REDAV, N° 23, 2021, pp. 85-135
Resumen:
El artículo destaca cómo la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
significó un avance en favor de los derechos de los particulares que se
relacionan con la Administración Pública, al hacerse de lado la visión según la
cual esta última había de imperar sobre los primeros que se consideraban como
meros administrados o súbditos.
Palabras clave: Igualdad – Procedimiento administrativo – Relación jurídica.
Abstract: The article highlights how the Organic Law of Administrative
Procedures meant an advance in favor of the rights of individuals who are
related to the Public Administration, by setting aside the vision according to
which the latter had to prevail over the first ones. considered as mere managed
or minions.
Keywords: Equality – Administrative procedure – Legal relationship.
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Recibido |
06-07-2022 |
Aceptado |
25-07-2022 |
El Derecho Administrativo tradicionalmente ha
sido objeto de un enfoque “normativista”, es decir, como sistema de normas
legales y reglamentarias (Derecho objetivo) que regulan la organización y las actividades
de la Administración Pública en su condición de instrumento institucional del
Estado al servicio del interés público determinado en la Ley. Por esa razón, en
los tratados y manuales clásicos de esa rama del Derecho Público, los capítulos
fundamentales de esas obras se restringen a la exégesis de las normas relativas
a la organización de esa entidad pública, a su actividad (servicios públicos,
policía administrativa, actividad de fomento y otras), a los medios de
realización de esas actividades (actos administrativos unilaterales, contratos
administrativos, actos de administración, expropiaciones, etc.), y en un plano
secundario los recursos que pueden interponer los “administrados” contra las
actuaciones de dicha entidad protegidas por el principio de “presunción de
legalidad” de sus actos, formidable prerrogativa estatal justificada en los
supuestos intereses públicos (generales) que procura realizar el
Estado-administración, conceptuados axiológicamente superiores a los de los
administrados (la clásica noción de la “prerrogativas exorbitantes de Derecho
Público” de la doctrina francesa). Esa exégesis se complementa con la doctrina
jurisprudencial de los tribunales contencioso-administrativos, apegada,
asimismo, a la interpretación tradicional de las normas legales, a excepción de
sentencias “creativas” que a pesar del legalismo dominante y de la ideología
jurídica que rechaza a la jurisprudencia como fuente principal del Derecho,
abrieron camino a una concepción más flexible del Derecho Administrativo.
Ese enfoque estatalista se centra en la
diferenciación de una función propia de la Administración Pública: la función
administrativa, diferente de las otras funciones estatales: la legislativa y la
judicial. El particular, subsumido en la categoría de “administrado”, figura en
un plano secundario, un receptáculo de la acción de administrar cuyo
protagonismo se hace presente en forma reactiva, una vez que la actividad
administrativa ha producido sus efectos, es decir, cuando ejerce los recursos
de ley contra los actos administrativos que lesionen la esfera de sus derechos
e intereses legítimos, básicamente por ante la jurisdicción
contencioso-administrativa (el clásico recurso por excès de pouvoir de la doctrina francesa). Así lo aprendí en las asignaturas Derecho
Administrativo General y Derecho Administrativo Especial cuanto estudié la
carrera en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Central
de Venezuela (1964-69), lo que no implica desmeritar a los brillantes
profesores que tuve la oportunidad de escuchar sus brillantes lecciones (Gonzalo Pérez Luciani
y Tomás Polanco Alcántara).
Enfoque reforzado en los textos doctrinarios de la época, en particular el
Manual de Derecho Administrativo de Eloy
Lares Martínez y Las Instituciones Fundamentales del Derecho
Administrativo y la Jurisprudencia de Allan
Brewer-Carías. Posteriormente, en el postgrado de Derecho Administrativo
que realicé en la Universidad Paris II (1970-71), profundicé la estructura
ideológica de esa teoría expresada en las disertaciones de los valiosos
profesores: Marcele Waline, Rolan Drago
y Prosper Weil y los manuales y tratados de esa
época (Traité Élémentaire de Droit
Administratif de Andre Laubadere: II tomos; Droit Administratif de Jean Rivero; Droit
Administratif de Marcele Waline; Droit
Administratif de Prosper Weil, y otros). Comprendí que esa concepción era
elaboración de la “escuela francesa del servicio público”. No que fuera
equivocada, con los años comprendería que era sesgada, pero durante unos
cuantos años como profesor de esa asignatura en la Facultad de Derecho de la
Universidad Católica Andrés Bello (1976-80) fui fiel a esa escuela, hasta tal
punto que en 1976 elaboré unos manuales (apuntes) de Derecho Administrativo II
para los estudiantes, cónsonos con la clásica teoría de la actividad
administrativa (La actividad de seguridad y defensa de la nación I; La policía
administrativa y el orden público II; La actividad económica del Estado III; La
protección del entorno físico y social IV)[1].
Pero, a partir de 1979, luego de asumir el cargo de Consultor Jurídico del
Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales (marzo de 1979-septiembre
de 1983), comencé a cambiar mi percepción estatalista al descubrir que el
administrado de los manuales y tratados no era un ente abstracto, sino una
persona física concreta o una empresa determinada representada por personas
específicas, que pedían audiencia y recurrían los actos dictados por las
autoridades de esa entidad ministerial (la llamada administración activa), en
procura de justicia para sus derechos e intereses lesionados por un
funcionariado convencido de la supremacía del Estado respecto de los particulares. Aprecié las angustias y dramas de
hombres y mujeres afectados en sus intereses vitales, tal fue el caso, por
ejemplo, de la comunidad de “El Jarillo”[2]
integrada por agricultores descendientes de los colonos alemanes que se
asentaron en la Colonia Tovar (1843). Los agricultores de dicha comunidad,
ubicada en terrenos que fueron declarados como parte de la Zona Protectora del
Área Metropolitana de Caracas, venían soportando los abusos de algunos
funcionarios de la dirección zonal 1 del referido ministerio y de la
“honorable” Guardia Nacional, empeñados en dificultar la siembra, cosecha y
recolección de frutas, hortalizas y verduras, en particular el durazno
(principal rublo, además de la fresa y la mora), exigiéndoles requisitos
injustificados para la expedición de los permisos correspondientes. Recibí a
una delegación en audiencia (abril de 1980), me trasladé a la comunidad en
referencia con el abogado director de estudios y dictámenes, escuchamos las
quejas de los agricultores y decidimos elaborar un reglamento especial para
facilitar las actividades vitales de esa comunidad, el cual fue aprobado por el
Ministro Carlos Febres Pobeda mediante resolución ministerial: entre otras
reformas se eliminó la autorización para “desmatonar” –arrancar las malezas y
plantas indeseables– los suelos de las parcelas que ya hubieren sido
deforestadas a fin de realizar los cultivos estacionales, bastándole al
interesado notificar tal actividad al órgano competente. Con posterioridad
incorporaríamos ese cambio en una reforma del reglamento de la Ley Forestal de
Suelos y Aguas para las zonas agrícolas del territorio nacional. Desde esa
función pública pude comprobar el conjunto de prácticas ilegales: la
arbitrariedad, el abuso y la desviación de poder, además de la exigencia de
requisitos injustificados (requisitología), las
sanciones abusivas, las violaciones al derecho de propiedad. En 1981 publiqué
un artículo en la Revista Venezolana de Derecho Público Nº 10: “El principio de
legalidad y la Administración Pública” en el que aludía a esas prácticas
lesivas a los derechos e intereses de los particulares que pude constatar entre
funcionarios de diferentes rangos de la mencionada entidad ministerial.
Luche con ahínco contra tales conductas,
básicamente con ocasión a la revisión de los recursos jerárquicos interpuestos
por los interesados por ante el titular de la entidad ministerial en cuestión,
recomendando la revocatoria de aquellos actos ilegales dictados por directores
de línea y zonales. Además, elaboré con el auxilio del equipo de trabajo de la
consultoría jurídica, dictámenes de carácter general (no solo los atinentes a
los casos específicos), insistiendo en la obligación de respetar el principio
de legalidad administrativa. En las varias reuniones mensuales del “sistema
jurídico” (formalizado mediante orden ejecutiva de la máxima autoridad de ese
ente ministerial: integrado por los abogados de la consultoría jurídica
nacional y los asesores legales de las direcciones generales sectoriales y de
línea, y de las direcciones regionales), enfatizaba la obligación de los
asesores legales de dejar constancia (escrita) del aludido principio de
sumisión de los actos autorizatorios y sancionadores
al imperio de la ley, y de la garantía a los derechos e intereses legítimos de
los particulares. Esas directrices de la administración consultiva a mi cargo
dieron origen a una publicación: “Política, Derecho y Administración del
Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables” (Universidad Santa María,
Editorial Lola de Fuenmayor, 1987). Se me ocurrió denominar a esas directrices
la “política jurídica” de dicha entidad pública (en el período 1979-83) pues,
así como se habían diseñado por las direcciones competentes políticas de
ordenamiento territorial, de gestión de las áreas bajo régimen de
administración especial, de la construcción y mantenimiento de obras de
infraestructura hidráulica, de información e investigación, las orientaciones
jurídicas de carácter transversal (del sistema jurídico) debían ser tomadas en
cuenta por los órganos de la administración decisoria como una política general
del MARNR (Ministerio del Ambiente y de los Recursos
Naturales Renovables). Ese afán por garantizar los derechos e intereses
legítimos de los particulares (personas naturales y jurídicas) en sus
relaciones con la administración activa o decisoria, provocó un cierto rechazo
por parte de un funcionariado acostumbrado a subestimar, imbuido de la
ideología estatalista, la esfera jurídica de los “administrados”. Se difundió
el malicioso rumor de que el consultor jurídico era “el abogado de los
particulares”[3].
En muy excepcionales ocasiones las peticiones de reconsideración de los actos
de autoridad fueron declaradas con lugar (usualmente ni siquiera se les daba la
respuesta oportuna, ratificando mediante el silencio administrativo la decisión
inicial) forzando a los afectados a recurrir por vía jerárquica, trasluciendo
una suerte de “soberbia administrativa” derivada de la cómoda posición de
formar parte del Estado (“el Estado siempre tiene la razón”), que prevalecía (y
ahora supongo que seguirá prevaleciendo dado el cariz autoritario del régimen
de poder) en las representaciones mentales de los funcionarios. Por ese motivo,
recibí con alborozo la sanción y promulgación de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos, aunque estaba consciente de las resistencias
que presentaría su aplicación por parte de los agentes administrativos portadores
de la mencionada ideología[4].
Además, las trabas y negativas al reconocimiento de las posiciones
jurídicas legítimas de los particulares, permitían a no pocos funcionarios
lucrarse solicitando sumas de dinero para resolver en forma favorable las
peticiones (la llamada “coima”, “soborno”, “mordida” en México, “bajarse de la
mula” en el país). En el ámbito de mi función docente como profesor de Derecho
Administrativo II (UCAB), el conocimiento directo de las prácticas abusivas
inveteradas del funcionariado, y la vigencia formal de la novísima Ley, me
llevaron a cambiar el enfoque “estatalista” que había guiado mis clases,
reformando progresivamente el programa de la asignatura conforme a la Teoría de
la Relación Jurídica aplicada al ámbito del Derecho Administrativo[5].
Esa reflexión me condujo a escribir dos obras fundamentales: Teoría de las
Nulidades en el derecho administrativo (Editorial Alva, 1991, 2000) y el
Procedimiento Administrativo Ordinario (Editorial Alva, 1992).
La Teoría del Derecho Administrativo que podríamos
llamar “tradicional”, reitero, no sólo consiste en una aproximación parcial, y
por tanto limitada, a la realidad jurídica del Derecho Administrativo, sino
indubitablemente sesgada y condicionada por la ideología estatalista, como
antes he señalado. Es cierto que este Derecho en sus instituciones
fundamentales es una creación del Estado, y que el principio de legalidad,
considerado la piedra angular de la organización y el funcionamiento de
Mientras el Estado se fue
institucionalizando, modernizando y democratizando desde el gobierno de Eleazar
López Contreras (incluyendo los 10 años de la dictadura militar en lo que
respecta a los dos primeros procesos mencionados), desde hace 22 años ha venido
ocurriendo lo contrario. El actual régimen de poder, aunque realiza periódicas
elecciones al igual que la dictadura cubana, no deja de constituir un sistema
dictatorial, llamado por algunos, entre los que me encuentro, como una
dictadura. Pero, no es ese el objeto de este breve aporte al número de la
Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano con motivo de los 40
años de sanción y vigencia formal de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos (LOPA), sino resaltar cómo a partir
de aquella novedad legislativa el Derecho Administrativo no podía continuar
legitimándose ideológicamente en la tradicional lectura de la relación de
poder-sujeción entre la Administración, protagonista fundamental de esa
doctrina, y el particular. En efecto, la LOPA, trajo
consigo una nueva perspectiva, un nuevo paradigma cónsono con los postulados
del Estado de Derecho: La Teoría de la Relación Jurídico Administrativa
aplicada al ámbito de los vínculos entre la Administración y el particular. En sentido, abordaré la aplicación de
Con frecuencia se tiende a imputar conceptos
y principios de lo jurídico en general al Derecho Civil, olvidando que tanto el
Derecho Privado como el Público tienen una base común y que determinadas
categorías son aplicables a ambos campos del Derecho. Es lo que ocurre con
conceptos tales como: persona jurídica, sujeto de derecho, derecho subjetivo,
potestad, deber jurídico, relación jurídica, acto o negocio jurídico, acción,
recurso, etc. Podría hablarse de categorías conceptuales
esenciales a lo jurídico como saber o ciencia cuyo objeto de estudio es la vida
humana objetivada (Recasens Siches). El Derecho, al mismo tiempo que una ciencia
con objeto y método propios, es ciertamente un hecho social objetivo, un
fenómeno humano, o si se quiere, una función social cuya existencia no exige de
mayor comprobación, pues, está presente allí, donde hay una comunidad o
sociedad de hombres ordenados y organizados bajo una estructura de autoridad (el
Estado)[9].
No imaginé que podría existir una excepción a ese postulado, pero lo que está sucediendo
en Venezuela, una sociedad a la deriva, al garete, carente de seguridad
jurídica básica, controlada por un poder fáctico de carácter criminal,
pareciera confirmar la posibilidad de una formación social en la que lo
jurídico ha sido desplazado por prácticas antijurídicas.
El Derecho, tanto en su dimensión de hecho o
dato social, como en la de ciencia social o ciencia de la conducta humana en
sociedad, se expresa en un conjunto de categorías conceptuales que le dan su
especificidad y sin las cuales no hay forma de entender el fenómeno jurídico.
Se trata de las categorías jurídicas comunes o generales, ordenadas y
sistematizadas por
El Derecho se muestra, a primera vista (desde
fuera) como un sistema de normas objetivas socialmente vinculantes que pueden
ser impuestas Non Volens (quieras o no) por medio del uso de la fuerza del Estado (coacción).
Al aproximarnos a ese sistema (ordenamiento jurídico) vamos a encontrar el
prototipo de normas que expresan reglas de conducta enunciadas en un lenguaje
genérico, abstracto e impersonal[10].
En pocas palabras, el ordenamiento jurídico-positivo de un Estado integra el
conjunto de disposiciones jurídicas válidas (exigibles, coercibles) en un
tiempo y espacios dados. En esta primera aproximación lo jurídico muestra su
lado estático y se confunde con la noción de ley, de reglamento, de norma
formalizada en una estructura de conocimiento, que al mismo tiempo opera como
cauce formal, regular, de expresión de la voluntad del Estado en aquellos países
de Derecho estatal, escrito, legislado. Es conveniente
aclarar que, aunque hablamos del momento estático del Derecho, es obvio que el
ordenamiento jurídico de un determinado Estado no es una estructura de normas
estáticas, pues el proceso de sanción, modificación y derogación de normas es
una función permanente que implica una dinámica normativa (rasgo dialéctico del
ordenamiento en su momento normativo). Sin embargo, esa dinámica es formal, es
intrínseca a la realidad abstracta, genérica e impersonal del mundo normativo.
Hasta tanto las normas no se apliquen a situaciones concretas, lo que incluye
el proceso o fase de interpretación de las mismas, el Derecho, en nuestro
concepto, se mantiene en un “estadio potencial”[11]. Esa
potencialidad indica que el Derecho en su perspectiva normativa, al igual que
cualquier otro tipo de norma (moral, ética, religiosa, regla del trato social)
forma parte de la esfera del “deber ser”.
