José
Ignacio Hernández G.*
REDAV, N° 23, 2021, pp. 137-165
Resumen:
La Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo entró en vigor en 1982, al
inicio de las ambiciosas políticas de reforma del Estado venezolano. La tardía
aprobación de la Ley contrastó con la fuerte evolución del Derecho
Administrativo. En todo caso, la Ley consolidó las garantías del Derecho
Administrativo basadas en el equilibrio entre las potestades administrativas y
los derechos de los ciudadanos. Sin embargo, la Ley se centró en el acto
administrativo y, en consecuencia, en los privilegios y prerrogativas de la
Administración Pública. Durante el siglo XXI, el Derecho Administrativo
degeneró en un instrumento de creciente autoritarismo. El procedimiento
administrativo fue utilizado en la intervención económica para adelantar
políticas depredadoras que destruyeron el mecanismo de mercado y socavaron las
capacidades del Estado, que actualmente es un Estado frágil. Cuarenta años después,
la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debe ser renovada siguiendo
las tendencias modernas basadas en estándares de buena administración. Sin
embargo, antes de cualquier reforma legislativa, es necesario reconstruir la
capacidad de la Administración Pública y superar el fallido Derecho
Administrativo en Venezuela.
Palabras clave: Buena administración – Estado frágil – Procedimiento administrativo.
Abstract: The Administrative Procedure Administrative Organic Law entered into
force in 1982, at the beginning of the ambitious policies to reform the
Venezuelan state. The late approval of the Law contrasted with the strong
evolution of the Administrative Law. In any case, the Law consolidated the
guarantees recognized to balance the administrative powers with the citizen's
rights. However, the Law was centered on the administrative act and, as a
result, the privileges and prerogatives of the Public Administration. During
the 21st century, Administrative Law degenerated into an instrument of increasing
authoritarianism. The administrative procedure was used in economic
intervention to advance predatory policies that destroyed the market mechanism
and undermined the capabilities of the State, which is currently a fragile
state. Forty years later, the Law should be renovated following the modern
trends based on good administration standards. However, before any legislative
reforms, it is necessary to rebuild the Public Administration capacity and
overcome the failed Administrative Law in Venezuela.
Keywords: Good administration – Fragile state – Administrative
procedure.
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Recibido |
05-08-2022 |
Aceptado |
17-08-2022 |
Cuando la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos, aprobada en 1981, entró en vigor el 01-01-1982,
el Derecho Administrativo venezolano se encontraba en fase de consolidación.
Así, durante las cinco primeras décadas del siglo XX el Derecho Administrativo
venezolano pasó por un proceso de centralización, impulsado por el
régimen de Juan Vicente Gómez. Posteriormente, la jurisprudencia se encargó de
desarrollar los principios generales de tal Derecho siguiendo el modelo
francés. Esto permitió que, en la década de los sesenta, el Derecho
Administrativo venezolano fuese sistematizado en las iniciales obras de Eloy Lares Martínez y Allan R. Brewer-Carías.
A partir de allí,
doctrina y jurisprudencia siguieron avanzando en la construcción del Derecho
Administrativo, que presentaba una clara adherencia al régimen
administrativo francés, reconociendo además diversas garantías
jurídicas al ciudadano. Todo este sistema giraba en torno al acto
administrativo, principal expresión de la actividad administrativa. Como
resultado de lo anterior, el Derecho Administrativo se centró en el acto
administrativo, muy especialmente, al promover su control judicial universal.
Esa universalidad se postuló desde dos ámbitos: todo acto administrativo
queda sometido a control judicial, y todo el acto administrativo queda
sometido a tal control. Bajo estas premisas, el Derecho Administrativo
venezolano aparecía como un sistema ya consolidado al inicio de la década de
los ochenta.
Tal consolidación,
empero, encontraba un obstáculo importante: la muy precaria vigencia del
principio de legalidad en el procedimiento administrativo. En la evolución
histórica del acto administrativo, el procedimiento fue concebido tan solo como
parte de sus elementos formales. Aun cuando las Leyes administrativas se
encargaron de regular, en el ámbito de sus competencias, diversos
procedimientos administrativos, la ausencia de una Ley general restaba
relevancia al control del procedimiento como elemento formal del acto. La
práctica, por ello, consistía en reconocer a la Administración la competencia
para desarrollar a su arbitrio el procedimiento aplicable en cada caso.
Para eliminar esa
práctica se sancionó la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. A
partir de esa Ley, las bases del Derecho Administrativo en Venezuela se
reforzaron, pues el procedimiento administrativo pasó a ser institución propia
de ese Derecho, sometido al principio de legalidad y al control judicial.
Adicionalmente, el procedimiento administrativo se reguló a partir de diversas
garantías jurídicas de los ciudadanos.
Con todo, la Ley Orgánica
de Procedimientos Administrativos, como reflejo de una época de nuestro Derecho
Administrativo, partió de la centralidad del acto administrativo, a tal punto
que, en realidad, puede afirmarse que esa Ley es la Ley del acto administrativo
y de su procedimiento previo. Acto administrativo que, adicionalmente, fue
asumido desde el régimen administrativo francés, esto es, como la decisión
ejecutoria a través de la cual la Administración ejerce la así llamada potestad
de autotutela. Es igualmente importante recordar que esa Ley se sancionó
cuando el acto administrativo era concebido como el acto previo al acceso al
contencioso administrativo.
Luego de esa Ley, el
Derecho Administrativo venezolano continuó avanzando, hasta los primeros años
del presente siglo. Avance caracterizado por el reconocimiento de mayores
garantías al ciudadano y el atemperamiento de ciertas cargas, como sucedió con
la eliminación de la carga del agotamiento de la vía administrativa y con ello,
del dogma del acto previo. Asimismo, el acto administrativo perdió protagonismo
de acuerdo con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de
2010, pues esa Ley reconoció que el acceso al contencioso administrativo no
depende del acto administrativo previo, sino de la actividad o inactividad de
la Administración.
El posterior giro
autoritario del Derecho Administrativo frenó esta evolución, iniciando así un
proceso de degeneración, de claro signo autoritario. Como consecuencia de lo
anterior, nuestro Derecho Administrativo positivo no ha recibido la influencia
de la corriente que propone un cambio de visión, a fin de pasar de un Derecho
Administrativo centrado en el poder a un Derecho Administrativo centrado en el
ciudadano. Tal es el postulado derivado del artículo 141 constitucional. Esa
norma asume la definición de Administración Pública desde la Administración
vicarial, esto es, la Administración que parte de la centralidad del ciudadano.
Esto exige reconsiderar varias de las instituciones administrativas que
surgieron bajo el régimen administrativo, encargado principalmente de asignar
privilegios y prerrogativas a la Administración, muy especialmente a través del
acto administrativo. Para la institución del procedimiento administrativo, lo
anterior supone un cambio relevante, pues de cauce previo al acto
administrativo, el procedimiento administrativo hoy día también es
valorado, en Derecho Comparado, como el cauce previo de la actividad
administrativa orientado a garantizar la buena Administración.
Pero estas nuevas
tendencias, como se dijo, no han sido recibidas, pues el Derecho Administrativo
ha degenerado en instrumento al servicio del autoritarismo. A lo anterior se le
agrega el creciente colapso estatal: más allá de su vigencia formal, en la práctica,
la Ley no tiene aplicación efectiva. En cierto modo, la situación es similar –bastante
peor, en realidad– a las condiciones imperantes antes de la entrada en vigor de
la Ley. En los hechos, rige el arbitrio del funcionario y las instituciones
informales por medio de las cuales la sociedad civil ha debido responder al
progresivo colapso estatal.
Este artículo examina la
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos desde su perspectiva histórica,
tomando en cuenta el giro autoritario y el posterior colapso estatal, en lo que
hemos denominado el Derecho Administrativo fallido. Para ello, en primer
lugar, analizaremos la evolución y visión tradicional del procedimiento
administrativo en el Derecho Administrativo venezolano, con especial énfasis a
la formación histórica del Estado. Luego, y en segundo lugar, tomaremos
en cuenta el giro autoritario y el colapso estatal, para proponer un cambio de
visión del procedimiento administrativo y de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos desde el concepto constitucional de Administración vicarial.
En la teoría de la
formación histórica del Estado, la Administración Pública cumple un rol
esencial. En las Ciencias Políticas ha resultado determinante la obra de Max Weber, quien observó cómo la creación de mecanismos burocráticos de dominación permiten
superar esquemas primitivos de Estados patrimoniales[1]. La
dominación burocrática a cargo de la Administración Pública es un factor
fundamental de cohesión social, a tal punto que la consolidación del Estado
solo es posible si se consolida la Administración Pública[2].
Con lo cual, la
existencia efectiva del Estado depende, en buena medida, de la capacidad de las
Administraciones Públicas para gestionar concretamente los cometidos públicos[3].
La capacidad de las Administraciones Públicas, a su vez, depende –entre otros
factores– de la burocracia, pero también de las reglas del procedimiento. Desde
esta perspectiva, las reglas del procedimiento administrativo crean condiciones
favorables para que las Administraciones Públicas, de manera efectiva, cumplan
con los cometidos estatales. Esto permite explicar por qué, en la formación del
Estado venezolano a inicios del siglo XX, el procedimiento administrativo tuvo
un rol importante, que, en todo caso, fue tardíamente reconocido con la
aprobación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que entró en
vigor hace cuarenta años.
Para estudiar el origen
histórico del Derecho Administrativo en Venezuela, es necesario abordar los
orígenes históricos del Estado, y por ello, los cambios políticos acontecidos
en las primeras tres décadas del siglo XX, esto es, bajo la dictadura de Juan
Vicente Gómez[4].
Esta aproximación, como veremos, resulta de especial interés para comprender
mejor la evolución del procedimiento administrativo en Venezuela.
