jurídico-administrativas de los Estados. En realidad, no se trata de una
propuesta novedosa, en el sentido que la doctrina ya había reflexionado sobre
el Derecho Administrativo Internacional. El interés por esta aproximación se
realzó a resultas de la globalización, que elevó la complejidad del Derecho
Internacional en tres sentidos. Así, el Derecho Internacional (i) pasó de
ser un Derecho preponderantemente interestatal para también ser un Derecho con
incidencia intraestatal; (ii) las fuentes de Derecho se hicieron más complejas,
al pasar a tener cierta autonomía frente al tratado, por medio del Derecho
derivado dictado por organismos internacionales, incluso, a través de
decisiones blandas o de soft law, y (iii) junto a organismos internacionales
tradicionales, comenzaron a surgir organismos híbridos, como redes
internacionales. En función a ello se observó que el Derecho Internacional pasó
a ser un Derecho Global[30].
Para este estudio
interesa el segundo sentido de la expresión Derecho Administrativo Global, esto
es, las normas y principios que desde el Derecho Internacional Público –y en el
espacio global– inciden en relaciones jurídico-administrativas domésticas, de
lo cual resulta un Derecho Administrativo que va más allá del Estado[31]. Precisamente, las normas y
principios de Derecho Administrativo en el ordenamiento jurídico interamericano
pueden estudiarse desde la metodología del Derecho Administrativo Global, en tanto
se trata de normas y principios que inciden en relaciones
jurídico-administrativas (esto es, con efecto intraestatal), las cuales además
se fundamentan de fuentes derivadas de Derecho, como en especial sucede con la
CDI, y que comprenden también a organismos híbridos basados en redes, como es
el caso del MESICIC. Otra fuente de Derecho derivado son los precedentes de la
CIDH, y por supuesto, en el ordenamiento menor, la jurisprudencia de la Corte
IDH.
Al aludir al Derecho
Administrativo Global, en realidad, apuntamos a la utilidad del su método, que
consiste en la identificación de normas y principios de Derecho Administrativo
en el espacio global. Conceptualmente esto es un reto, pues se trata de
identificar a un Derecho Administrativo sin Estado. Empero, como método, es
útil para realzar que las Administraciones Públicas actúan con sometimiento
pleno, también, a las normas y principios de variada naturaleza que convergen
en el dinámico espacio interamericano[32].
Por lo anterior, la doctrina ha insistido que una de las fuentes más relevantes
del Derecho Administrativo Global son los principios generales, que de acuerdo
con el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, son
fuente supletoria del Derecho Internacional Público[33].
Para la propuesta del Derecho Administrativo Interamericano esta observación es
de vital importancia.
Así, ya explicamos
que la justificación del Derecho Administrativo Interamericano reside en
identificar las normas y principios que en el ordenamiento jurídico interamericano
inciden en relaciones jurídico-administrativas domésticas. Las fuentes de ese
Derecho son por ello, las fuentes del ordenamiento interamericano, las cuales
no se agotan en el tratado, como es el caso de la Carta de la OEA. También se
integran las fuentes de Derecho derivado, las cuales conforman al corpus
iuris interamericano[34]. Con lo cual, también deben
considerarse a los principios generales como fuente del Derecho Internacional,
lo que abarca a los principios generales del Derecho Administrativo doméstico
que son identificados por el método comparado[35].
La anterior
conclusión resulta de especial interés, pues el método del Derecho
Administrativo Global facilita el diálogo en dos sentidos entre el ordenamiento
jurídico interamericano y los ordenamientos jurídicos domésticos. Así, las
normas y principios del ordenamiento jurídico interamericano inciden en la
actividad administrativa doméstica con una intensidad que es variable: en
algunos casos el efecto es mediato, como sucede por ejemplo con la CDI,
mientras que en otros el efecto es directo, como sucede con la Corte IDH. La
gradación del efecto del ordenamiento jurídico interamericano, en todo caso, no
impide apreciar el movimiento desciende o top-down, en el cual el
ordenamiento jurídico interamericano incide en el Derecho Administrativo
doméstico. Pero al mismo tiempo, los principios generales del Derecho
Administrativo doméstico, sistematizados por el método comparado, pasan a
formar parte del ordenamiento jurídico interamericano como fuentes supletorias,
en un movimiento ascendiente o bottom-up, lo que refleja la influencia
del Derecho Administrativo doméstico en el ordenamiento jurídico
interamericano. Mientras mayor sea ese diálogo en dos sentidos entre los
niveles supranacionales y nacionales, mayor será la integración del Derecho
Administrativo Interamericano. Precisamente, la propuesta de avanzar en su
estudio sistemático pretende reforzar ese diálogo[36],
tal y como ha recordado el profesor Augusto
Durán Martínez[37].
En tal sentido, se
podrá objetar que el Derecho Administrativo Interamericano resulta en exceso
ambicioso, pues pretende construir un sistema en realidades jurídicas muy
disímiles. Sin embargo, debemos aclarar que aun cuando la construcción del
Derecho Administrativo Interamericano como sistema es una propuesta, esta
propuesta toma en cuenta una realidad, cual es la existencia del ordenamiento
jurídico interamericano. En efecto, la Carta de la OEA, las Convenciones
Interamericanas y demás instrumentos, aplican al Derecho Administrativo de
Estados Unidos, Canadá y ALC. El mejor ejemplo es la CICC y la labor del
MESICIC, que favorece la recopilación de buenas prácticas en los Estados parte
de la OEA. En suma, esto responde a un ejercicio práctico de Derecho Comparado
que no solo permite identificar principios comunes sino, además, favorece a la
convergencia de normas y principios en materia de corrupción.
Las limitaciones del
método comparado en el Derecho Administrativo, junto a la propensión a realzar
las raíces comunes en América Latina e Iberoamérica, han atenuado el estudio
del Derecho Administrativo en América (de nuevo, en referencia al continente).
Quizás a ello haya contribuido también la creencia de que los modelos del civil
law y del common law pertenecen a familias separadas del Derecho.
Pero como observamos, el método comparado ha permitido identificar un
importante grado de confluencia en esas familias, siendo que además ellas
tienen elementos convergentes que derivan del ius commune. La propuesta
del Derecho Administrativo Interamericano, precisamente, se basa en estas
apreciaciones.
Así, por un lado,
existen importantes elementos de convergencia entre los modelos de Derecho
Administrativo inspirados en el civil law (América Latina) y del common
law (Estados Unidos, Canadá y El Caribe). Instrumentos como la CICC y la
CDI permiten apreciar, así, que más allá de las diferencias, hay elementos de
convergencia. Por el otro lado, la Declaración recuerda las raíces comunes que
existen en los países del continente, y que parten de la centralidad de la
dignidad humana, como se amplía en la siguiente sección. Con lo cual, tanto
desde la perspectiva de los elementos de coincidencia como desde las raíces
comunes, es posible –y necesario– avanzar en la construcción sistemática del
Derecho Administrativo Interamericano.
Especialmente desde
la Declaración, además, es posible ubicar a normas que, más allá de los
ordenamientos domésticos, rigen en todos los Estado partes y que pivotan en el
reconocimiento de derechos inherentes de la persona humana orientados a su
plena realización material y espiritual. Esto permite identificar un ius
gentium interamericano, recogido en la Declaración pero que de hecho le
antecede. Estas normas comunes a los Estado parte abarcan normas y principios
de Derecho Administrativo que, como veremos en la segunda parte, se basan en el
concepto de bien común[38].
Así, la perspectiva
interamericana facilita el método comparado en el estudio de la actividad de
los Estados parte orientada a la gestión concreta de cometidos públicos a
través de relaciones jurídico-administrativas. Esta gestión concreta resulta de
los mandatos contenidos en la Carta y la Declaración, por los cuales los
Estados deben promover el desarrollo humano centrado en la dignidad humana y
orientado al bien común. Esos mandatos solo pueden cumplirse a través de la actividad
administrativa, entendida como aquella que procura la gestión concreta del bien
común. De allí que el método comparado permite identificar rasgos coincidentes
en lo que hemos llamado el Estado administrativo interamericano.
En tanto propuesta de
sistematización, el estudio del Derecho Administrativo Interamericano, en esta
fase aproximativa, no considera su grado de efectividad. La propuesta, así,
considera el ámbito de iure, o sea, las fuentes de Derecho Internacional
Público dentro del ordenamiento jurídico interamericano, incluyendo las normas
y principios de Derecho Administrativo identificadas por el método comparado.
Asunto del todo distinto es su grado de eficacia –ámbito de facto– lo
que está condicionado por diversos factores, entre ellos, la fragilidad
institucional del ordenamiento jurídico interamericano ante la ausencia de
mecanismos de cumplimiento con cierto grado de coacción. En el ámbito de la
Carta de la OEA, ello ha dado lugar a mecanismos indirectos de seguimiento,
como el MESICIC. Estos mecanismos no están presentes en la CDI, lo que puede
explicar su limitada aplicación práctica. Incluso en el ámbito de la
Convención, y a pesar de su fuerza normativa, es posible encontrar signos de
fragilidad en cuanto a su implementación efectiva. Pero lejos de contradecir la
propuesta, esta fragilidad otorga razones adicionales para avanzar en el
estudio del Derecho Administrativo Interamericano.
