Jesús
A. Villegas Ruiz*
REDAV, N° 22, 2021, pp. 127-158
Resumen:
El derecho económico es una materia interdisciplinaria, dedicada al análisis de
cuestiones como la regulación de mercados, el régimen de la competencia o los
derechos de los consumidores. Desde una perspectiva de compliance, un programa de cumplimiento debe responder las
preguntas que presenta el derecho público económico, al ser la empresa objeto
de un sinfín de regulaciones relacionadas con su participación económica en el
mercado. A los efectos de este ensayo, el derecho económico enfocado a la
empresa tiene tres vertientes de aristas complejas: el derecho de la
competencia, el derecho de los consumidores, y la regulación de las prácticas
económicas ilícitas, que podemos tratar, sin mucha precisión teórica, como un
trinomio regulatorio independientemente de la autonomía de estudio de dichas
ramas. Por esta razón, se ha afirmado que el derecho económico abarca sectores
del ordenamiento jurídico no integrados exclusivamente ni en el Derecho Público
ni en el Derecho Privado, y que por tanto han de ser estudiados desde ambos
puntos de vista, necesariamente complementarios. Los problemas de derecho
económico, entonces, ni son completamente públicos, ni son completamente
privados.
Palabras clave: Antimonopolio – Derecho de la competencia – Derechos de los
consumidores – Programa de cumplimiento.
Abstract: Economic law is an interdisciplinary subject which purpose is the
analysis of several topics such as markets regulations, competition law or
consumers rights. From a compliance perspective, a compliance program must give
answers to questions of economic public law, as the corporation is affected by
several regulations related to its economical participation in the market. For
the purpose of this paper, economic law has three aspects of complex edges:
competition law, consumers rights and the regulation of illicit practices,
which we may discuss, without much theorical precision, as a “regulatory
trinomial” regardless the autonomy of the study of each area. For this reason,
it has been affirmed that the problems of economic law, neither completely
public nor private.
Keywords: Antitrust – Competition law – Consumer rights – Compliance program.
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Recibido |
28-03-2022 |
Aceptado |
18-04-2022 |
Si el derecho de la competencia nace,
precisamente, para proteger al consumidor y las empresas en sus respectivos
nichos de mercado, la regulación antimonopolio tiene sentido por su carácter preventivo.
No en vano, el objetivo de la Ley Antimonopolio venezolana es, precisamente, la
protección del mercado en su conjunto. Ahora bien, ¿cómo debe comportarse una
empresa responsable bajo las reglas de la libre competencia? Un ejemplo
práctico radica en la necesidad de una empresa que compite en adecuar sus
prácticas de mercadeo a estándares legalmente aceptados y permisibles en
cualquier mercado bajo reglas justas. Para la dirección de mercadeo de
cualquier empresa, el derecho de la competencia es una consideración
fundamental ya que permite establecer los límites de la propia actividad de
mercadotecnia empresarial, delimitando las prácticas ilícitas y las lícitas. He
allí la verdadera importancia de un antitrust compliance program
empresarial: la protección de la empresa competitiva frente actores o conductas
propias anticompetitivas.
El fin del derecho de la competencia es
garantizar la eficiencia económica –entendida la competencia como la
oportunidad de que oferentes puedan ofrecer sus productos y los consumidores
puedan acceder u elegir a su ofrecimiento en el mercado– para lograr el
bienestar de los consumidores mediante la prevención de las fallas del mercado
que pueden producirse como consecuencia de agentes económicos que pretendan
alterar la libre formación de los precios[1].
En este contexto, el precio de los productos ofrecidos en el mercado se
definiría por la oferta y la demanda de los oferentes y demandantes de bienes y
servicios, respectivamente. La competencia no es más que la participación
económica en el mercado, y que la ley la protege para el beneficio de los
consumidores de bienes y servicios.
En términos económicos, las economías de
mercado se basan en el principio que son las propias personas las responsables
de la generación de riqueza, y que ellos pueden enriquecerse aún más si deciden
comerciar bienes y servicios de forma voluntaria en mercados competitivos. Si
los precios de tales intercambios comerciales son competitivos, la sociedad como
un todo es más rica. Por ello, un objetivo fundamental del derecho de la
competencia es asegurar que los mercados son, efectivamente, competitivos, para
así asegurar la generación de riqueza[2].
Ahora bien, no existe un mercado ideal en el
mundo contemporáneo y jurisdicciones alrededor del mundo están muy lejos de
serlo. Pero sí que se han creado leyes que buscan promover la libre competencia
de oferentes en el mercado en beneficio de los consumidores. Así las cosas,
para proteger la competencia, la ley ha determinado ciertas prácticas
económicas ilícitas que busca castigar a toda costa. En efecto, un mercado sano
no puede permitir, por ejemplo, manipulaciones de precios, boicots entre
actores económicos, restricciones al comercio, entre otras varias actividades
perjudiciales.
Al final, la verdadera víctima de estas
prácticas económicas ilícitas son los consumidores finales que desean consumir
entre las opciones que legítima y económicamente presenta el mercado. Por ello
se ha afirmado acertadamente que el ideal de competencia sobrepasa las
fronteras nacionales: es una filosofía de mercado, la competencia incrementa el
desarrollo económico e intelectual y mejora las condiciones del consumidor[3].
Por ello, compartimos la opinión de Bentata
sobre una noción de competencia ensanchada: el derecho de la competencia
no se reduce a una relación de competidores en el mercado, sino también
respecto a los consumidores[4].
La empresa negocia, contrata y distribuye sus
productos y servicios en múltiples mercados. Independientemente se trate de una
empresa de consumo masivo o una empresa prestadora de servicios, la empresa en
sí misma tiene una participación en el mercado y puede, dependiendo de su
posición, impactar en la economía nacional. El estudio del derecho económico
tiene importancia para la empresa pues ella, sin saberlo en muchas ocasiones,
puede impactar el mercado y realizar actuaciones que pueden ser consideradas
ilícitas. Por ejemplo, una empresa puede abusar de su posición dominante en
contra de otros competidores. También puede, por ejemplo, abusar de la
publicidad de sus productos en detrimento de una sana competencia. La empresa debe
velar por controles internos que ayuden a mitigar esta clase de riesgos con
trascendencia económica y que impacta la misma esencia de los negocios. Por
ello, es de especial relevancia en materia de competencia económica la
determinación de mercados relevantes y su relación con los derechos
constitucionales de los consumidores[5].
Para ilustrar este punto, usemos un ejemplo:
pensemos por un momento en una empresa manufacturera y comercializadora de
productos alimenticios. La empresa produce los productos alimenticios
que oferta al mercado. Pero también, la empresa almacena, distribuye
y comercializa tales productos a través de distribuidores, mayoristas y
clientes pequeños. Para que sus productos sean conocidos por el mercado, y por
ende pueda saciar las necesidades de los consumidores, deben ser productos conocidos
y por ello publicitados por la empresa. En este ejemplo, no sabemos cuál
es la participación en el mercado de la empresa de productos alimenticios. Pero
independientemente de ello, sabemos que la empresa tiene una cuota de
participación en el mercado y que compite frente a otros competidores
similares, con precios similares por los bienes que ofrece y en igualdad de
condiciones. Este sería el escenario ideal de competencia que no siempre es el real.
Ahora supongamos que la empresa bajo estudio
tiene una posición de más del 95% del mercado y que distribuye sus productos
por medio de grandes distribuidores como terceros ajenos a la compañía. ¿Puede
la empresa establecer condiciones unilaterales en el transporte de sus
productos? ¿Puede ser esto un tema relativo a la competencia? La respuesta a la
primera interrogante pareciera ser negativa, pues, la empresa no puede abusar
de su posición dominante para establecer unilateralmente condiciones comerciales.
De esta manera, sí nos encontramos en un problema potencial en materia de
regulación de competencia económica. En este ejemplo, vamos a asumir que
tenemos en conocimiento que la empresa de productos alimenticios puede ser
catalogada por otras empresas con quienes tiene relaciones comerciales como una
empresa con “posición de dominio”.
En este sentido, la Ley Antimonopolio
venezolana establece una prohibición de contratos que produzcan o puedan
producir el efecto de restringir, falsear, limitar o impedir la competencia
económica justa, en todo o parte del mercado. Así las cosas, en este ejemplo
debe tenerse en consideración que toda actuación o contrato que impida la
entrada o produzca la salida o impida la permanencia de empresas, sus productos
o servicios en todo o parte del mercado, se encuentran prohibidos en el
artículo 5 de la Ley Antimonopolio.
Una empresa transportista, pudiera alegar en
el marco de los distintos contratos suscritos, que tales negocios jurídicos
tienen como efecto restringir o impedir su efectiva competencia en el mercado.
Precisamente, una de estas formas restrictivas en las que pueden incurrir un
agente económico es que en el marco de un contrato obligue o someta a otros a
aceptar prestaciones “suplementarias” que no estén vinculadas con el
objeto de este o a usos propios del comercio, imponiendo de manera unilateral
una condición que, en un mercado con competencia efectiva, evidentemente no
podría suceder[6].
De igual manera, los contratos ofrecidos a la
empresa de transporte deben ser ofrecidos en igualdad de condiciones. De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 12, en sus numerales 1 y 4 de la
Ley Antimonopolio[7],
por ejemplo, pudiera ser recomendable una sanción contractual a imponer a las
empresas transportistas sea proporcional y adecuada al caso específico de cada
una, sin discriminación. Así, sólo puede justificarse cláusulas de suspensión o
de responsabilidad civil diferentes en la medida en que pueda justificarse que
esa diferencia atiende a una situación particular de determinado transportista,
pues de lo contrario se pondría sin justificación a unos en condiciones más
desfavorables que a otros.
De existir discriminación en el
establecimiento de sanciones contractuales en los distintos contratos suscritos
con transportistas similares, la empresa de productos alimenticios correría el
riesgo de que tales actuaciones sean consideradas como condiciones de
comercialización de servicios desiguales en perjuicio de los distribuidores, y
por ello, se constituya en un abuso de la posición de dominio.
Las empresas se relacionan con otros actores
del mercado por medio de contratos y otras formas de relacionamiento comercial.