Así, al abordar el
problema del origen histórico del Derecho Administrativo, la doctrina
venezolana suele aludir a la discusión en torno al impacto que, en tal sentido,
tuvo la Revolución Francesa[5].
Tal aproximación es útil desde el Derecho Comparado, pero ella deja a salvo el
estudio histórico concreto de nuestro Derecho Administrativo. Desde tal
perspectiva, las tres primeras décadas del siglo XX constituyen la etapa
fundacional del Derecho Administrativo en Venezuela[6].
Alcanzada su
independencia, el Estado venezolano durante el siglo XIX quiso ser organizado
bajo los moldes del Estado de Derecho inaugurados con la Constitución de 1811,
la cual se inspiró fundamentalmente en el constitucionalismo de Estados Unidos
de América. El proyecto no logró consolidarse, sin embargo, pese a los
esfuerzos institucionales promovidos, muy especialmente, por los regímenes
políticos de José Antonio Páez y Antonio Guzmán Blanco. El siglo XIX culminó
con un país fragmentado territorial y políticamente, basado principalmente en
el pacto entre caudillos como técnica de dominación, esto es, en lo que se
conoce como un Estado patrimonial.
A partir de 1899, con
Cipriano Castro, tal realidad comenzaría a cambiar a través de un proceso de
centralización orientado a organizar al Estado desde el Poder Nacional. Tal
proceso fue continuado y alcanzado bajo la dictadura de Juan Vicente Gómez. Con
Gómez, en efecto, el Estado venezolano pasa a ser, en la realidad, un poder
unitario y unificador. Para ese fin fue preciso desarrollar diversas
instituciones de cohesión social, como las vías de comunicación, la hacienda
pública nacional y el ejército nacional. También, fue preciso desarrollar a la
Administración Pública Nacional. Esto permitió que el sistema de dominación
carismática mutase en un sistema de dominación burocrática a través de la
Administración Pública.
Para lograr ese objetivo,
y desde la importancia dada por el régimen político de Gómez a la Ley, fue
preciso organizar a la naciente Administración Pública a través de Leyes
administrativas, que demostraban un cambio importante en la relación entre
el Estado y el ciudadano. Hasta entonces el ciudadano podía desarrollarse sin
mayor injerencia del Estado, no como consecuencia de haberse asumido un modelo
liberal, sino simplemente, pues no había un Estado organizado para la
intervención. A partir del valor del orden público, el régimen político
de Gómez cambió esa realidad al organizar centralmente al Estado que, desde su
Administración Pública, comenzó a intervenir para la defensa del orden público.
A partir de entonces, el ciudadano comenzó a relacionarse más estrechamente con
la Administración.
Como resultado de lo
anterior, desde 1899 el número de Leyes administrativas aumentó, en tal
magnitud que su lectura no fue posible en el curso de Derecho Constitucional y
Derecho Administrativo. De allí que, en 1909, mediante Decreto de Gómez, fue
creada la clase de Derecho Administrativo en la Universidad Central de
Venezuela, con el propósito de permitir la lectura de esas Leyes
administrativas. Esto motivó a la publicación del que es, según entendemos, el
primer texto de Derecho Administrativo venezolano: el curso del profesor
Federico Urbano (1910)[7].
Cuatro conclusiones generales quieren destacarse de este dato histórico.
La primera
consecuencia es que la centralización del Estado promovió a su vez la
centralización de la Administración Pública, lo que permitió la sistematización
del Derecho Administrativo venezolano. Por ello, el Derecho Administrativo
surge en Venezuela como consecuencia del proceso de centralización del Estado
adoptado entre 1899 y 1935.
La segunda
consecuencia es que las Leyes administrativas surgidas de este proceso de
centralización, derivaron en estudios académicos exegéticos de nuestro Derecho
Administrativo. Tal fue la aproximación del primer curso de Federico Urbano y
también del segundo curso, a cargo del profesor Federico Álvarez Feo. Solo fue
con la publicación del Tratado Elemental de Derecho Administrativo de J.M. Hernández Ron, en 1937, cuando comenzó a abordarse al
Derecho Administrativo desde una posición sistemática[8].
La tercera
consecuencia es que esas Leyes administrativas partieron de la organización del
Estado venezolano como Estado Liberal, esto es, el Estado que reconoce la
primacía del individuo y de la sociedad. Como consecuencia de lo anterior, todo
el contenido del Derecho Administrativo se basaba en la actividad de policía
administrativa, organizada en las Leyes administrativas para la defensa del
orden público[9].
Como resultado de ello, la intervención administrativa sobre la sociedad se
canalizó típicamente por medio del acto administrativo, como expresión formal
de la actividad de policía.
Sin embargo, el acto
administrativo era valorado solamente como la decisión de la Administración
dictada en el marco de la Ley, no sometido por ello a un régimen “exorbitante
del Derecho Común”. Así, en lo que puede ser considerada una de las primeras
definiciones de acto administrativo en Venezuela, encontramos a la Ley de
extranjeros de 24-06-1919[10],
según la cual “las disposiciones de la presente Ley se refieren a la
expulsión de extranjeros, considerada como un acto administrativo, como medida
de simple policía y en nada se opone a la expulsión que como pena trae el
Código Penal”.
La cuarta y última
conclusión es que la incipiente doctrina se limitó, como se dijo, al análisis
exegético de esas Leyes administrativas, sin encargarse de conceptualizar al
Derecho Administrativo. Como resultado de lo anterior, en la práctica, la
Administración Pública quedó sometida a esas Leyes administrativas, como Leyes
especiales, y en general, al resto del ordenamiento jurídico, incluyendo el
Derecho Civil. La mejor muestra histórica de ello fue la técnica contractual de
la concesión, asumida como medio para permitir la gestión por la iniciativa
privada de ciertas actividades, especialmente relacionadas con minas y luego
con hidrocarburos. La concesión, así, fue valorada como un contrato mixto,
sometido al Derecho Civil sin perjuicio de la aplicación de ciertas Leyes
administrativas, valoradas tan solo como Leyes especiales[11].
Como resultado de lo
anterior, el Derecho Administrativo, en la práctica, estaba conformado por el
conjunto de reglas aplicables a la Administración Pública contenidas en Leyes
administrativas. Esas Leyes, en todo caso, solo se valoraron como Leyes especiales,
sin negar por ende la aplicación del Derecho Civil. Muy en especial, ese
Derecho Administrativo se centró en la actividad de policía, traducida en el
acto administrativo como expresión de tal actividad. Sin embargo, ese acto
administrativo no fue especialmente valorado a través de un régimen jurídico
especial. Simplemente se trataba de la decisión dictada por la Administración
en el marco de las Leyes administrativas.
Si las tres primeras
décadas del siglo XX pueden ser consideradas como la etapa fundacional del
Derecho Administrativo venezolano, la década de los cuarenta puede ser
considerada como la etapa fundacional del Derecho Administrativo organizado
bajo el modelo del régimen administrativo francés.
La aproximación
tradicional al Derecho Comparada, resumida por Hauriou[12],
es que el Derecho Administrativo puede organizarse de dos formas: de acuerdo
con las reglas del common Law o bajo las reglas del régimen administrativo
francés. Lo peculiar del régimen administrativo es que el Derecho
Administrativo se concibe como un Derecho exorbitante del Derecho Común, cuya
aplicación se deroga en la medida en que la Administración actuó como poder
público. Por lo tanto, en el régimen administrativo, la Administración se
somete a dos sistemas[13].
Si actúa como poder público, quedará regida únicamente por el Derecho
Administrativo, considerado como un Derecho autónomo. Consecuentemente, toda
controversia con la Administración será resuelta por la jurisdicción
contencioso-administrativa. Pero si la Administración actúa como un particular,
quedará sometida al Derecho Civil bajo el control de la jurisdicción civil[14].
Durante las tres primeras
décadas del siglo XX, como vimos, el Derecho Administrativo venezolano no se
organizó bajo el régimen administrativo. En la década siguiente ello cambiará,
pues el Derecho Administrativo fue organizado siguiendo el modelo francés. El
cambio quedó reflejado con claridad en la célebre sentencia de la Corte Federal
y de Casación de 05-12-1944, caso Astilleros La Guaira. Tal sentencia es
conocida pues ella es considerada como el primer fallo que incorpora a
Venezuela el concepto de contrato administrativo[15].
Creemos, sin embargo, que la verdadera importancia de esa sentencia es que ella
organiza al Derecho Administrativo bajo el régimen francés.
En efecto, a partir de
esa sentencia, el Derecho Administrativo pasó a ser algo más que las Leyes
administrativas que organizan a la Administración. En realidad, el Derecho
Administrativo comenzó a valorarse como el régimen exorbitante del Derecho
Común. Tal exorbitancia quedaba plasmada en diversos “privilegios y
prerrogativas” de la Administración que la sustraían del Derecho Civil. Con lo
cual, el concepto de acto administrativo cambió: de decisión de la
Administración pasó a valorarse bajo el influjo francés de la decisión
ejecutoria, esto es, la decisión unilateral sometida al régimen
exorbitante, y en cuya virtud, la Administración puede crear, extinguir o
modificar, unilateralmente, relaciones jurídico-administrativas.
Esa transformación fue
principalmente obra de la jurisprudencia, como Allan
R. Brewer-Carías demostró en 1964, en su tesis doctoral[16].
De esa manera, el acto administrativo fue definido como la declaración de
voluntad realizada por la Administración con el propósito de producir un efecto
jurídico[17],
orientado a la finalidad de servicio público[18]. Tal
servicio público excluyó al acto administrativo del Derecho Civil, lo que se
tradujo en el reconocimiento de facultades a favor de la Administración que, en
el Derecho Civil, serían antijurídicas. En específico, la jurisprudencia (como
la estudió Brewer-Carías), aludió
al privilegio de la inmediata ejecución del acto administrativo[19],
y su corolario, a saber, la presunción de legalidad y legitimidad[20].