Afirmar la
naturaleza normativa del Derecho y señalar al mismo tiempo que el derecho es un
conjunto de normas supone reconocer que el Derecho pertenece al mundo del deber
ser. En efecto, las normas jurídicas son expresión del deber ser. No son
descripciones de la realidad. A través de ellas no se pretende describir o dar
cuenta de lo que ya existe, sino modificar, cambiar, transformar o incluso
mantener lo que ya existe. El Derecho, por tanto, interviene en la realidad.
Por eso las normas jurídicas son expresión de una determinada voluntad; es esa
voluntad la que quiere que se transforme la realidad en un determinado sentido,
que los individuos se conduzcan de determinada manera y la que establece qué
consecuencias se derivan del incumplimiento de los criterios de comportamiento
establecido[12].
El Derecho adquiere vida plena cuando es
objeto de aplicación, bien de manera voluntaria y espontánea por sus
destinatarios, o por medio de la coacción estatal. En mi concepto la llamada
“plenitud del Derecho” no es otra cosa que el “Derecho vivo”, es decir, cuando
las normas jurídicas regulan en la vida social las relaciones intersubjetivas
entre los sujetos de derecho. El Derecho no es obra artística para ser
admirado, producir emoción estética, sino vida humana objetivada en normas que
necesariamente han de llevarse a la práctica para que realicen su función
social. El Derecho ineficaz es la negación de lo jurídico desde la perspectiva
axiológica o de los fines que debe realizar el sistema jurídico en cualquier
sociedad nacional: asegurar un grado razonable de justicia, y, en consecuencia,
la paz pública, el orden en la convivencia. De lo contrario, carece de
importancia, de utilidad social, convirtiéndose en un mero artificio superfluo,
distracción intelectual de los supuestos “científicos del Derecho”. Lo estático
lo predico respecto de la consideración de la norma en sí, de su dimensión
estrictamente formal. Para que se comprenda este punto de vista voy a citar un
ejemplo. En marzo de 2006 la Asamblea Nacional sancionó una Ley Orgánica para la
Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio con una vacatio Legis de seis meses, es decir, que dicha Ley entraría en vigencia, y, por
tanto, podría aplicarse a las personas naturales y jurídicas involucradas en
las actividades de ordenación del territorio, en el mes de agosto de ese año.
De manera sorpresiva en el mes de julio del mencionado año la Asamblea Nacional
decidió extender la vacatio Legis de esa Ley formalmente válida, pero inaplicable a la realidad (carente
de vigencia formal), hasta el 27-02-2007. El día en referencia, en el que debía
entrar en vigencia la susodicha Ley, la Asamblea Nacional volvió a sesionar
para derogarla. Es así como se derogó una ley que nunca llegó a estar vigente.
Esa insólita derogatoria implicó el mantenimiento de la vigencia de las leyes
Orgánicas para la Ordenación del Territorio y de Ordenación Urbanística que
según el texto de la ley que no llegó a nacer a la vida jurídica real (un
aborto legislativo) perderían su vigencia con el nuevo instrumento jurídico
bolivariano. La razón “política” de ese escabroso proceder legislativo no es
difícil de comprender en estos tiempos de la ignominia. El “Presidente de la
República” (el fallecido Hugo Chávez Frías) le ordenó al “Parlamento” que
impidiera la vigencia de la ley porque en la misma no se había previsto la
“nueva geometría del poder territorial” que fue incorporada luego en la fallida
“Reforma Constitucional” del 02-12-2007. Lo insólito del asunto (“aunque usted
no lo crea”) es que al parecer la autoridad ambiental nacional se rige por ese
“aborto legislativo” y no por las leyes, antes mencionadas, alegando que éstas
se sancionaron en la oprobiosa IV República[13].
El momento normativo del Derecho lo llamamos
“estático” para dar a entender que independientemente de su aplicación a la
realidad, lo jurídico existe en una dimensión formal. En este mismo orden de
ideas, cabe agregar que esa dimensión formal del Derecho estatal, legislado,
escrito, no queda incólume luego de su interpretación y aplicación por parte de
los órganos del Estado, en particular los jueces. La letra de la ley se
mantiene intacta, pero sufre modificaciones en el momento o fase de su
interpretación. Por esa razón, es necesario conocer tanto la letra de la ley
como lo que piensan los jueces acerca de ella, esto es, las decisiones
judiciales que van conformando la doctrina jurisprudencial. En los sistemas de
Derecho estatal, formal y escrito la separación entre la norma formal y su
proceso de aplicación forma parte de las bases del sistema jurídico. De lo contrario,
no podría predicarse la inconstitucionalidad de las leyes y demás instrumentos
normativos, y la ilegalidad de los reglamentos y demás normas sublegales. Se trata de un sistema rígido, un ordenamiento
de estructura piramidal jerarquizada. La norma formal y escrita prima sobre la
jurisprudencia de los tribunales y la doctrina de los órganos de la
Administración Pública. La jurisprudencia es fuente de Derecho en los supuestos
de vacíos normativos, siempre que el método de la analogía no permita dar solución
al caso subjudice (artículo 4 Código Civil, en lo adelante CC). Los principios de
interpretación del sistema no admiten decisiones jurisprudenciales contrarias a
la ley, salvo que ésta sea contraria a la Constitución Nacional (en lo adelante
CN), pues es deber de todo juez desaplicar las normas legales
inconstitucionales, y del Tribunal Supremo de Justicia anularlas con motivo de
un recurso por inconstitucionalidad (supremacía de la Constitución). Tampoco es
admisible alegar usos y costumbres contrarios a la ley (“Las leyes no pueden
derogarse sino por otras leyes; y no vale alegar contra su observancia el
desuso, ni la costumbre o práctica en contrario, por antiguos y universales que
sean”, artículo 7 CC). Sólo las costumbres secundum lege se conceptúan como fuente
del Derecho (artículo 9 Código de Comercio). En los países en los que prevalece
el Derecho consuetudinario no es posible diferenciar una estática de una
dinámica jurídica. Las costumbres jurídicas, aunque puedan ser objeto de
publicación escrita oficial en recopilaciones y expresadas en sentencias
judiciales escritas, se originan en usos y prácticas sociales reiteradas en el
tiempo, por tanto, constituyen una modalidad de “Derecho vivo” y actual en la
que no se presenta la dialéctica entre deber ser normativo y ser real.
Normatividad jurídica y normalidad social se identifican.
En consecuencia, en el sistema de Derecho
consuetudinario no existe diferencia entre validez formal y vigencia real, pues
sólo es válido el Derecho eficaz. Para que una conducta social sea calificada
como jurídica es necesario que sea avalada por su reiterado cumplimiento por
parte de la mayoría de la comunidad. Dos son los elementos de la vigencia de la
costumbre jurídica: el subjetivo, o la opinio juris, el convencimiento comunitario o societario del valor de la conducta
expresada en la costumbre para el orden social, y el objetivo, la práctica
inveterada de esa conducta. Quede claro, pues, que en los sistemas de Derecho
estatal el momento de la norma y el de su interpretación y aplicación se hallan
en constante conexión dialéctica; sin embargo, podemos diferenciarlos. Como
sistema de normas el Derecho se constituye en ordenamiento jurídico, es decir,
en una estructura permanente de normas de diferente jerarquía (rango) y valor
desde la Constitución como norma suprema (norma normarum) hasta las normas de rango sublegal. No
es el caso del Sistema Jurídico Anglosajón[14]. En
dicho Sistema, reitero, la norma emana de lo más profundo de la sociedad. La
costumbre es la fuente primaria y principal del ordenamiento jurídico, la
creencia generalizada en los miembros de la comunidad de que con el forzoso
cumplimiento de las conductas transformadas en costumbres se realizan valores
básicos para la conservación del orden social (opinión necessitatis). Ahora bien, la exigencia de “certeza” inherente al Derecho,
independientemente de la fuente de legitimidad del mismo, reclama que un órgano
de la comunidad reconozca, interprete y declare cuales de las costumbres
sociales son jurídicas. Tal es la función del juez en el proceso de administrar
justicia (función jurisdiccional). El juez actúa como órgano de la comunidad de
principios, valores y reglas que conforman el Derecho Consuetudinario por medio
de la jurisprudencia, las decisiones judiciales que crean los precedentes como
expresión de certeza del mismo. Y así la jurisprudencia viene a constituir una
fuente de producción normativa de igual rango que la ley dictada por el
parlamento. En ese sistema no puede hablarse de Derecho estatal. El Estado es
garante del orden jurídico, pero no tiene el monopolio de su creación. Es
necesario advertir de inmediato que la norma dictada por el Estado o creada por
el juez contiene, siempre que sea un auténtico precepto y no una simple
declaración principista, programática, o una mera regla técnica de
organización, una relación jurídica ideal o potencial. En efecto, si tras
observar el mundo jurídico lo contemplamos más en profundidad y practicamos,
por decirlo así, un corte vertical en la realidad jurídica, vamos a tropezarnos
con varios estratos, tal y como lo expresa Widar Lesariri Sforza en su obra “El
Derecho de los particulares”:
El primero de
ellos, el más vasto y de mayor espesor, es naturalmente el integrado por las
relaciones jurídicas previstas en las leyes estatales (Derecho Público y
Derecho Privado). El material que comprende esta parte de la realidad jurídica,
bajo la enseña del Estado, tiene variados y diversos orígenes, pero la unidad
de la fuente de que brota en un momento dado hace que su ordenamiento aparezca
como un bloque monolítico. En realidad, no obstante, las normas dictadas por el
Estado son un producto de una labor a veces secular de la conciencia y de la
ciencia jurídica, en su conjunto. Sólo una pequeña parte de la legislación
estatal representa el producto inmediato de la voluntad del poder político. Por
otro lado, en las normas que el Estado, en determinado momento hace suyas
extrayéndolas de varias fuentes, tampoco se puede ver una inmediata y plena
manifestación de las normas dimanantes de esta voluntad. En un segundo estrato,
vamos a encontrar un mundo más vasto, pero menos compacto, el de las relaciones
jurídicas establecidas en las normas de origen consuetudinario, absorbidas en
gran medida por el estrato superior, el de las normas estatales. Estas, como es
principio en los sistemas de Derecho Estatal legislado, no admiten en las
materias que regulan la concurrencia de las normas consuetudinarias, pero para
ciertas materias no excluyen que parte de estas escapen a su dominio inmediato
(ejemplo, Legislación mercantil y el poder de los usos y costumbres
mercantiles)[15].
Independientemente de cuál sea el tipo de
sistema de Derecho que se examine, trátese del Derecho de predominio estatal,
escrito, legislado o del que se inspira en las normas creadas por la sociedad y
reconocidas por el parlamento y el juez, no cabe la menor duda de que lo
jurídico, en última instancia, no es otra cosa que un tejido complejo de
relaciones jurídicas potenciales que se actualizan en personas naturales o
jurídicas específicas, cuando las categorías de sujetos de derecho previstas en
las normas de conducta abstractas, genéricas e impersonales se aplican a casos
concretos, a circunstancias de tiempo, lugar y entramado humano.
Es el momento de la aplicación de la norma,
regla genérica, abstracta e impersonal de conducta a una situación
particularizada: situada, temporalizada, circunstanciada, vale decir, y como
antes señalé, a una trama humana concreta, a un episodio de la vida social
caracterizado por consistir en una relación social, un vínculo entre dos o más
personas socialmente “valioso”, cuyas consecuencias interesan al buen orden en
la convivencia. Tal relación se convierte en jurídica por virtud de la
aplicación de la norma que la contiene ideal o potencialmente[16].
La norma abstracta, genérica e impersonal (momento normativo) es derecho
“potencial”, reitero, y sólo cuando la relación social configurada en el plano
real, existencial, se corresponde con la formulado idealmente en la norma, lo
jurídico adquiere su plenitud (la plenitud del Derecho).
El que en una comunidad o sociedad existan reglas sociales de
conducta que incluso puedan ser aplicadas por la fuerza de la instancia
institucional que ejerce la autoridad suprema o superior del grupo (coacción),
no implica necesariamente que esas reglas constituyan verdadero Derecho. Lo
jurídico, si bien requiere de normas (momento normativo), es mucho más que eso.
Es un proceso complejo, una función social. No pocos “juristas”: profesores,
autores y abogados se alarmarán con esta afirmación, ya que un rasgo de la
“cultura jurídica” de los operadores jurídicos es el concepto formal de lo
jurídico o la falsa idea de identificar totalmente al Derecho con su momento
normativo. Esa idea acrítica ignora que las leyes pueden ser utilizadas como
meros instrumentos del poder “estatal” y que es la fuerza material de tal
poder, y no el Derecho, la que realiza la función de regulación y garantía del
orden social. De modo que sólo podemos postular la presencia del Derecho en una
sociedad cuando en ella se realiza permanentemente un proceso o función de
mediación, es decir, cuando los inevitables conflictos y desacuerdos entre los
individuos se resuelven por medio de la intervención de un tercero arbitral, de
una instancia imparcial que decide el conflicto con arreglo a normas previas
(escritas o consuetudinarias) o a su propio criterio de justicia y de equidad
en el supuesto de que para el caso concreto no existan normas previas
aplicables. Ese tercero arbitral es el juez aunque no se le llame así. Puede
ser un juez institucional o funcionario del Estado, o un juez lego o de la
comunidad como ocurre con los llamados jueces de paz. Puede ser la persona considerada
como la más sabia en una aldea, o una junta de ancianos. No importa la forma o
modalidad de la instancia que realiza la mediación (juez unipersonal o
colegiado, profesional o lego, juez de Derecho o de equidad, estatal o de la
comunidad); lo decisivo es la existencia de la mediación. Las normas o reglas adquieren la cualidad de
jurídicas en ese proceso de mediación que hoy denominamos “función judicial” y
que ha sido monopolizada por el poder del Estado (la estatalización de la
administración de la justicia). Fuera de ese proceso o función las normas son
“potencialmente” jurídicas; en consecuencia, si no se aplican para mediar y
resolver los conflictos y desacuerdos entre los hombres son reglas inútiles. Y
si bien, como establece el Artículo 7° del Código Civil, no vale alegar contra
la observancia de la ley el “desuso”, su falta de aplicación la convierte en
“letra muerta”. ¿Cuántas leyes de esta ajurídica o antijurídica República
forman parte del “cementerio jurídico”? El Derecho vivo es el que realiza el
proceso de mediación en las relaciones de intercambio en los diversos ámbitos
de la vida societaria[17].
He de aclarar que el proceso de mediación del Derecho en su función
social también se realiza sin la intervención de ese tercero arbitral (el
juez), cual es el supuesto del cumplimiento voluntario de los derechos y
obligaciones previstos en las diferentes convenciones y contratos entre las
partes[18].
Es, en ese momento cuando debe ser normativo y
ser social se confunden, el derecho pasa de lo ideal a la real; la norma se
convierte en “derecho vivo” y la vida humana objetivada adquiere la fisonomía
de vida humana subjetivada. Carece de sentido que la relación jurídica prevista
en el supuesto o presupuesto de la norma (como posibilidad, potencia) no pase
de esa vida formal, del plano “estrictamente” ideal de deber ser por su falta
de correspondencia con hechos concretos de la vida asociativa. El Derecho, lo
he expresado anteriormente, no es un objeto de arte para ser admirado, producir
emoción estética, aunque la sola eficacia o
vigencia social del Derecho no lo legitima. ¿Quién dudaría de la eficacia del
Derecho nazi, del Derecho del apartheid, de las leyes discriminatorias de la
comunidad afroamericana en USA, de las leyes conculcadoras de las libertades
fundamentales en los sistemas totalitarios? La legitimidad de lo jurídico se
realiza cuando sus normas son justas, entendiendo por justicia en un sentido
amplio a los valores superiores del ordenamiento jurídico (artículo 2 CN), y se
aplican con relativa eficacia (la eficacia nunca será absoluta). La plenitud
del Derecho se logra cuando los valores superiores del ordenamiento jurídico se
convierten en vida humana subjetivada mediante la aplicación de las normas a
las relaciones jurídicas concretas. Tal es el sentido de la lucha por el
Derecho (Ihering). La vigencia social de lo jurídico es inherente a su esencia misma, a su
naturaleza de norma destinada a ordenar las relaciones de los hombres en
sociedad[19].