De esta manera, un contrato mal concebido y estructurado puede tener graves
implicaciones en materia de competencia económica, ya sea por el refuerzo de
una situación propia de la empresa (su participación en el mercado que la
denomina como dominante) o una conducta expresamente prohibida (a través de la
manipulación de precios de los productos ofertados). Nuestro ejemplo de las
condiciones unilaterales a los transportistas de la empresa productora de
productos alimenticios es interesante por dos razones: en primer lugar,
evidencia que no siempre aplica la autonomía de la voluntad de los contratantes
y hay razones externas y legales a considerar en la contratación empresarial.
En segundo lugar, también ilustra la situación por la cual una gran empresa
pueda verse fácilmente vinculada a problemas de competencia que jamás hubiesen
estado en el radar empresarial. Allí radica la importancia del derecho
económico ampliamente considerado y aplicado a la empresa.
Aunque la concentración económica de las
empresas puede varias de país en país y el derecho de la competencia,
esencialmente, es territorial (los Estados establecen regulaciones propias de
lo que debe entender como competencia económica y cómo debe protegerse), no es
menos cierto que la adquisición de un competidor significante en otra
jurisdicción puede tener consecuencias en materia de competencia para los dos
países (el país de origen de la empresa, el país donde se concreta la
adquisición propiamente dicha). La legislación de la competencia es
esencialmente territorial, pero no por ello, es un problema exclusivamente
local. Existen, en efecto, diversos niveles de competencia: sectorial nacional,
sectorial regional y sectorial internacional[8].
Pero no se trata de sólo variaciones de grado sino también de naturaleza en
cuanto a las diversas legislaciones nacionales pueden entrar en conflicto entre
ellas[9].
Desde 1976, agencias gubernamentales de los
Estados Unidos requieren una notificación previa para la realización de las
grandes adquisiciones comerciales de acuerdo con lo establecido en el Hart-Scott-Rodino
Antitrust Improvements Act, aplicando sus disposiciones a toda adquisición
foránea que afecte el comercio dentro de los Estados Unidos[10].
De igual forma, la Unión Europea ha realizado lo mismo en el marco de sus
regulaciones de fusiones y adquisiciones comunitarias[11].
Las regulaciones que prevén el control de las fusiones y adquisiciones en el marco
de la competencia han tenido sus conflictos entre ellas. En 1997, tanto las
autoridades de la Unión Europea como las norteamericanas revisaron la propuesta
de fusión entre dos compañías norteamericanas fabricantes de aeronaves, Boeing
y McDonnell Douglas. Aunque la Federal Trade Comission aprobó
la fusión, la Dirección General de Competencia de la Unión Europea objetó la
fusión y sólo admitió su procedencia luego de que Boeing acordara importantes
concesiones en el marco de la fusión[12].
Así, en palabras de la dirección de
competencia, “la concentración
propuesta conduciría al fortalecimiento de una posición dominante a través de
la cual la competencia efectiva se vería obstaculizada significativamente en el
mercado común de acuerdo con las regulaciones vigentes”[13].
Adicionalmente, en algunas jurisdicciones, existe una regulación de competencia
que permite la colaboración de los particulares a través de un Leniency
Program.
En el derecho norteamericano, por ejemplo,
existe un programa extensivo de cooperación con las autoridades federales en
materia de competencia como incentivo de mejores prácticas corporativas[14]
y con resultados interesantes a lo largo de los años[15].
En todo caso, podemos apreciar que la competencia económica tiene un claro
matiz de interés público por los entes reguladores: es la sana competencia
económica lo que está en juego, y en este esquema regulatorio, las empresas
hacen negocios. Analicemos el derecho detrás de esta idea de seguidas.
Analizado el problema de fondo, el marco
normativo venezolano es ambiguo en muchos aspectos y poco ejecutado en la
práctica comercial, pero no por ello debe ser obviado y dado como inválido. La
norma rectora en Venezuela es la Ley Antimonopolio, y con ella, haremos varios
comentarios respecto a su aplicación para los negocios, sus implicaciones
prácticas y cómo un programa de cumplimiento debe establecer lineamientos de
actuación empresarial en esta materia. Una diferencia conceptual entre el
derecho de la competencia venezolano y el antitrust norteamericano, es
que el primero encuentra su origen e inspiración directa en el Derecho de la
Competencia Europeo, al punto de que algunas de sus disposiciones legales en la
materia son prácticamente una copia de este[16].
No obstante, el plano teórico de todo este asunto surge inmediatamente la
pregunta ¿se protege la competencia o se prohíben los monopolios? ¿Es acaso
esto lo mismo? ¿Qué debe hacer la empresa ante esta clase de problemas?
Las regulaciones de competencia prohíben
conductas comerciales de las empresas en el mercado de bienes y servicios. En
sentido amplio, usaremos las palabras conducta o práctica como sinónimos a los
efectos de este ensayo. En todo caso, es importante aclarar que toda conducta
desencadena un acto jurídico con efectos legales. Esta distinción es clave,
pues, a los ojos de la ley, no será necesario acreditar que dicho acto genere
un daño efectivo en perjuicio de otro competidor, de los consumidores o del
orden público económico; basta constatar que la generación de dicho daño sea
potencial, para que se apliquen las sanciones legales previstas en el
ordenamiento jurídico que resulte aplicable.
La legislación venezolana establece una
prohibición general y varias específicas en materia de competencia económica.
De forma general, se prohíben las conductas, prácticas, acuerdos, convenios,
contratos o decisiones que impidan, restrinjan, falseen o limiten la
competencia económica. La prohibición, concebida en estos términos, busca
formular la base de una política económica de libre competencia, de manera que
la misma no sea impedida, restringida, falseada o limitada en forma alguna[17].
Ahora bien, las conductas específicamente prohibidas son reguladas por la
necesidad de normar la participación de la empresa y su actividad económica
desde el punto de vista del desarrollo de la competencia económica.
Tradicionalmente se ha señalado que la Ley
Antimonopolio prohíbe expresamente las barreras indebidas al mercado, el boicot
a la libre competencia, la manipulación de los factores de producción, los
acuerdos para restringir o impedir la libre competencia, los carteles y demás
formas de colusión entre competidores, las concentraciones económicas que
restrinjan la competencia o produzcan una situación de dominio en el mercado,
la fijación de precios o condiciones de reventa, y el abuso de la posición de
dominio[18].
En primer lugar, las barreras indebidas del
mercado se encuentran reguladas en el artículo 6 de la Ley Antimonopolio que
dispone que “se prohíben las
actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido
por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de
empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”. En un ambiente de libre competencia, los actores económicos pueden
entrar y salirse del mercado sin impedimento alguno. Por lo tanto, cualquier
conducta que impide u obstaculice la entrada o permanencia de empresas,
productos, o servicios en todo o en parte del mercado, está particularmente
prohibido[19].
Por interpretación en contrario, de haber un derecho protegido por ley, ya sea
por una marca comercial o una patente, tales actuaciones se encontrarían
permitidas[20].
La prohibición de prácticas exclusionarias se
encuentran generalmente prohibidas como una forma de barrera de entrada. En Corporación
Optilaser, C.A v. Procompetencia se sostuvo que la restricción generada por
este tipo de prácticas exclusionarias produce la reducción de la competencia
efectiva en el mercado, así como un daño al consumidor, quien ve reducidas las
opciones de mercado[21].
De allí que, para que se configure, debe estar probada la eficiencia de la actuación
para producir tal exclusión. De acuerdo con Corporación Optilaser, C.A,
los tres requisitos concurrentes para la efectiva aplicación de las
sanciones establecidas en la Ley Antimonopolio son (i) la capacidad de las empresas de afectar actual o potencialmente el
mercado; (ii) la realización de una
práctica que dificulte la permanencia y el desarrollo de la actividad económica
de un agente económico, o impida la entrada de nuevos competidores, en todo o
parte del mercado; (iii) que la exclusión de
empresas del desarrollo de la actividad económica obedezca a la aplicación de
políticas comerciales que no sean justificables por razones de eficiencia
económica[22].
En segundo lugar, los carteles y demás
formas de colusión entre competidores se encuentran prohibidos, y en
particular, se encuentra prohibido:
1. Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras
condiciones de comercialización o de servicio.
2. Limitar la producción, la distribución, comercialización y
el desarrollo técnico o tecnológico.
3. Restringir inversiones para innovación, investigación y
desarrollo.
4. Repartir los mercados, áreas territoriales, sectores de
suministro o fuentes de aprovisionamiento entre competidores.
5. Aplicar en las relaciones comerciales o de servicios,
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos
competidores en situación de desventaja frente a otros.
6. Subordinar o condicionar la celebración de contratos a la
aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo
a los usos del comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos[23].
De acuerdo con la terminología generalmente
aceptada en materia de competencia, el término cartel se refiere a un acuerdo
entre competidores con un objeto contrario a la competencia[24].
La empresa no puede, directa o indirectamente, ser partícipe en acuerdos que
voluntariamente entre competidores afecte la competencia como un todo. En este
sentido, por ejemplo, los acuerdos para la fijación de precios son prohibidos
por la legislación nacional y extranjera, al entenderse generalmente,
violatorios a las reglas básicas de sana competencia económica. Las prácticas
conjuntas entre competidores para la fijación de los precios distorsionan el
mercado, al privarlo del mensaje principal que utiliza el consumidor para
decidir su preferencia entre un competidor y otro[25].
Finalmente, queremos destacar, lo que en
nuestra opinión es el sentido y ser de la regulación de competencia: la prohibición
del abuso de la posición de dominio. En Venezuela, ha sido el criterio
administrativo reiterado definir el abuso de posición de dominio como:
[…] la facultad que tienen uno o varios agentes económicos
(vinculados entre sí) de ejercer influencia considerable en el mercado, de
manera independiente, sin tener en cuenta y sin que se lo impidan sus
competidores, compradores o distribuidores, proveedores, usuarios o
consumidores, ya sea por la falta de otros competidores o porque existen
factores que hacen que la competencia vea, de alguna manera, obstruida[26].
El artículo 12 de la Ley Antimonopolio
expresamente establece: “Se prohíbe el abuso
por parte de uno o varios de los sujetos de aplicación del presente Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley, de su posición de dominio, en todo o parte del
mercado nacional”.