De manera tradicional, el
procedimiento administrativo carecía de sustantividad propia en el Derecho
Administrativo venezolano, pues era concebido como un apéndice del acto
administrativo[21].
Ello era resultado del enfoque con el cual el procedimiento administrativo
comenzó a ser estudiado entre nosotros, esto es, como un elemento formal del
acto administrativo. Tal enfoque de nuestro Derecho Administrativo estuvo particularmente
influenciado por el Derecho Administrativo francés, centrado en torno al acto
administrativo y sus elementos formales.
Así, desde sus orígenes
en Francia, el acto administrativo resume, concentra y explica al Derecho
Administrativo basado en el privilegio o la prerrogativa. A través de ese acto
administrativo, producto de su sola voluntad, la Administración puede incidir
en la esfera jurídica de los ciudadanos, para ampliarla, modificarla o
reducirla, todo ello, sin necesidad de consentimiento del ciudadano o
aquiescencia del Juez. Además, ese acto administrativo, en sus orígenes
históricos, quedaba excluido del Derecho Común para sujetarse al propio Derecho
de la Administración y también a su propia jurisdicción, la llamada
jurisdicción administrativa. El acto administrativo fue entonces concebido como
lindero del Derecho Administrativo[22].
Frente a ese poder, el
Derecho Administrativo francés desarrolló un conjunto de garantías orientadas a
preservar el principio de legalidad, específicamente, a través del llamado principio
de legalidad formal. Esto quiere decir que el control de legalidad del acto
administrativo aplicó también a sus elementos formales, y entre ellos, el
previo procedimiento. De igual manera, la doctrina italiana también impulsó el
concepto de procedimiento administrativo como apéndice del acto administrativo
basado en el principio de legalidad. Para ello, el procedimiento fue estudiado
como el conjunto de actos pre-ordenados en la Ley
para la formación del acto administrativo.
En Venezuela, sin
embargo, la ausencia de una Ley general de procedimientos administrativos llevó
a formular la conclusión según la cual el funcionario, en cada caso, podía
diseñar el procedimiento aplicable[23]. Esto
es lo que José Antonio Muci denomina “libertad procedimental o
informalismo”, en virtud del cual “las autoridades administrativas, para el
cumplimiento de sus cometidos, tramitaban los asuntos sometidos a su
conocimiento de la forma o manera que técnicamente les parecía más conveniente”[24].
Tal “libertad
procedimental” atentaba contra tres objetivos del Derecho Administrativo. El primero,
garantizar la subordinación del acto administrativo a la Ley, incluso, en
lo que respecta al procedimiento previo. El segundo, garantizar el
derecho a la defensa del ciudadano. Finalmente, y en tercer lugar,
racionalizar la actividad administrativa. Este último aspecto es muy
importante, pues la existencia de estándares generales
procedimentales tienden a incidir favorablemente en la capacidad de las
Administraciones Públicas.
La conexión entre
procedimiento administrativo y capacidad de las Administraciones Públicas
permite explicar por qué regímenes no-democráticos promueven Leyes de
procedimiento. En estos casos, el procedimiento no cumple un rol de garante de
la legalidad y las libertades ciudadanas, sino más bien, un rol asociado a la
racionalidad de la actividad administrativa. Precisamente, tal es el origen del
Derecho Administrativo venezolano durante las tres primeras décadas del siglo
XX, pues las Leyes administrativas –y las incipientes normas de procedimiento
administrativo– se dictaron para incrementar la capacidad de las
Administraciones Públicas de cumplir efectivamente los cometidos públicos.
Que la jurisprudencia
entre las décadas de los cuarenta y los cincuenta haya adoptado una
interpretación dogmática del Derecho Administrativo inspirada en el régimen
administrativo francés, puede explicarse en criterios extralegales, como, por
ejemplo, el posible impacto de la formación académica de los abogados que
ocuparon posiciones en el Estado durante esas décadas. Siendo que regían
entonces regímenes no-democráticos, esta construcción jurisprudencial de la
teoría del Derecho Administrativo –incluso, en la relación entre procedimiento
administrativo y derecho a la defensa– en modo alguno se asociaron a la
creación de un Derecho basado en el control del poder. Con lo cual, nuestro
Derecho Administrativo basado en el régimen francés nació como el Derecho de un
régimen autoritario, lo que no es, en el plano comparado, inusual.
El inicio de la
democracia en Venezuela, en 1958, se basó por ello en las bases del Derecho
Administrativo formado durante regímenes no-democrático, bases que se
mantuvieron incluso luego de la Constitución de 1961, en una evolución que
avanzó principalmente de la mano de la doctrina y jurisprudencia[25].
Pero el Derecho Administrativo venezolano carecía de una Ley de procedimientos,
a pesar de haberse realizado diversos esfuerzos en este sentido, como ha
recordado recientemente Allan R.
Brewer-Carías[26].
La ausencia de una Ley
general de procedimientos administrativos era, sin duda, un aspecto claramente
negativo. Fue por ello que, dentro de la evolución del Derecho Administrativo
venezolano, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo de 1982 vino a cumplir
un rol fundamental. Como en su momento lo destacó Allan R. Brewer-Carías, esa Ley[27]:
[…]
cambia totalmente la situación tradicional de estas relaciones entre
Administración y particular. Hasta ahora, el balance en esas relaciones ha
estado a favor de la Administración. Casi todos los poderes, potestades y
derechos han estado en manos de la Administración, con muy pocos deberes y
obligaciones frente al particular y el particular lo que había encontrado
normalmente, ante la Administración, eran sólo situaciones de deber, de
sujeción, de subordinación, sin tener realmente derechos, ni tener mecanismos
para exigir la garantía de su derecho. Por ello, decimos que el balance ha
estado a favor de la Administración en forma tradicional. La Ley cambia el balance,
pues ahora no se trata de una situación de poderes administrativos y de
ausencia de derechos de los particulares, sino que la Ley establece, ahora, un
equilibrio entre poderes de la Administración y derechos de los particulares,
que se garantizan. Ello, por otra parte, es la esencia del principio de la
legalidad y de las regulaciones jurídicas sobre la Administración: el
equilibrio que tiene que existir entre poderes y prerrogativas administrativas
y derechos de los particulares. Al cambiar totalmente el balance de esos.
Luis
H. Farías Mata, con razón, sostuvo que
esa Ley creó un “giro copernicano” al reconocer la vigencia del
principio de legalidad en el ámbito del procedimiento administrativo[28].
Con similar criterio, Gabriel Rúan destacó
que la Ley (i) buscó el equilibrio
entre los derechos del ciudadano y los requerimientos de la Administración; (ii) consolidó el
principio de legalidad y (iii) reforzó el principio de
eficiencia administrativa[29].
La Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos, en resumen, contribuyó a la consolidación del
Derecho Administrativo, al otorgarle al procedimiento administrativo el
adecuado tratamiento legal como institución clave de nuestro Derecho
Administrativo. Ello permitió fomentar el estudio del llamado Derecho
Administrativo Formal, tal y como realizó José
Araujo-Juárez en una obra pionera en nuestro Derecho Administrativo[30].
En efecto, la ausencia de
autonomía conceptual del procedimiento administrativo y la tardía sanción de la
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, retrasaron el estudio del Derecho
Administrativo Formal, esto es, el conjunto de formas preestablecidas en la
Ley para garantizar el principio de legalidad y los derechos del ciudadano. Con
la entrada en vigor de la Ley, se facilitó el estudio del Derecho
Administrativo Formal, de acuerdo con los aportes introducidos por Araujo-Juárez[31]. En
tal sentido, las formas jurídicas de la actividad administrativa fueron
asumidas por Araujo-Juárez desde
una clara visión garantista, y no como simples formalidades sacramentales. De
allí que, con el estudio del Derecho Administrativo Formal, no dudamos en
afirmar que se consolidó un ciclo de oro del Derecho Administrativo venezolano.
La tardía aprobación de
la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos contrasta con la evolución
del Derecho Administrativo venezolano. Esa tardía aprobación no respondió a la
ausencia de iniciativas legislativas, pues ya en 1965 existía un completo
proyecto preparado por los profesores Sebastián
Martín-Retortillo Baquer, Francisco Rubio Llorente
y Allan R. Brewer-Carías. En 1972
esta iniciativa fue retomada en el marco de las propuestas de reformas de la
Administración Pública[32].
A pesar de ello, esta iniciativa solo sería aceptada en 1981, esto es, casi
veinte años después.
Excede de los límites de
este trabajo indagar las causas que llevaron al Poder Ejecutivo y Legislativo
en Venezuela a no aprobar la legislación en materia de procedimiento
administrativo. Otras iniciativas –como la que conduciría a la Ley Orgánica de
la Administración Central, de 1976– sí prosperaron. En la evolución del Derecho
Administrativo venezolano, por ello, la aprobación de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos podría calificarse de tardía, en especial, pues
para 1981, ya existían signos de la crisis del Estado como resultado de los
efectos nocivos derivados de la formación del Petro-Estado.
En efecto, tal y como fue
explicado, cuando la democracia inicia en Venezuela, en 1958, el proceso de
formación del Estado iniciado en 1899 ya había sido consolidado. Esto permitió
a la Administración Pública formada durante regímenes autoritarios, implementar
los cometidos del nuevo Estado democrático, especialmente, luego de la
Constitución de 1961, que organizó a Venezuela como Estado Social y Democrático
de Derecho. Esta consolidación, por supuesto, respondía a un proceso en
ciernes, que debía complementarse con la construcción de capacidades estatales
para la democracia. Sin embargo, este proceso fue influenciado por el
incremento del rol del Estado sobre el sector petrolero, en el medio de la
mayor dependencia del Gobierno al ingreso fiscal petrolero[33]. A
inicios de la década de los ochenta, un nuevo declive de los precios del
petróleo demostró la fragilidad del Estado venezolano de adaptarse a la
volatilidad de los precios del petróleo, quedando en evidencia su propensión a
desarrollar instituciones marcadas por la renta petrolera. En suma, el Estado
Social y Democrático se amoldó al Estado rentista, todo lo cual influyó en el
Derecho Administrativo, que fue formado como un Derecho para la intervención en
el orden económico al amparo del régimen de excepción que, sin embargo, se
mantuvo durante la práctica totalidad de la Constitución de 1961[34].