Pero, tampoco tiene sentido para esa convivencia que la relación social sea
indiferente o intrascendente para el Derecho por no constituir el presupuesto
de norma jurídica alguna (en sentido lato: regla escrita o formal, o consuetudinaria).
Primero, toda
relación jurídica[20], como antes se
acotó, es una relación social; pero no toda relación social es jurídica.
El rasgo “social” subraya la alteridad de esa
relación. Alter, otro; no hay relación social del individuo y la persona en general
(jurídica) consigo misma. La necesidad de dos o más personas es impretermitible para la configuración de lo jurídico. Lo
moral atiende, precisamente, al problema de la relación del individuo con su
vida personal, única e intransferible. La norma moral coloca al hombre frente a
sus actos. El juicio moral es valoración de un acto respecto a una escala determinada
de valores. No es juicio o estimación externa, sino interna. En la soledad de
su conciencia el individuo sabe si ha obrado bien o mal (salvo que no disponga
del atributo de la lucidez, del discernimiento por estados transitorios o
permanentes de locura y otras patologías de origen mental). Asimismo, no todo
el infinito y complejo universo de la vida social es materia de lo jurídico
(vida humana objetivada). Existen innumerables relaciones sociales
intrascendentes para el Derecho, vale decir, para la armonía y el buen orden en
la convivencia. Así, las reglas del trato social, llamadas por algunos autores
“convencionalismos sociales”, por ejemplo, la etiqueta, la cortesía, las buenas
maneras, etc., atienden a un estilo o concepto del comportamiento social cuya
infracción no va aparejada de sanción jurídica, sino del mero rechazo o repudio
del grupo que practica la convención. Violar reglas de esa naturaleza no
compromete la paz social, ni el bien común, pues se trata de una ordenación
poco trascendente para el orden social; fórmulas que van cambiando conforme se
transforman las costumbres de la sociedad, sus valores y creencias respecto del
trato social.[21]
En ese sentido, no cabe hablar de relación
jurídica entre las personas y las cosas. La noción tradicional de la propiedad
(Derecho Medieval) identificaba la tenencia o dominio efectivo (poder real)
sobre los bienes (inmuebles) como núcleo del derecho. La propiedad constituía
una relación de hecho entre las personas y las cosas. Por el contrario, la
propiedad es el Derecho Moderno, por exigencias articuladas a la racionalidad
inherente al modo capitalista de producción, a la dinámica del intercambio de
una economía en la que las cosas y bienes adquieren el perfil de mercancías, es
decir, de objetos cuyo valor de uso cede ante la racionalidad de su valor de
cambio (economía de mercado), la propiedad deja de ser el dominio o señorío
sobre las cosas para transformarse en un haz de poderes jurídicos, de
facultades abstractas de uso, goce y disposición sobre las cosas que integran
el patrimonio del propietario. En el caso de los bienes inmuebles, por ejemplo,
la propiedad no requiere la tenencia, dominio o señorío material actual sobre
el bien objeto de la titularidad jurídica, pues los atributos de uso y goce se
han separado del poder de disposición y pueden configurarse como derechos
reales autónomos (uso, usufructo, habitación) respecto del derecho de
propiedad. En esa perspectiva, la relación jurídica se establece entre el
titular del derecho de propiedad en su sentido pleno y los titulares de
derechos reales limitados que derivan del primero (por ejemplo, arrendamiento,
usufructo, etc.). En los casos de integración del uso y el goce en la
titularidad primaria del derecho matriz: la propiedad, la relación se plantea
entre el titular del derecho y los terceros en general (la comunidad anónima de
sujetos de derecho) quienes están en el deber universal de abstenerse de
realizar actos que menoscaben o perturben el ejercicio pacífico del uso, el
goce y la disposición. En los supuestos en los cueles un tercero menoscabe el
ejercicio pacífico de los derechos del propietario, apropiándose ilegítimamente
del bien (inmueble) ajeno, el Código Civil le atribuye al propietario el
derecho instrumental (adjetivo, acción procesal) de reivindicarla del poseedor
o detentador (art. 548)[22].
Ahora bien, para que pueda prosperar la acción reivindicatoria, el actor debe
suministrar una doble prueba: en primer lugar, que es el titular de la
propiedad del inmueble; en segundo lugar, que el demandado la posee
indebidamente. En definitiva, el accionante debe llevar al juez el
convencimiento cierto de que es el titular en propiedad del inmueble poseído
por su adversario en el debate judicial. En consecuencia, las cosas y bienes en
general sólo pueden ser objeto de relaciones jurídicas, pero nunca sujetos de
la misma, ya que tal concepto es una categoría jurídica que implica “capacidad
para obrar válidamente en el mundo de lo jurídico”, es decir, precisa la
condición de persona, ente natural (o creación del derecho) dotado de voluntad,
y la voluntad, sea esta expresión de un raciocinio individual o de mecanismos
institucionales, es un “hecho humano”. Los animales y las cosas inanimadas no
tienen voluntad; por el contrario, están a merced de las decisiones humanas, y
por ello sólo pueden operar en el mundo de las relaciones jurídicas como meros
objetos de los negocios y actos jurídicos. Los animales, a pesar de algunas teorías ecologicistas extremas (animalismo)[23], no
son sujetos de derecho; por tanto, no pueden ser titulares de derechos y
posiciones jurídicas en general. Es insólito postular “derechos a la naturaleza”.
La naturaleza y sus componentes son objeto de relaciones jurídicas. Su tutela y
protección integral por las normas del Derecho Ambiental se hace a título de
bienes escasos, frágiles e insustituibles para la preservación de la vida en el
planeta. El sujeto de derecho (la persona natural y la
jurídica) para ser tal ha de ostentar cualidad para obrar válidamente en el
universo del Derecho. En una palabra, capacidad para ser titular de posiciones
jurídicas determinadas (de derechos y obligaciones y de ejercitarlas en forma
válida). Por tanto, el solo hecho de ser persona no es suficiente para la
constitución de la relación jurídica. El menor, el inhabilitado y el
entredicho, carecen de plena capacidad de obrar. Lo mismo ocurre con la
sociedad civil o mercantil cuyas actas constitutivas y estatutos sociales no
hubieren sido protocolizadas en la oficina de registro correspondiente. La
legitimidad de la relación jurídica se halla articulada, entonces, al tema de
la capacidad jurídica y de la capacidad de obrar. Me
refiero al sujeto de derecho en la dinámica de la relación jurídica, y no a esa
condición en sentido estricto, con independencia del mundo de los negocios
jurídicos, pues la persona natural, el individuo en sí, por su propia
naturaleza (su dignidad) es titular de un conjunto de derechos inalienables de
rango constitucional: la vida, la libertad, la seguridad, el honor y la
reputación, etc. Tampoco es posible
relación jurídica alguna de una persona consigo misma. En los supuestos de
donación de partes o fluidos del cuerpo: órganos y sangre, la relación se
establece entre el donante y el destinatario de la donación: una persona o una
institución (por ejemplo, los bancos de sangre, de semen, etc.). Sin embargo,
en las leyes de aborto libre que se vienen aprobando en diferentes países se
postula el derecho de la mujer sobre su propio cuerpo para decidir interrumpir
el embarazo, y las de transgénero el derecho de toda persona a mutilarse
(España) para cambiar de “genero” (sexo). Nada tendría de extraño que, bajo la
influencia del denominado “Manifiesto de la Contrasexualidad”[24],
que reduce a la persona a “cuerpo hablante”, pronto se aprueben leyes para
legalizar la disposición de partes del cuerpo en vida: un ojo, un brazo, un
pulmón, etc. Hasta que definitivamente se pervierta el
Derecho, seguimos postulando que, para crear relaciones jurídicas válidas, es
indispensable disponer de plena capacidad de obrar[25]. Según Giorgio
Del Vecchio relación jurídica es:
Un
vínculo entre sujetos de Derecho, nacido de un determinado hecho, definido por
normas jurídicas como condición de situaciones jurídicas correlativas o
acumulativas de facultades y deberes, cuyo objeto son ciertas prestaciones
garantizadas por la aplicación de una consecuencia coactiva o sanción[26].
Ese clásico principio del Derecho Civil de
las personas está cambiando rápidamente con la imposición de la denominada
“ideología de género”[27].
En fin, si la relación jurídica sólo es posible
entre personas, las modalidades de la misma se limitan a: las relaciones de
personas naturales entre sí; las relaciones de personas naturales con personas
jurídicas; las relaciones de personas jurídicas entre sí.
a. Lo subjetivo se refiere a los sujetos de la
relación, las personas naturales o jurídicas que se vinculan mediante el nexo
jurídico concreto. Se habla de sujeto activo para indicar al titular de un
derecho subjetivo: la facultad de exigir una determinada conducta a otro (un
hacer o no hacer) porque de ello depende la satisfacción del contenido del
derecho propio, del interés jurídicamente protegido. El sujeto pasivo es la
persona sobre la que recae la obligación articulada a la satisfacción del
derecho del sujeto activo. En la práctica, en el
mundo de las relaciones jurídicas concretas, la posición jurídica de los
sujetos se configura de manera compleja, mixta. Ambos sujetos aparecen como
titulares de derechos subjetivos, y al mismo tiempo, obligados a efectuar
determinadas prestaciones a favor del otro.
En el ámbito de la relación jurídico administrativa ese tipo de relación exige,
en principio, la presencia de una administración pública como uno de los
sujetos de la misma o de un órgano del Estado, que, no obstante, no pertenezca
a una organización administrativa stricto sensu, actúe con ese carácter,
realice una modalidad de la “función administrativa” del Estado (las comisiones
permanentes de la “Asamblea Nacional”, la “Dirección General de la
Magistratura”, los “tribunales”, etc.). En los años de existencia del Estado
democrático de Derecho, la jurisprudencia fue aún más lejos calificando de
administrativos determinados actos unilaterales de naturaleza autoritaria
dictados por personas jurídicas de Derecho Privado[28] en el
desempeño de actividades de interés general. El debilitamiento de la frontera
entre las personas jurídicas de Derecho público (El Estado y sus instituciones)
y las de Derecho privado, o si se quiere, la “movilidad” de esa frontera ha
ocasionado significativas transformaciones en los conceptos tradicionales de
las formas institucionales de la organización administrativa y la teoría del
acto administrativo. En efecto, por una parte, la intervención del Estado en
esferas de la vida social, tradicionalmente reservadas a los particulares
(sector privado), como es el caso de las actividades industriales y comerciales
implicó la utilización de personas jurídicas de Derecho privado, compañías
anónimas, que operaron como empresas públicas. Por otra parte, la participación
de los particulares en actividades de interés general reservadas al ámbito de
actuación de la Administración pública en el esquema clásico de la separación
entre el espacio de lo público y el de lo privado, ha tenido como consecuencia
el que determinados actos provenientes de típicas personas de Derecho privado
(asociaciones civiles sin fines de lucro, por ejemplo), hayan sido calificados
por la jurisprudencia como actos administrativos sujetos al control de los
tribunales contencioso-administrativos. Es preferible, entonces, hablar del
“Sujeto Administrativo” para nombrar al sujeto que actúa una determinada
“potestad pública” de índole administrativa, prescindiendo de su naturaleza
orgánico-formal (Administración Pública estricto
sensu, organismo del Estado que realiza una modalidad
de la función administrativa, o una persona jurídica de Derecho privado que
ejecuta una potestad pública por delegación de ley).
b. El objeto o contenido de la relación jurídica
consiste en el núcleo de la misma: los derechos y obligaciones de los sujetos
vinculados por el nexo causal, tanto los de carácter personal (derechos y
obligaciones de crédito, por ejemplo), como los de índole real (el usufructo,
por ejemplo). Ese objeto ha de ser lícito, posible y determinado o determinable.
Lícito, vale decir, conforme a Derecho. Es contrario a Derecho, un delito,
convenir con un sicario, mediante el pago de una suma de dinero, el asesinato
de un tercero. Posible se refiere a factibilidad física. Es un objeto
imposible, por ejemplo, la transferencia en propiedad de un lote de terreno en
la luna o en el planeta Marte. Y lo determinado o determinable se contrae al
imperativo de la concreción del objeto. Es indeterminado el objeto de una venta
en la que no se especifique la cosa cuya propiedad se pretende transmitir. En
esos ejemplos la relación jurídica es nula de pleno Derecho, no crea
situaciones jurídicas válidas por ilicitud, imposibilidad física e
indeterminación, respectivamente. Es causal de nulidad absoluta del acto administrativo
cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución (art. 19.3, LOPA).
c. La causa, por su parte, es el hecho o acto al
que el ordenamiento jurídico, conforme a la norma aplicable al caso, le
confiere el atributo de crear, modificar o extinguir la relación jurídica,
trátese de actos jurídicos propiamente dichos (por ejemplo, el contrato), o de
hechos de origen natural que operan como fuente de derechos y obligaciones en
determinadas esferas de la vida jurídica (la muerte, por ejemplo, y los
derechos y obligaciones del régimen sucesoral). Algunos autores sin ofrecer explicación alguna afirman
que la causa de la relación es el interés social protegido en cada relación. En
mi criterio ese supuesto interés social no es la causa, sino la finalidad de la
relación jurídica. La causa no puede ser otra cosa, no importa lo que repitan
muchos autores sin un razonamiento convincente, que el origen de la relación,
es decir, el acto o hecho del que surge el vínculo entre dos o más personas. Y
es que toda relación jurídica, cualquier relación, no se origina en sí misma,
sino, reitero, en un acontecimiento o dato de la realidad que la genera, es
decir, un acto o hecho al que el ordenamiento jurídico le atribuye ese efecto o
consecuencia. Puede tratarse de actos o conductas humanas unilaterales o
bilaterales, lícitas o ilícitas, o de hechos de la naturaleza.
d. El fin o la finalidad[29]
consiste en la realización del objeto o contenido de la relación jurídica,
siempre que el mismo sea lícito, determinado y de posible realización física.
Es la justicia entendida como “dar a cada quién lo que le corresponde”.
En suma, la existencia de cualquier relación
jurídica requiere de la correspondencia entre los hechos previstos en forma
abstracta, genérica e impersonal en el presupuesto o supuesto de aplicación de
la norma, y las circunstancias de hechos efectivamente acaecidas en la
realidad. En páginas precedentes me referí al momento de la plenitud del
Derecho, cuando la relación jurídica potencialmente contenida en la norma cobra
vida “concreta”; se hace relación jurídica real. La relación jurídica es
verdaderamente la célula primitiva y el núcleo irreducible de toda realidad
jurídica. Los sujetos abstractos (categorías genéricas) se convierten en
personas naturales o jurídicas situadas y temporalizadas, con identidad propia
e intransferible, y el hecho generador o causante de la relación se materializa
en un acontecimiento cronológico, un acaecer en el tiempo al que la norma le
atribuye consecuencias para el mundo jurídico en su dimensión subjetiva.
¿Cómo
calificar de jurídica la relación entre el poder y el individuo en formas
políticas que no reconocen en éste a un ciudadano titular de posiciones
jurídicas activas, de derechos e intereses que la administración debe
garantizar y respetar y los tribunales proteger y amparar? La historia de la
humanidad nos enseña que el modelo de Estado de Derecho es una excepción en
medio de las más diversas formas de ordenación y organización de las relaciones
de poder en los diferentes pueblos naciones y sociedades nacionales,
caracterizadas por el despotismo y la opresión, la negación de las libertades y
derechos fundamentales. Tiranías, dictaduras, autocracias y en su extremo los
regímenes totalitarios han prevalecido sobre los regímenes de poder que
garantizan la libertad humana en sus diversas manifestaciones. Apenas desde
hace dos siglos y en muy pocas naciones se ha ensayado el modelo axiológico de
Estado de Derecho, es decir, el Estado cuya finalidad esencial es garantizar
las libertades públicas o privadas o Estado al servicio del hombre. Es con
El concepto de la persona humana y su
dignidad consustancial, fin en sí mismo, y a la que el Estado debe respetar y
garantizar un conjunto de derechos inalienables, anteriores al poder mismo:
vida, libertad, seguridad, etc., es quizás la más trascendental revolución
cultural del mundo moderno. Y el que esos derechos de libertad sean
universales, para todo hombre, con prescindencia de razas, sexo, condición
social, credos religiosos o políticos, ha socavado por completo las bases
conceptuales, las ideas y creencias de dieciocho siglos de vida política e institucional. Sin embargo, en estos 22 años del siglo XXI el panorama político
mundial no luce muy esperanzador respecto de la garantía de los derechos de
libertad. Los sistemas totalitarios no han desaparecido. China, Corea del
Norte, Cuba, son ejemplos emblemáticos de esa forma extrema de poder. Los
regímenes imperantes en Nicaragua, Venezuela, Rusia, Irán, Irak, Turquía, entre
otros, aunque no se les califique de totalitarismos, no cabe la menor duda de
que constituyen formas autoritarias de poder, pueblos que no gozan de las
garantías a los derechos humanos o derechos fundamentales. En estos tiempos las
libertades han venido retrocediendo, incluso en sociedades tradicionalmente
democráticas como, por ejemplo, los Estados Unidos de Norteamérica, luego del impacto
causado por el acto terrorista del 2001, y la ley patriótica dictada a raíz de
esa tragedia, pues en nombre de la seguridad nacional se ha restringido el
régimen de las libertades.