Sin ánimos de entrar en las profundas
delimitaciones conceptuales de esta materia teóricamente fascinante, el
elemento central para considerar la presencia de una posición de dominio es el
“poder de mercado” que pueda ostentar un productor, lo cual será un grado
suficiente que le permita a este actuar de forma independiente de otros
productores que pretendan competir con él. En consecuencia, ello le permitirá
tomar decisiones sobre el precio u otros factores relevantes de comercialización
sin consideración a sus competidores, ni tampoco los consumidores[27].
Así, muchas prácticas pueden ser consideradas como posición de dominio.
Dentro de la posición de dominio se discute si
dicho poder tiene o no impacto en los precios finales a los consumidores en el
mercado. El precio es quizás el elemento más importante de una transacción
comercial (aunque no es el único) y al mismo tiempo es la señal más visible que
envían los agentes económicos al mercado[28].
Los precios que la empresa decida comercializar sus bienes o servicios pueden
tener o no, impacto en la competencia económica de acuerdo con su posición en
el mercado. Así, el establecimiento de precios unilateralmente pudiera ser
considerado como una conducta anticompetitiva dependiendo de las circunstancias[29].
En virtud de ello, lo verdaderamente fundamental desde el punto de vista de la
estrategia comercial empresarial, es delimitar los límites de la estrategia de
precios: la empresa puede entrar en conductas comercialmente violatorias a la
competencia económica con una errada estrategia de precios y el programa de
cumplimiento debe establecer protocolos para que las leyes de la competencia
sean protegidas y ejecutadas cuando sea necesario.
Al margen de los preceptos establecidos en la
Ley Antimonopolio, existen igualmente varias actividades económicas ilícitas
que pueden generar la apertura de procedimientos administrativos especializados
por los entes reguladores. Este hecho ilícito puede revestir o no carácter
penal. La empresa, así como su programa de cumplimiento, debe ser lo
suficientemente flexible para señalar aquellas prácticas ilícitas que atentan
contra su integridad corporativa de forma respetuosa al ordenamiento jurídico
existente.
La legislación sobre la competencia
venezolana, en buena medida, versa sobre la prohibición de la competencia
desleal. Adicionalmente, el derecho de la competencia delimita las conductas
ilícitas a través de la teoría de las prácticas económicas ilícitas. Así, el
hecho ilícito corporativo se sustenta en buena medida tanto en el derecho de la
competencia, el derecho de las obligaciones, como el derecho de la propiedad
intelectual. La multiplicidad de fuentes no quiere decir que su análisis legal
sea complejo. En realidad, las prácticas económicas ilícitas tienen distintas
perspectivas que se yuxtaponen. Así, un problema de competencia, puede ser
también un problema obligacional o un problema de propiedad intelectual,
dependiendo la óptica de la controversia en cuestión.
Hemos advertido que las compañías compiten
entre sí para tener un espacio en el mercado. Por una parte, las empresas
pelean por su cuota de mercado, y por la otra, los consumidores adquieren los
bienes y servicios ofertados por las empresas. Ahora bien, esta competencia debe
ser legal y respetuosa a lo establecido por las regulaciones vigentes. Sobre
esta idea nace la noción de competencia leal en el mercado. La competencia leal
no es más que la reafirmación que toda competencia económica entre empresas
debe realizarse en el marco de la legalidad. ¿Pero que implica legalidad en
este contexto? La lealtad, en forma muy genérica, significa como concepto que
guarda a alguien o algo la debida fidelidad. Dicho en otras palabras, es el
respeto a los límites de la competencia ajena. Por ello, la diferenciación
entre las conductas comerciales lícitas e ilícitas, son claves para entender
las implicaciones del actuar empresarial.
La determinación de la existencia de una
práctica desleal no requiere acreditar conciencia o voluntad sobre su
realización. La Ley Antimonopolio establece cuatro categorías de prácticas
desleales: (i) la publicidad engañosa, (ii) la simulación o
imitación, (iii) el soborno comercial y (iv) la violación de normas.
Sin embargo, un lector acucioso, no negaría lo confuso que pueda parecer la
fundamentación de la regulación de las conductas desleales[30].
Dentro de estas grandes cuatro categorías se
subsumen múltiples acciones igualmente ilícitas. Así, por ejemplo, la
revelación de secretos empresariales puede ser considerada como una práctica
desleal, el aprovechamiento del esfuerzo ajeno[31],
promoción de productos con base en declaraciones falsas, entre otras muchas
prácticas. El espíritu de la norma sobre prácticas desleales es ser amplísima
en su rango de aplicación y subsumir en ella múltiples supuestos de hecho
ilícitos. Ahora bien, no toda competencia desleal es un asunto de competencia
económica.
En este sentido, se ha sostenido acertadamente
que dentro de la legislación venezolana existen dos perspectivas a partir de
las cuales se sancionan los actos desleales y que se distinguen entre sí por
los intereses que las distintas normas tutelan[32].
Por una parte, la primera perspectiva tiene que ver con los intereses de los
particulares y con el derecho por parte de los afectados de solicitar
indemnización ante los órganos jurisdiccionales ordinarios por los daños y
perjuicios ocasionados por un comportamiento desleal[33].
Por otra parte, se refiere claramente a la protección de un interés público –el
orden público económico–, asumido por las normas antimonopolio que sancionan
los actos desleales al considerarlos ilícitos de antitrust desde el mismo
momento en que pueden cercenar la competencia económica del mercado[34].
Desde la normativa antimonopolio también se
puede considerar como una práctica desleal el prevalecer en el mercado mediante
una ventaja adquirida como resultado del incumplimiento de una norma jurídica o
reglamentaciones técnicas, tales como ambientales, publicitarias, tributarias, de
seguridad social o de consumidores u otras; sin perjuicio de las disposiciones
y sanciones que fuesen aplicables conforme a la normativa especial en concreto[35].
En cuanto al termino daño que crea la
competencia desleal se ha mantenido que no se precisa su efectiva concurrencia
para que pueda hablarse de competencia desleal, sino, que es suficiente que
exista un daño potencial, un peligro de daño que pueda considerarse posible
debido a la modalidad o naturaleza de determinados actos[36].
Precisamente, el artículo 16 de la Ley Antimonopolio expresamente dispone que:
[…] no será necesario acreditar que dicho acto genere un daño
efectivo en perjuicio de otro competidor, de los consumidores o del orden
público económico; basta constatar que la generación de dicho daño sea
potencial, para que se apliquen las sanciones legales previstas en el
ordenamiento jurídico que resulte aplicable.
En todo caso, el derecho de la competencia se
abstiene de formular reglas generales rígidas que encajonen su interpretación y
resulten imprácticas[37].
La regulación de la competencia desleal no es más que eso, parámetros generales
de conductas jurídicas contrarias al sano ejercicio de la competencia
económica, y con ello, tales prácticas ilícitas pueden ser sumamente diversas y
requerirán un análisis caso por casos para ponderar su ilicitud e impacto al
mercado desde los ojos del derecho de la competencia.
A diferencia del derecho de la competencia que
se enfoca en la figura de los competidores, el derecho de los consumidores se
centra desde la perspectiva de los usuarios de bienes y servicios que proveen
los competidores para el consumo. Ahora bien, para que un programa de
cumplimiento sobre regulación económica sea exitoso es importante un
conocimiento exhaustivo previo de la normativa vigente y aplicable al
consumidor, entendiendo su necesaria interconexión con el derecho de la
competencia económica.
Se ha sostenido acertadamente que el derecho
de los consumidores y usuarios reconocido en el artículo 117 de la Constitución
sólo puede materializarse si median condiciones efectivas de competencia, esto
es, concurrencia de operadores en el mercado como condición necesaria para que
los consumidores y usuarios puedan libremente seleccionar bienes y servicios de
calidad[38].
De igual manera, no es novedoso advertir que existen múltiples instrumentos
legales que establecen numerosos delitos de naturaleza económica. Por ejemplo,
la Ley Orgánica de Precios Justos (LOPJ), es la ley marco y referencia en
materia de delitos económicos que atenten contra los consumidores.
En el marco de una relación entre consumidor y
proveedor de bienes, se ha descrito a la categoría de consumidores como aquella
persona que adquiere un bien o servicio para su uso definitivo, en
contraposición a un fin de lucro, pero que se encuentra en una situación de
desventaja económica frente al proveedor que le entrega ese bien o servicio por
una contraprestación[39].
Esta situación típica se da entre los productores y distribuidores de bienes y
servicios, por una parte, y por la otra, y los usuarios o consumidores de tales
bienes y servicios[40].
En tales casos, se trata no sólo de proteger a ese contratante más débil, sino
de asegurar la dirección general de la economía en beneficio de toda la
colectividad[41].
En sentido amplísimo, la legislación
venezolana del consumidor provee en mayor o menor medida (i) protección al consumidor basada en la regulación del objeto de consumo,
(ii) basada en el sujeto, (iii) protección según el
modelo económico constitucional, y (iv) protección según la
situación económica[42].
En efecto, en la contratación diaria de la gran empresa frente a los
consumidores de los bienes que adquieren de esta, crea un escenario comercial
donde el concepto de autonomía de la voluntad de las partes se encuentra
íntimamente relacionado con el principio de libertad en la contratación, pero
tal principio cede su espacio desde principios del siglo pasado ante el intervencionismo
que postula el Estado social y de Derecho[43].
De esta forma, aunque la legislación actual tiene una fuerte tendencia a la
regulación de los precios, no es menos cierto, que existen principios generales
de protección al consumidor derivados de la Constitución y múltiples casos
judiciales en este sentido.
El derecho al consumidor venezolano es confuso
por su regulación ambigua, poco precisa y dispersa más allá de los establecido
por la LOPJ. Por ejemplo, la aún vigente Ley sobre Propaganda Comercial[44]
establece ciertas prohibiciones para la realización de propaganda comercial,
sin entrar a definirla[45].
Sin embargo, se ocupa de los llamados sistemas de bonificación al consumidor,
ya sea mediante estampillas, cupones, vales, bonos, contraseñas o signos
pagaderos en dinero o en especie, estableciendo un procedimiento para la
autorización de su emisión y entrega a los consumidores[46].