La década de los ochenta
fue, en Venezuela, la década de los intentos por corregir los efectos adversos
del Petro-Estado sobre el Estado venezolano y, en especial, sobre sus
Administraciones Públicas[35].
Así, luego del episodio conocido como el “viernes negro”, el Estado asumió como
objetivo coordinar su propia reforma, como quedó en evidencia en 1984, con la
creación de la Comisión para la Reforma del Estado (COPRE)[36].
La COPRE pretendía, así, revertir los efectos
adversos del Petro-Estado: frente a la centralización, se propuso la
descentralización; frente al Estado de partidos, se propuso la participación
ciudadana, y frente a la economía extractivista, se propuso el desarrollo
productivo[37].
La Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos fue dictada al inicio del proceso de reformas de
la década de los ochenta, y su objetivo último –reforzar el sometimiento pleno
de la Administración Pública al Derecho– era parte de los objetivos de mayor
envergadura que se asumieron en esa década, para el desmontaje de las
instituciones políticas del Petro-Estado. La Ley, así, ordenó la relación
jurídico-administrativa dentro del procedimiento bajo el principio de
legalidad, y no bajo el ámbito de discrecionalidad configurada que la
Administración Pública centralizada y extractivista ejercía. Si tomamos en
cuenta la intensidad de la intervención administrativa en el orden
socioeconómico, podemos comprender mejor el impacto de la Ley: los
procedimientos derivados de los controles centralizados impuestos al amparo del
régimen de excepción, ahora, quedaban regidos bajo el principio de legalidad.
Pero lo cierto es que esta
Ley llegó tarde al Derecho Administrativo venezolano. Quizás los Poderes
Públicos de entonces preferían mantener el ámbito de discrecionalidad
procedimental de la Administración Pública, sin las ataduras propias del
principio de legalidad en el procedimiento administrativo, a pesar de que ese
principio ya había sido aceptado por la jurisprudencia y doctrina. De otro
lado, esta tardía aprobación no contribuyó a la eficiencia administrativa, pues
lo cierto es que la discrecionalidad configuradora en materia de procedimiento
administrativo no solo afecta a las personas, pues ella incide adversamente en
la eficacia administrativa. En un Petro-Estado la ineficacia puede quizás
atemperarse con políticas distributivas, pero en un Estado basado en el
desarrollo productivo, la ineficiencia resulta especialmente perniciosa. En
cualquier caso, para cuando la Ley entró en vigor, los signos de la
ineficiencia administrativa ya eran evidentes.
Que la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos haya sido tardíamente aprobada en Venezuela,
pudo haber influido en su redacción, que recogió la teoría general del acto
administrativo desde la percepción de las prerrogativas de la Administración
Pública. Como vimos, esta Ley es, en realidad, la Ley del acto administrativo,
entendido como la decisión unilateral dictada por la Administración Pública
para incidir en la esfera jurídico-subjetiva, a través de los atributos
conocidos en el Derecho Venezolano como ejecutividad y ejecutoriedad.
Ciertamente, la Ley estableció diversas garantías ciudadanas, en especial, en
cuanto a la teoría de la nulidad del acto administrativo y los recursos
administrativos, que no solo eran medios de defensa sino también, una carga
para el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa. En cualquier caso,
cuarenta años después, la Ley luce inadecuada a la visión vicarial de la
Administración Pública, aun cuando lo cierto es que esa visión fue
completamente abandonada en el Derecho Administrativo autoritario-populista que
comenzó a construirse a partir de 2002.
La Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos fue promulgada en una época del Derecho
Administrativo en la que el acto administrativo ocupaba lugar predominante.
Acto administrativo, además, definido desde la idea de privilegio o
prerrogativa, y resumido en el concepto de la potestad de autotutela
administrativa. Más que una potestad, en el sentido estricto de esa palabra, la
autotutela es una cualidad del acto administrativo, conforme al cual, la
Administración puede dictar, ejecutar y revisar el acto sin necesidad de acudir
al Poder Judicial, lo que permite distinguir a la potestad de autotutela
declarativa, ejecutiva y revisora. Junto a ello, además, se entendió que el
acto administrativo, una vez dictado y notificado, se presume válido. Esto es,
que más allá de las impugnaciones presentadas por el interesado, el acto
administrativo deberá ser cumplido y podrá ser ejecutado coactivamente por la
Administración[38].
Es preciso diferenciar,
con cuidado, la regulación derivada de la Ley de los aportes de la doctrina y
la jurisprudencia. Ciertamente, la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos es, ante todo, la Ley del acto administrativo. Así, esa Ley
regula el concepto de acto administrativo; sus condiciones de validez; sus
vicios; su notificación; los mecanismos de revisión del acto administrativo en
sede administrativa y la ejecución del acto administrativo en sede
administrativa. Fuera de estos aspectos, el ámbito de la Ley es ciertamente
reducido. Esto influyó en el propio concepto de procedimiento administrativo,
pues bajo la Ley, el procedimiento de circunscribió al cauce previo del acto
administrativo.
Sin embargo, la potestad
de autotutela administrativa y el principio de presunción de legalidad del acto
administrativo no aparecen formulados expresamente en la Ley, con lo cual, son
creaciones propias de la doctrina y la jurisprudencia. En cuanto a la primera,
la Ley solo regula la revisión del acto administrativo por la Administración
–de oficio, o a solicitud de parte interesada– y la ejecución del acto por la
propia Administración. Esa regulación, en todo caso, no alude a la “potestad de
autotutela”[39].
En cuanto a lo segundo,
esto es, la presunción de legalidad o legitimidad del acto administrativo,
habría que señalar, con Gonzalo Pérez Luciani, que esa presunción es inexistente[40].
Esto es, no hay norma alguna de la Ley que establezca tal presunción. Ella,
además, no puede invocarse para justificar la ejecución del acto por la propia
Administración, pues la única justificación de ello son los artículos 79 y 80
de la Ley, que le otorgan la competencia a la Administración para ejecutar sus
propios actos administrativos dentro de las limitaciones aplicables. Dicho en
otros términos: la Administración puede ejecutar forzosamente sus actos
administrativos, no por cuanto éstos se “presuman válidos”, sino por cuanto los
artículos 79 y 80 de la Ley otorgan a la Administración la competencia para
llevar a cabo esa ejecución. De otro lado, el acto administrativo es título
ejecutivo por así disponerlo el artículo 8 de la Ley, norma que tampoco alude a
la “presunción de legalidad o legitimidad”[41].
Con todo, la Ley Orgánica
de Procedimientos Administrativos reconoció un conjunto de privilegios o
prerrogativas basadas en la regulación del acto administrativo como expresión
de voluntad típica de la Administración. Como resultado de lo anterior, el
procedimiento administrativo, en la Ley, se reguló como el cauce previo del acto
administrativo, el cual era –para 1982– condición previa de acceso al
contencioso administrativo.
No obstante, el
procedimiento administrativo, desde el artículo 141 de la Constitución de 1999,
no se centra ya en el acto administrativo sino en la actividad administrativa,
definida a partir del concepto vicarial de Administración, de acuerdo con el
cual la Administración Pública se define, primordialmente, desde el servicio a
los ciudadanos y el bien común. Esto es, la Administración Pública es la institución
de la cual se vale el Estado para servir a los ciudadanos, bajo los principios
superiores derivados de ese artículo –objetividad, participación, rendición de
cuenta, eficiencia– con sometimiento pleno a la Ley al Derecho. De acuerdo con
este artículo, el centro del Derecho Administrativo lo ocupan el ciudadano y
sus derechos fundamentales. Consecuentemente, frente al ciudadano, la
Administración Pública debe cumplir su misión servicial bajo los estándares de
la buena Administración[42],
tal y como recientemente ha sido compendiado en la Carta Iberoamericana de
los derechos y deberes de los ciudadanos frente a la Administración, de
2013[43]:
En el
marco del respeto de los postulados del buen funcionamiento de las
instituciones públicas y de la observación estricta del Ordenamiento Jurídico,
la Administración Pública sirve con objetividad al interés general y actúa con
pleno sometimiento a las leyes y al Derecho, especialmente en sus relaciones
con los ciudadanos, de acuerdo con los principios expuestos en los siguientes
preceptos, que constituyen la base del derecho fundamental a la buena
Administración Pública en cuanto este está orientado a la promoción de la
dignidad humana.
El concepto vicarial de
Administración Pública bajo los estándares de la buena Administración otorga
una justificación adicional al procedimiento administrativo. Así, éste no se
justifica ya, únicamente, como instrumento de garantía del principio de
legalidad y como garantía del derecho a la defensa. Además de ello, el
procedimiento administrativo promueve la buena Administración. Esto quiere
decir que la Administración Pública, para cumplir con su carácter vicarial,
debe adoptar decisiones de calidad que tomen en cuenta todos los intereses en
juego, lo que solo puede efectuarse a través del procedimiento administrativo[44].
En efecto, como bien
explica José Araujo-Juárez, la
centralidad de los ciudadanos implica abandonar esquemas de concreción
unilateral del interés general, dado que “hoy el interés general se define
desde los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario”[45].
