El régimen jurídico de la concesión y el contrato de obra en el Derecho
Administrativo venezolano y las alianzas público-privadasD
REDAV, N° 22, 2021, pp. 97-125
Resumen:
Desde la década de los cuarenta del siglo XX, el Derecho Administrativo
venezolano incorporó la figura del contrato administrativo, en especial, para
la gestión privada de infraestructuras a través del contrato de obra y la
concesión administrativa. Como consecuencia de ello, el régimen jurídico de la
gestión privada de infraestructura se basa en mecanismos privados de gobernanza
en los cuales se eleva el riesgo político, ante las figuras autoritarias del
contrato administrativo, como en especial sucede con las cláusulas
exorbitantes. Este marco jurídico resulta inadecuado para promover la
recuperación de las infraestructuras en Venezuela luego del colapso estatal, a
través de contratos públicos de alianza entre la iniciativa privada y la
Administración.
Palabras clave: Alianzas público-privadas – Contratación pública – Contratos
administrativos – Concesión administrativa – Distribución de riesgos.
Abstract: Since the 1940s, the Venezuelan Administrative Law adopted the
administrative contract institution, particularly for managing infrastructures
by private investors, through the work contract and the administrative
concession. As a result, the management of the infrastructures framework is
based on private governance mechanisms. The political risk increases due to the
Public Administration prerogatives in the administrative contract. That
framework doesn’t fulfill the requirements of the infrastructure recovery after
the Venezuelan collapse. The infrastructure framework must be reformed to
introduce the public-private partnership agreements.
Keywords: Public-private partnership –
Public procurement – Administrative contracts – Administrative
concession – Risk management.
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Recibido |
09-03-2022 |
Aceptado |
23-03-2022 |
Introducción
Como resultado de las políticas públicas que
de manera arbitraria destruyeron los derechos económicos de la inversión
privada en Venezuela, en especial, por medio de nacionalizaciones,
expropiaciones y la centralización de infraestructuras, la economía venezolana
ha colapsado a niveles solo comparables con países que han atravesado guerras.
Uno de los signos de ese colapso es la decadencia de las infraestructuras, como
autopistas, puertos, aeropuertos y, en especial, bienes anejos a servicios
esenciales, como sucede en particular con el sector eléctrico. La recuperación
de Venezuela pasa, por ello, por recuperar la gestión de estas
infraestructuras, lo que requerirá inversiones importantes en gastos de capital
y la aplicación de conocimientos técnicos. Empero, el colapso del Estado impide
a las Administraciones Públicas asumir el financiamiento de esas inversiones o
procurar los conocimientos técnicos necesarios. Por lo tanto, es preciso
arbitrar mecanismos de promoción de la inversión privada.
El Derecho Administrativo venezolano, de
acuerdo con su evolución en el siglo XX, solo reconoce dos modalidades para
canalizar la inversión privada en infraestructuras. La primera es el contrato
de obra, en el cual la Administración asume el financiamiento. La segunda es la
concesión, en la cual la inversión privada –como modalidad de privatización–
asume este financiamiento. En ambos casos, y en la práctica, se considera que
el contrato de obra y de concesión son contratos administrativos, a
consecuencia de lo cual la Administración puede ejercer potestades unilaterales
y extracontractuales, esto es, poderes implícitos que rigen más allá de lo que
disponga la Ley y el contrato. Tal es la figura de las cláusulas exorbitantes,
cuyo talente autoritario quedó en evidencia cuando fueron empleadas para
justificar las arbitrarias políticas de expropiaciones. Lo peculiar es que el
contrato administrativo ha pervivido, a pesar de que la figura fue expresamente
eliminada en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la
Ley de Contrataciones Públicas.
El régimen jurídico del contrato administrativo
de concesión es incompatible con las exigencias de la recuperación económica en
Venezuela, en especial, en el sector de las infraestructuras. Así, el grado de
colapso estatal impide aplicar mecanismos de privatización, y en general, de
gestión privada, en especial, pues las Administraciones Públicas, más allá de
su fragilidad, deben garantizar el acceso equitativo a bienes y servicios
anejos a infraestructuras, como en especial sucede con el suministro eléctrico.
Además, la teoría de las cláusulas exorbitantes eleva los riesgos políticos y
la ineficiencia del contrato, cuando uno de los objetivos a alcanzar es reducir
esos riesgos brindando estabilidad jurídica a la inversión privada.