Por una parte, aun cuando la LOPJ afirma que
tiene por objeto garantizar el acceso de las personas a los bienes y servicios
para la satisfacción de sus necesidades, esta no contempla un elenco de normas
tendentes a describir los derechos de los ciudadanos en lo que se refiere al
acceso a los bienes y servicios, como sí lo hacia la derogada Ley para la
Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y servicios[47].
De esta forma, la LOPJ se enfoca exclusivamente en la temática de la estructura
de costos y el establecimiento de los márgenes de ganancias[48].
La realidad, es que el derecho al consumidor no sólo abarca del establecimiento
de precios, sino también el libre acceso adecuado a los bienes y servicios en
situaciones en las cuales, por ejemplo, no medie fraude y sea en condiciones de
acceso justas.
En Venezuela, por ejemplo, no existe
regulación respecto al uso de internet para la compraventa de bienes y
servicios. A medida que la industria publicitaria crece en internet, por
ejemplo, será cada vez más importante resolver el asunto de los fraudes[49].
Los consumidores, los anunciantes, las páginas que incluyen publicidad pagada y
los grandes portales están involucrados en una situación técnica, legal y
social muy compleja[50].
Un programa de cumplimiento puede establecer nociones básicas de protección al
usuario y cómo la compañía puede afrontar este tipo de situaciones que potencialmente
pueden dañar la reputación del negocio, sin necesidad de que exista expresa
obligación legal en este sentido, como pudiera ser el caso de la regulación
bancaria vigente[51].
En todo caso, el programa de cumplimiento
económico debe entender que la empresa puede ostentar un poder de mercado y que
dicho poder tiene consecuencias legales, regulatorias, y de cumplimiento. Esta
consideración no sólo es fundamental desde un punto estrictamente legal –¿cuál
estrategia legal empleará la compañía en caso de una queja por parte de sus
consumidores habituales?– sino que debe formarse y entrenarse a los empleados
de la empresa respecto a este tipo de situaciones para no incurrir en prácticas
que atentes o sean violatorias al derecho de los consumidores[52].
La empresa puede
incurrir en hechos ilícitos corporativos en su práctica comercial diaria. Así
como hay distintos tipos de responsabilidad que puede acarrear la empresa
(penal o civil), la contrapartida de este análisis es el hecho ilícito en sí
mismo que realiza la empresa en violación del ordenamiento jurídico. En opinión
de algunos, los criminólogos y penalistas han prestado poca atención al derecho
de responsabilidad extracontractual, un tema estrechamente relacionado con la
conceptualización de ciertos delitos de cuello blanco como delitos propiamente
dichos[53].
El delito y el hecho ilícito no son diferentes en cuanto al comportamiento del
actor[54].
Más bien, son dos instituciones existentes para hacer frente a la conducta
ilícita[55].
Esta situación podemos caracterizarla a efectos prácticos de este ensayo, como
hecho ilícito corporativo.
Ahora bien, tales hechos ilícitos corporativos
no necesariamente tienen una implicación regulatoria desde una perspectiva de
derecho público o derecho penal. Las prácticas económicas ilícitas son aquellas
prácticas comerciales que violan alguna norma de rango legal en el curso de
actividades comerciales.
Así, prácticas como la piratería, el fraude,
el abuso de patrocinio, las importaciones paralelas, son ejemplos de malas prácticas
comerciales que tienen consecuencias legales negativas y representan riesgos
para la empresa y su reputación, pero que muchas veces no encuentran su
sustento en una razón de competencia, por ser un derecho meramente privado el
que se encuentra afectado. Tangencialmente, las prácticas económicas ilícitas
pueden tener implicaciones en materia de competencia económica y protección a
los consumidores, pero es autónoma en el sentido de que cualquier tercero puede
tener una acción civil frente a la empresa de acuerdo con la teoría de la
responsabilidad extracontractual.
Las prácticas económicas ilícitas son aquellas
actuaciones comerciales que las empresas pueden cometer voluntariamente o no,
que pueden constituir ilícitos de naturaleza civil o administrativa, y que
pueden impactar la actividad empresarial misma por ser considerados tanto como
actuaciones anticompetitivas, violatorias a los derechos de los consumidores, o
sencillamente contrarias a la legalidad. En este ensayo, nos aglomeramos las
prácticas económicas ilícitas sin importar su distinción entre las subáreas del
derecho que competen, pues, el interés de la empresa es evitar que tales
prácticas ocurran, en aras de mantener una excelente reputación comercial y su
adecuación al marco de la legalidad. En particular, enfocamos el estudio a tres
situaciones que deben ser de vital análisis para la empresa: la protección de
secretos industriales y la prevención de delitos económicos.
La información es poder, así como todo lo que la rodea. Una práctica
económica ilícita es la divulgación no autorizada de secretos industriales, y
los programas de cumplimiento deben prever escenarios y protocolos en el peor
escenario posible. La información empresarial puede tener grandes impactos no
sólo para el desarrollo de la empresa sino afectar por vía de consecuencia el
mercado y a los consumidores. ¿Qué hacer cuando hay una fuga de información
respecto a un producto en desarrollo, un proyecto de mercadeo, o las etapas de
un procedimiento industrial? El programa de cumplimiento debe establecer los
protocolos a seguir, no sólo a lo interno de la organización, sino frente a las
autoridades reguladoras potencialmente involucradas.
Pero ¿qué es un secreto empresarial? Se ha sostenido, efectivamente,
que el secreto empresarial es un bien intangible susceptible de protección
legal. El secreto empresarial es una manifestación de la propiedad intelectual
que se encuentra individualizado por determinados rasgos: la heterogeneidad de
las informaciones de que trata y la forma en que es protegido[56]. Así, las informaciones
objeto de secreto, pueden ser de explotación continuada (por ejemplo, una
información técnico industrial) o agotarse en un sólo uso (el caso de una
estrategia publicitaria)[57].
En cuanto a la forma en cómo tales secretos pueden tutelarse, como el
secreto no concede derechos absolutos, no existe un derecho al secreto, no se
puede oponer frente a todos un derecho de exclusiva sino que su protección
radica en un monopolio de hecho[58]. De esta manera, en la
medida en que la información permanezca en secreto por actos del empresario,
este podrá́ utilizarlo en su provecho[59]. Cuando estos
conocimientos dejan de ser reservados por actuaciones legitimas de terceros,
por ejemplo, cuando los competidores llegan de forma autónoma e independiente a
los mismos resultados no hay posibilidad legal de prohibir el uso de tales
conocimientos pues equivaldría a desestimular la invención y la investigación[60].
El secreto empresarial no tiene protección por el mero hecho de ser un
secreto o información desconocida por terceros. El simple deseo del poseedor de
conservar oculta la información no es suficiente y se requiere que lo
manifieste al exterior por medio de medidas y providencias para evitar su
divulgación[61]. La naturaleza de los
secretos empresariales es un buen ejemplo de la protección otorgada por el
Derecho de la competencia desleal[62]. El valor del secreto
empresarial puede quedar muy depreciado por su reevaluación indebida, e
implicar, consecuencias legales de una perspectiva de hecho ilícito
corporativo. La naturaleza jurídica de los derechos de exclusividad de datos es
una cuestión intrínsecamente ligada a la naturaleza de los derechos protegidos
vía competencia desleal[63].
Una de las características fundamentales del Derecho de la competencia
desleal es que no protege derechos perfectos, sino más bien intereses legítimos
que no constituyen propiamente un derecho de exclusiva[64]. En otros términos, la
protección conferida al secreto empresarial no tiene eficacia preclusiva y solo
tiene protección mientras y en la medida en que el know-how se mantenga secreto[65]. De ahí que las
legislaciones impongan al titular de los secretos empresariales la carga de
protegerlo adoptando las medidas necesarias para evitar su divulgación[66].
En la actual Ley Antimonopolio, no existe una regulación precisa sobre
los secretos empresariales aun cuando puede establecerse claramente como una
práctica desleal del comercio la revelación de tal información confidencial y
de uso comercial[67]. No obstante, existen
disposiciones dispersas tanto en la LOTTT como en el Código Penal que regulan,
en tales materias, el secreto como un asunto de interés empresarial y de
protección. En este sentido, es una causa justificada de despido, la revelación
de secretos de manufactura, fabricación o procedimiento[68].
Igualmente, se encuentra tipificado como delito la conducta por medio
de la cual el que hubiere revelado noticias relativas a invenciones o
descubrimientos científicos o aplicaciones industriales que deban permanecer en
secreto y de que haya tenido conocimiento por causa de su posición o empleo o
en razón de profesión, arte o industria, será castigado, a instancia de la
parte agraviada, con prisión de quince días a tres meses[69].
Como podemos observar, en ambas normas no se hace referencia
expresamente al concepto empresarial de esta institución, y tal como señala Font Acuña, lo que termina ocurriendo en
la actual regulación venezolana es que Venezuela no escapa del uso disperso de
la terminología para identificar al secreto empresarial, y la doctrina que la
refiere reconoce por lo menos cuatros denominaciones: secreto comercial,
secreto industrial, secreto empresarial y know-how, sin distinciones
conceptuales[70].
Para que un secreto industrial o empresarial sea tal y que la
información objeto de la protección conserve su carácter secreto, debe tener un
valor comercial derivado de ese rasgo confidencial y que a su vez haya sido
objeto de las medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para
preservar el aludido carácter confidencial[71]. No obstante, el Estado
puede ostentar un poder superior frente a la confidencialidad empresarial por
razones de orden constitucional, como lo puede ser, la protección al derecho
constitucional a la salud[72].
En materia penal, la revelación de secretos es un delito tipificado en
Venezuela por el Código Penal. Así las cosas, quien “teniendo por razón
de su estado, funciones, profesión, arte u oficio, conocimiento de algún
secreto cuya divulgación pueda causar algún perjuicio [su revelación sin justo
motivo], será castigado con prisión de cinco a treinta días”[73]. La circunstancia de la
tipificación de la revelación de secretos se suma al hecho que la revelación,
en sí misma, es un hecho ilícito generador de daños y perjuicios para la
víctima.