El Estado, por su naturaleza misma, tiende a ser
cada vez más poder, a llevar su posición de supremacía a su extremo. La lógica
implacable del poder implica el dominio ilimitado sobre los gobernados. Lo
contrario a esa dinámica es la consideración del individuo como persona y
ciudadano titular de unos derechos capaces de limitar, de frenar, la tendencia
del Estado hacia el control y la regulación total de la vida de los hombres y
de la sociedad en su conjunto. Conceptos de siervo, súbdito y vasallo,
anteriores a la moderna idea del ciudadano, son expresivos de la situación de
sumisión del hombre frente al poder. Hace 10 años publiqué un artículo en la
página web soberanía.org (clausurada por el régimen chavista en 2016), titulado
“El oscuro deseo del poder ilimitado” en el que me refiero a ese impulso humano
de dominar al otro, del que deriva el culto al poder[30].
Esas nuevas relaciones se caracterizan porque la
Administración ya no se va a presentar dotada de un poder de imperium, sin límites precisos, sino como un sujeto de Derecho, que, aun cuando
se halle en situación de supremacía respecto del particular, en virtud de la
tutela del interés público, carece de legitimidad para actuar más allá de las
facultades y atribuciones que el ordenamiento jurídico le apodera. Además, la
operatividad del concepto de ciudadano titular de unos derechos subjetivos
(derechos de rango constitucional y supraconstitucional), oponibles a la
actuación de la Administración, conduce también a la valoración del particular
como sujeto de derecho, y en tal carácter titular de una posición jurídica
activa. Deja de ser el objeto pasivo de una acción que se impone de manera
forzosa (la noción de administrado).
Piénsese en la transformación sin precedentes
del Derecho Administrativo. ¿Puede seguirse manteniendo el concepto de un
Derecho especial y estatutario aplicable únicamente a la Administración,
caracterizado por prerrogativas y poderes exorbitantes otorgados a esa
organización estatal para el cumplimiento de sus funciones y fines? ¿Acaso el
particular (que no debería catalogarse como “administrado”) no es sujeto de las
normas de esa rama del derecho? No se trata de predicar aquí la total
desaparición de las notas definitorias del Derecho Administrativo, como tampoco
de asimilarlo al Derecho Civil o Mercantil (llamado Derecho Común). Ello no se
correspondería con la realidad. Pero, no incurro en error de apreciación al
matizar los principios dogmáticos clásicos de esa rama del Derecho. En primer
lugar, ya no es el régimen jurídico exclusivo de
En segundo lugar, y como antes se acotó, este
Derecho dejó de constituir un mero sistema de normas orgánicas de naturaleza
instrumental. Un Derecho ordenado a la realización de una función del Estado:
la administrativa, en términos de status de poder. Para el Derecho
Administrativo de estos tiempos,
La transmutación conceptual de
Otro factor que explica esa resistencia
conceptual es la ideología del “poder de imperium”
del Estado Monárquico-Absolutista, que, a pesar de los profundos cambios
generados por el “constitucionalismo parlamentario” respecto del concepto del
poder estatal con la progresiva de la formación del modelo de Estado de Derecho
durante los siglos XVIII, XIX y XX, se refugió en la Ciencia y el Derecho de
una organización estatal carente de la legitimidad democrática del parlamento. En
Venezuela, a pesar del esfuerzo legislativo de los 40 años del Estado
democrático de Derecho, con la sanción de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos (1982) y la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales (1987) que incorporan definitivamente el concepto de relación
jurídica para definir los vínculos entre el Estado y los ciudadanos, y la
jurisprudencia del contencioso-administrativo favorable a esa orientación, aún
antes de la vigencia de las mencionadas leyes, así como la
“constitucionalización de la teoría servicial de la Administración Pública”
(CN, 1999), ésta sigue practicando esa ideología autoritaria, máxime en el
contexto de un régimen de plena y total concentración del poder estatal en la
persona del “Presidente de la República”, primero Hugo Chávez Frías (1999-2013)
y luego el ilegítimo y usurpador Nicolás Maduro desde el 2013 al presente, es
decir, un régimen autoritario con vocación totalitaria que se caracteriza por
la violación continua y sistemática de la Constitución Nacional, una mera
“Constitución de papel” (Ambrosio Oropeza).
El artículo 141 de dicha Constitución es definitivamente letra muerta:
La Administración
Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los
principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, transparencia,
rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública,
con sometimiento pleno a la ley y el derecho.
El abuso de poder es consustancial a una
administración volcada sobre sí misma que practica la cultura del secreto
administrativo, una administración tradicionalmente hostil a los particulares.
La función pública divorciada de su sentido de servicio, se distorsiona en
fueros, prerrogativas y privilegios, Derecho y realidad administrativa se
contraponen. Es más, el primero no ordena a la segunda. La rebeldía de las
viejas costumbres políticas y administrativas, ligadas al concepto personalista
y patrimonialista del Poder exaltado como en ninguna otra etapa de la
accidentada historia republicana por el actual régimen político y de gobierno,
es una situación subversiva del orden jurídico que impide la realización de los
postulados del Estado democrático y social de Derecho y de justicia declarados
en la Constitución Nacional (arts. 2 y 3).
Dentro de ese implacable universo administrativo
real no existe la convicción y la voluntad política para admitir que el
particular, persona natural o jurídica, es titular de posiciones jurídicas
activas (derechos). El tráfico de influencias, la discriminación por motivos ideológicos,
el soborno y la coima, la extorsión, sustituyen la objetiva e imparcial
aplicación de las normas. No se declaran o constituyen derechos, se conceden
favores y gracias administrativas, se “compran” mediante soborno decisiones
favorables. La discrecionalidad, más bien, la arbitrariedad, constituye la
regla de la actuación administrativa, desapareciendo las otrora esferas del
Derecho que, por su propia naturaleza, implicaban el ejercicio de potestades
administrativas regladas (Derecho Urbanístico, por ejemplo)[31]. El
horizonte de las prácticas políticas y administrativas del autoritarismo
estatal persiste en el contexto de un Estado formalmente democrático de Derecho
según la norma constitucional, convertida en cadáver, letra muerta, con la
instauración del neocaudillismo militarista (herencia
nefasta del siglo XIX y de los primeros treinta y cinco años del XX) en la
figura de Hugo Chávez Frías (1999-2013) y la permanencia, aun después de la
muerte de ese fantasma surgido del tenebroso pasado, de una estructura
militarista integrada a una organización trasnacional del crimen organizado
(Foro de Sao Paulo-Puebla-La Habana), bajo la engañosa bandera de una
revolución socialista a cuya cabeza funge de presidente Nicolás Maduro
(2013-¿?). Y ello porque el autoritarismo con todas sus secuelas vive en las
creencias de gran parte de los venezolanos, a pesar de la denominada
“catástrofe humanitaria” epíteto que oculta algo mucho peor: una “catástrofe
antropológica”.
En un sentido “amplio” la relación
jurídico-administrativa se formaliza cuando la norma atribuye a un sujeto una
situación de preeminencia (de supremacía) sobre el otro. El “sujeto
administrativo”, independientemente de que sea o no una administración pública
estricto sensu (otra organización del Estado o una persona de Derecho Privado dotada
de potestades administrativas por delegación de ley), se encuentra normalmente
en esa posición de supremacía (relativa, limitada) respecto del particular.
Al respecto, García
Trevijano expresa:
Hay relaciones
jurídico públicas cuando uno de los miembros de la relación, al menos uno, es
Administración Pública, pero actuando en posición de supremacía. Es requisito
indispensable para que unas relaciones jurídicas sean administrativas, el que
intervenga siempre, en una de sus partes, al menos,
Tal supremacía deriva de la titularidad de un
poder jurídico de actuación, susceptible, en su ejercicio concreto, de
constituir autoritaria y unilateralmente una situación jurídica subjetiva en la
esfera del particular. Pero esa supremacía, no implica, reitero, que el
particular se halle a merced, inerme, frente a los poderes administrativos,
pues aún en el ámbito de los supuestos en los cuales su situación sea
preponderantemente pasiva: se caracterice por el cumplimiento forzoso de
obligaciones, es decir, de prestaciones materiales o personales exigidas por la
Administración con fundamento en el acto administrativo constitutivo de las
mismas, el particular es titular de un haz de derechos superiores garantizados
en la Constitución: los derechos fundamentales que integran la esfera de los
intereses vitales de la persona, muro de contención infranqueable, valla para
la actuación de la Administración Pública. La Ley Orgánica de la Administración
Pública establece como objetivo o finalidad fundamental de dicha organización
pública garantizar los derechos humanos en las relaciones
jurídico-administrativas:
La
Administración Pública tendrá como principal objetivo de su organización y
funcionamiento dar eficacia a los principios, valores y normas consagrados en
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en especial,
garantizar a todas las personas, conforme al principio de progresividad y sin
discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e
interdependiente de los derechos humanos (art. 3.).
Norma ineficaz, letra muerta. En los hechos
la discriminación y vulneración de los derechos humanos opera como el modo
“normal” de actuación del funcionariado bolivariano[33]. Los
hechos demuestran que esa loable finalidad forma parte de la “demagogia
jurídica”, del populismo canalla de un régimen de poder opresivo. Esa supuesta
garantía del goce y ejercicio de los derechos humanos “sin discriminación
alguna”, no es real; es lo contrario, la discriminación es el proceder
ordinario del funcionariado “bolivariano”. Basta con citar el ejemplo del
llamado “CLAP” (El
sistema de distribución de alimentos de los Comités Locales de Abastecimiento y
Producción), suerte de “cartilla de racionamiento”[34]
empleada desde hace más de 60 años en Cuba por la dictadura castro comunista,
una manera de controlar mediante el hambre a la población, manteniendo a la
mayoría de la población (a excepción de la cúpula del régimen, la nomenclatura
del partido comunista) en situación de desnutrición, que no se mueran de
hambre, paro tampoco que tengan acceso a una alimentación equilibrada, a las
proteínas necesarias para garantizar el desarrollo de individuos con mentes
capaces de pensar en forma crítica, reflexiva, además de la “educación” ideologizante, el “lavado de cerebro”. En lo que respecta a
la bolsa de comida “CLAP”, el régimen exige como
condición para poder adquirir la misma que el pueblo hambriento (la Encuesta
sobre Condiciones de Vida (Encovi) elaborada por la
UCAB reveló que el 94,5 % de los venezolanos vive por debajo del umbral de
pobreza. El nacional.com)[35]
obtenga el denominado “carnet patria”[36], un
auténtico chantaje típico de las estrategias de poder de los sistemas
comunistas.
En el plano formal-normativo, entre los
derechos de la esfera constitucionalmente protegidas que no deberían ceder
siquiera en el supuesto extremo (radical) de las denominadas “relaciones
especiales de sumisión”, cual es el caso del reo que cumple pena, resaltan los
derechos a la inviolabilidad de la vida (art. 43 CN: “El Estado protegerá la vida de las personas
privadas de libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su
autoridad en cualquier otra forma”); el respeto de la
dignidad humana (art. 46.2); a no sufrir trato discriminatorio (art. 21); a no
ser sometido a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art.
46.1); ni a experimentos científicos o exámenes médicos o de laboratorio sin su
consentimiento, excepto cuando se encuentre en peligro su vida o por otras
circunstancias que determine la ley (art. 46.3). Los derechos humanos
primarios, asociados de manera inmediata a la dignidad humana, se hallan
integrados a la persona, al menos en el plano formal, no importa cuales fueren
sus circunstancias y avatares. No voy a insistir en que tales derechos son
burda y groseramente objeto de violación permanente; es más, tal ese es el
proceder “normal” de la llamada “administración penitenciaria”, basta señalar
algunos casos[37].
Es conveniente aclarar que la aplicación de
¿Qué pensar de la aplicación de esa doctrina en
Venezuela?
En el país, aún en los casos del ejercicio de
potestades expresamente tasadas en la ley, observamos como un hecho cotidiano,
percibido, inclusive, como algo normal por los agentes de
En un sentido “estricto” a la situación de
poder-derecho de un sujeto corresponde una situación específica de
deber-obligación positiva o negativa de otro sujeto. Ese es el esquema de la
modalidad de relación jurídico-administrativa de
Respecto a los elementos que integran la
relación jurídico-administrativa, basta remitirnos al planteamiento general en
la materia. Recordemos que la estructura de la relación jurídica integra estos
elementos: el subjetivo, el objetivo, el material, el causal y el teleológico.
Es doble: el sujeto activo y el pasivo. El
primero es el titular del derecho o poder que la relación contiene; el segundo,
el sujeto obligado en concreto a efectuar la conducta encaminada a la
satisfacción del mencionado derecho. Acabamos de advertir acerca del riesgo de
simplificar el esquema de la relación jurídico-administrativa identificando a
a. Si bien es cierto que en toda relación de esta
naturaleza ha de figurar, en principio,
b. Los sujetos de la relación
jurídico-administrativa no siempre son un ente público administrativo y un
particular. Cada día son más frecuentes los casos de relaciones jurídico
administrativas en la que los dos sujetos son entidades públicas. Ejemplo:
convenios entre entes de
c. Porque la doctrina, y en particular la
jurisprudencia, tiende a calificar de relación jurídico-administrativa a
aquella que se establece entre sujetos privados o particulares cuando uno de
ellos es una organización, una persona jurídica que por delegación de Ley o de
acto administrativo, por ejemplo, el concesionario de servicio público, actúa
potestades de naturaleza administrativa y en tal virtud dicta actos
materialmente administrativos, sometiéndose, en consecuencia, al control de los
tribunales de lo Contencioso-Administrativo (art. 259 CN). Este supuesto
tampoco creo que siga teniendo validez en el actual régimen de poder dada la
“estatalización” del ámbito de los servicios públicos.
El elemento objetivo de la relación
jurídico-administrativa lo constituyen los actos humanos (desempeño de su cargo
por el funcionario, prestación del servicio militar por el conscripto, pago del
tributo o impuesto debido por el contribuyente, etc.) o las cosas (ejercicio de
los derechos articulados a la concesión de dominio público por el
concesionario, la transferencia coactiva del bien expropiado a que está
obligado el expropiado, etc.).
El contenido de la relación
jurídico-administrativa se descompone en los derechos y obligaciones que recaen
sobre el objeto de aquella (derechos de uso privativo del dominio público,
deber del desempeño fiel del cargo, deber de cumplimiento de la sanción
impuesta, etc.) y corresponden, por supuesto, a los sujetos que en ella
intervienen.
La causa u origen de la relación
jurídico-administrativa es compleja. El ordenamiento jurídico vincula el
nacimiento de la relación a la ocurrencia de determinados hechos, que por ellos
son calificados de jurídicos. Esos “hechos jurídicos” pueden consistir en
conductas formales o materiales del sujeto administrativo, o en sus conductas
omisivas (el silencio administrativo y la abstención). La típica relación
jurídico-administrativa se formaliza en el acto administrativo, tanto el
unilateral y autoritario de efectos particulares, como el bilateral y
convencional: el contrato administrativo. En el primer supuesto la causa de la
relación se identifica con la del acto mismo. Y es que el sujeto administrativo
de acuerdo con el principio de legalidad no debe ejercitar las potestades
público-administrativas a su libre arbitrio, pues aún en el ámbito de la
competencia discrecional, la apreciación del mérito o conveniencia de la
actuación no comprende el supuesto de hecho que la habilita (autoriza).