Con lo cual, la recuperación económica de las
infraestructuras en Venezuela requiere introducir la figura de las alianzas
público-privadas (APP). Las APP no son un contrato público nominado, sino más
bien, una categoría contractual o macro contrato, que puede arropar
prestaciones muy diversas. El rasgo distintivo de las APP es, en este sentido,
la adopción de mecanismos híbridos de gobernanza orientados a la colaboración
entre el Estado y la inversión privada, para elevar la calidad en la gestión de
las infraestructuras bajo los estándares de la buena administración. Así,
frente a los mecanismos de gobernanza privada de la concesión y del contrato de
obra, las APP se basan en la colaboración entre la Administración y la
inversión privada.
Esta colaboración es esencial de cara a la
distribución de riesgos y el diseño de los mecanismos de financiamiento de los
gastos de capital asociados a la recuperación de las infraestructuras en
Venezuela. De nuevo, el régimen jurídico de la concesión se torna insuficiente,
al basarse en mecanismos privados de gobernanza guiados por el principio de
riesgo y ventura, que deja a salvo la garantía del equilibrio
económico-financiero del contrato. De allí la necesidad de adoptar esquemas de
distribución de riesgos entre las partes, de acuerdo con su capacidad.
Finalmente, y frente a la inestabilidad y
talante autoritario del contrato administrativo con cláusulas exorbitantes que
pueden ser invocadas por la Administración en contra de la Ley y del propio
contrato, las APP deben brindar estabilidad jurídica procurando reducir los
costos de transacción y, con ello, los riesgos políticos, de por sí elevados en
un entorno como el venezolano.
El presente trabajo resume la propuesta de
introducir la figura de las APP en el Derecho Administrativo venezolano para la
mejor gestión de las infraestructuras. A estos fines, el trabajo se divide en
dos partes. La primera parte resume el régimen jurídico actual de la concesión
administrativa como modo de gestión privada de infraestructuras, criticando la
pervivencia de la teoría del contrato administrativo en Venezuela. La segunda
parte expone las razones que justifican introducir la figura de las APP en
Venezuela, esbozándose los lineamientos del proyecto de Ley que preparamos
entre 2018 y 2019, precisamente, para dar cabida a las APP en el Derecho
Administrativo venezolano.
i. La gestión privada de infraestructuras en el Derecho
Administrativo venezolano a través de la concesión
La gestión de infraestructuras en el Derecho
Administrativo venezolano parte de instrumentos privados de gobernanza, en los
cuales la Administración asume el financiamiento (contrato de obra) o el sector
privado asume ese financiamiento como modalidad de privatización (concesión).
En ambos casos rige el principio de riesgo y ventura, así como los poderes
unilaterales y extracontractuales de la Administración contratante, conocidos
como cláusulas exorbitantes, todo ello como resultado de la recepción práctica
del contrato administrativo.
Lo cierto es que mediante reformas
legislativas (la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y
la Ley de Contrataciones Públicas) la figura del contrato administrativo fue
eliminada en Venezuela, al uniformarse el régimen jurídico de la actividad
contractual en el contrato público. En la práctica, sin embargo, ha pervivido
la figura del contrato administrativo, incluso en la concesión y en el contrato
de obra.
1. Breve
introducción a la teoría del contrato administrativo en Venezuela. Su visión
estatista, ineficiencia económica e inadecuación al Derecho positivo
El contrato administrativo es una de las
figuras más tradicionales del Derecho Administrativo en Venezuela[1].
De hecho, la concepción del Derecho Administrativo venezolano como un Derecho
exorbitante del Derecho Común surgió, precisamente, con la recepción jurisprudencial
del contrato administrativo en la década de los cuarenta del pasado siglo. Tal
figura fue adoptada, básicamente, de acuerdo a su clásica concepción francesa[2].
Con lo cual, la clave del contrato administrativo es que su causa u objeto debe
ser el servicio público, a resultas de lo cual la Administración Pública
mantiene potestades unilaterales y extracontractuales, conocidas como
“cláusulas exorbitantes”. Al mismo tiempo, y en tanto el contratista es
colaborador de la Administración contratante, la Administración garantiza el
equilibrio económico-financiero[3].
Estas cláusulas exorbitantes responden a
potestades implícitas, en el sentido que ellas están siempre presentes en todo
contrato administrativo, más allá de lo que disponga su texto e incluso, al
margen de lo previsto en la Ley. De acuerdo con la jurisprudencia tradicional
venezolana, estas cláusulas son inherentes al servicio público como objeto o
causa, a consecuencia de lo cual resultan indisponibles por la Administración.