Esta dimensión constitucional, como apunta Javier
Barnes, lleva a la transformación del procedimiento administrativo[46],
en el sentido que el procedimiento administrativo pasa a definirse como el
cauce formal de toda la actividad administrativa, cuya primera justificación
constitucional es promover el servicio a los ciudadanos y el bien común desde
los estándares de buena Administración. Para ello, el procedimiento
administrativo sirve de cauce para el ejercicio del derecho de participación
ciudadana, a través del cual la Administración concilia diversos intereses en
juego para definir, bajo el consenso democrático, sus políticas públicas.
El concepto
constitucional de Administración vicarial conlleva a la necesaria revisión del
ámbito de aplicación objetivo de Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos. En efecto, el concepto de procedimiento administrativo
implícito en esa Ley, como vimos, es el de cauce previo del acto
administrativo. A partir del acto administrativo, la Ley desarrolla distintos
tipos de procedimiento, que básicamente se han distinguido entre procedimientos
constitutivos o de primer grado, y procedimientos recursivos o de segundo grado[47].
Este concepto responde al
momento histórico en el cual tal Ley fue dictada, y en el cual el acto administrativo
era la primera y más importante expresión formal de la Administración Pública.
Actualmente, bajo la Administración vicarial, tal conclusión no puede ser ya
sostenida. En efecto, el acto administrativo, bajo el artículo 141
constitucional, es tan solo una de las formas a través de las cuales la
Administración puede llevar a cabo su actividad. Junto a él, encontramos
también al contrato, y en especial, la llamada actividad administrativa
prestacional.
La relevancia actual de
la actividad administrativa prestacional en Venezuela no parece que deba ser
destacada. Sin embargo, esa actividad, en la práctica, queda excluida de la Ley
Orgánica de Procedimiento Administrativo, en tanto ésta pivota en torno al
concepto de acto administrativo. Sin acto administrativo –como sucede en la
actividad prestacional– tal Ley se convierte, prácticamente, en irrelevante.
La ampliación de la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos a toda la actividad administrativa y
no solo a la actividad expresada a través de un acto administrativo,
típicamente, actividad de limitación- es una directa exigencia del artículo 141
constitucional. El procedimiento administrativo se justifica, así, como
mecanismo de participación ciudadana que propende a la buena Administración.
Con lo cual, toda la actividad administrativa siempre debe ser consecuencia de
un previo procedimiento administrativo.
Esta ampliación, en
parte, se ha logrado con otras Leyes, como la Ley Orgánica de la Administración
Pública, que regula el procedimiento previo a actos administrativos
reglamentarios. Pero en cualquier caso, al no ser el acto administrativo el centro
de la actividad administrativa, el centro de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos debería igualmente cambiar.
El procedimiento
administrativo, como vimos, surge históricamente como elemento formal del acto
administrativo. Aun cuando posteriormente logró cierta autonomía, la
dependencia del procedimiento al acto administrativo sigue ubicando a aquél
dentro de los elementos formales del acto administrativo. Como resultado de
ello, dentro de la teoría de las nulidades del acto administrativo se ha
afirmado que la violación del procedimiento administrativo no conduce,
necesariamente, a la nulidad del acto. Bajo el principio de formalismo
moderado, se acepta que esa nulidad solo se produce, principalmente, cuando el
vicio en el procedimiento sea trascendente, esto es, cuando tal vicio afecte el
contenido de la actividad administrativa o cuando viole el derecho a la defensa[48].
Tales conclusiones,
plenamente válidas, deben en todo ampliarse desde el artículo 141
constitucional. Así, el examen de los vicios formales del acto administrativo
no puede circunscribirse al impacto en el contenido de la actividad y en los
derechos del interesado. Además, es preciso valorar cómo tales vicios inciden
sobre los principios de transparencia, rendición de cuenta y participación. En
otras palabras: bajo la Administración vicarial, el procedimiento
administrativo es mucho más que un elemento formal del acto. Como vimos, el
procedimiento es un cauce que facilita la participación ciudadana en la
actividad administrativa, lo cual propende a controlar su arbitrariedad, como resultado
del principio de transparencia y de rendición de cuenta.
En efecto, la
transparencia es un principio rector de la Administración Pública en la
democracia constitucional[49].
Como tal, ese principio exige que toda la actividad administrativa se encauce a
través del procedimiento, a fin de permitir a los ciudadanos participar y
controlar a la Administración. A su vez, el procedimiento, al facilitar el
diálogo entre el ciudadano y la Administración, fomenta la rendición de cuenta,
e incrementa la legitimidad democrática de los órganos y entes de la
Administración que no tienen origen democrático directo[50].
La propuesta de cambio
consiste, por ello, en modificar la concepción del procedimiento
administrativo, de elemento formal del acto administrativo a cauce que favorece
el principio de transparencia y la rendición de cuenta, coadyuvando así a
proscribir la arbitrariedad. Por lo tanto, desde la teoría de las nulidades del
acto administrativo, la violación al procedimiento previo también deberá ser
valorada desde los mencionados principios de transparencia y rendición de
cuenta. Esto quiere decir que dentro de los elementos que deben ponderarse a
fin de valorar cuándo la violación al previo procedimiento es relevante, deberá
incorporarse el análisis de la incidencia de tal violación en los mencionados
principios, y muy en especial, en el derecho de participación ciudadana.
La Administración
vicarial, en resumen, facilita la comprensión sustantiva del procedimiento
administrativo como cauce que promueve la participación ciudadana bajo el
principio de transparencia y rendición de cuenta. Esto fuerza a superar la
limitada visión del procedimiento administrativo como elemento formal del acto
administrativo. Sin negar tal condición, el artículo 141 constitucional exige
valorar al procedimiento, también, desde los principios de transparencia,
rendición de cuenta y participación.
La Administración
vicarial moldea a la Administración Pública como una institución al servicio de
los ciudadanos, todo lo cual imprime a la actividad administrativa el rasgo
distintivo de la eficiencia. El comentado principio de formalismo moderado se orienta,
precisamente, a tal principio. Desde la Administración vicarial, sin embargo,
el principio de eficiencia adquiere una dimensión más amplia, al ser condición
necesaria para asegurar el cumplimiento efectivo de los estándares de la buena
Administración. Así, el principio de eficiencia promueve la permanente reforma
de la Administración Pública en torno a la simplificación de trámites
administrativos.
Como ha sido recogido en
la vigente Ley de Simplificación de Trámites Administrativos, el principio de
eficiencia queda sin embargo circunscrito al trámite administrativo[51].
Sin negar la importancia de ello, es preciso señalar que el principio de
eficiencia marca un cambio de orientación de la Administración Pública, que de
obstáculo al ciudadano debe pasar a ser instrumento al servicio de los
ciudadanos. Simplificar trámites administrativos, por ejemplo, a través de la
ventanilla única, pero dejando intacto los controles centralizados sobre la
sociedad civil, de nada servirá[52].
Esto fuerza a retomar el
principio de legalidad del procedimiento administrativo, perdido por la actual
práctica administrativa de reglamentar procedimientos con trámites no previstos
en la Ley. El principio de legalidad, en tal sentido, no solo es garantía del ciudadano
frente al abuso del poder: es también garantía del principio de eficiencia, al
promover la estandarización de la actividad administrativa. Junto a ello, el
principio de eficiencia debe llevar a racionalizar la intervención
administrativa –a través del procedimiento– de acuerdo con los principios de
subsidiariedad y menor intervención, mediante una política de desregulación.
Asimismo, el principio de eficacia promueve la Administración electrónica, la
cual debe desarrollarse necesariamente en el marco del principio de legalidad
administrativa, y no al margen de dicho principio, como ha venido sucediendo
hasta ahora[53].
La Administración
vicarial, como ha sido ya señalado, asume el principio conforme la cual la
concreción del interés general no es ya atribución exclusiva de la
Administración Pública. La predominancia del acto administrativo –junto a la
potestad de autotutela administrativa– promovió la actuación unilateral de la
Administración Pública, presente incluso en su actividad contractual, a través
de la figura de la “cláusula exorbitante” como poder unilateral y
extracontractual. Esto marcó a la Administración Pública como institución
basada en la gestión unilateral del interés público, lo que solo pudo hacer
amparada en la citada potestad de autotutela administrativa. Frente a esa
realidad, inspirada en modelos de “órdenes y comandos”, la Administración
vicarial, de acuerdo con los estándares de la buena Administración, promueve la
gestión consensuada del interés público: la buena Administración, en efecto, ha
de preferir el consenso entre los interesados a la acción unilateral[54].
La Administración
vicarial es, por ende, una Administración consensuada, con lo cual el
procedimiento administrativo pasa a ser una herramienta de la gobernanza.
Tal concepto resume la idea de acuerdo con la cual el rol primordial de la
Administración Pública es promover la coordinación entre la sociedad civil
organizada para la gestión democrática del interés público[55]. Así,
tal y como ha afirmado el Comité de Expertos en Administración Pública, la
“gobernanza pública”, es el:
[…] proceso
por el cual una sociedad se dirige, gobierna y gestiona a sí misma, es decir,
en esencia, el proceso por el cual el gobierno, las empresas privadas, las
organizaciones de la sociedad civil y los ciudadanos interactúan para definir,
acordar y decidir sus objetivos comunes y las formas de organización[56].
Ello no prejuzga,
aclaramos, sobre la forma de la actividad administrativa ejercida en el marco
de la gobernanza. Podrá tratarse, así, de un “acto administrativo unilateral”,
pero que, en realidad, es consecuencia del previo acuerdo promovido por la
Administración.
Otra manifestación de la
Administración consensual es la terminación convencional del procedimiento
administrativo, figura de muy limitado alcance entre nosotros, como resultado
de la impronta del dogma de la acción unilateral de la Administración. Empero,
hay que recordar que los acuerdos entre los ciudadanos y la Administración no
implican necesariamente una transacción, sino más bien el condicionamiento del
ejercicio de la actividad administrativa al acuerdo con los interesados, como
específica manifestación del principio de participación[57].