Pueden apreciarse las diferencias de matices
entre la relación jurídica que se establece durante el desarrollo del iter procedimental de la que se formaliza en el acto administrativo final,
sea declarativo o de carácter constitutivo. En el primer supuesto, la relación
jurídica es de estricto contenido procedimental, de manera que los derechos y
deberes de las partes intervinientes, la Administración y el interesado,
figuran en la norma (LOPA) en términos genéricos;
mientras que la relación que se constituye en el acto administrativo final es
de naturaleza sustantiva, y los derechos o deberes afectan de modo individual y
circunstancial la esfera jurídico-subjetiva del particular, o le imponen a la
Administración una conducta determinada (un hacer, o un no hacer). En cualquier
caso, trátese de la iniciativa de oficio del sujeto administrativo, o la del
particular en ejercicio del derecho de petición, el ordenamiento jurídico
atribuye a esos hechos la cualidad para dar origen a determinadas relaciones
jurídicas. Esquema diferente es el del acto administrativo bilateral (el
contrato administrativo), pues la relación se origina por el “acuerdo de
voluntades” de las partes. No es, por tanto, la voluntad unilateral de
La responsabilidad individual de los
funcionarios públicos por abuso y desviación de poder está prevista en el
artículo 139 de
En los casos en los que la vía de hecho
signifique o amenaza de violación a los derechos humanos de los particulares
garantizados en la Constitución “podría” teóricamente posibilitar el ejercicio
de la acción de amparo para demandar la tutela judicial de ese derecho frente a
la actuación antijurídica del sujeto administrativo (art. 27 CN y 2 de la Ley
orgánica de Amparo a la Libertad y la seguridad Personal)[39]; sin
embargo, en la práctica, la esfera de la realidad, dificulto que en el contexto
del actual régimen de poder ello pudiera ocurrir. Ahora bien, la pretensión de
amparo constitucional exige como presupuesto pre-procesal
la existencia de una relación jurídica creada, precisamente, por la conducta
antijurídica del sujeto agraviante (la causa u origen de esa relación). El
particular afectado en su derecho o derechos puede también dirigirse
directamente o por medio de su representante legal ante el Ministerio Público “para que éste ejerza las acciones a que hubiere
lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal,
administrativa o disciplinaria en que hubiere incurrido” el funcionario que incurrió en la vía de hecho. Asimismo, puede acudir
ante la Defensoría del Pueblo para que ésta “inste al Ministerio Público a ejercer dichas acciones” (art. 10 LOAP)[40] . El
silencio y la omisión de
En lo atinente a la finalidad de la relación
jurídico-administrativa conviene aclarar las distintas posiciones de los
sujetos vinculados por esa relación. El sujeto administrativo al actuar
prevalido de una potestad se halla inexorablemente obligado a realizar el fin
institucional en virtud del cual le fue conferida tal potestad. En cambio, el particular
se vincula con
Unos breves comentarios acerca de las
diferentes clases de relación jurídico-administrativa. Ya hemos hecho mención
en ese tópico, sin embargo, creo conveniente recapitular las ideas expuestas.
En consideración al criterio subjetivo
existen cuatro tipos o modalidades de relación jurídica, a saber:
a. La relación en la que
los dos sujetos son públicos. Por ejemplo, los convenios que en los gobiernos
de la llamada IV República se celebraban entre
b. La relación típica
clásica entre una administración pública personificada (la Administración Pública
Nacional, las administraciones públicas estaduales y las municipales, las
administraciones públicas descentralizadas funcionalmente, por ejemplo, los
institutos autónomos) y un particular (persona natural y jurídica).
c. La relación entre
órganos del Estado integrados al Poder legislativo y al judicial que llevan a
cabo modalidades secundarias o auxiliares de la “función administrativa”, es
decir, que no son administraciones públicas en su sentido estricto
orgánico-formal, y el particular que se vincula con esos órganos por motivos
“organizacionales u organizativos”: Por ejemplo, los funcionarios del “Poder
judicial” (jueces y funcionarios auxiliares) y la denominada “Dirección de la
Magistratura” dependiente del “Tribunal Supremo de Justicia”, las relaciones
entre los funcionarios administrativos del “Poder Legislativo” y los órganos
directivos de la “Asamblea Nacional”.
d. En fin, la relación
en la que los dos sujetos son particulares siempre que uno de ellos ostente la
condición de autoridad por delegación de la ley o de un acto administrativo,
vale decir, sea titular de potestades semejantes a las de las administraciones
públicas, y pueda con su actuación incidir en la esfera jurídico subjetiva del
otro. En el primer supuesto es lo que ocurre con las relaciones entre los
órganos directivos de las asociaciones, corporaciones y organizaciones en
general de Derecho Privado que realizan actividades de interés general y sus
asociados, por ejemplo, la organización Criollitos de Venezuela a la que
A semejanza de las relaciones jurídicas de
Derecho Privado (Teoría de las Obligaciones) es fácil diferenciar entre
aquellas que versan sobre una conducta determinada (una prestación, un hacer,
como por ejemplo el servicio electoral obligatorio: obligación de carácter
personal), de las que recaen sobre una determinada cosa, por ejemplo, el
derecho constituido mediante autorización administrativa para que un particular
tale (corte) una cantidad determinada de árboles en terrenos de su propiedad
(derecho real administrativo).
Cabe diferenciar las relaciones jurídicas
simples de las complejas.
En las primeras, al derecho subjetivo de una
parte corresponde exclusivamente el deber de otra. Así en el pasado en materia
urbanística el particular que cumplía con los requisitos técnicos de las
denominadas “Variables Urbanas Fundamentales” tenía derecho a que la
administración urbanística le expidiera (obligación) la “Constancia de
Cumplimiento” correspondiente (art. 85 Ley Orgánica de Ordenación Urbanística).
En estos tiempos de la ignominia carezco de información al respecto, no sé si
sigue vigente esa magnífica Ley, lo que sí sé es que el supuesto de que la
misma no haya sido formalmente derogada por otra norma integrada al “derecho
perverso”, ese postulado que significó una auténtica reforma del régimen
clásico de las autorizaciones administrativas, no tiene vigencia real,
efectiva.
En las complejas, que constituyen la
modalidad característica de la mayoría de las relaciones
jurídico-administrativas, ambas partes son titulares de derechos y
obligaciones. Por ejemplo, los contratos administrativos de obras y servicios.
Desde el punto de vista de la posición
jurídica de los sujetos de la relación jurídica, vamos a encontrar:
a. Relaciones
de coordinación: Aquellas en las que ambas
partes se hallan en un plano de igualdad, por ejemplo, los convenios que se
celebraban en el pasado entre distintas administraciones públicas
personificadas.
b. Relaciones
de subordinación: O las típicas relaciones
jurídico-administrativas que se configuran en un plano de desigualdad, pues uno
de los sujetos, el administrativo, goza de una situación de preeminencia
respecto del administrado o particular.
La sanción y promulgación de la LOPA hace 40 años (1981, con vigencia desde 1982) significó
un enorme avance en la consolidación del Estado de Derecho en lo atinente al
cambio de las tradicionales relaciones entre la Administración Pública y los
particulares, caracterizadas por la prevalencia de la supremacía de la primera
sobre los segundos sobre la base de una sujeción de poder, por relaciones de
estricto carácter jurídico que, aun cuando el sujeto administrativo no perdía
esa condición de supremacía, la misma comenzó a ser limitada por el
reconocimiento de la posición activa, y no era meramente pasiva del particular.
Y a pesar de que hubo una fuerte resistencia del funcionariado en general a
cambiar las prácticas tradicionales sustentadas en la ideología estatalista,
los particulares tuvieron en dicho instrumento legal y en la doctrina de los
tribunales contencioso-administrativos desarrollada con ocasión a la
interpretación y aplicación de la mencionada Ley, un medio de defensa y
protección contra la arbitrariedad, el abuso y la desviación de poder.
Lamentablemente ese avance se detuvo, retrotrayendo esas relaciones a la
perversa ideología de un poder que no conoce límite alguno en la Constitución y
en las leyes, ni en el otrora control que ejercía la jurisdicción
contencioso-administrativa. ■
* Exprofesor
de Derecho Administrativo.
[1] No
escribí sobre los servicios públicos o la actividad prestacional de la
administración porque era un tema de la asignatura Derecho Administrativo I del
pensum del tercer año, yo fui profesor durante 23 años de la asignatura Derecho
Administrativo II o Especial correspondiente al cuarto año de la carrera. El
objetivo de esos apuntes era “orientar” a los estudiantes en el estudio de la
asignatura. En referencia a los tipos de actuación o actividad de la
Administración Pública la profesora de Derecho Administrativo Dolores Utrilla
Fernández-Bermejo de la Universidad Castilla-La Mancha señala
respecto a esa tipología: “La doctrina tradicional de los tipos
administrativos, que tras someterse a sucesivos ajustes sigue vigente en buena
medida entre nosotros, se formó en su momento en atención a las diferentes
clases de relación jurídico-administrativa trabadas entre Administración y
ciudadano según que la actuación realizada por el poder público consistiese
bien en ordenar coactivamente actividades privadas, bien en fomentar esta, o
bien en prestar un servicio público. Se ha dicho por ello que la doctrina de
los tipos administrativos se apoya sobre posiciones dogmáticas fundamentales
que determinan la relación entre el particular y la Administración, a la luz de
la función o tarea desarrollada en cada caso por esta y de las consiguientes
necesidades de protección del individuo”. La Relación Jurídica en el Sistema de
Derecho Administrativo. En Revista de Derecho Público. Teoría y Método.
Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales. Vol. 2, 2020, Madrid, p.
98.
[2] El
Jarillo es una comunidad de origen alemán en Venezuela, ubicada en los Altos
Mirandinos aproximadamente a 30 km de la ciudad de Los Teques y a unos pocos
kilómetros de la Colonia Tovar, Estado Aragua.
[3] Algo
semejante me ocurriría cuando siendo consultor jurídico de la Presidencia de la
República me opuse a la iniciativa de reforma del Código de Enjuiciamiento
Criminal del Procurador General de la República de entonces, cuyo objetivo era
la procedencia del trámite de extradición con base en los autos de detención
dictados por los jueces de instrucción contra los “banqueros prófugos” dictados
por los tribunales de instrucción en el momento de la llamada “crisis bancaria”
(1994), sin esperar la decisión de los juzgados superiores en los casos de
apelación de dichos autos. En carta que le remitiera a ese alto funcionario
(publicada en Google, véase Henrique Meier Echeverría) señalaba los abusos que
se habían cometido con esos autos de detención (más de 450: autos de detención
corporativos), afectando a suplentes de directivas de los bancos intervenidos
que no habían participado en las decisiones supuestamente fraudulentas de las
entidades financieras. Los jueces se limitaban a considerar el listado de los
directivos de las entidades bancarias, incluyendo los suplentes. Un reconocido
articulista de la época, ex gobernador del Distrito Federal, publicó un
artículo en el diario El Mundo acusándome de abogado de los banqueros prófugos,
todo por defender la presunción de inocencia, y denunciar esos juicios de
opinión pública que condenaban indiscriminadamente a ciudadanos por el solo
hecho de formar parte de la “corrupción bancaria”. El drama de una “justicia
politizada” y la cacería de brujas promovida desde el propio gobierno. Uno de
los partidos del denominado “chiripero”, el MAS, pegó carteles en varios puntos
de Caracas con las fotos de los “banqueros prófugos” y el clásico “Se busca”.
La mencionada carta, con copia al Presidente de la República y al Ministro de
la Secretaría, fue utilizada por Gustavo Gómez López en su demanda contra la
República de Venezuela por ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
El Presidente de la República, Rafael Caldera, me reclamaría esa iniciativa
varios meses después de haberme designado Ministro de Justicia, aun cuando se
la había hecho llegar con anterioridad.
[4] Evgeni
B. Pašukanis (Jurista ruso: 1891-1937) en su obra Teoría General del
Marxismo y el Derecho (Editorial: Editorial Labor, España, 1976) analiza
cómo una ley mantiene su vigencia real, aunque formalmente hubiere sido
derogada, por medio de las prácticas surgidas en el lapso de tiempo de su
aplicación. Es el horizonte de vigencia del viejo derecho que obstaculiza la
aplicación de la nueva ley. Se refería el jurista al horizonte de vigencia
efectiva del derecho burgués que, expresado en prácticas administrativas y
judiciales, dificultaría la aplicación del derecho socialista surgido de la
revolución bolchevique. En un seminario realizado en la Colonia Tovar (año
1996) con el objeto de analizar la puesta en ejecución del Código Orgánico
Procesal Penal, con la participación de la presidenta de la CSJ, el fiscal
general, el presidente de la comisión bicameral del parlamento y otras
personalidades, expresé, conforme a ese principio de sociología jurídica, mis
temores acerca de la resistencia por parte de los funcionarios del sistema
judicial penal (jueces, fiscales del ministerio público, policías) y los
propios abogados litigantes en esa materia, respecto del nuevos régimen
jurídico acusatorio que de alguna manera supondría pérdida de poder a los
protagonistas del tradicional régimen inquisitivo. Las prácticas desarrolladas
durante un siglo de vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal no serían
sustituidas con la mera promulgación del nuevo código, en especial al abusivo
poder de los jueces, fiscales y policías derivados del “secreto sumarial” y de
la presunción de culpabilidad del auto de detención. Rechazaron mis
observaciones. Y hasta hubo desagrado cuando expresé el síndrome del “mito de
la ley” o la creencia de que con la mera sanción de una ley se puede cambiar la
sociedad (el poder mágico de la ley). Al respecto publiqué en soberanía.org
(clausurada por la dictadura en el 2016) un artículo denominado “El Estado como
fábrica de leyes”: “El populismo jurídico se expresa particularmente en ese ‘constitucionalismo
de pacotilla’, o la supuesta virtud de la Constitución como deshacedora de
entuertos del pasado y partera de nuevos tiempos de ‘felicidad colectiva’. La
Constitución como instrumento de ‘refundación’ de la República, el Estado y la
sociedad (Preámbulo de la Constitución de 1999). ¿Cuántas? en nuestra
accidentada historia republicana: ¿Veintitrés? ¿Veinticinco? Nada más lejano de
la realidad, la terca realidad, que esa errática idea del poder transformador
de la ley, capaz, por sí misma, de modificar las conductas sociales (‘On ne
change pas une societé par decret’, Michel Crozier). Esa modalidad de populismo
está vinculada con el tema de la ‘cultura como variable independiente’, en este
caso la ‘Cultura Jurídica’, que poco o nada es objeto de reflexión en las
escuelas de Derecho de nuestras universidades, como tampoco por la doctrina de
los autores y los operadores del ‘sistema judicial’ (en particular, los
jueces). La ‘Cultura Jurídica’ entendida como conjunto o sistema de creencias,
signos, símbolos, prácticas sociales, acerca del valor de lo jurídico y su
función en los procesos de regulación, control y mediación de la vida social
(El Derecho como función social)”.
[5] I. La aplicación de la Teoría de la Relación Jurídica a la enseñanza
del Derecho Administrativo. II. Los sujetos de la relación. El sujeto
administrativo. La Administración Pública. La posición jurídica del sujeto
administrativo. Teoría de las potestades. III. El particular o interesado. Su
posición jurídica. Teoría de los derechos e interese legítimos. IV. El nexo o
vínculo de la relación: el acto administrativo. Teoría de los actos
administrativos. Teoría del procedimiento administrativo. El procedimiento
administrativo, la formación de los actos administrativos y la participación de
los interesados. El procedimiento administrativo ordinario y los procedimientos
especiales. V. El control de la legalidad de los actos administrativos y los
medios de impugnación de los actos afectados de ilegalidad. La Teoría de las
Nulidades en el Derecho Administrativo.