Por consiguiente, el contratista queda sometido no solo a las obligaciones
derivadas del contrato, sino además, a estas potestades implícitas, que
permiten a la Administración, con un grado importante de discrecionalidad,
terminar unilateralmente el contrato (por razones de interés general o por
incumplimiento del contratista), modificar el contrato, dirigir y supervisar la
ejecución del contrato, imponer multas en caso de incumplimiento y, por último,
interpretar el contrato para resolver cualquier disputa con el contratista.
El régimen jurídico del contrato
administrativo es, por ende, el Derecho Administrativo y no el Derecho Civil.
Esta conclusión se extiende también a la resolución de disputas entre el
contratista y la Administración, que se someten a la jurisdicción
contencioso-administrativo. Esto abarca pretensiones deducidas en contra de los
actos administrativos dictados en el marco del contrato, bajo la tesis del acto
separable, así como las pretensiones basadas en el incumplimiento de las
obligaciones contractuales[4].
Como puede observarse, la teoría del contrato
administrativo, en el Derecho Administrativo venezolano, responde sin mayor
novedad a la teoría general del contrato administrativo en Francia. Insistimos,
ello no fue resultado de una decisión del Legislador, al tratarse en realidad
de una creación jurisprudencial, rápidamente adoptada por la doctrina[5].
Ahora bien, la teoría del contrato
administrativo en el Derecho Administrativo venezolano responde, en nuestra
opinión, a una visión estatista de ese Derecho que se aparta de los postulados
de la buena administración derivados del artículo 141 constitucional. Además,
desde el análisis económico del contrato, el régimen exorbitante del contrato
administrativa es ineficiente. Por último, y lo más importante, la figura del
contrato administrativo contradice las Leyes sustantivas y procesales que rigen
a los contratos celebrados por las Administraciones Públicas. Conviene analizar
por separado estas tres críticas.
El concepto de Administración Púbica, de
acuerdo con el artículo 141 de la Constitución de Venezuela, no puede depender
de la definición unilateral del interés general por la Administración, mediante
vínculos de dependencia con las personas que quedan relegadas a su condición de
“administrados”, tal y como sucede en la teoría general del contrato
administrativo. De esa manera, el artículo 141 constitucional dispone que la
Administración Pública es la institución al servicio de los ciudadanos, lo que
responde al concepto vicarial de la Administración Pública orientada al bien
común. La teoría general del contrato administrativo se aparta de este
postulado, pues el centro del contrato no es el servicio a los ciudadanos, sino
la definición unilateral del interés general basado en la supremacía de la
Administración[6].
En especial, el principio de legalidad resulta
inaplicable en el contrato administrativo, de lo cual resulta que esta figura
es el último reducto del absolutismo de la Administración Pública. En efecto,
ya explicamos que las cláusulas exorbitantes no son en realidad derechos
contractuales sino potestades extracontractuales. Siguiendo la clasificación de
tales potestades, puede además afirmarse que se trata de potestades ablatorias,
esto es, potestades que limitan la esfera jurídico-subjetiva de las personas.
Una de las garantías básicas de esa esfera jurídica frente a las potestades
ablatorias es la reserva legal, en el sentido que la Administración solo puede
ejercer las potestades establecidas expresamente en la Ley. Pero esa garantía básica
no aplica en el contrato administrativo, pues las potestades ablatorias que
derivan de las cláusulas exorbitantes son, así, potestades implícitas[7].
Al no regir el principio de legalidad, el
contrato administrativo, en realidad, no tiene el efecto de Ley entre las
partes, en el sentido que al margen de lo dispuesto en el contrato, siempre
la Administración podrá ejercer las cláusulas exorbitantes. Esto afecta la
eficiencia del contrato administrativo de acuerdo con la teoría económica del
contrato, según la cual, el contrato contiene reglas orientadas a reducir los
costos de transacción definiendo con claridad derechos y obligaciones. La
teoría de las cláusulas exorbitantes obstruye la función del contrato
administrativo reduciendo costos de transacción, todo lo cual tiende a impactar
negativamente en la eficiencia del patrimonio público asociado al pago de los
contratos administrativos[8].
De todo lo anterior se deduce que, en
realidad, el contrato administrativo no es un contrato de acuerdo con la teoría
general del Derecho Civil. En efecto, el contrato administrativo no responde a
la voluntad de las partes, pues incluso en contra de esa voluntad, la
Administración podrá ejercer cláusulas exorbitantes como poderes unilaterales, extracontractuales
y, en realidad, extralegales. No es sorprendente, por ello, que el contrato
administrativo haya sino una de las técnicas autoritarias para destruir los
mecanismos de mercado en el sector de los hidrocarburos en Venezuela[9].