En la sección anterior
explicamos que, en el ordenamiento jurídico interamericano como ordenamiento
concéntrico, es posible ubicar normas y principios que inciden en las
relaciones jurídico-administrativas de los Estado partes. Debido a la
heterogeneidad y dispersión de ese ordenamiento, la identificación de esas
normas y principios puede ser tarea difícil. Pero no es una tarea imposible,
como lo demuestra la aplicación práctica de esas normas y principios en el
MESICIC, por ejemplo, o en un ámbito mucho más concreto, en la Convención y la
jurisprudencia de la Corte IDH[39]. A través del método del
Derecho Administrativo Global es posible, por ello, identificar esas normas y
principios.
Precisamente como
resultado de esta dispersión, el ámbito de tales normas y principios de Derecho
Administrativo es muy variado. Aquí interesa identificar las normas y
principios básicos, esto es, aquellas que sirven de fundamento al Derecho
Administrativo Interamericano y sus diferentes ámbitos de actuación. En tal
sentido, antes hemos propuesto estudiar al Derecho Administrativo
Interamericano desde cuatro ámbitos, a saber: (i) principios relacionados al procedimiento
administrativo, y que giran en torno al derecho al debido proceso y al derecho
a la democracia; (ii) principios de la actividad administrativa de
limitación, en dos áreas distintas, a saber, los principios de la potestad
administrativa sancionadora, como la presunción de inocencia, y los principios
generales de la actividad de limitación como la proporcionalidad. Además,
encontramos (iii) los principios de la actividad administrativa
prestacional, asociados a los estándares de satisfacción de los derechos
económicos, culturales y ambientales (DESCA) y (iv) los principios de la jurisdicción
contencioso-administrativa, que pivotan en torno al derecho a la tutela
judicial efectiva[40].
En nuestra opinión,
el principio que fundamenta o justifica estos ámbitos del Derecho
Administrativo Interamericano es el bien común, definido desde la dignidad
humana. De esa manera, el origen del Derecho Administrativo Interamericano
puede remontarse al Derecho Indiano, y la concepción ius naturalista que
reconoce que todas las personas gozan de dignidad, tal y como se propuso en la
Revolución de Independencia de Estados Unidos, a fines del siglo XVIII[41]. Esta visión permeó al
primer constitucionalismo en América Latina a inicios del siglo XIX, que
reconoció la vigencia de derechos inherentes a la persona humana, con
inspiración en el Derecho Natural[42]. Posteriormente, como quedó
en evidencia con la Constitución de México de 1917, la defensa de los derechos
humanos se extendió a los derechos económicos y sociales, o sea, los derechos
prestacionales inspirados en el Estado Social[43].
Tal transformación evidenció que la dignidad humana no solo requiere la defensa
de derechos de libertad que restringen la actividad del Estado, sino que,
además, requiere de la actividad administrativa orientada a asegurar el acceso
equitativo a bienes y servicios considerados esenciales[44].
Bajo esta visión, el Derecho Público no solo se limita a prevenir el abuso del
Estado –especialmente mediante su actividad e inactividad administrativa– sino
que, además, emplaza al Estado –y en especial, a las Administraciones– a actuar
para facilitar las condiciones necesarias para la plena realización de la
dignidad humana[45].
La Declaración, que
desde el punto de vista sustantivo es la piedra fundacional del ordenamiento
jurídico interamericano, recogió esta visión. A partir de ello, la evolución de
la Carta de la OEA ha llevado a prestar atención a la calidad de las
Administraciones Públicas para la promoción del derecho al desarrollo, en
especial, bajo la visión pluridimensional de democracia que se desprende de la
CDI. Esto lleva a que las Administraciones Públicas deban ponderar diversos
intereses en juego, para lo cual el artículo 32 de la Convención emplea el
concepto bien común. De allí la importancia de estudiar al bien común como
fundamento o justificación del Derecho Administrativo Interamericano.
La doctrina en
América Latina ha prestado atención a la relación entre bien común y Derecho
Administrativo. En tal sentido, para Juan
Carlos Cassagne, el bien común, de acuerdo con su formulación en
Aristóteles y Santo Tomás de Aquino, justifica la existencia del poder
administrativo[46]. Pedro Jorge Coviello ha abordado la relación entre el Derecho
Administrativo y el bien común desde el Derecho Natural[47].
Carlos Delpiazzo ha observado que
el bien común realza la centralidad de la dignidad humana frente a la
Administración Pública[48]. Asimismo, el profesor Augusto Durán Martínez ha señalado que
el bien común vincula a la Administración Pública con la comunidad y por ello,
con el principio de subsidiariedad, lo que realza el rol de la Administración
Pública de garantizar el acceso a los bienes y servicios asociados a los DESCA,
a través del Estado subsidiario[49]. Esto se opone a una visión
estatista –el bien común no es el bien del Estado, ni menos el de sus
funcionarios– y realza la centralidad de la persona humana y su dignidad, para
su plena realización a través de la comunidad[50].
De estas
consideraciones emergen algunas conclusiones sobre el concepto y rol del bien
común en el Derecho Administrativo que conviene resumir.
Así, en primer
lugar, el elemento nuclear del concepto de bien común es el de comunidad
política, que surge como resultado natural de la convivencia social basada en
la fraternidad[51]. De ello se desprende una segunda
conclusión, que es el concepto de persona, distinto como tal al concepto de
individuo[52]. Así, lo que caracteriza a
la persona es, precisamente, que su plena realización requiere de relaciones sociales
basadas en la fraternidad, lo que expresa los fundamentos ius naturalistas
de la comunidad.
De esa manera, y, en tercer
lugar, la existencia de comunidad política precisa de una autoridad que atienda
a los costos de coordinación de la acción colectiva que se precisa en esa
comunidad. Por ello, y, en cuarto lugar, la autoridad se justifica por
el bienestar de la comunidad, todo lo cual precisa preservar la naturaleza
humana de la persona, que reside en su dignidad. Con lo cual, y en quinto
lugar, la autoridad debe estar centrada en la dignidad humana[53].
La sexta
conclusión, que resume todas las conclusiones anteriores, es que la autoridad
se justifica en el bienestar de la comunidad, que es el bien común. Esto es
importante pues el concepto de bien común descansa en un criterio cuantitativo
y no cualitativo. El bien común no es la sumatoria de los intereses
individuales –como suele valorarse en el concepto de interés general– ni
tampoco se define en oposición al interés individual. En realidad, no hay
contradicción alguna entre el bien común y la persona, en tanto el bienestar de
la comunidad se logra mediante la plena realización de la dignidad de la
persona[54].
La séptima
conclusión es que la relación entre la comunidad y la autoridad se basa en los
principios de subsidiariedad y solidaridad. Por un lado, la autoridad no puede
adoptar tareas que la comunidad, libre y organizada, puede asumir. De otro
lado, la actuación de la comunidad debe orientarse a promover la plena
realización de todas personas de manera solidaria.
Frente al Derecho
Administrativo, estas conclusiones realzan el concepto vicarial de la
Administración Pública, orientada al servicio efectivo de los ciudadanos
mediante los estándares de la buena administración[55].
Así, lo que define a la Administración no son sus privilegios y prerrogativas,
sino la procura del bien común guiado por la centralidad de la dignidad humana.
Bajo la visión del bien común, la Administración es el instrumento del cual se
vale el Estado para servir a los ciudadanos de manera objetiva[56]. Nótese que, en el Estado,
este rol es privativo de la Administración Pública, lo que permite comprender
por qué la promoción del bien común es particularmente relevante en el Derecho
Administrativo[57].
No es inherente al
concepto del Derecho Administrativo del bien común el modelo bajo el cual se
organiza ese Derecho. Como ya explicamos, las rígidas diferencias entre las
familias del civil law y del common law aparecen hoy matizadas,
de lo cual resulta que la perspectiva del bien común es aplicable más allá de
las diferencias sobre cómo se organiza el Derecho Administrativo. Ciertamente,
los modelos basados en el civil law e inspirados en el régimen francés,
son más propensos a ser estudiados desde la perspectiva del bien común, en
tanto esta perspectiva encuadra con conceptos asociados a los privilegios y
prerrogativas de las Administraciones Públicas. Pero lo cierto es que las
exigencias del moderno Estado administrativo también facilitan el estudio del
Derecho Administrativo en países del common law bajo el bien común[58].
En realidad, el principio
de no-intervención refrendado en la Carta garantiza a cada Estado organizar su
Derecho Administrativo de acuerdo con el modelo que estime más idóneos. Pero al
mismo tiempo, el ordenamiento jurídico interamericano contiene obligaciones que
los Estados Parte solamente pueden cumplir por medio de su actividad
administrativa. Por el método comparado, la actividad administrativa en los
Estados Parte puede definirse como aquella por medio de la cual el Estado
entraba relaciones jurídicas con las personas para la gestión concreta de los
cometidos públicos o, mejor aún, para la gestión concreta del bien común. Los
Estados Parte pueden decidir cómo organizar esa actividad. Pero lo que no
pueden decidir es si despliegan o no tal actividad. De allí que el método
comparado permite identificar rasgos coincidentes en lo que hemos llamado el Estado
administrativo interamericano.