[6] Esa
transformación, según la profesora Dolores
Utrilla Fernández-Bermejo, en su artículo, antes citado, ha de tener
como punto de partida la transformación de las posiciones de ciudadano y
Administración, ya que éstas “no se corresponden ya con las propias de la
teoría de la relación jurídica forjada durante las primeras etapas históricas
del Derecho administrativo. Sin embargo, de modo inercial, continuamos en buena
medida utilizando esa teoría clásica de manera más o menos implícita, sin
revisar de manera completa su significado, y sin caer suficientemente en la
cuenta de que aquella condiciona decisivamente el modo en que se formaliza y
transmite el conocimiento entre los miembros de la comunidad científica. A
pesar de que el Estado constitucional y el Derecho internacional y europeo de
los derechos humanos han impulsado la contemplación en clave subjetiva del
Derecho administrativo, la dogmática de la disciplina está encontrando
dificultades de adaptación debido al lastre de las elaboraciones técnicas de la
doctrina clásica, condicionadas por el marco jurídico autoritario procedente
del pasado. Del lado del ciudadano, la opción constitucional por la dignidad
humana como fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1
CE) ha supuesto la superación de la antigua figura del súbdito y su sustitución
por la del ciudadano activo, que participa en la definición y satisfacción del
interés general (Estado democrático), cuyas posiciones jurídicas son
merecedoras de tutela judicial plena (Estado de Derecho), pero que puede ser
legítimamente instrumentalizado en favor del colectivo siempre y cuando se
respeten ciertos límites, y, en particular, siempre que se ponderen todos los
intereses en juego y se satisfagan en la medida de lo posible (Estado social).
Frente a la consideración del individuo como mero objeto pasivo de la actuación
administrativa, merecedor –en el mejor de los casos– de defensa frente a ella,
el nuevo marco constitucional y europeo ha ampliado la perspectiva para
configurar al ciudadano como sujeto activo y corresponsable. Ello conduce
irremisiblemente a la necesidad de repensar categorías subjetivas heredadas,
como –en particular– la del deber en sentido técnico, la del interés legítimo o
la del derecho público subjetivo. Además, y a pesar de no reconocer derechos
subjetivos judicialmente actuables de forma directa, el denso contenido social
de los principios rectores recogidos en los arts. 39 a 52 CE ha contribuido
también a fomentar la perspectiva subjetiva en el Derecho administrativo español,
en la medida en que impone a todos los poderes públicos el deber de tomar en
consideración las especiales necesidades de protección de determinados
colectivos, como los hijos menores y madres (art. 39 CE), los jóvenes
(art. 48 CE), los minusválidos (art. 49 CE), los ancianos
(art. 50 CE), o los consumidores y usuarios (art. 51 CE). Mención
especial merece aquí la consagración constitucional de los derechos
fundamentales y en particular, por su repercusión sobre el Derecho
administrativo, el reconocimiento de su dimensión objetiva. Al precisar que los
derechos fundamentales no son solo derechos subjetivos de los ciudadanos, sino
también valores objetivos que irradian el ordenamiento en su conjunto, la
llamada vertiente objetiva de los derechos fundamentales ha contribuido a la
aproximación en clave subjetiva al Derecho administrativo, pues imponer sobre
los poderes público deberes jurídicos de protección que derivan directamente de
la norma constitucional. Como es sabido, una de las principales consecuencias
de esta aproximación –consolidada a partir de la Sentencia Lüth en Alemania y
de la STC 53/1985 en España– ha sido la ‘acreditación’ de la organización y el
procedimiento administrativo como medios directos para la realización y
garantía de los derechos fundamentales, así como para ‘compensar posiciones
constitucionales encontradas’. Con ello, organización y procedimiento han
pasado a quedar inextricablemente vinculados a las situaciones
jurídico-subjetivas sobre las que se proyectan, dejando de ser únicamente
mecanismos que facilitan y ordenan la actuación y el control de la
Administración”. Dolores Utrilla Fernández-Bermejo.
Opus cit., pp. 75-77.
[7] En
España y otros países de la Unión Europea, la doctrina del Derecho
Administrativo ha comenzado a modificar el enfoque normativista (objetivo), por
el subjetivo o la Teoría de la Relación Jurídica y las posiciones jurídicas de
la Administración y el particular. Al respecto, la profesora Dolores Utrilla Fernández-Bermejo en su
artículo, antes citado, expresa: “Desde hace largo tiempo, sin embargo, la
construcción científica del Derecho administrativo en España –sobre todo por lo
que respecta a su parte general– ha relegado a un segundo plano la perspectiva
subjetiva (esto es, la dimensión relativa a las posiciones jurídicas
correlativas de los sujetos que interactúan bajo normas de Derecho
administrativo) para centrarse, de manera prioritaria, en su dimensión objetiva
o formal. Dicho sea, con todas las cautelas que exige cualquier generalización,
la narrativa de la ciencia del Derecho administrativo español es una centrada
en el lenguaje del Derecho objetivo, más que en el del derecho subjetivo y del
resto de posiciones jurídicas de los sujetos disciplinados por esta rama del
ordenamiento. Frente a este escenario de partida, en las páginas siguientes se
mantiene la tesis de que la ciencia del Derecho administrativo español debe
acometer la tarea de incorporar a la parte general de la disciplina una teoría
renovada de la relación jurídico-administrativa, como herramienta dirigida a
posibilitar un adecuado análisis del ordenamiento administrativo desde la
perspectiva de sus sujetos. Esta afirmación se sustenta, a su vez, en dos
premisas. La primera de ellas es que complementar la construcción científica
del Derecho administrativo a través de la perspectiva subjetiva es una
exigencia derivada de la concepción constitucional y europea del ciudadano, así
como de la propia Administración. La segunda es que esa complementariedad es
irrenunciable como medio para superar las insuficiencias que una construcción
doctrinal predominantemente objetiva o formal presenta para dar acabada
respuesta a las necesidades de protección de los derechos individuales y de
eficacia de la actuación administrativa en la satisfacción de los intereses
generales. En este punto resulta necesario realizar dos precisiones
adicionales, ambas referidas al alcance con que se maneja la noción de ‘subjetividad’
o ‘perspectiva subjetiva’. Por una parte, debe aclararse que este concepto se
emplea aquí por oposición al análisis o perspectiva objetiva, que alude al
interés por el estatuto jurídico de la Administración pública considerado en
relación con el ordenamiento jurídico o Derecho objetivo. La perspectiva
objetiva es, por tanto, un enfoque analítico en el que las nociones centrales
son las de legalidad y control y en el que los sujetos que interactúan con la
Administración no son contemplados prioritariamente como partes activas de
dicha interacción, sino como meros objetos de la actuación administrativa.
Asimismo, conviene recordar que las posiciones jurídicas correlativas de
Administración y ciudadano han servido históricamente para definir y regular el
régimen del acto administrativo y, sobre todo, del procedimiento administrativo
institución que simboliza como pocas la posición del ciudadano ante la
Administración y que se ha articulado tradicionalmente como mecanismo de
defensa de aquel frente a esta. En coherencia con ello, el concepto de
interesado en el procedimiento depende de la titularidad de un derecho
subjetivo o interés legítimo (art. 4 LPACAP); los vicios de forma y
procedimiento adquieren relevancia invalidante, fundamentalmente, cuando producen
indefensión (art. 48.2 LPACAP); existe obligación de motivar cuando se
limitan derechos subjetivos o intereses legítimos, o cuando el acto es, por
diversos motivos, desfavorable para el interesado (art. 35 LPACAP); el
régimen de revisión de oficio y revocación de los actos encuentra límites
diversos en función de la existencia o no de efectos favorables para los
interesados (arts. 106 a 110 LPACAP); los medios de ejecución forzosa de los
actos administrativos dependen del tipo de obligación impuesta por aquellos
(arts. 97 a 104 LPACAP), etcétera. En España, varios autores han señalado
durante los últimos años la necesidad de acudir a la perspectiva subjetiva para
abordar el tratamiento dogmático de determinados modos de actuación
administrativa que desbordan los márgenes de la dogmática objetiva tradicional.
En esta línea, algunos han comenzado ya la tarea de revisar la entera teoría de
la relación jurídica de Derecho administrativo, la doctrina de las situaciones
jurídico-subjetivas del ciudadano, o han destacado la utilidad ordenadora de la
construcción de una tipología de relaciones jurídico-administrativas. Un
proceso de revitalización similar, aunque considerablemente más intenso, ha
tenido comienzo varias décadas atrás en el que probablemente sea el país que
mayor influencia académica despliega sobre el Derecho administrativo español
contemporáneo: Alemania. Debido –fundamentalmente– a la configuración tuitiva
de derechos de su contencioso-administrativo, la aproximación subjetiva al
Derecho administrativo nunca llegó allí a quedar relegada de la misma manera
que entre nosotros. Sin embargo, el tratamiento teórico de la relación
jurídico-administrativa constituye un fenómeno relativamente reciente, cuyos
inicios suelen datarse en 1965. A partir, fundamentalmente, de las reuniones de
la Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer de 1971 en Ratisbona y de 1986
en Múnich, la figura de la relación jurídico-administrativa y su potencial
dogmático comenzaron a ser objeto de intensa discusión doctrinal. Como
consecuencia de ello, desde la década de 1990 es habitual la presencia de
estudios específicos sobre la relación jurídico-administrativa en los manuales
y tratados contemporáneos de Derecho administrativo general alemán. Este
renovado interés se ha plasmado, además, en el desarrollo de un buen número de
explicaciones sistemáticas de figuras generales y sectoriales del Derecho
administrativo alemán enfocadas desde una perspectiva subjetiva. En Italia, el
fortalecimiento del interés científico por las relaciones
jurídico-administrativas (rapporti giuridici di diritto amministrativo) se
produjo de manera más temprana, durante la primera mitad del siglo xx. Desde
entonces, la figura de la relación jurídica ha sido utilizada allí como
elemento ordenador de algunas de las más destacadas exposiciones teóricas del
Derecho administrativo general (como las de Vitta, Forti, Sandulli, Alessi,
Zanobini, Giannini, y Cassese), además de encontrar un desarrollo destacado en
las obras de Carnelutti, Cassarino y Romano. No obstante, se ha criticado en
Italia que, tradicionalmente, la atención dedicada al individuo en la ciencia
del Derecho administrativo ha sido muy limitada (como mero sujeto pasivo de la
potestad administrativa hasta mediados del siglo xx), así como que ‘la
construcción del interés legítimo, debido a su amplitud y complejidad, ha
oscurecido la importancia de las posiciones y de las situaciones jurídicas
propias del particular en sus relaciones con la Administración pública’.
Francia ha sido el país de nuestro entorno donde la aproximación en clave
subjetiva y, con ello, la teoría de la relación jurídica, han tardado más
tiempo en introducirse en el Derecho administrativo y en su construcción
científica. Tradicionalmente, las exposiciones generales de la disciplina han
hecho alusión allí a estos extremos de manera extremadamente residual, y solo a
los efectos de construir el sistema de la jurisdicción administrativa como
mecanismo de garantía del principio de legalidad”. Id., pp. 85-88.
[8] La
corrupción es el sistema. Publicado en la página web soberanía.org,
clausurada en el 2016 por el régimen chavista. Mientras en los 40 años del
Estado democrático de derecho se hablaba de casos específicos de corrupción, en
el presente no es aventurado decir que la corrupción ha invadido todas las
esferas de la vida social. Se han multiplicado las mafias de toda índole. No
hay ámbito de las relaciones de intercambio usuales de la vida económica y
social que escape a la madeja de las corruptelas, sustituyéndose la función social
del derecho por las prácticas mencionadas con anterioridad. Y no es sólo la
demolición del Estado institucional en su versión democrática y de derecho, ya
que difícilmente puede decirse que la sociedad venezolana actual sea una
formación social organizada por la instancia jurídica. Sobre el particular
escribí un ensayo (inédito) titulado “Aproximación al fracaso de la función
social del Derecho en Venezuela”.
[9] Es
necesario distinguir lo jurídico como hecho o fenómeno objetivo presente en las
sociedades modernas, articulado a lo político, lo institucional, lo social, lo
económico y lo cultural en general, de la ciencia que se ocupa del estudio,
sistematización e interpretación de tal fenómeno. Como fenómeno social lo jurídico
se caracteriza por su complejidad ya que comprende diversas dimensiones: la
normativa o formal, el conjunto de disposiciones normativas que integran el
ordenamiento jurídico de un Estado y una sociedad; la valorativa o axiológica,
esto es, los valores incorporados en las diferentes normas como desiderátum a
realizar con su aplicación concreta en la vida social; y la dimensión
práctico-social-existencial o la relación dialéctica entre el deber ser
normativo y el ser social real, o el grado de aplicación efectiva del
ordenamiento jurídico. Esas tres dimensionas de lo jurídico no deben
soslayarse, pues se corre el riesgo de incurrir en un enfoque sesgado y
simplista de una realidad compleja. Los estudios en las distintas facultades y
escuelas de Derecho de nuestras universidades se caracterizan por el marcado
énfasis en la dimensión normativa-formal de dicho fenómeno. Cada año se gradúan
legiones de abogados con una pobre y acrítica concepción del Derecho, formados
en la superada escuela exegética, repetidores de conceptos legales, ávidos, no
pocos, de integrar algunas de las mafias que controlan el sistema judicial, o
de organizar una propia, indiferentes a los gravísimos y crónicos problemas que
afectan a la administración de justicia en un país en el que ya no existe ni
sombra de un Estado de Derecho. Antes aludimos al fenómeno del Derecho como una
expresión de vida humana objetivada en normas, instituciones estatales y no
estatales, prácticas sociales, actos estatales y de los particulares, y sistema
de valores. Es en ese sentido que el Derecho consiste en un dato de la realidad
social. Y si es verdad que lo jurídico pasa de su fase estática (la dimensión
normativa) a la dinámica cada vez que una parte del ordenamiento jurídico se
aplica a personas situadas en circunstancias específicas de tiempo y lugar, a relaciones
sociales jurídicamente relevantes, no es menos cierto que, aunque la vida
humana objetivada en las normas se subjetivice en sujetos de derecho
singulares, esa vida existe como un dato que permanece cuando los humanos
abandonamos este mundo. Al nacer el individuo se encuentra con lo jurídico:
entramado de normas, relaciones sociales juridificadas, instituciones, un orden
de valores objetivado, que van a condicionar, encauzar y regular la mayor parte
de sus actos sociales; y al morir, el Derecho continuará reglando los efectos
inmediatos de su muerte (sucesión hereditaria). Morimos y el orden jurídico
permanece. Dejamos de ser sujetos de derecho, pero el Derecho no deja de ser.
He allí una paradoja: sin las personas naturales y jurídicas a las que se
aplica el Derecho carecería de sentido, y al mismo tiempo como dato real
trasciende a cada uno de nosotros. Ahora bien, si el Derecho es parte de la
realidad humana, de la sociedad y la cultura, es lógico que su comprensión
requiera de su estudio científico. Meier, Henrique. Introducción al estudio del
derecho. Impresos Casamayor, Caracas 2009, pp. 63-64.
[10] El
ordenamiento jurídico contiene otro tipo de normas: los principios jurídicos
(el Derecho por principios) que no establecen reglas específicas de conducta,
sino orientaciones axiológicas generales para la interpretación y aplicación de
las normas-reglas, como también para que los jueces inspirados en esos
principios formulen una regla aplicable a un caso específico cuando se
presenten vacíos normativos y con el auxilio de la analogía tampoco puedan
administrar justicia, declarar el derecho en el caso subjudice. Tal es
la función de los denominados “Principios generales del derecho”. Asimismo, en
el universo de los ordenamientos jurídicos se prevén reglas de organización
institucional que no implican conductas dirigidas a sujetos abstractos y
genéricos.
[11] En
las escuelas de derecho de las universidades del país, los profesores tienden a
enseñar el derecho desde ese enfoque estrictamente “formal” cuando se plantea
el tema del concepto de ordenamiento jurídico-positivo y de sus fuentes. No
pocos lograrían comprender esa idea de Derecho “potencial” que se transformaría
en Derecho “actual”, vivo, al aplicarse de manera sistemática a las relaciones
jurídicas específicas.
[12] Peces-Barba
y Otros, Curso de Teoría del Derecho. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 147.