Aunque en estricto rigor académico el objeto
de la prohibición del dumping y los subsidios prohibidos no son materia propia
de la Ley Antimonopolio venezolana, consideramos que desde una perspectiva de
derecho regulatorio económico deben estudiarse conjuntamente. Mientras el
derecho de la competencia atiende a la protección de los competidores en el
mercado, el derecho antidumping busca la protección de la producción nacional
respecto al valor normal de los bienes producidos nacionalmente versus los
bienes importados y que acceden al mercado doméstico.
La regulación actual, aunque carente de
aplicación en la práctica, no es poca cosa. Venezuela es miembro de la
Organización Mundial del Comercio desde el 01-01-1995 y miembro del Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) desde el 31-08-1990[74],
con lo cual, Venezuela tiene obligaciones en el marco del derecho internacional
en respecto del comercio entre las naciones. En Venezuela, la Ley sobre
Prácticas Desleales del Comercio Internacional[75]
(Ley Antidumping) regula las políticas, lineamiento y medidas destinadas a
prevenir e impedir los efectos perjudiciales sobre la producción nacional de
importaciones de bienes hechas en condiciones de dumping o de bienes cuya
producción, fabricación, almacenamiento, transporte o exportación ha sido
objeto de subsidios, o cuyas materias primas o insumos han sido subsidiados[76].
La normativa antidumping se traduce en
limitaciones concretas para el ejercicio pleno de las actividades económicas
que libremente podrían desarrollar todos los particulares, pero al no ser
debidamente contrarrestadas tales prácticas comerciales, podrían causar efectos
negativos sobre el sistema productivo venezolano[77].
En efecto, el objetivo de la legislación antidumping es evitar las maniobras
abusivas en la importación de bienes y productos cuya producción,
almacenamiento, fabricación, transporte, o exportación hayan sido objeto de
subvención prohibida, pues cuando el dumping o subsidio causan o amenazan
causar perjuicios sobre la producción nacional de bienes similares, deben ser
considerados como prácticas desleales en el comercio nacional e internacional[78].
Como tendremos la
oportunidad de discutir, la empresa debe poseer un programa de cumplimiento
económico y poseer personal calificado para asesorar a las unidades de la
empresa respecto a la legislación económica. Este programa de cumplimiento no
requiere toda la dogmática legal que discutimos en este epígrafe, pero sí
requiere bases sólidas para diferenciar las conductas lícitas de las lícitas.
Al igual que el derecho de la competencia, el derecho antidumping también puede
presentar una consideración de índole económico que puede ser explorado por las
gerencias legales & compliance de las empresas para advertirles a
sus negocios en la importancia de la integridad en las actuaciones comerciales.
El revés de las prácticas económicas ilícitas
son los delitos económicos establecidos por el sistema legal por atentar, en
mayor medida, contra la sociedad en su conjunto. No es sorpresa que existan
cada vez más delitos con un sustento marcadamente regulatorio, pues, las
legislaciones del mundo buscan sancionar penalmente conductas reprochables en
los sectores altamente regulados. Tal es el caso del mercado de valores[79],
bancario[80],
y asegurador[81]
donde existen delitos específicos de acuerdo con la materia regulada.
En una definición muy simple, los delitos
económicos son aquellos tipos penales cuyo bien jurídico protegido es la
economía nacional como un todo, entendiendo esta como el escenario donde todos
los actores económicos hacen vida y generan riqueza. Sin entrar en
consideraciones dogmáticas, los delitos de económicos han sido considerados
como delitos de cuello blanco en la doctrina comparada, y su especial
regulación se encuentra sometida a la intención del legislador de penalizar las
conductas que afecta la interacción de los ciudadanos en el sistema económico y
financiero. Estos delitos no solo resultan en pérdidas monetarias directas para
las víctimas, como los empleados de las empresas que pierden un valor
significativo de sus planes de pensión y jubilación o incluso de sus trabajos,
sino que también desalientan una mayor inversión en los mercados financieros[82].
Estos delitos económicos son típicamente
caracterizados como los delitos de cuello blanco, tal como se caracterizan
tradicionalmente porque son cometidos por personas “en el
curso del comercio y los negocios”, y los
consumidores son víctimas difusas, mal organizados y, a menudo, ignorantes de
su victimización[83].
Si bien las ganancias netas de las prácticas ilegales pueden ser sustanciales,
la pérdida para cualquier consumidor suele ser pequeña, lo que lleva a que no
se denuncien los delitos y no se perciba una victimización[84].
A menudo se asume que los infractores son grandes empresas que obtienen enormes
beneficios a expensas del consumidor al colocar los beneficios por encima de
las consideraciones de salud y seguridad o al “estafar” a los consumidores
mediante estrategias de marketing y publicidad engañosas[85].
En Venezuela, la LOPJ establece una gama de
delitos económicos importantes a ser considerados por la empresa, entre los que
destacan los delitos de boicot[86],
desestabilización de la economía[87],
alteración de bienes y servicios[88],
la usura[89],
la alteración fraudulenta de precios[90],
entre muchos otros, donde la persona jurídica empresarial puede ser objeto
directo de acciones penales en su contra por la comisión de tales delitos. Así,
como podemos observar, el trinomio entre el derecho de la competencia,
consumidores, y prácticas económicas ilícitas pueden tener matices entrelazados
y consecuencias jurídicas conjuntas. El programa de cumplimiento debe prever en
este sentido los protocolos y etapas de colaboración con las autoridades
penales y regulatorias en caso de incumplimiento y jamás propiciar una conducta
contraria a derecho como tendremos la oportunidad de discutir a continuación.
El objetivo de un
programa de cumplimiento económico es reducir el riesgo legal existente ante
potenciales infracciones de la legislación económica tanto en sede
administrativa como en sede penal por comisión de delitos económicos. Si bien
su objetivo principal generalmente será la legislación antimonopolio, es
necesario que se incluyan otras clases de conductas prohibidas por el sistema
legal. Entender la actividad de mercadeo empresarial, pero desde la regulación
de la industria y las regulaciones de la competencia, es un verdadero ejercicio
de ponderación de intereses y un aspecto fundamental para este programa de
cumplimiento. Así, la empresa debe velar por saciar las necesidades de sus
consumidores, pero mientras esas actividades sean en condiciones justas en el
marco de la legalidad. No es una tarea sencilla para el abogado corporativo
decirle a su cliente qué debe y qué no debe hacer. En todo caso, la gran
empresa debe tener lineamientos claros para guiar sus decisiones comerciales
sin repercusiones desde el punto de vista legal.
Aunque un programa de cumplimiento
antimonopolio no puede prevenir todas las infracciones, un programa de
cumplimiento eficaz debería poder detectar y abordar posibles infracciones
antimonopolio. Además, los programas de cumplimiento antimonopolio efectivos no
solo previenen, detectan y abordan las infracciones antimonopolio, sino que
también promueven los esfuerzos para el resarcimiento de daños y ayudan a
fomentar la responsabilidad corporativa, e individualmente considerada, al
facilitar la pronta autoevaluación de una empresa y la cooperación oportuna y
completa en las investigaciones administrativas y penales de la División
Antimonopolio.
Los elementos de un programa de cumplimiento
económico van más allá de las consideraciones técnicas que la legislación pueda
proveer. En efecto, son recomendaciones prácticas muchas veces dirigidas a
personas dentro de la organización que no son abogados o no tienen por qué
tener conocimiento exhaustivo de la legislación económica. Ante los ojos de los
reguladores, poco importará la ignorancia de la ley, sino más bien los pasos
que la empresa ha tomado en la tarea de mitigación de riesgos legales en la
industria donde opera la empresa comercialmente.
En primer lugar, el programa de cumplimiento
económico debe tener, un compromiso empresarial claro. Sin ese compromiso desde
lo más alto de la junta directiva empresarial, no existirá importancia y
relevancia para los temas discutidos. Se debe explicar y cascadear a los equipos la
importancia del respecto de la legislación económica, y que existan mecanismos
corporativos para levantar la mano en caso de preguntas, dudas o denuncia de
irregularidades.
En segundo lugar, la empresa debe establecer
directrices y lineamientos claros sobre qué conductas se encuentran permitidas
comercialmente y cuáles no. Esta noción parte de la premisa de cualquier
programa de cumplimiento de ser respetuosos de la legalidad imperante en
nuestros sistemas legales, pero también surge de la necesidad de comunicar esta
situación de forma sencilla y concreta. De nada sirve miles de políticas
corporativas si no existen lineamientos claros y precisos que el empleado pueda
utilizar de forma rápida y oportuna. En este punto en particular es muy
importante que el programa de cumplimiento en sus directrices, lineamientos y
procedimientos, deje en claro la necesidad de su responsabilidad en sus
actuaciones con sus competidores y de realizar un mercadeo responsable de sus
productos y servicios ofrecidos al mercado.
Finalmente, la empresa debe reportar
estratégica y asesoradamente las violaciones que cometan en el marco de la
legislación económica. Las infracciones pueden ocurrir voluntaria o
involuntariamente, con lo cual el programa de cumplimiento puede ayudar a
establecer los mecanismos necesarios para colaborar con las autoridades competentes
ofreciendo las mejores pruebas de buenos oficios ante una investigación penal o
administrativa en curso.
Cuando una empresa tiene poder de mercado,
normalmente tendrá el deber especial de proteger a la competencia y no abusar
de su posición en él. Es importante advertir que el comportamiento paralelo con
los competidores de la empresa no es anticompetitivo por defecto, pero la
empresa no debe coludir con los competidores para, por ejemplo y a título
enunciativo, (i) fijar precios o cualquier
elemento o aspecto sobre sus precios; (ii) fijar términos y condiciones unilaterales; (iii) dividir o asignar mercados, clientes o territorios; (iv) limitar la producción o
la capacidad de influir en el resultado de un proceso de licitación
competitivo; (v) acordar una negativa
colectiva a negociar con determinadas partes para cartelizar el mercado. En
este sentido, el programa de cumplimiento de la empresa debe velar por que sus
prácticas comerciales no tengan un impacto en la competencia en sí misma
considerada, y por promover las mejores prácticas comerciales en su rubro o
sector.
Por lo anterior, la empresa con posición de
dominio no debe forzar el cumplimiento de condiciones unilaterales frente a sus
consumidores por medios directos o indirectos[91].