Aquí es importante
insistir en que el concepto de bien común no es equivalente al de interés
general, ni mucho menos justifica una visión estatista y autoritaria del
Derecho Administrativo. La centralidad de la dignidad humana se opone a
técnicas administrativas que desconozcan la primacía de la comunidad, todo lo
cual exige repensar ciertas figuras claves del Derecho Administrativo inspirado
en el modelo francés, como es el servicio público. En su formulación
tradicional en América Latina, el concepto de servicio público se aparta del principio
de subsidiariedad y propone una concepción autoritaria en la cual las
actividades consideradas o declaradas como servicio público, se extraen del
ámbito de la comunidad –y de la acción humana– para pasar a residenciarse
exclusivamente en el ámbito de la actividad administrativa.
La perspectiva del
bien común también refuerza el método del Derecho Administrativo Global, en
tanto es preciso recordar que junto a las comunidades nacionales hay también
comunidades trasnacionales, cuyo estudio puede abordarse desde el bien común.
Asimismo, la globalización ha puesto en evidencia que existen riesgos
trasnacionales al bien común, como es el caso en especial del calentamiento
global y los riesgos al medioambiente. Como el profesor Augusto Durán Martínez ha señalado, en un mundo globalizado “los
intereses colectivos a los que sirve el Derecho Administrativo no se
circunscriben a las estrictas fronteras de los viejos Estados Nacionales”[59].
El mejor ejemplo, sin
duda, es la pandemia de la COVID-19. Por un lado, la pandemia demostró que no
es posible proteger la salud individual sino se protege la salud de la
comunidad, todo lo cual realza la importancia del bien común. Por el otro lado,
la pandemia demostró que el bienestar de la comunidad nacional no puede alcanzarse
sino se promueve el bienestar de las comunidades trasnacionales[60]. La Organización Mundial de
la Salud, así, es el mejor ejemplo de cómo el bien común debe promoverse en el
espacio global. Así, esa Organización se basó en el principio de subsidiariedad
al confiar en la acción de las autoridades sanitarias domésticas. Pero por el
otro lado, esa Organización promovió la solidaridad por medio del mecanismo
COVAX de vacunación[61].
El bien común, por
todo lo anterior, realza la necesidad del Estado y, más en concreto, de la
Administración, pues solo a ésta le corresponde servir efectivamente a los
ciudadanos. Esto hace que el bien común sea especialmente importante en ALC.
Así, ALC es –como ha recordado el BID– la región más desigual del mundo[62]. De otro lado, la región se
caracteriza por Estados frágiles, sin capacidad suficiente para cumplir con los
ambiciosos cometidos que derivan del ordenamiento jurídico interamericano, y
que dejan a salvo los cometidos –más o menos ambiciosos– que se desprenden del Derecho
Constitucional[63]. No es sorprendente que el
Derecho Público en ALC sea transformador, tratándose de la región más desigual
del mundo. Ello, a su vez, realza la importancia de fortalecer la capacidad del
Estado y de la sociedad civil para cumplir, efectivamente, con los mandatos de
transformación[64].
Para lograr la
promoción del desarrollo inclusivo luego de la pandemia, y de acuerdo con los
estudios del BID, se requiere fortalecer la capacidad de las Administraciones
Públicas. Administraciones Públicas fuertes no son aquellas que unilateralmente
definen el interés general, sino aquellas que promueven el bien común desde la
centralidad de la persona. En este sentido, el principio de subsidiariedad no
solo ayuda a delimitar, negativamente, el ámbito de actuación de la
Administración, sino que también le impone a ésta mandatos positivos para
interactuar con la comunidad hacia la promoción del bien común. Esto entronca
con el concepto de Estado garante, en el sentido que las Administraciones
Públicas deben facilitar la promoción del bien común desde la comunidad, y
deben reducir los costos de la coordinación a través de procedimientos
administrativos abiertos y participativos.
Uno de los obstáculos
para el estudio sistemático del Derecho Administrativo Interamericano es, como
hemos visto, su dispersión y heterogeneidad, ante lo cual puede pensarse que no
existen elementos transversales que permitan avanzar en su estudio sistemático.
Quizás por ello el impacto del ordenamiento interamericano se ha concretado en
América Latina, en especial, a través de la Convención. Pero lo cierto es que
es posible encontrar, en las normas y principios de Derecho Administrativo del
ordenamiento interamericano, elementos transversales que pivotan en torno al
concepto de buena administración y su relación con la dignidad humana,
definidos desde el bien común.
Así, la Declaración,
adoptada en la IX Conferencia Internacional Americana, recoge la tradición del
Derecho Natural en América, a través de la concepción de derechos inherentes a
la persona humana[65]. En todo caso, como se
resalta en su considerando, estos derechos inherentes a la persona humana no se
asumen desde una posición individualista:
Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana
y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y
políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la
protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de
circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar
la felicidad.
Como se observa, la
dignidad humana no se define desde la libertad absoluta individual, sino desde
el progreso espiritual y material, lo que entronca con el concepto del bien
común, y más en concreto, con la idea de la búsqueda de la felicidad de Locke, reflejada entre otros
instrumentos en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de
América de 1775[66]. Con estas bases, la
Declaración reconoce que el fundamento de los derechos humanos es el Derecho
Natural[67]: “Que, en repetidas
ocasiones, los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales
del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que
tienen como fundamento los atributos de la persona humana”.
Por ello, en el
preámbulo de la Declaración se reconoce que “todos los hombres nacen libres
e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón
y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros”. Aquí
se realza, de nuevo, el concepto de bien común a través del concepto de
fraternidad que entronca con el pensamiento aristoteliano, y que realza que la
dignidad humana se alcanza en una comunidad fraterna. Por ello –continúa el
preámbulo– los “derechos y deberes se integran correlativamente en toda
actividad social y política del hombre. Si los derechos exaltan la libertad
individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad”.
Estos preceptos se
reflejan en los derechos humanos declarados en este texto. Allí se encuentran
los derechos de derivados de la libertad general la persona, pero que no son
entendidos como derechos puramente individuales, sino como derechos que se
realizan a través de la comunidad, en concreto, a través de la familia como “elemento
fundamental de la sociedad” (artículo VI). Ello encuentra reflejo en el
reconocimiento de derechos prestacionales, o sea, aquellos que demandan
acciones concretas de terceros, y que no se agotan en la defensa de la
libertad. Tal es el caso de la protección de la maternidad (Artículo VII), la
protección de la salud, alimentación, vestido, vivienda y asistencia médica “correspondientes
al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad” (artículo
XI); el derecho a la educación (artículo XII); el derecho a la participación cultural
(Artículo XIII); el derecho al trabajo (artículo XIV); el derecho al descanso y
a la recreación (artículo XV) y el derecho a la seguridad social (artículo XVI).
El artículo XXVIII
fija, en este sentido, elementos de ponderación entre los derechos contenidos
en la Declaración: “Los derechos de cada hombre están limitados por los
derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias
del bienestar general y del desenvolvimiento democrático”.
La frase “las
justas exigencias del bienestar general” alude, en realidad, a las justas
exigencias del bien común, en tanto los derechos inherentes a la persona humana
y que determinan su dignidad, se realizan a través de la comunidad. Así lo
reitera el artículo XXIX, de acuerdo con el cual “toda persona tiene el
deber de convivir con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y
desenvolver integralmente su personalidad”. El deber de convivencia es la
base de la comunidad, como medio para alcanzar el desenvolvimiento íntegro de
la personalidad. De allí deriva del deber de solidaridad (artículo XXXIV).
En tal sentido, la
Declaración puede ser considerada como la piedra fundacional del ordenamiento
jurídico interamericano, y por ello, uno de los pilares del Derecho
Administrativo Interamericano[68]. Como tal, los principios
de la Declaración se proyectan sobre la Carta de la OEA, suscrita también en
1948[69]. De acuerdo con el
preámbulo de la Carta, el ordenamiento jurídico interamericano puede ser
definido como el “marco de las instituciones democráticas, un régimen de
libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos
esenciales del hombre”. A pesar de que la Carta es, fundamentalmente, un
Tratado para ordenar la relación entre los Estados de América con base en el
principio de no-intervención, ella incide en la relación entre el Estado y las
personas a través del bien común. La norma clave en este sentido es el artículo
30:
Los Estados miembros, inspirados en los principios de
solidaridad y cooperación interamericanas, se comprometen a aunar esfuerzos
para lograr que impere la justicia social internacional en sus relaciones y
para que sus pueblos alcancen un desarrollo integral, condiciones
indispensables para la paz y la seguridad. El desarrollo integral abarca los
campos económico, social, educacional, cultural, científico y tecnológico, en
los cuales deben obtenerse las metas que cada país defina para lograrlo.
La promoción del
desarrollo integral, desde la centralidad de los derechos humanos, es por ende
un desarrollo humano centrado en la justicia social, tal y como se
desprende del artículo 33, que identifica como la finalidad del desarrollo “la
plena realización de la persona humana”. El desarrollo integral se basa en
componentes esenciales identificados en el artículo 34, a saber, “la
eliminación de la pobreza crítica y la distribución equitativa de la riqueza y
del ingreso, así como
la plena participación de sus pueblos en las decisiones relativas a su propio
desarrollo” (artículo 34).