[13] Véase,
Salas Bourgoin, María Andreina 1 y Sulbarán Zambrano, Elides. Modificación de
la Ley Orgánica Para la Ordenación del Territorio. Revisión de un proceso de 10
años sin perspectiva de cristalización. En https://bit.ly/3Cv1eNE
[14] El
sistema del common law se basa en dos vertientes fundamentales. Por un
lado, las leyes que han sido aprobadas por el Parlamento del país en cuestión,
gracias a las cuales podemos trazar la evolución de la jurisprudencia de su
Estado. Por otra parte, los propios tribunales, así como las decisiones de
éstos en forma de sentencias son esenciales en el sistema jurídico del common
law. En este sentido, la propia decisión del caso en litigio no es
importante únicamente en tal caso, sino que contribuye a futuras decisiones
tomadas en otros ulteriores. Así, por tanto, y como se ha mencionado
anteriormente, el aspecto más notable del derecho inglés es la ausencia de un
derecho codificado y, en especial, de un código civil, a favor del uso del
precedente. Por consiguiente, y a diferencia del papel fundamental del propio
legislador, que codifica las normas jurídicas de un determinado Estado, el common
law o derecho consuetudinario pasa a ser un sistema jurídico con abundante
conocimiento práctico, basado en resolver posibles conflictos dentro de los
propios tribunales. Nuevamente, la falta de una codificación escrita,
distintiva del derecho romano y del derecho español (civil law), pone en
relevancia el aspecto práctico del common law ante uno más codificado en
el civil law. El derecho inglés, principal sistema jurídico dentro del common
law, basa su sistema del precedente en la máxima latina stare decisis et
non quieta movere, y que normalmente se abrevia en la forma stare
decisis. De este modo, la base del precedente reside en la certeza y el
concepto de “justicia” en la ley, en la que no existe un único texto en el common
law, sino una recopilación de sentencias que abarcan un periodo que puede
extenderse durante más de dos siglos. Ahumada realiza una acertada comparación
del llamado stare decisis, propio de los tribunales del common law,
con un “laboratorio de derecho”: “el derecho se pone a prueba, se desarrolla y
se transforma a impulso de conflictos reales que reclaman solución” .El stare
decisis del common law se basa, por tanto, en el carácter práctico
de los diferentes casos juzgados en el common law. Ante esta situación,
el jurista del common law se encuentra ante un sistema menos férreo y
carente de rigidez, en donde prima la decisión del judge, basada en
casos con situaciones jurídicas similares juzgado en ese momento; un judge
de manera individual, considerando los precedentes, dicta un fallo. Durante
siglos los judges se han situado en la primacía de un razonamiento
jurídico que, en palabras de Sir William
Blackstone, pasaron a ser los “oráculos vivientes” del derecho: “En
verdad los jueces hacen y cambian el derecho. La totalidad del common law es
creación del juez y, sólo mediante la modificación judicial en el derecho, el
common law conserva su vigencia en un mundo cambiante”.
Francisco Godoy Tena. Los subsistemas jurídicos británicos (derecho
consuetudinario inglés o common law) y el sistema judicial español (civil
law). Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Vol. 52, N° 154, Ciudad de
México, 2019, en https://bit.ly/3AHrxPs
[15] Lesariri
Sforza, Widar . El Derecho de los Particulares. Civitas, Madrid, 1986, pp.
60-64.
[16] Según
del Vecchio “La norma jurídica
pone siempre en relación varias personas, de las cuales a una le corresponde
una facultad o pretensión, y la otra tiene una obligación correlativa. La
relación jurídica se puede, pues, definir como un vínculo entre personas, en
virtud del cual, una de ellas puede pretender algo a lo que la otra está
obligada. Admitamos que la relación jurídica tiene siempre un substrato real en
las cosas y en las personas. El Derecho no crea los elementos o términos de la
relación, sino que los encuentra ya naturalmente constituidos y no hace más que
determinarlos y disciplinarlos: reconoce algo preexistente a lo que da o
imprime su forma, fijando los límites de las exigibilidades recíprocas”.
Vid. Del Vecchio, Giorgio. Filosofía del Derecho (1969). Bosh, Barcelona, pp.
400 y 401.
[17] Meier,
Henrique. Introducción al Estudio del Derecho. Casamayor. Caracas, 2009, p. 67.
[18] Dediqué
unas cuantas páginas a explicar cómo el Derecho media (sin que se tenga
consciencia de ello), las relaciones de intercambio cotidianas de una sociedad,
cuando los sujetos de derecho cumplen espontáneamente convenios y contratos.
Vid, Meier Henrique. ¿Qué es el Derecho? Panapo, Caracas, 2001.
[19] Cuando
el Derecho no cumple esa función de mediación, huye o se pervierte, aumenta la
violencia social. Nada peor para una sociedad que los individuos procuren
“justicia” por sus propias manos.
[20] Relación: porque consiste en un vínculo entre dos o
más personas. Jurídica: por cuanto es una relación significativa o trascendente
para el Derecho. Esa trascendencia deriva, o bien del posible encuadramiento
potencial de la relación en una norma del ordenamiento jurídico, o de la
afectación de bienes y valores jurídicos por la trama humana, no obstante la
misma no haya sido prevista en norma formal alguna, como es el supuesto
característico de los derechos humanos “innominados”: aquellos que siendo
inherentes a la persona humana
pueden ser objeto de amparo por el juez en función constitucional, aunque no
figuren expresamente en el texto formal de la Constitución. La solicitud de
amparo de un derecho de esa naturaleza ha de producirse en la circunstancia de
la amenaza de su violación, o de su violación actualizada, a un determinado
sujeto: el agraviado, por parte de otro: el agraviante, en el contexto de una
relación social que sin duda es trascendente para el Derecho dada la jerarquía
del bien jurídico en juego (artículos 22 y 27 CN). Meier, Henrique,
Introducción al estudio… opus cit., p. 205. Ese ejemplo de mi libro ya
no es predicable en el contexto del actual régimen de poder caracterizado por
la sistemática violación a los derechos humanos de toda índole.
[21] En
estos tiempos de auge de las redes sociales en la esfera de la tecnología
virtual, ha surgido una suerte de “convención”, una regla no escrita denominada
la “corrección política” (invento de los movimientos autocalificados como
“progres”), mediante la cual se descalifica públicamente a quien profiera
comentarios “políticamente incorrectos”. Y así se tilda de “machista” o
“heteropatriarcal” a cualquiera que exprese algo que moleste al movimiento
“feminista”, también “homófobo” al que ose decir una “inconveniencia” acerca
del denominado “colectivo LGBT”, aparte de “fascista” y otros calificativos. Es
una manera de censurar toda opinión contraria al proceso de ideologización de
la sociedad por parte del denominado “Marxismo cultural” asumido por la
izquierda política, social y cultural. No es el Estado el censor como en los
regímenes comunistas clásicos (Cuba, China, Corea del Norte), o neo comunistas
(Nicaragua, Venezuela), sino un juez presente en todo usuario de las redes
portador de esa ideología, aunque no esté consciente de ello.
[22] En la
sociedad venezolana del presente esos postulados carecen de vigencia real dada
la inseguridad jurídica propiciada por el que fuera un Estado institucional
convertido en una organización criminal (parte de una transnacional del crimen
organizado). Ninguno de los derechos formalizados constitucionalmente, entre
tales la libertad en sus diversas manifestaciones, la propiedad privada, la
vida misma, se hallan efectivamente garantizados; por el contrario, cualquiera,
en cualquier momento, puede sufrir la violación de tales derechos. Somos una
sociedad a la deriva, al garete.
[23] Tantos
años dando clases y escribiendo en materia de Derecho Ambiental, y es hoy 10-06-2022
cuando me entero de la existencia de una insólita Declaración Universal de los
derechos del Animal adoptada por la denominada Liga Internacional de los
Derechos del Animal en 1977, aprobada en 1978 por la UNESCO y la ONU. Entre
otras irracionalidades se califica la muerte de animales como genocidio,
equiparando al animal al hombre. Desde esa época comienza la sin razón a ganar
terreno. Convendría en que el animal es titular de derechos cuando un tigre o
un reptil puedan presentarse en un tribunal a solicitar tutela. Es tal el sin
sentido, que solo con la ironía puede uno enfrentase a tanto desatino. Texto
definitivo de la Declaración Universal de los Derechos del Animal, adoptado por
la Liga Internacional de los Derechos del Animal y por las Ligas Nacionales
afiliadas tras la 3º Reunión sobre los derechos del Animal, Londres, 21 al 23
de setiembre de 1977. La declaración proclamada el 15-10-1978 por la Liga
Internacional, las Ligas Nacionales y las personas físicas asociadas a ellas,
fue aprobada por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura (UNESCO) y, posteriormente, por la Organización de las
Naciones Unidas (ONU). “Preámbulo. Considerando que todo animal posee
derechos. Considerando que el desconocimiento y desprecio de dichos derechos
han conducido y siguen conduciendo al hombre a cometer crímenes contra la
naturaleza y contra los animales. Considerando que el reconocimiento por parte
de la especie humana del derecho a la existencia de las otras especies de
animales constituye el fundamento de la coexistencia de las especies en el
mundo. Considerando que el hombre comete genocidio y existe la amenaza de que
siga cometiéndolo. Considerando que el respeto del hombre hacia los animales
está ligado al respeto de los hombres entre ellos mismos. Considerando que la
educación implica enseñar, desde la infancia, a observar, comprender, respetar
y amar a los animales”, en https://bit.ly/2ZB7CzG. Nunca pasó por mi mente
que eso fuera posible. Ahora entiendo cómo, además de
la ideología de género, comienza a surgir una suerte de ideología de cambio de
especie. Cfr. Yaaas (07-04-2022), Manel De Aguas, el activista
transespecie que lleva implantadas unas aletas en la cabeza: "Me han
discriminado al buscar trabajo", en https://bit.ly/3wuuyAa
[24] Preciado,
Beatriz. Manifiesto de la Contrasexualidad. Editorial Anagrama. Barcelona.
2011.
[25] Ese
postulado está cambiando en España.
[26] Del
Vecchio. G 1980. Filosofía del Derecho. Traducción Luis Legaz y Lacambra.
Bosch. Barcelona, p. 40.
[27] Según
el artículo 6 de Ley 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género
e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid: “Las
personas trans menores de edad tienen derecho a recibir el tratamiento médico
oportuno relativo a su transexualidad. La atención sanitaria que se les preste,
en tanto que menores, se hará de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica
8/2015, de 22 de julio, de protección a la infancia y la adolescencia, en la
Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente
y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación
clínica, la Convención de Derechos del Niño y con atención a lo establecido en
los protocolos de las sociedades médicas y pediátricas internacionales” .
La Ministra de la Igualdad del gobierno de España, Irene Montero, pretende que
sea aprobada una ley nacional sobre esa materia que habilite a los mayores de
14 años a cambiar de género (sexo) sin autorización de sus padres o tutores, y
sin necesidad de informe médico. En pocas palabras, que los nacidos varones por
obra de la naturaleza (Dios) puedan mutilarse. Si el texto no se modifica
radicalmente en su trámite parlamentario, esta ley podemita permitirá una nueva
expropiación de la patria potestad por parte del Estado al fomentar los cambios
de sexo entre menores de edad sin consentimiento paterno. Su aprobación
constituirá, además, un nuevo ataque contra las instituciones sociales que,
como la familia, permiten la existencia de sociedades libres y prósperas,
precisamente los principales objetivos a batir por el comunismo en todo tiempo
y lugar. En https://bit.ly/3Cs3mpg
[28] La
libre creación, adherencia y participación en organizaciones privadas de
cualquier índole: económicas, educativas, culturales, deportivas, vecinales,
religiosas, y otras, es una manera de desarrollar la libre personalidad humana,
el derecho a hacer en la vida lo que se quiera, y de la vida de cada quien lo
que se quiera, con las limitaciones impuestas por el respeto al derecho de los
demás y las normas del orden público y social. El grado de libertad y
desarrollo humano de una sociedad nacional se mide, entre otros parámetros, por
el número y complejidad de las asociaciones y sociedades privadas que conforman
la sociedad civil. Los regímenes totalitarios son declarados enemigos de esa
autodeterminación, y por esa razón eliminan los derechos asociados a la
libertad-autonomía, en particular el derecho de asociación, imponiendo la
forzosa pertenencia a organizaciones dependientes del poder estatal. Ese
proceso de liquidación de la libertad-autonomía termina por destruir la función
social del Derecho, ya antes señalada. El ordenamiento jurídico se transforma
en un mero medio de control y opresión social, deja de ser garantía para la
libre autodeterminación humana. El Estado asume el control de todas las esferas
de la vida humana: la política, la económica, la familiar y conyugal, la
educativa y cultural, la deportiva, y hasta la religiosa, pues la ideología del
régimen se emplea como religión secular de Estado, el culto privado es
sustituido por el culto público al líder de la revolución, al Estado-partido, a
la raza superior. En ese sentido pues, la riqueza, variedad y complejidad del
universo de las relaciones jurídicas sólo es predicable en el contexto de un
auténtico Estado democrático de Derecho, un sistema político en el que las
garantías a las diversas modalidades de la libertad-autonomía operen con relativa
eficacia. Meier, Henrique. Introducción al estudio, opus cit., p. 209.
[29] Tiende
a confundirse con el objeto. Sin embargo, responde a una interrogante
diferente, pues mientras el objeto tiene que ver con el porqué de la relación,
el fin se refiere al para qué de la misma, vale decir, su objetivo. Ya hemos
advertido que las conductas humanas reguladas por el Derecho no son actos o
hechos neutros, sino que atienden a determinados valores-fines. En general el
fin de la relación jurídica se identifica con el de la norma que la regula, y
más aún con el de la institución a la que toda relación está integrada. Siendo
coherentes con nuestra metodología, vamos a explicar el concepto mediante
ejemplos. En el supuesto del “hecho ilícito” el fin de la reparación del daño
no puede ser otro que la justicia en el caso concreto. Es de elemental justicia
que quien ha causado un daño a otro debe repararlo. Aquí aplica el concepto
romano de Ulpiano “justicia es dar a cada
quien lo que le corresponde”. Al afectado por el hecho del otro le
corresponde, es justo, y no sólo legal, la reparación correspondiente. Esa
reparación que es el objeto de la relación jurídica está integrada a la
institución de la responsabilidad por daños y perjuicios. Asimismo, quien ha
pagado sin causa, vale decir, lo que no debe, tiene derecho a la repetición del
pago, a que le sea devuelta la suma pagada. Al decir sin causa estamos
aludiendo a la justicia. Es justo esa repetición; de lo contrario, se
consolidaría una injusticia en el caso concreto. En los contratos,
independientemente de su objeto, la finalidad de los mismos es la realización
del valor-fin de la libertad contractual, del principio de la autonomía de la
voluntad. Es al mismo tiempo el fundamento de la relación jurídica. Cada vez que
dos o más personas realizan un acuerdo de voluntades, dentro de los límites
establecidos por las normas de orden público, la libertad contractual como
modalidad de la libertad-autonomía se afianza como valor social. Henrique
Meier, id., p. 212.
[30] El magnífico poeta portugués Fernando Pessoa en su “Libro del
Desasosiego” (Acantilado, Barcelona, 2002, p. 67) expresa esta profunda
reflexión: “Casi todos los hombres
sueñan, en lo más secreto de su ser, un gran imperialismo propio, el
sometimiento de todos los hombres, la entrega de todas las mujeres, la
adoración de todos los pueblos…”. Ese “afán de poder” se origina en un
impulso de dominación que inconscientemente abriga en la psique humana, lo que Freud designó como la pulsión de
“Tanatos” por oposición a “Eros” en su obra “El Malestar de la Cultura”. Y esto
porque ese sueño de sometimiento de todos los hombres o la posesión, disfrute y
preservación, a como dé lugar, de un poderío ilimitado, implica necesariamente
el empleo de la violencia, la astucia, el engaño, la mentira y la destrucción
de todos los obstáculos que se opongan a ese objetivo, incluyendo, dentro de la
“lógica de la dominación”, la persecución, detención, privación de la libertad,
agresiones a la integridad psíquica, moral y física, y finalmente el asesinato
individual o en masa de los hombres y mujeres que se resistan abiertamente a la
realización de ese oscuro deseo. No por capricho Hobbes afirmó que el hombre es lobo para el hombre. Pero,
habría que agregar a la reflexión de Pessoa,
otro sueño e impulso de no pocos hombres y mujeres: el deseo de sometimiento o
la “servidumbre voluntaria”. Tal es la dialéctica de la relación de poder en el
contexto de los sistemas autoritarios. Y es que difícilmente los dictadores
pueden dominar y mantenerse en el poder con el sólo ejercicio de los medios
represivos. El consentimiento o aquiescencia de esa modalidad de relación de
poder por una parte considerable de la población, es un hecho irrefutable. Huber Matos en su dramática
autobiografía: “Cómo Llegó la Noche” (Tus Quets, Editores, Barcelona, 2004, p.