Otra consecuencia de la
valoración de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos desde la
Administración vicarial, es la necesaria revisión de los “privilegios y
prerrogativas” de la Administración Pública. Tales privilegios, según vimos,
encuentran un tratamiento específico a través de la potestad de autotutela
administrativa, que es más una creación de la doctrina y de la jurisprudencia,
que un aporte específico de la citada Ley. Con todo, y sin embargo, es posible
identificar en la Ley algunas figuras que asignan a la Administración
facultades que no resultan estrictamente necesarias desde la perspectiva de la
centralidad del ciudadano. En concreto, queremos aludir, en sus aspectos
generales, a la facultad de la Administración de ejecutar sus propios actos y a
la facultad de la Administración de declarar la nulidad absoluta de sus actos.
Así, en cuanto a la
facultad de la Administración de ejecutar sus propios actos, observamos que los
artículos 8 y 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reconocen
la competencia de la Administración de ejecutar sus propios actos “salvo que
por expresa disposición legal deba ser encomendada a la autoridad judicial”.
Tal competencia, en un contexto de intervención administrativa expansiva,
genera un claro riesgo, por cuanto la Administración Pública puede adoptar
medidas de ejecución forzosa de sus decisiones en los varios ámbitos en los
cuales interviene[58].
Ello aconseja reducir el alcance de la competencia de la Administración para
ejecutar sus propios actos administrativos, en específico, respecto de actos
que incidan sobre la propiedad privada, como es el caso de las sanciones
administrativas que imponen multa.
Por su parte, el artículo
83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos permite a la
Administración “reconocer la nulidad absoluta” de sus actos “en
cualquier momento”. La ausencia de limitación temporal al ejercicio de esa
competencia incrementa los riesgos de intervenciones abusivas sobre la libertad
general del ciudadano, lo que aconseja establecer algún límite temporal o, en
su caso, dejar a salvo la protección de la confianza legítima y la buena fe.
Además, la declaratoria de nulidad absoluta de actos administrativos favorables
debe dejar a salvo la responsabilidad patrimonial de la Administración. Así, la
declaratoria de nulidad absoluta, al privar singularmente la propiedad privada,
podría ser una expropiación que, en los términos del artículo 115
constitucional, genera el derecho a la justa indemnización.
La revisión de los
privilegios de la Administración Pública, en el marco de la propuesta a favor
de un Derecho Administrativo centrado en el ciudadano, constituye hoy día un
punto de reflexión común en el Derecho Comparado[59]. No
puede prenderse, en todo caso, desmontar al moderno Estado administrativo. Es
objetivo más bien es realzar el balance entre las potestades que la
Administración requiere para atender el bien común y los derechos de los
ciudadanos[60].
El Derecho Administrativo
venezolano no ha escapado de esta tendencia. En nuestro caso, sin embargo, la
realidad imperante del Derecho Administrativo actual –de claras formas
autocráticas– ha afectado muchas de tales propuestas, que suelen ser formuladas
en términos poco ponderados, que parten de una censura generalizada e
irreflexiva a nuestro Derecho Administrativo[61].
No es esa, por supuesto,
nuestra posición. Los avances y conquistas del Derecho Administrativo
venezolano, especialmente desde la década de los cincuenta del pasado siglo,
resultan innegables, al punto que en muchos aspectos –control de la
discrecionalidad administrativa, por ejemplo– nuestro Derecho Administrativo
estuvo a la vanguardia. Si en el siglo XXI se ha promovido un Derecho
Administrativo de corte totalitario, ha sido en violación de los principios
asentados en la segunda mitad del siglo XX, pero nunca como causa de tales
principios.
Empero, también debe
reconocerse que la formación histórica de nuestro Derecho Administrativo se
inspiró en el régimen administrativo, y por ende, en el reconocimiento de un
conjunto de “prerrogativas” basadas en la idea del régimen jurídico exorbitante
apalancado en el acto administrativo. Las consecuencias de tal modelo se
agravaron por la impronta que, sobre la Administración Pública, trajo el
Petro-Estado configurado especialmente desde la década de los setenta. El
resultado de ello fue un modelo de Derecho Administrativa estatista,
principalmente centrado en la Administración como herramienta de intervención
del Petro-Estado, y por ende, de la Administración que actúa en el marco de
prerrogativas exorbitantes.
Las reflexiones
anteriores no pueden ignorar las transformaciones del Derecho Administrativo
venezolano a partir del 2002. Así, el proceso progresivo de desmantelamiento del
Estado de Derecho en Venezuela llevó a que el Derecho Administrativo fuese
empleado como un instrumento al servicio del autoritarismo[62]. Son
varios los ejemplos que podrían colocarse: el abusivo ejercicio de la potestad
expropiatoria, las arbitrarias inspecciones conducidas en violación al derecho
a la defensa, y en suma, la creciente criminalización del sector económico
privado por medio del Derecho Administrativo, especialmente, en el marco de los
controles centralizados[63].
Venezuela es un ejemplo
de lo que se ha denominado “Derecho Constitucional autoritario”, en el sentido
que las formas del Derecho Público fueron empleadas para encubrir
intervenciones que, en su esencia, son autoritarias, en tanto menoscaban
garantías básicas de los ciudadanos[64]. En
Venezuela habría que agregar el uso de la retórica populista para justificar
las medidas autoritarias, con lo cual debería hablarse del Derecho
Constitucional autoritario-populista[65]. El
procedimiento administrativo no es, bajo esta visión, cauce de defensa de los
ciudadanos, sino cauce de opresión de los ciudadanos. Esta opresión fue
especialmente evidente en materia económica, debido a la adopción de políticas
que destruyeron los mecanismos de mercado, en buena medida, con base en
procedimientos de inspección, sancionadores y otros procedimientos ablatorios[66].
Hacia el 2012, el modelo
económico en el cual se había apalancado este modelo autoritario comenzó a
ceder, lo que llevó a agravar la vertiente autoritaria del poder, ahora, con
graves y sistemáticas violaciones a los derechos humanos. La creciente crisis
económica, aunada a la constante manipulación de las estructuras del Estado y
la creciente corrupción, mermaron progresivamente las capacidades del Estado
venezolano, que pasó a ser así un Estado frágil o, si se quiere, fallido. Esto
es, un Estado sin capacidad para cumplir con sus cometidos, todo lo cual da
lugar a áreas de limitada estatalidad, en la cual surgen arreglos informales
por medio de los cuales la sociedad procura atender los cometidos que el
Estado, con su fragilidad, no puede cumplir. Tales arreglos informales abarcan
la corrupción, así como el crimen organizado y los ilícitos económicos[67].
El colapso del Estado
venezolano ha implicado un retroceso de los logros alcanzado a inicio del siglo
XX con la creación del Estado, y por ende, ha supuesto la disminución del
ámbito de dominación burocrática y el incremento del área de dominación
patrimonial. En este contexto, el procedimiento administrativo pierde
relevancia, en tanto la Administración Pública no cuenta con capacidad
suficiente para ejercer una dominación burocrática por medio del procedimiento.
Por ello, frente a los procedimientos formales (ámbito de iure), surgen
los procedimientos informales (ámbito de facto), en los cuales la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos carece de vigencia efectiva.
Los procedimientos
informales que surgen en las áreas de limitada estatalidad responden no solo a
actos de corrupción, sino en general, instituciones informales o normas
sociales que surgen para procurar los trámites que la Administración no puede
atender debidamente. Estas normas sociales generalizan prácticas de corrupción,
como el uso de intermediarios en trámites administrativos que facilitan la
obtención de los bienes que la Administración no puede proveer por
procedimientos formales (desde autorizaciones hasta pasaportes). Estos son
ámbitos no regidos por la Ley, y de hecho, en los cuales la Administración,
como herramienta de dominación burocrática, no actúa, pues en su lugar los
funcionarios ejercen su área de dominio patrimonial.
El Derecho Administrativo
venezolano puede ser catalogado como Derecho Administrativo fallido, pues la
Administración no cuenta con capacidades para cumplir sus cometidos, y en
específico, para sustanciar procedimientos administrativos de conformidad con
la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Este diagnóstico es
importante, pues la solución no pasa por reformas legislativas: incluso con la
más moderna Ley de procedimiento administrativo, el Derecho Administrativo
seguiría siendo fallido.
La solución pasa por reconstruir las capacidades estatales, lo que no es un proceso de corto plazo. Como explicamos, en Venezuela esa fue una labor que ocupó las tres primeras décadas del siglo. Por supuesto, hoy día no se trata de construir capacidades desde la ausencia de Estado burocrático, sino de reconstruir las capacidades del frágil Estado burocrático. Con todo, la tarea es ambiciosa y compleja. Bajo este diagnóstico, la prioridad no debería ser la reforma de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, más allá de las razones ya expuestas que aconsejan su revisión. Más bien, la estrategia debería ser reconstruir la capacidad de las Administraciones Públicas de sustanciar procedimientos de acuerdo con esas Ley. Logrado este objetivo, entonces, podrá avanzarse hacia la necesaria reforma y renovación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ■
* Profesor
de Derecho Administrativo de la Universidad Católica Andrés Bello. Profesor
invitado, Universidad Castilla-La Mancha. Investigador, Harvard Kennedy School.
[1] Weber,
Max, Economía y sociedad. Esbozo de
sociología comprensiva, Tomo I, Fondo de Cultura Económica, México, 1974,
pp. 170 y ss., así como Max Weber's Complete Writings On Academic and
Political Vocations, Algora Publishing, 2013, p. 367.
[2] North, Douglass, e al., Violence and social order. A conceptual framework for interpreting
recorded human history, Cambridge University Press, New York, 2012, pp. 11 y ss.
[3] Fukuyama, Francis, State Building, Cornell University Press, 2014, pp. 1 y ss.
[4] Hernández
G., José Ignacio, “La formación de la administración pública venezolana bajo el
régimen de Juan Vicente Gómez”, en Revista de Derecho Público N° 159-160,
Caracas, 2019, pp. 79 y ss.