Ello es complementado por los derechos enunciados en el artículo 45, que parten
del precepto según el cual “el hombre sólo puede alcanzar la plena
realización de sus aspiraciones dentro de un orden social justo, acompañado de
desarrollo económico y verdadera paz”. Esto es, que la plena realización de
la persona humana a través del goce efectivo de sus derechos solo puede
alcanzarse en comunidad, pero no en cualquier comunidad, sino en aquella
asentada por un “orden social justo” y, por ende, en la promoción de la
dignidad humana.
En tal sentido, los
derechos humanos reconocidos en la Declaración son componentes esenciales del
derecho al desarrollo derivado del artículo 30 de la Carta. Así, cabe recordar
que los Estados parte, en virtud de la Carta, tienen obligaciones derivadas de
la vigencia universal de los derechos humanos, incluyendo aquellos derivados de
la Declaración[70]. Tal y como la Corte IDH
concluyó en la Opinión Consultiva OC-10/89, de 4 de julio de 1989:
Puede considerarse entonces que, a manera de interpretación
autorizada, los Estados Miembros han entendido que la Declaración contiene y
define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere, de
manera que no se puede interpretar y aplicar la Carta de la Organización en
materia de derechos humanos, sin integrar las normas pertinentes de ella con
las correspondientes disposiciones de la Declaración, como resulta de la práctica
seguida por los órganos de la OEA.
Así, la Carta tiene
especial influencia sobre el Derecho Constitucional de los Estados parte, al
realzar el rol de la democracia representativa (artículo 2, literal b). Pero la
democracia no se agota en la forma del Gobierno representativo, pues se asume
desde la concepción del desarrollo integral (entre otros, literal “f” del
artículo 3). De acuerdo con este precepto, los Estados deben conducir su
actividad no solo por cauces democráticos sino, además, para promover el
desarrollo integral. Esto permite identificar, en la Carta, principios que
inciden de manera especial en el Derecho Administrativo, y en especial, el
principio según el cual la Administración Pública debe responder “a los
requerimientos e intereses de la comunidad” (literal “e”, artículo 45).
Este principio
general fue proyectado en diversos instrumentos de la OEA, muy en especial la
CDI, la cual asume un concepto pluridimensional de democracia. Así, la
protección de la democracia se define en tres ámbitos, a saber, (i) las
condiciones de integridad electoral; (ii) el cumplimiento efectivo de los principios de la
democracia constitucional y (iii) la promoción del desarrollo. Por ello, la CDI no
solo se ocupa de eventos que supongan la ruptura del orden constitucional, sino
en especial, de las fallas y desviaciones de Gobiernos democráticos que
impactan negativamente la capacidad de servir efectivamente a los ciudadanos[71].
Esta es, también, la
visión de la CICC, la cual se interesa no solo por los delitos trasnacionales
de corrupción, sino también, por reforzar los principios que promueven la
calidad de los Gobiernos para servir a los ciudadanos. La definición
pluridimensional de la democracia y la protección de los principios que
promueven la capacidad de los Gobiernos de servir a los ciudadanos, se decantan
en la promoción de la gobernanza democrática, esto es, la implementación de
procesos de toma de decisiones que eleven la calidad del servicio a los
ciudadanos. Este aspecto cuantitativo de la actividad administrativa es
especialmente relevante, pues el cumplimiento de los mandatos para la promoción
del desarrollo inclusivo que derivan de la Carta requiere de Gobiernos capaces,
a los fines de poder ponderar, con objetividad y eficiencia, los distintos
intereses en juego.
En tal sentido, el
concepto de desarrollo que deriva de la Declaración, de la Carta y de la CDI,
es la del desarrollo humano, o sea, la promoción de condiciones de igualdad
material que permitan a la persona y las comunidades desplegar sus capacidades.
Tal es el concepto promovido por Amartya
Sen, y que se contrapone al concepto estatista de desarrollo, en el cual
la promoción de condiciones de igualdad es tarea exclusiva del Estado a través
de sus Administraciones Públicas, todo lo cual se traduce en técnicas de
planificación central[72]. En el ordenamiento
jurídico interamericano, por el contrario, el desarrollo pivota en torno a la
dignidad humana, y por ello, debe basarse en el principio de subsidiariedad[73]. De esa manera, la
obligación de los Estados, bajo la Carta, no es asumir para sí las tareas de
promoción del desarrollo, sino facilitar y garantizar las condiciones que
permitan a la comunidad organizarse para promover su desarrollo, de nuevo, bajo
la centralidad de la dignidad humana.
Estos principios se
refuerzan en el ámbito más específico de la Convención. Así, a pesar de que no
existe un derecho al desarrollo dentro del catálogo de DESCA reconocidos al
amparo de la Convención, lo cierto es que el desarrollo humano es un parámetro
de interpretación de los DESCA. Por ello, la Corte IDH ha aclarado que la
oferta de bienes y servicios orientados a dar satisfacción a los DESCA pueden
ser asumidos por la iniciativa privada, bajo el control y supervisión de los
Gobiernos, o sea, de las Administraciones Públicas[74].
De igual manera, la Corte ha señalado que el concepto de democracia es empleado
“en términos interpretativos” en el marco del artículo 29 de la
Convención[75].
En tal sentido, una
norma de fundamental importancia es el artículo 32.2 de la Convención. De
acuerdo con él: “los derechos de cada persona están limitados por los
derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias
del bien común, en una sociedad democrática”. Tal norma integra todo el
acervo que se desprende de la Declaración, al realzar que los derechos
inherentes a la persona, incluyendo su dignidad, se realizan a través de la comunidad,
todo lo cual justifica la acción del Estado administrativo orientado a atender
las justas exigencias del bien común para ponderar derechos individuales. No se
asume, por ello, una visión individualista de los derechos humanos, ni tampoco
una visión ilimitada de la libertad general del ciudadano. Antes por el
contrario, los derechos humanos, inherentes a la persona, se justifican y
limitan en el bien común. Como ha afirmado la Corte Interamericana[76]:
Es posible entender el bien común, dentro del contexto de la
Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que
permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo
personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede
considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida
social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones
democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de
la persona humana.
El bien común no
equivale a la expansión de los poderes del Estado, ni a una visión estatista de
la sociedad. Por el contrario, el bien común se opone a tal expansión, en la
medida en que el accionar del Estado no se orienta a promover el florecimiento
de la comunidad, sino al beneficio personal de los gobernantes. Por ello, la
Corte recientemente ha señalado que “las exigencias del bien común requieren
que se establezcan salvaguardas a la democracia, como lo es la prohibición de
la reelección presidencial indefinida”[77].
La interpretación
concordada de la Declaración, la Carta de la OEA, la CDI, la CICC y la
Convención, permiten concluir que en el ordenamiento jurídico interamericano,
la promoción del desarrollo humano y del bien común requiere de Estados, y
especial, de Administraciones Públicas. Así, solo las Administraciones
Públicas, por medio de la gestión concreta del bien común, pueden promover el
desarrollo en el marco de la concepción pluridimensional de la democracia. Las
Administraciones Públicas son, así, indispensables para la plena realización
del ordenamiento jurídico interamericano. Empero, no se trata de cualquier tipo
de Administración, sino de aquella que actúe para la conciliación de los
diversos intereses en juego por medio de mecanismos de gobernanza democrática
orientados a afianzar la calidad de su actividad servicial.
De allí que los
estándares de la buena administración resultan fundamentales en el ordenamiento
jurídico interamericano. Ciertamente, y por los momentos, el concepto de la
buena administración no se ha reconocido expresamente en ese ordenamiento, pero
resulta plenamente compatible con él, si recordamos la importancia de la
dignidad humana y el bien común. Así, los Estados, para cumplir con las
obligaciones derivadas de la Carta de la OEA, especialmente en lo que
corresponde a la promoción del desarrollo, precisan de Administraciones
orientadas al servicio efectivo de las personas. Esto es, Administraciones
Públicas que, en el marco del Estado garante, aseguren el acceso equitativo a
bienes y servicios esenciales, siempre de acuerdo con los principios de
subsidiariedad y menor intervención. Solo las Administraciones Públicas pueden
cumplir ese rol. Así, al Poder Legislativo le corresponde fijar las reglas
dentro de las cuales podrán ejercerse los derechos humanos, mientras que el
Poder Judicial debe ofrecer remedios judiciales efectivos para la tutela
efectiva de esos derechos. Pero el servicio a los ciudadanos para la plena
realización de la dignidad humana es una tarea que únicamente puede alcanzar la
Administración Pública.
De esa manera, la
Declaración y la Carta de la OEA crean obligaciones en cabeza de los Estados
cuyo cumplimiento solo es posible por medio de las Administraciones Públicas, o
sea, las organizaciones que por medio de actividades materiales se orientan a
la “creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y
materialmente y alcanzar la felicidad” mediante relaciones jurídicas
concretas con las personas. Los estándares de la buena administración realzan,
por un lado, que el centro de esa actividad administrativa debe ser el
ciudadano y su dignidad; por el otro lado, y conforme al principio de
subsidiariedad, la actividad administrativa no puede desplazar a la comunidad,
sino que debe orientarse a fortalecer la capacidad de la comunidad para que,
por medio de sus propios medios, pueda alcanzar el progreso espiritual y
material.