337) se refiere a la inmensa popularidad de Fidel Castro que facilitó la
instauración de un régimen totalitario en Cuba a partir de 1959: “octubre de
1959. Han transcurrido menos de diez meses desde que los revolucionarios
llegamos al poder. Las perspectivas de que el líder de la revolución se
convierta en un tirano como no ha conocido nunca nuestro país se perfila en el
paisaje cubano. La gran mayoría de la población no percibe la traición. La
popularidad de Fidel Castro es inmensa. La gente del pueblo cree en él con
ciego fervor. Los que manifiestan su preocupación por el destino de la Nación o
cuestionan el último capricho del Máximo Líder se convierten de la noche a la
mañana en 'enemigos del pueblo'. La seductora retórica populista de Castro
encubre hábilmente la increíble realidad que los verdaderos enemigos están en
el seno mismo del poder”. Más allá del miedo, del temor al dictador y sus
esbirros, creo que las dictaduras y los totalitarismos se imponen y sostienen
por dos rasgos sicológicos del hombre: la servidumbre voluntaria, ya
mencionada, o el miedo a la libertad (Eric
Fromm) y la admiración que produce el dictador. Como no puedo, carezco
de las “habilidades” para realizar el secreto sueño al que alude Pessoa, admiro abierta o soterradamente
al que logra ese objetivo. El primero, la “servidumbre voluntaria”, tiene su
origen en el miedo que inspira la libertad percibida como pesado fardo existencial.
El libre albedrio o el valor de elegir (Savater)
implica una insoportable carga de responsabilidad: tener que asumir las
consecuencias de los actos propios, y, por tanto, ¡Dios!, que no pueda culpar a
otro u otros de mis problemas, fracasos, errores, frustraciones. No, la mayoría
de las personas no quiere eso, prefiere delegar, transferirle a otra tamaña
responsabilidad. En la claridad
conceptual de Savater: “Los
tiranos son los que dicen: ven y dame tu libertad, yo cargo con tu culpa y con
tus elecciones, yo elegiré por ti, tú confía en mí que no necesitarás
preocuparte, tú enchúfate a mí y yo seré libre por ti y cargaré con todas las
partes malas de la libertad, tú vivirás y yo cargaré con la responsabilidad de
la culpa. Ese es el secreto de las tiranías y de los totalitarismos, lo que
incluso lleva a determinadas personas a ser capaces de sacrificar su vida
biológica, que les permite haber renunciado a su libertad y haber estado
conectados, digamos, con algo superior a la libertad humana, algo que decide
por los humanos y está al margen de las vacilaciones y dudas. Probablemente
nuestro tiempo tendrá ese peligro del miedo a la libertad, del deseo de
renunciar a ella, de buscar a alguien que nos descargue de esa pesada carga,
que la lleve por nosotros, que nos permita, aunque sea viviendo una vida
vicaria y en cierto modo humillante, no tener la preocupación, y la obligación
de elegir permanentemente” (“La Libertad como Destino”. Fundación José
Manuel Lara Sevilla, España, 2004, pp. 60-61). El segundo, “la admiración al
poderoso” explica la exaltación de los caudillos y guerreros, y de los
regímenes autoritarios. Esa es la historia de Venezuela, una historia de
caudillos militares: José Antonio Páez, José Tadeo y José Gregorio Monagas,
Joaquín Crespo, Antonio Guzmán Blanco, Cipriano Castro, JV Gómez, etc., hoy
Hugo Chávez; una historia “épica” de supuestos “héroes”, de batallas, de ese
lenguaje patriotero, grandilocuente y guerrero, oloroso a pólvora y sangre,
rayano en lo cursi. Nada más expresivo de ese inocultable culto al poder y al
poderoso que las recientes declaraciones de Oswaldo
Guillén acerca de la admiración que le inspira Fidel Castro porque en
más de 50 años nada, ni nadie, lo han podido desalojar del poder. O la de un
conocido periodista que hace unos años declaró que Hugo Chávez F. era el
“político” más competente de su generación por su “habilidad” para mantenerse
en el poder. O aquella insólita de un reconocido constitucionalista que en el
momento en que se sometió a consideración de la Asamblea Nacional Constituyente
el proyecto de Constitución Nacional (1999) declaró que en esa materia la
opinión de Chávez “era infalible”. Y es que no hay sumisión, sin adulación.
¿Cuántos supuestos opositores al actual régimen de poder no admiran en secreto
a Chávez Frías? ¿Hasta qué punto nuestro pueblo cree en la democracia
sustantiva o el sistema político basado en el reconocimiento, respeto y
garantía de las libertades y derechos civiles, políticos, económicos y
sociales? No hay duda de que esos rasgos sicológicos, antes señalados, explican
que en 182 años de Venezuela como república independiente (1830-2012), apenas
en 40 haya funcionado, con grandes dificultades, un sistema democrático y un
Estado de Derecho garantes de las libertades y derechos ciudadanos. La
democracia, con su pluralismo político, la alternabilidad en el poder, y el
control político, institucional y jurídico de los actos estatales, ha sido la
excepción. La regla, los regímenes militaristas autoritarios. No nos llamemos
a engaño, la cultura democrática del venezolano se limita, en lo básico,
al voto. Para la mayoría es suficiente con la posibilidad de votar, no importa
si luego el gobernante electo hace lo que le da la gana, ejerce el poder en
forma abusiva y arbitraria, despilfarra los recursos de la Nación, viola los
derechos humanos, con tal de que yo no sea la víctima. Y si, además, reparte
migajas y de alguna manera consigo, aunque sea una partecita de la torta, del
botín petrolero, ¿Cómo no apoyar al campeón del populismo?
[31] La magnífica
Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (1987) que significó un avance en esa
materia, sustituyendo la engorrosa permisología exigida antes de la vigencia de
la misma, por la “constatación” del cumplimiento de las Variables Urbanas
previstas en dicha Ley por parte del interesado. Artículo 85: “Los
organismos municipales dispondrán de un plazo de treinta (30) días continuos,
en el caso de edificaciones o de noventa (90) días continuos, en el caso de
urbanizaciones, para constatar únicamente que el proyecto presentado se ajusta
a las variables urbanas fundamentales establecidas en esta Ley”.
[32] García
Trevijano. Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1968, Vol. I, pp. 487-488.
[33] Típico
de los regímenes de poder autocalificados como socialistas, como lo expresó Orwell (1984), todo a la inversa: la
mentira es la verdad, la injusticia la justicia, la discriminación la igualdad.
Progresivamente mediante la mentira y el neolenguaje se va produciendo una
transformación mental de la población, una suerte de desquiciamiento colectivo:
el miedo, la inseguridad, la desesperanza se apoderan de los espíritus de un
pueblo sumido en la ruina, en la miseria, sobreviviendo a duras penas.
[34] La libreta
de racionamiento cubana no garantiza el derecho a la alimentación Sergio Angel Coautora
Nastassja Rojas. En su intervención ante la Asamblea General de Naciones
Unidas del 23 de septiembre, el presidente Miguel Díaz-Canel sostuvo que “a
pesar de los obstáculos, el Gobierno cubano, con extraordinarios esfuerzos y
pese a carencias y dificultades, garantiza el derecho universal a la
alimentación a través de la canasta básica familiar normada, que reciben todos
los cubanos y cubanas, y que incluye 19 productos alimenticios de primera
necesidad a precios asequibles”. Sin embargo, la realidad de los cubanos de
a pie dista mucho de la enunciada por el presidente. La libreta no alcanza a
cubrir los 19 productos y los que incluye no son suficientes, ni en variedad ni
en cantidad para cubrir las necesidades de todo un mes. En términos prácticos,
se le entrega una libreta a cada núcleo familiar, donde se incluyen los
nombres, edades y sexos de las personas que la conforman, y con esta retiran
los alimentos. Hay productos que llegan una vez al mes, pero es común que no
todos lleguen al tiempo, por lo que las personas esperan hasta mediados o
finales de mes para que se acumulen todos los productos en la bodega y así
evitar ir más de una vez. ¿Qué incluye la canasta? Aunque no todas las personas
manifiestan recibir los mismos productos, los más comunes de encontrar son el
arroz, la azúcar blanca, azúcar prieta, granos –generalmente chícharos– café,
espagueti, frijoles, sal y fósforos. Y en relación con los cárnicos, aunque hay
variaciones, se refieren a pollo o pescado, mortadela, picadillo de soya y
huevos. Los niños y personas mayores tienen una dieta especial y reciben otros
productos adicionales. Si los productos de la canasta no alcanzan para
completar el mes, los cubanos pueden dirigirse a las tiendas en moneda
nacional, sin embargo, estas venden únicamente uno o dos productos y para
conseguirlos se deben realizar largas filas. Pero hacer las filas no garantiza
que se pueda conseguirlos, pues es común que estos se agoten y las personas
tengan que volver nuevamente. Además, los productos suelen estar racionados y
se venden en cantidades limitadas. Dadas estas circunstancias, en octubre de
2019 el gobierno decidió abrir tiendas en Moneda libremente Convertible (MLC) para
que las personas puedan acceder a ciertos electrodomésticos y repuestos. Pero a
partir del año 2020, se dio la instrucción de vender también productos de
primera necesidad bajo el argumento de captar divisas y con estas abastecer las
tiendas en moneda nacional. La realidad en el último año es que las tiendas en
moneda nacional permanecen desabastecidas y la promesa nunca se cumplió, pero
además se generó aún mayor desigualdad en el acceso a los alimentos porque no
todos los cubanos pueden acceder a MLC. De acuerdo con el Observatorio Cubano
de Derechos Humanos, para 6 de cada 10 familias los alimentos de la libreta de
racionamiento solo cubren entre 5 y 10 días, y además, el 70% de las familias
encuestadas indicó que hubo escasez de alimentos básicos en los últimos tres
meses. Esto quiere decir que la libreta es insuficiente para cumplir las
necesidades de alimentación de la población y las alternativas de
abastecimiento son insuficientes. Lo más grave de la situación es que el 67% de
los encuestados califica la alimentación familiar como deficiente, mientras que
el 38% manifiesta haber tenido que dejar de hacer alguna comida por falta de
dinero o de recursos. Y aunque no hay registros sobre los alimentos consumidos,
es de esperar que estos no cumplan con la dieta requerida dadas las
circunstancias de la isla. ¿Culpa del bloqueo? El gobierno culpa al bloqueo de
la situación de desabastecimiento, pero las alternativas ideadas por el mismo
gobierno como las tiendas en MLC han terminado por agravar la situación. El
derecho a la alimentación es entendido, no solo como el acceso a alimentos,
sino también como el acceso regular, permanente e irrestricto a alimentos
cuantitativa y cualitativamente adecuados y suficientes. Por ello, el discurso
de Díaz-Canel, además de estar lleno de falsedades, se presenta como una
afrenta a los compromisos internacionales de Cuba, un país que está lejos de
cumplir con su responsabilidad internacional en cuanto a la garantía de los
Derechos Humanos, y particularmente del derecho a la alimentación. Pese a que
el presidente mencionó su compromiso con la seguridad alimentaria y el derecho
a la alimentación, la isla aún no ha ratificado, entre otros, dos de los
instrumentos más importantes de Derechos Humanos, los cuales conforman junto con
la Declaración Universal la Carta Internacional de Derechos Humanos y que
además son parte de los pilares del mandato de la Relatoría Especial sobre el
derecho a la alimentación. Sin embargo, es menester recordar que las
obligaciones que tienen los Estados frente al cumplimiento de los estándares
internacionales de Derechos… La libreta de racionamiento más que garantizar el
acceso, permanente y sin restricciones a la alimentación, es una forma vedada
de chantaje que genera dependencia del Estado para garantizar el sustento y una
forma de control social por la pauperización y la espera. Nastassja Rojas, en https://bit.ly/3pIr9Kc
[36] Cfr.
El Diario (13-05-2021), Pago del CLAP solo se permitirá a través del carnet
de la patria, en https://bit.ly/3AmhWMA
[37] Cfr.
Opendemocracy (19-10-2021), Se intensifica la violación de los derechos
humanos de los presos políticos en Venezuela, en https://bit.ly/3PPS1Cs
[38] Escrito
en el año 2009, ese proceso se consolidó, desapareciendo de manera absoluta la
separación de poderes, principio exigido en la Carta Democrática Interamericana
(2001) para calificar de democracia representativa y de Estado de Derecho a un
determinado régimen político. Nada nuevo en Venezuela, la excepción fue la
relativa separación de poderes en los 40 años del ensayo democrático. He
insistido en artículos publicados en soberanía.org, página web confiscada por
el régimen dictatorial, criminal, en el 2016 y en comentarios en redes sociales
como no puede calificarse de Estado institucional al actual régimen de poder,
pues el rasgo fundamental de la soberanía en lo externo (dependencia de Cuba) y
en lo interno (existencia de carteles de la droga y grupos armados: ELN, FARC
“disidente” que controlan partes del territorio nacional), requisito para
constatar la existencia de un Estado desaparecieron, dando lugar a una
organización criminal estructurada como una “federación de mafias”. Además,
¿Cómo calificar de Estado a un poder que no lleva a cabo las funciones
primarias, básicas, que legitiman el poder estatal como lo es la garantía de la
vida y la seguridad de los ciudadanos? Los fines que debe realizar la
organización estatal varían en función de las coyunturas históricas y, dentro
de ellas, de las distintas ideas, imágenes o representaciones del Estado y de
la diversa estructuración de las fuerzas sociales. Sin embargo, en cualquier
caso, ha de cumplir, al menos, con los siguientes fines: A) Asegurar su propia
existencia y reproducción como organización, ya que, como todas las
organizaciones, está amenazado de un proceso de entropía, es decir, de desorden
y degeneración crecientes si no se desarrolla una energía capaz de
neutralizarla (García Pelayo). Se
trata de la dialéctica entre las fuerzas centrifugas: unión, articulación,
concentración en torno a un centro de poder y las fuerzas centrípetas:
separación de determinados grupos poblacionales, o comunidades, por razones
históricas vinculadas a motivaciones étnicas, lingüísticas, religiosas, que no
se sienten integradas al Estado nacional, como es el caso en la actualidad del
movimiento separatista en la comunidad catalana en España; b) Garantizar la
convivencia pacífica dentro de su territorio, la llamada paz pública o paz
social, lo que no supone la eliminación de los antagonismos, sino su
canalización por vías jurídicas. Esta finalidad es propia del Estado
democrático de Derecho, pues en los sistemas totalitarios, por la propia
naturaleza del régimen político, no hay cabida para la convivencia pacífica. Es
más, no existe tal convivencia, sino una situación de desconfianza entre los
individuos y de miedo, temor y terror respecto del Estado; c) Garantizar una
dosis o medida básica de seguridad a los ciudadanos controlando y reduciendo la
violencia criminal y política a límites tolerables, puesto que es imposible su
eliminación total. Para ello el Estado, tal es uno de sus rasgos, tiene el
monopolio de la violencia legítima y de los medios represivos (fuerzas armadas,
policías, tribunales penales, cárceles). En su proceso de conformación el
Estado confiscó los medios y el uso de la violencia al individuo y la sociedad
(la prohibición de hacerse justicia por sí mismo). En este tema ya me referí
anteriormente a la situación de gravísima inseguridad que padecemos los
habitantes de Venezuela por el auge de la criminalidad, la insólita impunidad
(93%), el abandono de toda política represiva del delito y su consecuencia: la
calificación del Estado como “fallido” ; d) Asegurar su permanencia como
entidad soberana dentro de la comunidad internacional (Función de Seguridad y
Defensa de la Nación). Estos son los fines permanentes, consustanciales con la
esencia y existencia del Estado, pero a los que cada época histórica o
tendencia política añade los suyos propios. Meier Henrique. Fundamentos de
Teoría Político-Constitucional (inédito). Universidad Metropolitana, Caracas
2016, p. 238.
[39] Esa
“ley” promulgada el 22-09-2021 derogó el Capítulo V de la excelente Ley
Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales de 1988, es decir la esencia de
esa Ley, reduciendo el nuevo instrumento normativo a una estructura formal
vacua. De cualquier manera, ya antes de esa “reforma” la Ley había sido
convertida en letra muerta como todo el ordenamiento jurídico del tiempo de la
democracia representativa y ensayo de Estado de Derecho.
[40] Letra
muerta, papel, derecho superfluo, pura cáscara formal.