[5] José Peña Solís (Manual de Derecho administrativo, Volumen Primero,
Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2004, pp. 77 y ss.) aborda este
tópico, y concluye que “el origen del
Derecho Administrativo debe aparejarse al advenimiento de la Revolución
Francesa”. Se alude, claro está, al origen del Derecho Administrativo en el
Derecho Comparado.
[6] Seguiremos
a continuación las reflexiones históricas sobre el Derecho Administrativo que
hemos realizado anteriormente en Introducción
al concepto constitucional de Administración Pública en Venezuela, Editorial
Jurídica Venezolana, Caracas, 2011, pp. 11 y ss.
[7] Sobre
los orígenes de ese curso, véase nuestro estudio Hernández G., José Ignacio,
“Perspectiva histórica de los textos fundamentales del Derecho Administrativo
en el centenario de la cátedra”, en Textos
fundamentales del Derecho Administrativo, Academia de Ciencias Políticas y
Sociales, Caracas, 2010, pp. XI y ss.
[8] Los
primeros dos cursos pueden consultarse en Textos
fundamentales del Derecho Administrativo, cit. En esa obra, puede también consultarse el trabajo de Hernández
Ron, J.M., “Historia del Derecho Administrativo venezolano. Recopilación de
estudios sobre historia de Derecho Positivo venezolano”, pp. 39 y ss. Cfr.:
Hernández G., José Ignacio, “Los orígenes de la doctrina del Derecho
Administrativo venezolano”, en Revista
Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano N° 7, Caracas, 2015, pp.
99 y ss.
[9] En
cuanto a la evolución histórica de la actividad de policía, por todos. vid.
Brewer-Carías, Allan, “Consideraciones sobre el régimen jurídico de la actividad de
policía administrativa”, en Revista de
Derecho Público N° 48, Caracas, 1991, pp. 51-66
[10] Colección
de Leyes y Decretos de Venezuela, Documento N° 12.955.
[11] Sobre
los orígenes históricos de la actividad contractual de la Administración, vid.
Hernández G., José Ignacio, “Hacia los orígenes históricos del Derecho
Administrativo venezolano: la construcción del contrato administrativo, entre
el Derecho Público y el Derecho Privado”, en Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales N° 147, Caracas,
2009, pp. 40 y ss.
[12] Hauriou, Maurice, Précis de droit administratif et de droit
public, 12° edición, Dalloz, París, 2002 (reproducción de la edición de
1933), pp. 1 y ss.
[13] La
dualidad de regímenes y jurisdiccionales constituye, en el modelo francés, una
cuestión “desesperante”. Cfr.: Pierre Delvolvè en Le droit administratif, Dalloz, Paris, 2006, p. 82.
[14] Con
todo, la autonomía del Derecho Administrativo ha sido cuestionada. Cfr.:
Eisenmann,
Charles, “Un dogmefaux: l’autonomie du droit administratif”, en Perspectivas del Derecho público en la
Segunda Mitad del Siglo XX. Homenaje al profesor Enrique Sayagués-Laso, Tomo
IV, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1969, pp. 419 y
ss.
[15] Sobre
la importancia histórica de esta sentencia, que, sin embargo, solo sería
analizada tiempo después, vid. Pérez Luciani, Gonzalo, “Los contratos
administrativos en Venezuela”, en Escritos
del doctor Gonzalo Pérez Luciani, Fundación Bancaribe, Caracas, 2013, pp.
611 y ss. En cuanto a la teoría general del contrato administrativo en
Venezuela, vid. Araujo-Juárez, José, Acto
y contrato administrativo, Paredes, Caracas, 2011, pp. 255 y ss.
[16] Las instituciones fundamentales del Derecho
Administrativo y la jurisprudencia venezolana, Universidad Central de
Venezuela, Caracas, 1964. Véase el libro homenaje organizado en torno a ese
libro en Hernández G, José Ignacio (coordinador), Libro homenaje a las Instituciones fundamentales del Derecho
Administrativo y la jurisprudencia venezolana, Caracas, 2015.
[17] Corte
Federal, sentencia de 03-06-1959. Todas las sentencias se toman de la citada
obra de Brewer-Carías.
[18] Corte
Federal, sentencia de 28-09-1954.
[19] Corte
Federal, sentencias de 05-08-1958 y 28-07-1959.
[20] Corte
Federal, sentencia de 09-08-1957.
[21] Pueden
consultarse, en este sentido, los trabajos de Brewer-Carías, Allan, Las instituciones fundamentales del Derecho
Administrativo y la jurisprudencia venezolana, cit.; Hernández-Ron, J.M., Tratado elemental de Derecho Administrativo,
cit., y Lares Martínez, Eloy, Manual
de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho de la Universidad Central de
Venezuela, Caracas, 1963, en los cuales no hay un tratamiento dogmático
especial de la institución del procedimiento administrativo en sus
correspondientes índices. La figura del procedimiento administrativo era
analizada dentro de los requisitos del acto administrativo (cfr.:
Brewer-Carías, cit., pp. 121 y ss.; Hernández-Ron, J.M., cit., pp. 123 y ss. y
Lares Martínez, Eloy, cit., pp. 113 y ss.).
[22] Seguimos
aquí lo desarrollo en Hernández G., José Ignacio, Lecciones de procedimiento administrativo, FUNEDA, Caracas, 2012,
pp. 27 y ss.
[23] Véase
la explicación histórica de ello en Brewer-Carías, Allan, Tratado de Derecho Administrativo. Derecho Público en Iberoamérica.
Volumen IV. El procedimiento administrativo, Civitas-Thomson Reuters,
Madrid, 2013, pp. 60 y ss.
[24] Muci
Borjas, José Antonio, “Procedimientos y Administración Pública”, en Boletín de la Academia de Ciencias Políticas
y Sociales N° 147, Caracas, 2009, pp. 73 y ss.
[25] Véase
especialmente a Araujo-Juárez, José, “Derecho Administrativo venezolano”,
tomado de https://bit.ly/3QLYbEV
[26] Brewer-Carías,
Allan, El procedimiento administrativo en Venezuela. El proyecto de Ley de
1965 y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de 1981, Caracas,
Editorial Jurídica Venezolana, 2022, pp. 9 y ss.
[27] Brewer-Carías,
Allan, “Comentarios a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, en Revista de Derecho Público N° 7, Caracas,
1981, pp. 115 y ss.
[28] Farías
Mata, Luis H., “El procedimiento administrativo en Venezuela”, en Derecho público en Venezuela y Colombia.
Archivo de Derecho Público y Ciencias de la Administración, Universidad
Central de Venezuela, Caracas, 1986, pp. 277 y ss.
[29] Ruan,
Gabriel, “La Administración y la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos”, en Revista de Derecho
Público N° 18, Caracas, 1984, pp. 57 y ss.
[30] Nos
referimos a Principios generales del
Derecho Administrativo Formal, publicada inicialmente en 1989,
posteriormente ampliada bajo el título Tratado
de Derecho Administrativo Formal, Vadell, Valencia, 2001, pp. 61 y ss. Del
autor, puede verse también Procedimiento
y recurso administrativo, Ediciones Paredes, Caracas, 2010, pp. 141 y ss.
[31] En
palabras de Eloy Lares Martínez,
en el prólogo de la obra de Araujo:
“la fina percepción que en tal alto grado
posee el profesor José Araujo Juárez, le ha llevado a ocuparse de una especie
jurídica aparecida en las postrimerías del siglo anterior: el procedimiento
administrativo, que viene a ampliar el ámbito del Derecho Administrativo
Formal” (Principios generales del
Derecho Administrativo Formal, cit., p. 9).
[32] Brewer-Carías,
Allan, El procedimiento administrativo en Venezuela. El proyecto de Ley de
1965 y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de 1981, cit.
[33] Coronil
Ímber, Fernando, El Estado mágico. Naturaleza, dinero y modernidad en
Venezuela, Editorial Alfa, Caracas, 2016, pp. 301 y ss.
[34] Hernández
G., José Ignacio, La libertad de empresa y sus garantías jurídicas. Estudio
comparado del Derecho Español y Venezolano, Caracas, 2004.
[35] Karl, Terry Lynn, The paradox of plenty, University
of California Press, Berkley, 1997, pp. 161 y ss.
[36] Rachadell,
Manuel, Evolución del Estado venezolano
1958-2015. De la conciliación al populismo autoritario, Editorial Jurídica
Venezolana-FUNEDA, Caracas, 2015, pp. 120 y ss.
[37] Las
reformas no lograron implementarse de manera efectiva, lo que condujo a la
“crisis terminal” del Estado formado desde 1958. Vid.: Brewer-Carías, Allan, Cinco
siglos de historia y un país en crisis, Academia de Ciencias Políticas y
Sociales, Caracas, 1998.
[38] En
cuanto a la formulación de la potestad de autotutela administrativa y el
principio de presunción de legalidad o legitimidad del acto, en el sentido ya
dado, vid. Brewer-Carías, Allan, Tratado
de Derecho Administrativo. Derecho Público en Iberoamérica. Volumen IV. El
procedimiento administrativo, cit., pp. 427 y ss.
[39] Véase
sobre ello el planteamiento crítico de Herrera Orellana, Luis, La potestad de autotutela administrativa.
Ejecutividad y ejecutoriedad de los actos y de los contratos administrativos,
Paredes, Caracas, 2008, pp. 109 y ss.
[40] Pérez
Luciani, Gonzalo, “La llamada presunción de legitimidad de los actos
administrativos”, en Escritos del doctor
Gonzalo Pérez Luciani, cit., pp. 443 y ss.