Así, por ejemplo, el precio de reventa debe ser realmente una sugerencia y
nunca una imposición unilateral al considerarse una violación del derecho de la
competencia. Precisamente, es recomendable que la empresa no fuerce a sus
clientes a un precio de reventa determinado, pues puede ser calificado como una
forma unilateral de establecimiento de precios.
Cuando la empresa se dirige a un competidor,
es de vital importancia asegurarse de que todas las declaraciones sean precisas
y no generen confusión en ellos. Una buena práctica es que todos los clientes
de la empresa, reales o potenciales deben recibir la comunicación de precios al
mismo tiempo (para así mitigar el riesgo de discriminación entre clientes). En
materia de marcas comerciales, es recomendable un tratamiento de las marcas de
la competencia de manera justa, y entendiendo, que ellas también válidamente
compiten en el mercado.
Si la empresa cree en la competencia justa y
tiene este compromiso empresarial, lo contrario puede implicar una práctica
anticompetitiva sancionada por la ley. Así, una empresa no puede establecer
como directriz que sus productos sólo sean distribuidos a clientes que
exclusivamente vendan sus marcas comerciales o que no se venda o preste
servicio a quien consuma una marca de la competencia. Esto pudiera ser
catalogado como una conducta anticompetitiva con todas sus consecuencias
legales derivadas.
La empresa debe entender que el consumidor
puede ser afectado por sus propias prácticas comerciales, y que este tiene
derechos que puede hacer valer ante las autoridades competentes. Un ejemplo de
ello es el establecimiento de contratos de adhesión sin justo racional
económico. La empresa y su programa de cumplimiento deben velar por respetar el
derecho de los consumidores a acceder a bienes y servicios de manera
responsable y en condiciones iguales y justas. Sin contar con los múltiples
tipos penales que buscan “la protección de los consumidores”, la empresa no
solo debe limitarse a lineamientos estrictamente legales en este sentido.
El programa de cumplimiento debe establecer los
mecanismos para que el consumidor pueda levantar las quejas dentro de la
empresa y ésta pueda tomar los correctivos necesarios. Como vemos, aunque
existe una yuxtaposición del derecho de la competencia y el derecho de los
consumidores en este sentido, lo importante es que la empresa pueda analizar
rápidamente riesgos asociados a sus consumidores en la industria en específico
que se trate. Los consumidores, en defensa de sus derechos, pueden acudir a
agencias gubernamentales para hacer valer sus derechos. La empresa ostenta
también sus derechos y tiene derecho a un procedimiento justo y apegado al
debido proceso administrativo, como hemos comentado con anterioridad en este
ensayo.
Aunque en Venezuela la legislación de la
competencia no provee los típicos beneficios de un leniency program, no
debe descartarse la posibilidad de colaboración con las autoridades en
beneficio de la empresa. La detección temprana y la aplicación de políticas
internas en este sentido son características de un programa de cumplimiento
eficaz y, con frecuencia, permitirán que una empresa sea el primer solicitante
de beneficios en virtud de la leniency policy establecida por el DOJ[92].
La detección temprana y el autocontrol también
son relevantes en la etapa de acusación de una investigación. Como se señala en
el manual de los fiscales del DOJ, “el Departamento
fomenta la autovigilancia empresarial, incluidas las divulgaciones voluntarias
al gobierno de cualquier problema que una empresa descubra por sí misma”[93].
Así, si un programa de cumplimiento identificó de manera efectiva la mala
conducta, incluido el permitir la reparación oportuna y el reporte oportuno, un
fiscal debería ver el incidente como un indicador sólido de que el programa de
cumplimiento estaba funcionando de manera efectiva[94].
Evidentemente, el análisis empresarial de la
regulación variará en la medida de nuestra industria, pero por regla general,
el derecho a la competencia aplica a todos los sectores y actores económicos.
No obstante esta precisión, ciertos delitos económicos solo son aplicables a
determinados sectores: así, por ejemplo, no es lo mismo la regulación
agroalimentaria a la regulación farmacéutica. Hemos enfatizado el carácter
globalizador del derecho regulatorio a lo largo de este ensayo y no encuentra
mejor sentido que en la protección a la libre competencia, así como las
consecuencias colaterales del ejercicio de la competencia económica.
Aun siendo derecho netamente territorial, su
incumplimiento puede tener implicaciones en varias jurisdicciones. Venezuela no
escapa de esta consideración y posee una regulación antimonopolio de
considerable exhaustividad legislativa. Aunque inoperante en la práctica de los
últimos años, por carencia de voluntad por los entes regulatorios
especializados en la materia, la competencia sigue siendo un tópico que debe,
sí o sí, estar en el radar del abogado de la empresa. No en vano, existe una
amplia legislación económica que busca la protección de los consumidores y la
economía en su conjunto. En ese punto se desarrollan los delitos y las
prácticas económicas ilícitas, tópicos que la empresa debe evitar a toda costa.
La actividad de mercadeo empresarial se
encuentra íntimamente ligada al ejercicio del derecho comercial in-house.
La empresa necesita promocionar sus productos y ello debe realizarse de acuerdo
con lo permitido por la regulación, no solo por ser una situación contractual
entre las empresas, sus clientes, distribuidores y proveedores, sino también,
por como los bienes o servicios que produce son comercializado y “mercadeados”
en el mercado.
Mercadeo es la actividad que crea, comunica,
ofrece e intercambia ofertas que benefician a la empresa y a sus grupos de
interés (clientes, empleados, proveedores, accionistas, comunidad y gobierno) y
a la sociedad en general[95].
La actividad de mercadeo crea una utilidad, la cual consiste en los beneficios
o el valor para el cliente que reciben los usuarios de un bien o servicio[96].
Tanto los consumidores como la sociedad se benefician de este ejercicio, y por
ello, la existencia de regulaciones de protección al consumidor y contra las
prácticas económicas anticompetitivas. Así, por ejemplo, la estrategia de
precios de la empresa debe respetar nociones básicas de fijación de precios y
competencia para no incurrir en violaciones a la legislación antimonopolio, o
de los consumidores, de ser el caso. Los precios predatorios normalmente son
considerados prohibidos en múltiples jurisdicciones a nivel global, y en el
caso venezolano, expresamente prohibidos por la Ley Antimonopolio[97].
En el mundo del mercadeo, mucho se defiende la
idea de las empresas orientadas al consumidor. Las empresas orientadas al
mercado son aquellas que conocen sus mercados de una forma tan exhaustiva que
pueden identificar y desarrollar a sus clientes valiosos y potenciales. En este
sentido, una empresa orientada hacia el mercado se enfoca en entender tanto las
necesidades expresadas y latentes de sus clientes (y de los no usuarios) como
las capacidades y planes de sus competidores mediante la adquisición y
evaluación de información de mercado de un modo sistemático y anticipativo.
Para ello, se hace necesario que la empresa orientada al mercado tenga un plan
de mercadeo existente y bien establecido que pueda identificar, analizar, y
descomponer cada uno de los elementos del mercado en específico donde
comercializa sus productos objeto de mercadeo e identificar las necesidades de
los consumidores adecuadamente para el establecimiento de una rápida respuesta
de mercadeo a dicha necesidad (pues la empresa orientada al mercado no solo
vela por las necesidades existentes, sino también, las necesidades latentes de
los consumidores).
En este sentido, la empresa orientada al
mercadeo tiene una planificación estratégica de mercadeo con una misión y
visión establecida, conocimiento interno y externo del mercado y sus
principales actores (la competencia, stakeholders, marco regulatorio),
conoce su mercado y lo segmenta con un adecuado posicionamiento de producto, y
enfocado en las estrategias de producto, precio, punto de venta y promoción que
mejor se acoplen al mercado en específico que se trate. La actividad de
mercadeo y su estrategia tiene límite y ello no quiere decir que una empresa no
sea orientada al consumidor. Todo lo contrario, una empresa orientada al
consumidor también tiene que ser orientada a la regulación vigente. El punto
medio empresarial de esta discusión puede ser la autorregulación corporativa
por medio de programas de cumplimiento que dicten la conducta corporativa
adecuada frente al consumidor y sus derechos.
Hemos señalado que la premisa básica del
programa de cumplimiento regulatorio es que la empresa debe creer en la libre,
justa y sana competencia en el mercado. No puede ser reactiva ante la
legislación de la competencia sino preventiva; la legislación económica
no solo nace por ser mera prohibiciones sino también para promover conductas
adecuadas por el bien común. De esta manera, la empresa debe competir de manera
justa y ética, de acuerdo con la legislación aplicable y así manifestarlo a
todos sus empleados. El compromiso empresarial con la competencia justa y en
igualdad de condiciones debe venir desde lo más alto de la empresa y así ser
aplicado por aquellas unidades de negocios que establecen la planificación
estratégica de la compañía.
Las conductas prohibidas de las empresas
tienen a versar, en innumerables ocasiones, por el mal manejo de la información
propia, y de la competencia, para el logro de un fin comercial. Ciertamente la
empresa quiere conocer qué hacen distintos sus competidores, pero esta
información debe ser obtenida por métodos legales. En este sentido, la empresa
solo puede recopilar información sobre sus competidores por medios legales
legítimos y de conformidad con la legislación aplicable. Espiar
corporativamente a la competencia, al margen de que puede constituir un delito
de revelarse un secreto industrial o empresarial, también puede tener consecuencias
en el plano de la competencia económica.
En este sentido, es recomendable que ningún
empleado de la empresa discuta, proporcione o reciba de los competidores
información no pública sobre: (i) precios de la competencia
o estrategia de precios, incluido cualquier aspecto de la estrategia de precios
o precios de una empresa, como precios mayoristas, precios minoristas, precios
minoristas recomendados, márgenes, reembolsos, descuentos, listas de precios; (ii) problemas generales de
precios, por ejemplo: no es conveniente discutir objetivos o estrategias
comunes del sector que representa; (iii) cualquier otra
información comercialmente sensible, como estrategias comerciales, planes en el
corto, mediano y largo plazo.
Asimismo, es recomendable que la empresa no
exija, anime, insinúe o incentive a sus clientes ni a ningún otro tercero para
que proporcionen información sobre los precios de la competencia u otra
información comercial sensible. De igual forma, ningún empleado de la empresa
debe aceptar información confidencial de la competencia por parte de sus
clientes (así sean estos de la mayor confianza existente) y en caso de que la
gerencia reciba esta clase de información de forma no solicitada, la empresa
debe establecer los canales de comunicación interna correspondientes para
denunciar este tipo de actuaciones.