Los estándares de la
buena administración, además, condicionan el procedimiento a través del cual
las Administraciones Públicas deben cumplir esas tareas, pues en el
ordenamiento jurídico interamericano solo se admite la gestión del bien común
por medio de la democracia. Esto requiere, así, que la conducción de las
Administraciones Públicas
–a través del Gobierno– responda a autoridades electas en procesos comiciales
justos y libres. Adicionalmente, la actuación de las Administraciones Públicas
debe enmarcarse en la separación de poderes y en el principio de legalidad, tal
y como se desprende de los artículos 3 y 4 de la CDI. Medidas autoritarias,
clientelares o predatorias, no son consistentes con los deberes que los Estados
deben cumplir a través de sus Administraciones Públicas.
Ninguno de esos
postulados, advertimos, exige Administraciones Públicas reducidas. En realidad,
en el ordenamiento jurídico interamericano lo relevante no es el aspecto
cuantitativo de las Administraciones Públicas, sino el elemento cualitativo.
Pero aun así, lo cierto es que el cumplimiento de los deberes derivados del
ordenamiento jurídico precisa de organizaciones administrativas capaces para
atender el cúmulo de tareas asociadas a la promoción del desarrollo. Esto
quiere decir que el Estado administrativo –la forma de Estado en la cual las
Administraciones Públicas desarrollan tareas propias y de relevancia, como
instrumentos para la consecución del bien común– es un presupuesto en el
ordenamiento jurídico interamericano. Estado administrativo, en todo caso, bajo
la fórmula del Estado garante, pues el ordenamiento jurídico interamericano no
se opone a que la comunidad libremente organizada asuma la gestión de
actividades asociadas a los DESCA. Por el contrario, el principio de
subsidiariedad emplaza a la primacía de la comunidad.
De lo anterior
resulta un Derecho Administrativo que no está centrado en el poder sino en el
servicio a los ciudadanos, y de nuevo, en su dignidad[78].
Es el ciudadano, como ser racional e integrado a la comunidad, quien debe tener
capacidad efectiva para definir su plan de vida, orientado a su plena
realización. Ello no significa que la acción humana individual sea ilimitada,
pues como recuerda el citado artículo 32 de la Convención, esa acción es
legítima en tanto se oriente al bien común. De otro lado, tampoco esa acción
puede justificarse para atentar contra la dignidad, debiendo recordar que la
persona es un fin en sí mismo. Asimismo, y ante las condiciones de desigualdad
imperantes –que son crónicas en América Latina y el Caribe– corresponde a las
Administraciones remover los obstáculos que impiden el acceso equitativo a
bienes y servicios esenciales, a través de la actividad administrativa llamada
a transformar las condiciones socioeconómicas de desigualdad, pero siempre con
el propósito último de expandir las capacidades de la persona para que, con sus
propios medios, y de acuerdo con el principio de subsidiariedad, pueda
orientarse a promover su plena realización. La centralidad de la persona, bajo
estos postulados del ordenamiento jurídico interamericano, permite entonces
hablar de “personalismo solidario”[79].
De esa manera, y en
resumen, la dignidad humana y la promoción del bien común, de acuerdo con la
Declaración y la Carta –y en mayor medida, la Convención– imponen obligaciones
a los Estados parte que solo pueden cumplirse por medio de su actividad
administrativa, definida por el método comparado como aquella por medio de la
cual el Estado entraba relaciones jurídicas con las personas para la gestión
concreta de los cometidos públicos o, mejor aún, para la gestión concreta del
bien común. Los Estados parte pueden decidir cómo organizar esa actividad,
incluyendo las particularidades de la organización administrativa, los poderes
confiados a éstas, el régimen jurídico aplicable y los remedios de las personas
frente a la actividad e inactividad administrativa. Pero lo que no pueden
decidir es si despliegan o no tal actividad, ni tampoco si la actividad
administrativa se conduce por los cauces de la gobernanza democrática. De allí
que el método comparado permite identificar rasgos coincidentes en lo que hemos
llamado el Estado administrativo interamericano, que solo puede conducir su
actividad por medio de la gobernanza democrática o, más específicamente, los
estándares de la buena administración.
Hacia finales del
siglo XIX comenzó un proceso de integración americana, impulsado especialmente
por la necesidad de replantear las relaciones entre Estados Unidos y América
Latina. De manera paulatina, sin embargo, este proceso también sirvió para
rescatar el acervo jurídico común en América que, con influencia en el ius
commune medioeval, reconoció la relevancia de la dignidad humana como un
derecho inherente a toda persona, y consecuentemente, el deber de los Gobiernos
de orientar su actividad al servicio de esa dignidad. Tal visión quedó muy bien
plasmada en la Declaración, y quizás en menor medida, en la Carta de la OEA,
aprobadas en 1948.
Tal es el origen
inmediato del ordenamiento jurídico interamericano, que ha evolucionado para
incorporar otros instrumentos orientados a reforzar la buena gestión del bien
común bajo la centralidad de la dignidad humana, como es el caso de la CDI y la
CICC. Destaca, asimismo, la creación del BID en 1959, orientado a la promoción
del desarrollo humano. Dentro de este ordenamiento, y a partir de 1969, comenzó
a formarse otro ordenamiento más específico, basado en la Convención y la
tutela judicial de los derechos humanos a cargo de la Corte IDH.
El método comparado
del Derecho Administrativo permite identificar, en ese ordenamiento jurídico,
normas y principios de Derecho Administrativo, que por tanto inciden en
relaciones jurídico-administrativas de los Estados Parte. Empleando la técnica
del Derecho Administrativo Global, es posible afirmar que las Administraciones
Públicas en América se someten al complejo entramado normativo que deriva del
ordenamiento jurídico interamericano.
A través del método
inductivo y deductivo, estas normas y principios pueden ser estudiadas,
sistemáticamente, como Derecho Administrativo Interamericano. La heterogeneidad
y dispersión de esas normas y principios –y en especial, su irregular efecto
jurídico– ha afectado el estudio sistemático de tal Derecho, al tiempo que la
atención se ha centrado en el estudio del Derecho Común en América Latina.
Empero, a partir de la Declaración y la Carta, es posible –y necesario– avanzar
en la sistematización del Derecho Administrativo Interamericano empleando para
ello el método comparado y el marco teórico del Derecho Administrativo Global.
Esto permite comprender
que el Derecho Administrativo Interamericano se forma a partir de un diálogo en
doble vía. Por un lado, las normas y principios del ordenamiento jurídico
interamericano inciden en la actividad administrativa de los Estados parte. De
otro lado, los principios generales del Derecho Administrativo en el continente
americano constituyen fuentes supletorias de ese ordenamiento de conformidad
con el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Esto
permite identificar un ius gentium interamericano, recogido en la
Declaración pero que de hecho le antecede. Estas normas comunes a los Estado Parte
abarcan normas y principios de Derecho Administrativo que se basan en el
concepto de bien común.
En tal sentido, a
través del método comparado, el criterio que permite identificar a las normas y
principios de Derecho Administrativo en el ordenamiento jurídico interamericano
es la actividad de los Estados parte basada en relaciones jurídicas con las
personas para la gestión concreta del bien común. Esto quiere decir que las
normas y principios que inciden en esa actividad estatal, conforman –desde un
punto de vista subjetivo y objetivo– al Derecho Administrativo Interamericano.
El principio de no-intervención garantiza a cada Estado parte el derecho a
diseñar el marco institucional de esa actividad administrativa. Empero, bajo el
ordenamiento jurídico interamericano, los Estados Parte deben desplegar una
actividad orientada a la gestión concreta del bien común, inspirada en la
centralidad de la dignidad humana y los estándares de la buena administración.
De allí que el método comparado permite identificar rasgos coincidentes en lo
que hemos llamado el Estado administrativo interamericano[80].
La Declaración realza
la centralidad de la dignidad humana inherente a toda persona y, por ello,
realza que los Estados deben promover la “creación de circunstancias que le
permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad”.
Este deber de los Estados solo puede actualizarse a través de sus Administraciones
Públicas, en tanto éstas son el instrumento para la gestión concreta de los
cometidos públicos. Ello no significa, sin embargo, que las Administraciones
Públicas asuman la tarea de crear tales condiciones de manera exclusiva. Antes
por el contrario, como se deriva del artículo XI de la Declaración, debe regir
aquí el principio de subsidiariedad, en el sentido que la comunidad libre y
organizada es quien debe asumir tal tarea, de acuerdo con sus propias
capacidades.
Esto quiere decir que
la actividad administrativa que se desprende de la Declaración se inspira en la
figura del Estado garante, todo lo cual lleva a las Administraciones Públicas a
ponderar los distintos intereses en juego de conformidad con las justas
exigencias del bien común, según se desprende del artículo XXVIII de la
Declaración y 32 de la Convención. El bien común es, de esa manera, la
justificación de la actividad administrativa, especialmente, para la promoción
del desarrollo humano, como se desprende del artículo 30 de la Carta de la OEA.
El bien común, como
justificación primera de la actividad administrativa, conecta con el concepto
de gobernanza democrática y con los estándares de la buena administración,
materia tratada en especial en la CDI y la CICC. Lo que caracteriza a la
actividad administrativa en el Derecho Administrativo Interamericano no es
ciertamente los privilegios y prerrogativas, sino el servicio a los ciudadanos
mediante la adecuada ponderación de todos los intereses en juego. El Derecho
Administrativo Interamericano, por ello, no se preocupa tanto del aspecto
cuantitativo de las Administraciones Públicas –materia que en todo caso no le
es ajena– sino del aspecto cualitativito.