[41] No se
justifica, tampoco, aludir a una especie de presunción atípica. La presunción
es una figura conocida en la teoría general del Derecho: hay o no hay
presunción, y ello depende exclusivamente de la Ley, no del intérprete. Siendo
que tal presunción no está prevista en la Ley, no se justifica salvar parte de
su contenido aludiendo a una imprecisa presunción atípica. Para una posición
contraria, véase, de Serviliano Abache La
atipicidad de la presunción de legitimidad del acto administrativo y la carga
de la prueba en el proceso tributario, Editorial Jurídica
Venezolana-FUNEDA, Caracas, 2012, pp. 156 y ss.
[42] Rodríguez-Arana,
Jaime, “El derecho fundamental al buen gobierno y a la buena administración de
instituciones públicas”, en Revista de
Derecho Público N° 113, Caracas, 2008, pp. 31 y ss. En Venezuela, vid.
Belandria, José Rafael, “Acerca del derecho a una buena Administración: ¿existe
en el orden constitucional venezolano?”, en Revista
Venezolana de Legislación y Jurisprudencia N° 1, Caracas, 2012, pp. 13 y
ss. y García Soto, Carlos, “El carácter servicial de la administración pública:
el artículo 141 de la constitución”, en Revista
Derecho y Sociedad N° 10, Caracas, 2011, pp. 69 y ss.
[43] La Carta Iberoamericana de los derechos y
deberes de los ciudadanos frente a la Administración puede ser consultada
en REDAV N° 3, Caracas, 2014, pp. 175
y ss. En general, vid. Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime y Hernández G., José
Ignacio (coordinadores) Estudios sobre la buena administración en
Iberoamérica, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2017.
[44] Juli Ponce Solé ha estudiado con
detenimiento la relación entre la buena Administración y el procedimiento
administrativo, señalando que el procedimiento es el cauce que permite la
composición de los distintos intereses en juego para que la Administración
pueda adoptar una decisión de calidad. Esto implica superar la concepción bajo
la cual la Administración define unilateralmente el interés general: ese
interés general debe responder al servicio objetivo de los ciudadanos. Cfr.:
Deber de buena administración y derecho
al procedimiento administrativo debido, Editorial Lex Nova, Valladolid,
2001, pp. 108 y ss. Esto ha dado lugar a la tercera generación de
procedimientos administrativos, orientados a apalancar la calidad de la
actividad administrativa y la mayor interacción con el sector privado. Barnes,
Javier, “Tres generaciones del procedimiento administrativo”, en Revista de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú N° 67, 2011,
pp. 77 y ss.
[45] Araujo-Juárez,
José, Introducción al Derecho
administrativo constitucional, Paredes, Caracas, 2009, pp. 67 y ss., así
como Derecho Administrativo
Constitucional, CIDEP-Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2017, pp. 157
y ss.
[46] Barnes
Vásquez, Javier, “Reforma e invocación del procedimiento administrativo”, en La transformación del procedimiento
administrativo, Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla, 2008,
pp. 15 y ss.
[47] Araujo-Juárez,
José, Derecho administrativo general.
Procedimiento y recurso administrativo, cit., pp. 265 y ss.
[48] Araujo-Juárez,
José, La nulidad del acto administrativo,
Paredes, Caracas, 2015, pp. 105 y ss.
[49] Existe,
así, una estrecha relación entre el procedimiento administrativo y la
democracia constitucional. En efecto, como observa Susan Rose-Ackerman, el Derecho Administrativo cumple un rol
clave en prevenir el abuso del poder ante la necesidad de respetar ámbitos de
deferencia y discrecionalidad de la Administración Pública en el diseño y
ejecución de políticas públicas. Una de las herramientas de las cuales puede
valerse el Estado para ese fin, es el procedimiento administrativo, que
proyectado sobre toda la actividad administrativa –incluyendo la definición y
ejecución de políticas públicas– puede coadyuvar a garantizar los principios de
transparencia y rendición de cuentas. Cfr.: “El Derecho Administrativo y
la legitimidad democrática: confrontando el poder ejecutivo y el Estado
contractual”, en Revista del CLAD Reforma
y Democracia, N° 43, Caracas, 2009.
[50] Para
el caso de Estados Unidos de América, se ha observado que la historia del
Derecho Administrativo se resume en los intentos orientados a legitimar
Administración Públicas no electas en una democracia constitucional liberal.
Desde la perspectiva de la Administración vicarial, tal legitimización debe ser
uno de los cometidos básicos del procedimiento. Cfr.: Shapiro,
Sidney, et al, “The enlightenment of
Administrative Law: looking inside the agency for legitimacy”, en Wake Forest Law Review, Vol. 47, Issue 3, 2012,
pp. 463 y ss.
[51] Sobre
la evolución y contenido de la Ley de Simplificación de Trámites
Administrativos, vid. Rodríguez, Armando, “Reflexiones sobre el procedimiento
administrativo y la simplificación de trámites en Venezuela”, en Visión actual de los procedimientos
administrativos. III Congreso de Derecho Administrativo. Margarita 2011,
Editorial Jurídica Venezolana y Centro de Adiestramiento Jurídico (CAJO),
Caracas, 2011, pp. 157 y ss.
[52] Nuestra
crítica en este sentido, en Hernández G., José Ignacio, Administración Pública, desarrollo y libertad en Venezuela, Caracas,
2012, pp. 159 y ss.
[53] No se
discute la relevancia del uso de las Tecnologías de la Información y del
Conocimiento (TICs) para la Administración. Empero, el principio de nuestro
Derecho –así recogido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos– es
el del documento físico. Pese a ello, en la práctica ha surgido una
Administración electrónica que actúa al margen de la Ley. De allí la necesaria
reforma de la mencionada Ley para dar cabida al procedimiento administrativo
electrónico. Véase la obra coordinada por José Rafael Belandria Transformación
digital, modernización e innovación en la Administración Pública. Con motivo de
los 25 años de FUNEDA, CIDEP-FUNEDA, Caracas, 2019.
[54] Rodríguez-Arana
Muñoz, Jaime, Derecho Administrativo y
Administración Pública en tiempos de crisis, Editorial Jurídica Venezolana,
Caracas, 2014, pp. 329 y ss.
[55] Sosa
Wagner, Francisco, “Gobernanza, ¿trampa o adivinanza?”, en Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Lorenzo
Martín-Retortillo, Volumen I, Universidad de Zaragoza, 2008, pp. 643 y ss.
[56] Gobernanza pública para obtener resultados:
marco conceptual y operacional, Nota de la Secretaría, Comité de Expertos
en Administración Pública, Décimo período de sesiones, Nueva York, 4 a 8 de
abril de 2011, párrafo 9.
[57] Nos
remitimos a lo que, con mayor detenimiento, exponemos en Hernández G., José
Ignacio, Lecciones de procedimiento
administrativo, cit., pp. 253 y ss.
[58] Este
es un aspecto importante. Bajo un Derecho Administrativo centrado en los
principios de subsidiariedad y menor intervención, la ejecución forzosa por la
Administración Pública de sus propias decisiones no representaría un riesgo
relevante. Empero, en un contexto de intervención administrativa expansiva
–como sucede en Venezuela– tal ejecución incrementa los riesgos de
intervenciones arbitrarias sobre la libertad.
[59] Baste
referir, como ejemplos, las siguientes obras: Bonina, Nicolás y Diana, Nicolás,
La deconstrucción del Derecho
Administrativo, Editorial Novum, México D.F., 2012, pp. 203 y ss., y
Hamburger, Philip, Is Administrative Law
Unlawful?, The University of Chicago Press, 2014, pp. 1 y ss.
[60] Sunstein, Cass y Vermeule, Adrian, Law
& Leviathan. Redeeming the Administrative State, The Belknap Press of
Harvard University Press, Cambridge, 2020, en especial, pp. 19 y ss. Véase
nuestro análisis en Hernández G., José Ignacio “La moralidad del derecho administrativo en Estados Unidos: una visión
comparada desde los principios generales del derecho administrativo en América
Latina”, en Revista de Administración Pública Nº 215, Madrid, 2021, pp.
289 y ss.
[61] Para
una visión crítica, puede verse a Herrera Orellana, Luis, “Derecho
Administrativo y libertad: o de por qué el Derecho Administrativo venezolano no
ha respetado ni promovido la libertad”, en Revista
Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano N° 2, Caracas, 2014, pp.
71 y ss.
[62] Brewer-Carías,
Allan, “Estado totalitario y nuevas tendencias del derecho administrativo”, en Revista
Peruana de Derecho Público N° 32, 2016, pp. 107 y ss.
[63] Sobre
esto último, véase: Alguíndigue Morles, Carmen y Vaudo Godina, Liliana,
“La penalización de la actividad empresarial: tres muestras de indudable
caracterización: Control cambiario, control de precios y tributos” en Penalización
de la actividad empresarial en Venezuela, Universidad Metropolitana,
Caracas, 2020, pp. 131 y ss.
[64] Ginsburg, Tom y Simpser, Alberto,
“Introduction: Constitutions in Authoritarian Regimes”, y Tushnet, Mark
“Authoritarian Constitutionalism: Some Conceptual Issues”, en Constitutions in Authoritarian Regimes, Cambridge
University Press, Cambridge, 2018, pp. 1 y 36.
[65] Hernández G., José Ignacio, “Towards a
Concept of Constitutional Authoritarianism: The Venezuelan Experience”, en https://bit.ly/3Kl1ZdS
[66] Santos,
Miguel Ángel, “La Venezuela del día después (y del día antes)” en Fajardo,
Alejandro y Vargas, Alejandra, Comunidad Venezuela. Una agenda de
investigación y acción local, Centro de los Objetivos de Desarrollo
Sostenible para América Latina y el Caribe (CODS)-International
Development Research Centre (IDRC), Bogotá, 2021, p. 46.
[67] Hernández
G., José Ignacio, Control de cambio y de precio en Venezuela. Auge y colapso
institucional (2003-2020), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2022,
pp. 120.