Desde una perspectiva de compliance, un
programa de cumplimiento debe responder las preguntas que presenta el derecho
público económico, al ser la empresa objeto de un sinfín de regulaciones
relacionadas con su participación económica en el mercado. Así las cosas, el
derecho de la competencia representa múltiples consideraciones vitales para la
empresa contemporánea. Con la tecnicidad jurídica que posee, el antitrust
law presenta varios retos para la empresa trasnacional contemporánea. No es
casual la propuesta de antitrust compliance programs para que la gran
empresa puede adecuarse a la regulación económica variante en todas las
jurisdicciones.
Teóricamente, una primera aproximación a este
estudio requiere una delimitación conceptual de los problemas comerciales que
la empresa puede enfrentar. Aunque nos referiremos principalmente al derecho de
la competencia y sus nociones básicas sí pretendemos señalar el impacto
empresarial que tienen estas áreas de regulación que pocas veces son estudiadas
en conjunto con la noción de cumplimiento.
Por una parte, el derecho de la competencia
busca delimitar y controlar las concentraciones económicas y responde a la
pregunta ¿Cuánto poder tiene la empresa en el mercado? Por otra parte, el
derecho de los consumidores existe por la necesidad de regular el acceso justo
a los bienes y servicios ofrecidos en el mercado y responde a la pregunta ¿se
han respetado el derecho de los consumidores y han recibido condiciones
comerciales justas? Ambos derechos, aunque íntimamente relacionados, persiguen
finalidades distintas que debe ponderar y delimitar un programa de cumplimiento
en materia de competencia. Incluimos el derecho de los consumidores en esta
consideración, pues, la presencia en el mercado de una empresa, en efecto,
impacta la vida de los consumidores que una empresa provee en el mercado.
A la par de la coexistencia del derecho de la
competencia y el derecho de los consumidores, también existe la teoría de las
prácticas económicas ilícitas, pues las empresas pueden realizar actuaciones
contrarias a la sana competencia y contrarias a los intereses de los
consumidores en su conjunto, constituyendo hechos ilícitos civiles y delitos
sujetos a sanciones administrativas y penales (que a los efectos de este
epígrafe denominamos hechos ilícitos corporativos).
Aunque parezca una obviedad, una empresa no
puede abusar de su posición de dominio, no puede manipular precios, y no puede
imponer condiciones leoninas a los consumidores finales de los productos y
servicios que ofrece en el mercado. Un programa de cumplimiento en materia de
competencia puede señalar y advertir los riesgos que la empresa puede enfrentar
a falta de un abogado corporativo que pueda entender a cabalidad la industria
que se trate.
Un enjuiciamiento penal o una investigación
administrativa en estas áreas puede significar grandes impactos para el
negocio: ¿es la empresa monopolista en el mercado? ¿impone unilateralmente precios?
¿realiza prácticas anticompetitivas? ¿afecta su producción a los consumidores?
¿es causante de la desestabilización macroeconómica de la nación? Estas y otras
preguntas son el motivo real de un programa de cumplimiento económico. ■
* Abogado,
Magna Cum Laude, Universidad Central de Venezuela. Maestría en Derecho
Americano, Universidad de Boston. Maestría en Derecho Comparado, Universidad de
Pensilvania. Candidato a Magíster en Administración de Empresas en el IESA.
Profesor en la Maestría en Derecho Internacional Privado y Comparado de la
Universidad Central de Venezuela. Miembro incorporado de la Sociedad Venezolana
de Derecho Mercantil. Un especial agradecimiento a Isabella Perera por la
corrección bibliográfica y de estilo de la versión definitiva de este ensayo.
[1] Mónaco
Gómez, Miguel, Regulación de los monopolios y la posición de dominio en
Venezuela desde la perspectiva del derecho de la competencia (Caracas, UCAB,
2015), p. 16.
[2] Hovenkamp,
Herbert, Principles of Antitrust (West Academic Publishing, 2017), p. 1-2.
[3] Id.
[4] Tal
como señala Bentata, “sabemos
que el mayorista representa para el fabricante la solución del doble problema
de almacenamiento y distribución […] pero el fabricante sólo puede
retener su independencia creando una demanda para sus bienes propios mediante
la publicidad […] el derecho de la competencia se encarga de poner
límites a esta publicidad, con el objeto de proteger al consumidor –tercer
personaje obligado del drama económico–”. Bentata, Teoría General de las
Prácticas Económicas Ilícitas (Caracas, EJV, 1995), p. 389.
[5] Respecto
a los mercados relevantes en materia de salud y su impacto a los consumidores,
la Sala Político-Administrativa ha señalado que el mercado relevante está
referido al grupo de productos más reducido y al área geográfica más pequeña en
la cual los oferentes, si actúan como una sola firma (un monopolista hipotético)
pueden influir de manera rentable, en el precio, la calidad, la variedad, el
servicio, la publicidad, la innovación u otras condiciones de competencia. En
este sentido: “Aunado a las consideraciones expuestas por la
Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia
(PROCOMPETENCIA), hoy Superintendencia Antimonopolio, en la Resolución que hoy
se recurre, la cual fue ratificada por la Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo, se puede determinar la atracción inevitable de todas las
acciones o actividades que ejerzan los agentes económicos en donde existan
situaciones en donde se vea, directa o indirectamente, afectado el derecho a la
salud, siendo obligación de todos los tribunales de la República, incluida esta
Sala, su protección como derecho constitucional inviolable, estando obligados a
velar por el efectivo cumplimiento del mismo, así como de todos los derechos
establecidos en nuestra Carta Magna. En virtud de lo anteriormente explicado,
la Superintendencia, al momento de establecer como mercado relevante ‘El
mercado de financiamiento privado de servicios de salud por centros de salud
Tipo A, a empresas de seguros y medicina prepagada, y de éstas a los asegurados
o a los que requieran de financiamiento privado de dichos servicios en el
territorio nacional’, incluyó correctamente a las empresas de seguros, puesto
que las actuaciones que puedan realizar éstas dentro de su actividad económica
específica, relacionadas con los servicios de Hospitalización, Cirugía y Maternidad
(HCM), se ven inmersas en actividades relacionadas con la salud privada,
abarcando el ámbito de competencias en el que se desenvuelve la sociedad
mercantil Hospital Clínicas Caracas, C.A. Visto esto, esta Sala determina que
sí existe efectivamente un mercado relevante determinado y determinable, en el
cual las empresas de seguros y los centros de salud privados, incidan
directamente entre ellos, afectando, en última instancia, al consumidor final,
el cual es en este caso, aquella persona natural que necesita el resguardo
efectivo de su derecho constitucional a la salud, contemplado en el artículo 83
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Sentencia N° 561,
13-06-2016, (Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A v. Procompetencia). en: https://bit.ly/39hjuxh
[6] Tribunal
Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, sentencia N° 1083, 24-10-2018
(Consorcio El Recreo C.A v.
PROCOMPETENCIA), en https://bit.ly/3l3WoNl
[7] Ley
Antimonopolio. Art. 12. “Se prohíbe el abuso por parte de uno o varios de
los sujetos de aplicación del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de
Ley, de su posición de dominio, en todo o parte del mercado nacional y, en
particular, quedan prohibidas las siguientes prácticas: […] 1. La
imposición discriminatoria de precios y otras condiciones de comercialización o
de servicios. […] 4. La aplicación, en las relaciones comerciales o de
servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que
coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros”.
[8] Bentata,
cit., p. 389.
[9] Id.
[10] Vagts,
Detlev F., William S. Dodge, Harold Hongju Koh & Hannah L. Buxbaum, Transnational
Business Problems (New York, University Casebook Series, 2012), 5° ed., pp.
448-449.
[11] Id.,
p. 448.
[12] Id.,
p. 460.
[13] Dirección
General de Competencia de la Unión Europea, Decisión de la Comisión del 30-07-1997,
Boeing/McDonnell Douglas, Caso IV/M.877, en https://bit.ly/38lVqt2
[14] U.S.
Department of Justice, Antitrust Division, Corporate Leniency Policy,
1993, en https://bit.ly/39f8ccU
[15] U.S.Department
of Justice, Antitrust Division, The Evolution of Criminal Antitrust
Enforcement Over the Last Two Decades, 2010, en https://bit.ly/3MlJW7y
[16] Mónaco,
cit., p. 113.
[17] Brewer-Carías,
Allan, Gustavo Linares Benzo, Luis Ortiz Álvarez & Faustino Flamarique, Ley
para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (Caracas, EJV, 1996), p. 22.
[18] Id., p. 30 y ss.
[19] Id., p. 29.
[20] Id.
[21] Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político-Administrativa,
sentencia N° 1291, 21-09-2017 (Corporación Optilaser, C.A v.
Procompetencia), en https://bit.ly/3yybLpa
[22] Id.
[23] Ley Antimonopolio,
Art. 9.
[24] Brewer-Carías,
Allan et al, cit., p. 31.
[25] Id., p. 41.
[26] Citado
por Mónaco, cit., p. 116.
Resolución N° SPPLC/0016-95, Servicios Técnicos Schindler, C.A. v. Ascensores
Schindler de Venezuela, C.A.
[27] Id., p. 117.
[28] Brewer-Carías,
Allan et al., cit., p. 41.
[29] Tradicionalmente,
se ha establecido las categorías de precios predatorios y los precios abusivos
como formas de precio prohibidas en el mercado. Por una parte, los precios
predatorios son aquellos precios muy bajos con el objeto de sacar fuera del
mercado a los competidores que no pueden competir con ese nivel de precios, con
la probable consecuencia que los precios en ese mercado subirán otra vez
después de que el competidor haya sido forzado a salir. (Citado por Mónaco, cit., p. 120. Resolución N° SPPLC/0027-2002, Vitrofibras v.
Centroplast.) Por otra parte, los precios abusivos, son
los precios establecidos por la empresa dominante que difiere en exceso del
precio que regiría en un entorno competitivo. (Citado por Mónaco, cit., p. 122. Resolución N°
SPPLC/0043-2004, APROPACA v. MANPA).