Con lo cual, bajo el
Derecho Administrativo Interamericano, el debate en torno a la pertinencia o
necesidad de la intervención administrativa es irrelevante. Así, las
Administraciones Públicas son una institución indispensable para el pleno
cumplimiento de la Declaración y la Carta de la OEA. No se trata, por supuesto,
de cualquier tipo de Administración, sino de aquella organizada desde la
centralidad de la persona humana. Esto justifica la configuración del Estado
administrativo, bajo el cual la plena realización de la persona humana a la
cual alude el artículo 33 de la Carta debe procurarse a través de la actividad
administrativa.
Lo anterior no
justifica el despliegue de técnicas totalitarias de la actividad administrativa
que desconozcan la separación entre el Estado y la sociedad, ni mucho menos
técnicas colectivistas que, impulsadas por la retórica populista, justifican
una concepción colectivista de la persona. El principio de subsidiariedad y la
dignidad humana son las primeras barreras frente al abuso de la actividad
administrativa. Empero, el Derecho Administrativo Interamericano no puede
limitarse solo a proscribir tales abusos, pues también debe emplazar a las
Administraciones Públicas a actuar para la eliminación de la pobreza crítica y
la promoción de la distribución equitativa de la riqueza (artículo 34 de la
Carta), recordando que “el hombre sólo puede alcanzar la plena realización
de sus aspiraciones dentro de un orden social justo, acompañado de desarrollo
económico y verdadera paz” (artículo 45).
La pandemia de la
COVID-19 ha demostrado la pertinencia de esta observación. Así, una de las
principales lecciones que la pandemia está dejando, especialmente en ALC, es
que la inactividad administrativa puede ser mucho más lesiva que los abusos en
la actividad administrativa. Inactividad administrativa vinculada, en especial,
a la fragilidad de las Administraciones Públicas para cumplir con las
ambiciosas tareas que derivan del Derecho Administrativo Interamericano. Uno de
los principales retos en la región, a partir de la postpandemia, es atender a
esa fragilidad, cerrando las brechas de capacidad estatal que, en buena medida,
han promovido que la región sea la más desigual del mundo. Para cumplir esta
tarea es necesario avanzar en la sistematización del Derecho Administrativo
Interamericano.
■
* Profesor de Derecho
Administrativo y Constitucional en la Universidad Católica Andrés Bello. Profesor
invitado, Universidad Castilla-La Mancha. Fellow, Growth Lab-Harvard Kennedy
School.
[1] Durán Martínez, Augusto, “Derechos sociales
fundamentales”, en Cuadernos del CLAH Nº 108, Año Nº 37, 2018, p. 220.
[2] Durán Martínez, Augusto, “Estado
Constitucional de Derecho y servicios públicos”, en A&C – Revista de
Dir. Administrativo & Constitucional, Año 15, Nº 60, 2015, p. 47.
[3] Hernández G., José Ignacio, “La redención
del Derecho administrativo en la post-pandemia”, en Anuario de la Facultad
de Derecho de la Universidad de La Coruña Nº 24, 2020, pp. 39 y ss.
[4] Seguimos lo expuesto en Hernández G., José
Ignacio, “Introducción al Derecho Administrativo Interamericano”, 2022.
[5] Véase sobre ello, a Stoetzer, Carlos, The
Organization of American States, Praeger, Londres, 1993, pp. 13 y ss.
[6] Murillo Rubiera, Fernando, América y la
dignidad del hombre, Colección MAPFRE, Madrid, 1992, pp. 269 y ss. Tal y
como se concluye, “hay que reconocer que existe una tradición jurídica
americana, en la que ocupa un lugar preferente cuanto se refiere al tratamiento
de los problemas relacionados con la dignidad del hombre, su libertad y la
defensa de los derechos fundamentales”.
[7] Todos los países del continente América han
suscrito la Carta de la OEA. No todos los Estados parte de la Carta han
suscrito todas las Convenciones Interamericanas. Por su parte, la Convención ha
sido suscrita solo por algunos de los Estados parte de la Carta: Argentina,
Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El
Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá,
Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam, Uruguay y Venezuela. Es
importante advertir que además de la ratificación de la Convención, los Estados
deben aceptar la jurisdicción de la Corte para decidir casos contenciosos. La
información de los Estados parte se toma de la página de la Organización de
Estados Americanos, que cumple el servicio de depósito de estos instrumentos.
[8] Véase el listado de tratados interamericanos
en https://bit.ly/3WNJdl1
[9] Arroyo Jiménez, Luis, “El Derecho
Administrativo europeo como sistema”, en Revista de Derecho Público N° 1, Marcial
Pons, Madrid, 2020, pp. 175 y ss.
[10] Constantinesco, Léontin-Jean, Traité de Droit comparé, L.G.D.J., 1972,
pp. 173 y ss.
[11] Kischel, Uwe, Comparative law, Oxford,
Oxford University Press, 2019, pp. 3 y ss.
[12] Bignami, Francesca, "Comparative
Administrative Law", en The
Cambridge Companion to Comparative Law, Cambridge, 2012, pp. 145 y ss.;
Cassese, Sabino, Il diritto
amministrativo: storia e prospettive, Giuffrè Editore, Milano, 2010, pp.
309 y ss., y González-Varas Ibáñez, Santiago, "Presente, pasado y futuro
del Derecho comparado", en Revista
Chilena de Derecho Volumen 26, N° 3, 1999, pp. 662 y ss.
[13] Hernández G., José Ignacio, Derecho
Administrativo y arbitraje internacional de inversiones, Editorial Jurídica
Venezolana-CIDEP, Caracas, 2016, pp. 30 y ss.
[14] Rivero, Jean, Curso de direito administrativo comparado, Editora Revista Dos
Tribunais, São Paulo, 1995, pp. 31 y ss. Véase el temprano libro de Goodnow,
Frank, Comparative Administrative Law, Burt
Franklin, 1903, pp. 6 y ss.
[15] David, Rene y Jauffret-Spinosi, Camille, Les grands systemes de droit contemporains, Précis
Dalloz, Paris, 1992, pp. 1 y ss.
[16] En general, y desde un punto de vista
introductorio, vid. Brewer-Carias, Allan, "Derecho administrativo
comparado", en Revista Electrónica
de Derecho Administrativo Venezolano N° 5, Caracas, 2015, pp. 14 y ss., y
Rose-Ackerman, Susan y Lindseth, Peter, "Comparative Administrative Law:
an introduction", en Comparative
Administrative Law, Edward Elgar, Comparative Administrative Law
Edward Elgar Publishing, 2017, pp. 1 y ss.
[17] Dicey, Albert Venn, Introduction to the study of the law and the Constitution, novena
edición, MacMillan and Col, Limited, Londres, 1952, pp. 328 y ss.
[18] Hauriou, Maurice, Précis de droit administratif et de droit public, Précis de droit
administratif et de droit public, décimo segunda edición, Dalloz, París,
2002 (reproducción de la edición de 1933), p. 1.
[19] Jezè, Gastón, Principios generales del Derecho administrativo, Tomo I, Editorial
Depalma, Buenos Aires, 1948, p. 1.
[20] Dicey, Albert, "Development of Administrative
Law in England" en Law Quaterly
Review N° 31, 1915, pp. 148 y ss.
[21] El ius commune es una construcción
medioeval (siglos XII y XV), basada en la relación entre el Derecho positivo (ius
civile) el Derecho Natural y el Derecho Canónico, que especialmente se
extendió en Europa no solo como resultado de la expansión del Derecho Romano,
sino también, del Derecho eclesiástico. Este ius commune se sistematizó
después que el common law anglosajón, lo que ha sido considerado como
una de las razones que explican la diferencia entre el Derecho anglosajón y el
continental. Vid.: Combalía, Zoila, “La influencia del ius commune en la
formación del Derecho anglosajón”, en González-Varas Ibáñez, Alejandro
(coordinador), El ius commune y la formación de las instituciones del
Derecho Público, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2021, pp. 68 y ss. Se ha
señalado que el Derecho anglosajón se protegió, deliberadamente, de la
recepción del Derecho Romano propia del ius commune (Jusdado
Ruiz-Capillas, Miguel Ángel, “Ius Commune y Common Law”, en Cuadernos de
Historia del Derecho Nº 15, Madrid, 2008, pp. 327 y ss.). En todo caso, se
ha destacado la influencia del ius commune en la Carta Magna de 1215
(Helmholz, Richard H., “Magna Carta and the ius commune”, en The
University of Chicago Law Review Nº 66-2, 1999, pp. 297 y ss.).
Recientemente, vid. Vermeule, Adrian, Common good constitutionalism, Polity,
Medford, 2022, pp. 52 y ss.
[22] D’Alberti, Marco, Diritto admministrativo
comparato, il Mulino, Bologna, 2019, pp. 22 y ss. Puede verse también a
Napolitano, Giulio, “I grandi sistema del diritto administrativa”, en Corso
di Diritto Amministrativo. Diritto Amministrativo Comparato, Giuffrè
Editore, Milano, 2007, pp. 1 y ss.
[23] Véase sobre el MESICIC lo que hemos explicado
en Hernández G., José Ignacio, “Fighting corruption in Latin America and the
Caribbean at a supranational level: balances and challenges of the
Inter-American Convention Against Corruption”, 2022.