[30] González
Porras, Enrique, “La regulación de la competencia desleal en Venezuela”, Revista
de Derecho Administrativo, No 20 (2005), p. 94,
en https://bit.ly/39cEB3V
[31] Cabe
destacar que la práctica de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno
consiste en la utilización de una prestación o utilidad conseguida por un
tercero sin su consentimiento, que no se encuentra protegido por un derecho de
propiedad industrial. (Todoticket 2004, C.A. v. Vale Canjeable Ticketven,
C.A, Id.).
[32] Pesci
Feltri, Flavia, “La competencia desleal en el sistema venezolano de derecho de
la competencia”, Revista de Derecho, No 56 (2005), pp. 210-211, en https://bit.ly/3w4lYZ1
[33] Id.
[34] Id.
[35] Ley
Antimonopolio, Art. 17.4.
[36] Todoticket
2004, C.A. v. Vale Canjeable Ticketven, C.A.
[37] Id.
[38] Hernández,
José Ignacio, “Libre competencia y defensa de los consumidores y usuarios”, Revista
de Derecho Público, No 102 (2005), p. 26, en https://bit.ly/3w8MMYf
[39] Basile,
Miguel, “La inconstitucionalidad de normas en materia de protección al
consumidor por crear condiciones adversas a los consumidores por sus efectos
económicos: un estudio a partir de la jurisprudencia venezolana”, Revista de
la Facultad de Derecho, No 71 (2017), p. 74, en https://bit.ly/3L8pqWE
[40] Melich
Orsini, José, “Las particularidades del contrato con consumidores”, Revista
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de
Venezuela, No 111 (1999), p.
85, en https://bit.ly/3PacbIt
[41] Id.
[42] En
este sentido, véase, Chacón Gómez,
Nayive, “Reseña histórica de la protección al consumidor y usuario en
Venezuela: Mucho más que ‘precios justos’”, Revista Venezolana de Legislación
y Jurisprudencia (2017), pp. 145 y ss., en https://bit.ly/3yBHdD4
[43] Citado
por Chacón Gómez, Id. en
Annichiarico, José: “La obligación de seguridad y los contratos de consumo”, Boletín
de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, No 148 (2010), pp. 129-162.
[44] Gaceta
Oficial de los Estados Unidos de Venezuela No 21.503, de fecha 06-09-1944.
[45] Chacón
Gómez, cit.
[46] Id.
[47] Reverón
Boulton, Carlos, “Notas sobre la Ley Orgánica de Precios Justos”, Revista
Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano, No 3 (2014), pp. 155-172, especialmente p. 161, en
https://bit.ly/3PbLfrT
[48] Chacón
Gómez, cit., p. 153.
[49] Kerin,
Roger A., Steven W. Hartley & William Rudelius, Marketing, (Mc
Graw-Hill Edición, 2014), 11° ed., p. 491.
[50] Id.
[51] Norma
Prudencial, Normas relativas a la protección de los usuarios y usuarias de los
servicios financieros, SUDEBAN. En materia bancaria, la SUDEBAN ha emitido
normas sublegales para la regulación y protección de los intereses de clientes
y usuarios del sistema bancario nacional. En tal sentido, las instituciones
bancarias deberán prestar a sus clientes una adecuada atención en cuanto
operaciones, transacciones, reclamos o quejas y solicitudes que éstos realicen
y cuya atención será completamente gratuita. (Norma prudencial, Art. 3). En https://bit.ly/3wmG9jQ
[52] En un
análisis poco profundo, un ejemplo de ello pudiera ser el desabastecimiento
voluntario en determinadas zonas geográficas por intereses comerciales,
teniendo una doble violación este hipotético, tanto como de potencial práctica
anticompetitiva como de potencial violación al derecho del consumidor en el
acceso del bien o servicio prestado.
[53] Carter,
& Blum-West, Bringing White-Collar Crime Back in: An Examination of Crimes and Torts, Social
Problems, Vol. 20 (1983), p.
546. En todo caso, en opinión de estos autores, el debate sobre si las
violaciones penales y extracontractuales son formas distintas de comportamiento
o tipos de acciones similares reguladas por dos conjuntos diferentes de
procedimientos legales se ha centrado en cuatro cuestiones: el papel de la
intención del infractor en los casos penales y extracontractuales; la
inmoralidad de la conducta; los fines de las sanciones en juicios penales y
civiles; y los objetos que supuestamente protege cada ordenamiento jurídico. Id.
[54] Id., p. 551.
[55] Id.
[56] Font
Acuña, Thais, “Requisitos que determinan la protección jurídica del secreto
empresarial”, Anuario de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la
Universidad de Carabobo, Vol.
37 (2014), pp. 185-208, especialmente p. 191, en https://bit.ly/3swUQzw
[57] Id.
[58] Id.
[59] Id.
[60] Id.
[61] Font
Acuña, Thais, “La razonabilidad de las medidas de protección en el secreto
empresarial”, Revista de Propiedad Intelectual de la Universidad de Los Andes, No 20 (2017), p. 151, en: https://bit.ly/3Nd57Jo
[62] Lobato
Garcia-Miján, Manuel, “Estudio sobre el fundamento jurídico de la protección
de los secretos empresariales regulados en el artículo 266 de la Decisión
Andina 486”, Revista de Derecho Administrativo, No 11 (2001), pp.
87-107, especialmente p. 88, en: https://bit.ly/3Nbslzi
[63] Id.
[64] Id.
[65] Id., p. 89.
[66] Id.
[67] Esta
situación era regulada de manera diferenciada en la Ley para Promover y
Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en su artículo 17 que se refería
expresamente a la violación de secretos industriales.
[68] LOTTT,
Art. 79, (h).
[69] CP,
Art. 340.
[70] Véase, Font Acuña, Thais, El régimen jurídico del secreto empresarial
como obra del ingenio, (Tesis de Doctorado), 2013, p. 90, en https://bit.ly/39fIkgZ
[71] Tribunal
Supremo de Justicia, Sala Político-Administrativa, sentencia N° 151, 13-02-2008,
(Astrazeneca Venezuela, S.A. v. Ministerio del Poder Popular para la Salud), en https://bit.ly/3sumVra
[72] “…en
lo que respecta a la controversia analizada no ha quedado demostrado que el
Estado haya empleado indebidamente el ejercicio de la potestad discrecional que
ostenta en la materia y por lo tanto, la autorización que hiciere de tales
medicamentes, a diferencia de lo alegado por la representación de la empresa
recurrente, en modo alguno puede interpretarse como una divulgación del secreto
industrial, toda vez que la Administración con la autorización dada en ese
sentido, por un lado estaría tutelando un derecho superior, como lo es el
acceso de un mayor número de la población a los medicamentos y por otra parte
se estaría circunscribiendo a revisar si se cumplieron o no los requisitos
establecidos para la respectiva comercialización, esto es los previstos en la
Ley cuando se trata de productos que no comportan el carácter de novedoso…”
(Astrazeneca Venezuela, S.A. v. Ministerio del Poder Popular para la Salud, Id.).
[73] CP,
art. 189.
[74] Gaceta
Oficial N° 4.829 de fecha 29-12-1994.
[75] Gaceta
Oficial N° 4.441 de fecha 18-06-1992.
[76] Ley
Antidumping, Art. 1.
[77] Cárdenas
Perdomo, Orlando & Fischbach, Noemí, “El procedimiento administrativo
regulado en la Ley sobre Prácticas Desleales del Comercio Internacional”, Revista
de Derecho Administrativo (1998), pp. 208-209.
[78] Id., p. 208.
[79] Tal
es el caso de los delitos especiales contenidos en la Ley de Mercado de
Valores, como el Uso de Información Privilegiada (Art. 52); y las sanciones
penales generales (Art. 51).
[80] A
título de ejemplo los delitos contenidos en la LISB por Captación Indebida
(Art. 211); Apropiación indebida de créditos (Art. 212), Apropiación o
distracción de recursos (Art. 213); Información financiera falsa (Art. 214);
Simulación de reposición de capital (Art. 215); Incumplimiento de los auditores
externos (Art. 216); Oferta engañosa (Art. 218), entre muchos otros delitos
tipificados en la ley especial bancaria.
[81] A
título de ejemplo los delitos contenidos en la Ley de la Actividad Aseguradora
como los Actos en perjuicio de la actividad aseguradora (Art. 182); Oferta
engañosa (Art. 181); Operaciones de seguros sin autorización (Art. 180), entre
otros delitos tipificados en la ley especial aseguradora.
[82] Wilson,
cit., p. 78.
[83] Croall,
Hazel, “Who Is the White-Collar Criminal”, British Journal Criminology, Vol. 29 (1989), N° 2, p. 158.
[84] Id.
[85] Id.
[86] LOPJ, Art. 55.
[87] Id., Art. 56.
[88] Id., Art. 62.
[89] Id., Art. 60.
[90] Id., Art. 63.
[91] A
título enunciativo, condiciones unilaterales como: arreglos indiscriminados de
márgenes de distribución; restricción de descuentos sobre un precio de lista;
vincular el precio minorista con el precio minorista de la competencia;
amenazar a los clientes, consumidores o la competencia; dar incentivos, por
ejemplo, rebajas, descuentos, entre otros, sin una sólida justificación y
racional económico.
[92] U.S.
Department of Justice, Antitrust Division, Evaluation…, cit., p. 13.
[93] Justice
Manual § 9-28.800.
[94] U.S
Department of Justice, Antitrust Division, Evaluation…, cit., p.
13.
[95] Citado
por Kerin, Hartley & Rudelius, Marketing…,
cit., como la definición aportada por la American Marketing Association. en: https://bit.ly/3M8FV6E
[96] Kerin,
Hartley & Rudelius, Marketing…, cit.
[97] Ley
Antimonopolio, Art. 9. “Se prohíben los acuerdos, decisiones o
recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para: 1. Fijar, de forma
directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de
servicio. […]”. Ley Antimonopolio, Art. 11. “Se prohíben los contratos
entre los sujetos de aplicación del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza
de Ley, en los que se establezcan precios y condiciones de contratación para la
venta de bienes o prestación de servicios a terceros, y que produzcan o puedan
producir el efecto de restringir, falsear, limitar o impedir la competencia
económica justa, en todo o parte del mercado”.