[24] Hernández G., José Ignacio, El Derecho
Administrativo en América Latina frente a la pandemia de la COVID-19,
Universidad del Rosario-Tirant Lo Blanch, Bogotá, 2022. Sobre las Leyes de
procedimiento administrativo comunes, vid. Brewer-Carías, Allan, Principios
del procedimiento administrativo en América Latina, Ediciones Olejnik,
Santiago de Chile, 2020, en especial, pp. 35 y ss. Véase de Giacinto della
Cananea “A New Comparative Research on Administrative Laws in Europe:
Implications for Latin America”, Common Core of European Administrative Law,
2019.
[25] Entre otros muchos trabajos, vid. Von
Bogdandy, Armin, “Ius Constitutionale Commune en América Latina: una mirada a
un constitucionalismo transformador”, en Revista Derecho del Estado Nº 34,
Bogotá, 2015, pp. 3 y ss. Desde la perspectiva del Derecho Administrativo, se
ha observado que hay importantes aspectos metodológicos que deben tomarse en
cuenta, especialmente, por el relativo bajo impacto que las decisiones de la
Corte IDH tienen en la práctica del Derecho Administrativo. Cfr.: García-Huidobro,
Luis Eugenio y Guidí, Sebastián, “El espejismo de Baena: Luces y sombras de un
Derecho Administrativo comparado latinoamericano”, en International Journal
of Constitutional Law Nº 19(4), 2022, pp. 1291 y ss.
[26] Véase por ejemplo a Rodríguez-Arana, Jame y
Rodríguez, Libardo, (directores), Curso de Derecho Administrativo
iberoamericano, Editorial Comares-INAP, Madrid, 2015.
[27] Véanse los estudios contenidos en la obra
coordinada por Jaime Rodríguez Arana-Muñoz y José Ignacio Hernández G., Estudios
sobre la buena administración en Iberoamérica, Editorial Jurídica
Venezolana, Caracas, 2017.
[28] A estos fines, y de manera introductoria, el
Estado administrativo es la organización estatal en la cual se confían a las
Administraciones Públicas tareas propias y específicas mediante relaciones
jurídicas concretas con las personas, que son así relaciones
jurídico-administrativas. El principio de no-intervención recogido en la Carta
de la OEA permite a cada Estado organizar esa actividad administrativa,
adoptando el modelo de Derecho Administrativo que estime más idóneo. Pero desde
el ordenamiento jurídico interamericano, es posible y necesario identificar
rasgos comunes en esa actividad administrativa, en tanto ésta debe orientarse a
promover el desarrollo humano desde la dignidad humana y el bien común, como se
desprende de la Carta y la Declaración. Luego, los Estados parte deben
organizar su actividad administrativa para cumplir esas tareas. A modo
ilustrativo, empleamos la expresión Estado administrativo interamericano para
identificar esos rasgos comunes.
[29] El Derecho Administrativo Global surge,
precisamente, para intentar paliar el déficit democrático de organismos
internacionales que llevan a cabo una actividad similar a la actividad
administrativa doméstica. A esos fines, se propuso proyectar, al ámbito
internacional, principios generales de Derecho Administrativo, tales y como la
rendición de cuentas, la motivación y el debido proceso. Por todos, vid. Cassese, Sabino, Advanced
Introduction to Global Administrative Law, Edward Elgar Publishing Limited,
Cheltenham, 2021.
[30] Ortega Carcelén, Martín,
Derecho global. Derecho internacional
público en la era global, Tecnos, Madrid, 2014, pp. 21 y ss.
[31] Como se ha observado, “en la actualidad, el Derecho tiende a
emanciparse de manera creciente de las estructuras estatales como consecuencia
de su apertura a la globalización y a las transformaciones que ésta produce”. Cfr.:
Arroyo Jiménez, Luis, et al.,
“Presentación”, en Derecho Público
Global. Fundamentos, actores y procesos, Iustel, Madrid, 2020, p. 13.
[32] Cassese,
Sabino, “Administrative Law without state? The challenges of Global
Regulation”, en New York University
Journal of International Law and Politics, Volumen 37, 2005, p. 671.;
Casini, Lorenzo, “Beyond the State: the emergence of Global administrative
law”, en Global administrative law: the
casebook, 2012; Stefano, Amministrazioni senza Stato. Profili di Diritto
Amministrativo Internazionale, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 2003, pp.
271 y ss. Del autor puede verse también “Administrative Law Beyond the State”,
en Global administrative law: an Italian
perspective, RSCAS PP 2012/04. Robert
Schuman Centre For Advanced Studies Global Governance Programme, 2012, pp. 11 y ss.
[33] Sobre
la importancia de los principios generales en el Derecho Administrativo Global,
vid. Della Cananea, Giacinto, “Genesis and Structure of General Principles of
Global Public Law”, en Global
Administrative Law and EU Administrative Law: Relationships, Legal Issues and
Comparison, Springer, 2011, pp. 89 y ss. Del autor, véase también Al di
là dei confini statuali. Principi generali del diritto pubblico globale, Il
Mulino, Boloña, 2009, pp. 133 y ss. Más recientemente, véase el completo
trabajo de Maurel, Raphaël, Les sources du droit
administratif global, LexisNexis, París, 2021, pp. 326 y ss.
[34] Nogueira Alcalá, Humberto, “Los desafíos del
control de convencionalidad del corpus iuris interamericano para las
jurisdicciones nacionales”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado N° 135,
México D.F., 2012, pp. 8 y ss.
[35] En el Derecho Internacional Público, los
principios generales de Derecho doméstico son fuente supletoria de Derecho.
Para la interpretación del efecto intra-estatal del Derecho Internacional
Público, es útil identificar a los principios generales de Derecho
Administrativo doméstico. Véase en general a Saunders, Imogen, General
principles as a source of international law: Art 38(1)(c) of the Statute of the
International Court of Justice, Hart Publishing, Oxford, 2020, pp. 21 y ss.
Este tema lo abordamos con mayor detenimiento en Hernández G., José Ignacio,
“El Derecho Administrativo Global y el Derecho Administrativo Interamericano”,
Universidad Castilla-La Mancha, 2022.
[36] Jinesta, Ernesto, “La construcción de un
Derecho Administrativo común interamericano, reformulación de las fuentes del
Derecho Administrativo con la constitucionalizarían del Derecho Internacional
de los derechos humanos”, Revista Iberoamericana de Derecho Público y
Administrativo, Año 11, N° 11, Costa Rica, 2011, pp. 112 y ss.
[37] Durán Martínez, Augusto, “La jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la perspectiva del Derecho
Administrativo: especial referencia al caso Gelman vs. Uruguay”, en Revista
de Investigações Constitucionais, Vol. 1, Nº 2, 2014, Curitiba, pp. 103 y
ss.
[38] Haggenmacher, Peter, “Sources in the
Scholastic Legacy: Ius Naturae and Ius Gentium Revisited by Theologians”, en
d'Aspremont, Jean, y Besson, Samantha, The Oxford Handbook of the Sources of
International Law, Oxford University Press, Oxford, 2017, pp. 45 y ss.
[39] Por ejemplo, Brewer-Carías, Allan, “Derecho
Administrativo y Control de la Convencionalidad”, Revista de la Facultad de
Derecho de México Volumen 67, N° 268, Ciudad de México, 2017, pp. 108 y ss.
[40] Hernández G., José Ignacio, “Introducción al
Derecho Administrativo Interamericano”, 2022.
[41] Murillo Rubiera, Fernando, América y la
dignidad del hombre, cit., p. 273.
[42] Brewer-Carías, Allan, El amparo a los
derechos y libertades constitucionales (Una aproximación comparativa), Editorial
Jurídica Venezolana, Caracas, 1993, pp. 11 y ss. Más recientemente, vid. Constitutional
protection of human rights in Latin America: a comparative study of amparo
proceedings, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, pp. 13 y ss.
[43] Gargarella, Rafael, Latin American
Constitutionalism, 1810-2010: The Engine Room of the Constitution, Oxford
University Press, Oxford, 2013, pp. 140 y ss.
[44] Véase, por ejemplo, la obra colectiva Función
social de la Administración, Tomo I, Universidad del Rosario-Grupo
Editorial Ibáñez, 2016.
[45] González Pérez, Jesús, La dignidad de la
persona, Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2011, pp. 73 y ss. Toda la
actividad administrativa, como bien recuerda, se orienta a la promoción de la
dignidad humana (p. 202). Ello supone deberes negativos, al proscribirse formas
de intervención indignas, pero también formas de actuación positiva que
remuevan los obstáculos que impidan a la persona la plena realización de su
existencia (pp. 30 y ss.). En América Latina, se ha observado que “las
acciones para garantizar el respeto mínimo de la dignidad humana son mecanismos
de intervención de un poder a favor de la inclusión social” (Carvajal
Sánchez, Bernardo, La dignidad humana como norma de derecho fundamental,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2020, p. 410).
[46] Cassagne, Juan Carlos, “Reflexiones sobre el
bien común y el interés público como fines y principios de la actividad
estatal”, en El Derecho Nº 15.191, Buenos Aires, 2021, pp. 1 y ss.
[47] Coviello, Pedro J. J., “Una introducción
iusnaturalista al Derecho Administrativo”, en Estudios de Derecho
Administrativo en homenaje al Profesor Julio Rodolfo Comadira, Biblioteca
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos
Aires, 2009, pp. 22 y ss.
[48] Delpiazzo, Carlos, “Bien común, sociedad y
Estado”, en Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo Nº 11, Uruguay,
2012, pp. 83 y ss.
[49] Durán Martínez, Augusto, “El Derecho
Administrativo al servicio de la casa común”, en Durán Martínez, Augusto
(coordinador), El Derecho Administrativo al servicio de la casa común, Ediciones
Información Jurídica, Montevideo, 2017, pp. 42 y ss.
[50] Durán Martínez, Augusto, Estudios de
Derecho Público, Volumen III, Montevideo, 2008, pp. 266 y ss., de acuerdo
con lo señalado por Delpiazzo, Carlos, “Estado de Derecho y bien común”, en El
Derecho Administrativo al servicio de la casa común, cit. pp. 340 y ss. Véase
también, de Durán Martínez, “El derecho administrativo entre legalidad y
derechos fundamentales”, en Revista de Derecho de la Universidad de
Montevideo Nº 12, Vol. 6, 2007, pp. 134 y ss.
[51] Finnis, John, Natural Law & Natural
Rights, Oxford University Press, 2011, pp. 134 y ss.
[52] Maritain, Jacques, The person and the
common good, University of Notre Dame Press, Indiana, 2012, pp. 47 y ss.,
así como Christianity and Democracy-The rights of man and the natural law,
Ignatius Press, San Francisco, 2011, pp. 100 y ss.
[53] La dignidad humana es fundamento de los
derechos humanos, y es también un derecho humano en sí. Desde una perspectiva
ontológica, la dignidad humana puede ser definida como la capacidad del ser
humano a alcanzar su plena realización, material y espiritual, entendiendo que
la persona es un fin en sí mismo, y no solo un medio. Vid. Gross Espiell,
Héctor, “La dignidad humana en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos”, en Anuario de Derechos Humanos. Volumen 4, 2003, pp. 193 y ss.
[54] Sobre este aspecto, son de utilidad las
reflexiones recientes de Vermeule, Adrian, Common good Constitutionalism, cit.
Véase también, de Casey, Conor y Vermeule, Adrian, “Myths of common good
constitutionalism”, en Harvard Journal of Law & Public Policy, Volume
45, 2022, pp. 104 y ss. La introducción del concepto de bien común en el
Derecho Constitucional de Estados Unidos ha ocasionado cierta polémica, por la
poca tradición ius naturalista del Derecho Público en ese país, en
especial, en el último medio siglo.
[55] Durán Martínez, Augusto, “La buena
administración”, Estudios de Derecho Administrativo Nº 1, La Ley, 2010,
pp. 109 y ss., Véase igualmente, en relación con los estándares de la buena
administración y el bien común, a Meilán Gil, José Luis, “El paradigma de la
buena administración”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Coruña, Número 17, 2013, pp. 233 y ss., y Rodríguez-Arana
Muñoz, Jaime, “El derecho fundamental al buen gobierno y a la buena
administración de instituciones públicas”, en Revista de Derecho Público Nº
113, Caracas, 2008, pp. 31 y ss.
[56] Durán Martínez, “El derecho administrativo
entre legalidad y derechos fundamentales”, cit. Véase también, del autor, vid. Derecho
Administrativo. Otra forma de verlo, La Ley, Montevideo, 2017, pp. 27 y ss.
[57] Sobre el concepto vicarial de Administración
Pública, véase lo expuesto en nuestro libro Hernández G., José Ignacio, Introducción
al concepto constitucional de Administración Pública en Venezuela, Editorial
Jurídica Venezolana, Caracas, 2011, pp. 45 y ss.
[58] Desde Estados Unidos, vid. Vermeule, Adrian, Common
good constitutionalism, cit.
[59] Durán Martínez, Augusto, “El Derecho
Administrativo al servicio de la casa común”, cit., p. 17.
[60] Allen, Danielle, Democracy in the time of
coronavirus, The University of Chicago Press, 2022, pp. 2 y ss.
[61] Así lo hemos explicado en Hernández G., José
Ignacio, El Derecho Administrativo en América Latina frente a la pandemia de
la COVID-19, cit.
[62] Del BID, véase: Busso, Matías y Messina,
Julián, “Sociedades fracturadas”, en Busso, Matías y Messina, Julián
(editores), La crisis de la desigualdad: América Latina y el Caribe en la
encrucijada, Banco Interamericano de Desarrollo, Washington D.C., 2020, pp.
1 y ss.
[63] Para América Latina, véase Mazzuca,
Sebastián, Latecomer State Formation: Political Geography and Capacity
Failure in Latin America, Yale University Press, New Haven, 2021, pp. 387 y
ss.
[64] Hernández G., José Ignacio, “Capacidad
estatal, emergencias complejas y derechos sociales”, en Constitucionalismo
transformador, inclusión y derechos sociales, Editora JusPodium, Salvador,
2019, p. 681.
[65] Murillo Rubiera, Fernando, América y la
dignidad del hombre, cit.
[66] Gross Espiell, Héctor, “La Declaración
Americana: raíces conceptuales y políticas en la historia, la filosofía y el
derecho americano”, en Derechos humanos y vida internacional, Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma Nacional de México,
México D.F., 1995, pp. 13 y ss. Tal y como afirma, comentando la Declaración, “la
justificación del Estado resulta de su aptitud para defender y proteger los
derechos humanos mediante el establecimiento de un orden público -fundado en el
bien común”.
[67] Entre otros, vid, Díaz, Álvaro Paúl, “La
génesis de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la
Relevancia Actual de sus Trabajos Preparatorios”, en Revista de Derecho
(Valparaíso), N° XLVII, julio-diciembre, 2016, pp. 361 y ss.
[68] Nikken, Pedro, “La Declaración Universal y la
Declaración Americana. La formación del moderno Derecho Internacional de los
Derechos Humanos”, en Revista Instituto Interamericano de Derechos de
Humanos, Número especial en conmemoración del 40° de la Declaración Americana
de Derechos Humanos, 1989, pp. 86 y ss.
[69] Faúndez, Héctor, El sistema interamericano
de los derechos humanos. Aspectos institucionales y procesales, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 2004, pp. 31 y ss.
[70] Buergenthal, Thomas, et al., La Protección
de los derechos humanos en las Américas, Editorial Civitas, Madrid, 1990,
pp. 60 y ss.
[71] Véase, de la OEA, Carta Democrática
Interamericana. Documentos e interpretaciones, Washington D.C., 2003.
[72] Sen, Amartya, Development and freedom, Anchor Books, Nueva York, 1999, pp. 13 y
ss.
[73] El principio de subsidiariedad no encuentra
expreso reflejo en el ordenamiento jurídico interamericano, pero es posible
derivarlo de su interpretación holística. Desde ese plano, la subsidiariedad se
traduce en obligaciones de resultado, no de medio, en tanto el ordenamiento
jurídico interamericano no emplaza a los Estados a asumir la gestión directa de
ninguna actividad.
[74] Sentencia de 19-11-1999 (fondo) en el caso “Niños
de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, Serie C N° 63,
párrafo 144; sentencia de 04-07-2006, Serie C No. 149, caso Ximenes Lopes
vs. Brasil, cuyo párrafo 92; sentencia de 22-11-2019, caso Hernández vs.
Argentina, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, Serie C 395,
párrafo 77, y sentencia de 06-02-2020, caso Comunidades Indígenas miembros
de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina, fondo,
reparaciones y costas, Serie C N° 400, párrafo 221. Específicamente sobre la
participación público-privada en la garantía del derecho a la salud, desde la
perspectiva de la dignidad humana, vid. Delpiazzo, Carlos, Dignidad humana y
Derecho, Montevideo, 2001, pp. 90 y ss.
[75] Sentencia de 05-08-2008, caso Apitz
Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs.
Venezuela, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, Serie C N°
82, párrafos 221 y 222.
[76] Opinión Consultiva OC-5/85 de 13-11-1985,
Serie A N° 5, párrafo 66.
[77] Opinión Consultiva OC-28/21, de 07-06-2021,
sobre la figura de la reelección presidencial, párrafo 125.
[78] Rodríguez-Arana, Jaime, El ciudadano y el poder público. El principio y el derecho al buen
gobierno y a la buena administración, Reus, Madrid, 2012.
[79] Santiago, Alfonso, “El concepto del bien
común en el sistema constitucional argentino. El personalismo solidario como
techo ideológico de nuestra Constitución”, en Colección N° 7(12), 2001,
pp. 239 y ss., quien señala que “la persona es inseparable de la sociedad
humana en la que vive y se desarrolla” (261), de lo cual resulta que la
persona se realiza en la comunidad por medio del principio de solidaridad. Es
por ello que el bien común se opone a dos extremos: el individualismo y el
totalitarismo (De Koninck, Charles, On the primacy of the common good
against the personalists and the principle of the new order, The Aquinas
Review, Volume IV, 1997, pp. 64 y ss.).
[80] La fragilidad estatal ha realzado el rol del
principio de no-intervención y la defensa de la doctrina Calvo. Vid.: Grossman,
Claudio, “Latin American contribution to International Law”, Proceedings of
the Annual Meeting - American Society of International Law Nº 94, 2000, p. 45.