En todo caso, en el Derecho venezolano, y
además de estas críticas, lo cierto es que el concepto de contrato
administrativo ya no es reconocido. Así, hemos dicho que la teoría general del
contrato administrativo se justifica por dos razones, a saber, el régimen
procesal (solo las pretensiones deducidas con ocasión al contrato
administrativo serán conocidas por la jurisdicción contencioso-administrativa)
y el régimen sustantivo (solo los contratos administrativos se someten
al régimen exorbitante). Con lo cual, bajo esta teoría, la distinción entre el
contrato administrativo y los contratos de la Administración que no subsumen en
esa categoría, opera principalmente en el ámbito del régimen procesal y
sustantivo aplicable.
Lo cierto es que el régimen jurídico de la
actividad administrativa contractual, desde el 2004, ha sido progresivamente
uniformado. En efecto, desde la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia
de 2004, toda pretensión deducida con cualquier contrato suscrito por la
Administración siempre es conocido por la jurisdicción
contencioso-administrativa[10].
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 2010,
ratificó esta tendencia al uniformar el régimen procesal de las pretensiones
deducidas con ocasión con los contratos[11].
Pero además, todo contrato celebrado por la
Administración, al margen de cuál sea su causa u objeto, pasó a ser considerado
contrato público, de acuerdo con la Ley de Contrataciones Públicas de 2008.
Esto implica que el régimen jurídico del contrato público es homogéneo. A tales
efectos, la Ley enumera los derechos de la Administración en el marco del
contrato, similar a las cláusulas exorbitantes. Pero a diferencia de éstas, tales
derechos se someten al principio de legalidad[12].
La uniformidad del régimen jurídico del
contrato público y la supresión de la categoría de contrato administrativo
responde a los postulados que derivan del artículo 141 constitucional. Así, lo
importante del contrato público no es la posición de supremacía extralegal de
la Administración, sino cómo el contrato público puede ser un instrumento para
el servicio de los ciudadanos hacia el bien común. Esto implica darles
relevancia a temas que la teoría general del contrato administrativo ha
marginado, como es el caso de la promoción de la eficiencia a través de la
contratación, con parámetros orientados a medir su calidad[13].
Sin embargo, la jurisprudencia[14]
y un sector de la doctrina[15]
insisten en mantener la categoría del contrato administrativo como una
categoría distinta al contrato de la Administración, ignorando con ello la
uniformidad del régimen procesal y sustantivo, que justifica hablar de contrato
público[16].
Esta es una conclusión cuestionable, pues el concepto de contrato
administrativo, además de estatista e ineficiente, no responde a categorías
reconocidas en las Leyes de Derecho Administrativo.
Así, como ha afirmado Allan R. Brewer-Carías, la distinción entre contratos
administrativos y contratos de Derecho Privado de la Administración se resiste
a desaparecer, a pesar de la uniformidad del régimen jurídico del contrato
público. En especial, la distinción entre ambos contratos de cara a la teoría
de las cláusulas exorbitantes es inútil pues, en suma, en todo contrato regido
por la Ley de Contrataciones Públicas la Administración contratante podrá
ejercer los derechos establecidos en esa Ley y que además deriven del contrato[17].
2. La gestión
de infraestructuras a través de la concesión administrativa y del contrato de
obra pública como mecanismos de gobernanza privada
Uno de los contratos administrativos
reconocido en el Derecho venezolano es la concesión, según se trate de la
concesión del servicio público, de obras públicas o de bienes del dominio
público[18].
Las dos últimas modalidades han sido objeto de una legislación especial,
dictada con ocasión a la política de privatización implementada hacia fines del
siglo XX[19].
En tal sentido, la concesión de servicio público permite al concesionario
gestionar una actividad propia de la Administración, susceptible de explotación
comercial, mientras que la concesión de obra pública permite al concesionario
construir, mantener y explotar obras públicas. De lo anterior resulta que la
remuneración del concesionario proviene del precio pagado por los usuarios del
servicio público o de la obra pública[20].
La concesión administrativa ha sido catalogada
como contrato administrativo, con lo cual, y más allá del régimen jurídico
especial aplicable, tal concesión se ha regido por la teoría general del
contrato administrativo, incluyendo el reconocimiento de las cláusulas
exorbitantes e incluso, la existencia de una relación de sujeción especial con
el concesionario[21].
Esta solución no deja de ser contradictoria, pues la finalidad de la concesión
administrativa, en el Derecho venezolano, es transferir la gestión de servicios
y obras públicas a la inversión privada como modalidad de privatización, todo
lo cual se traduce en reglas especiales, por ejemplo, más favorables al
arbitraje como forma de solución de controversias[22].
De esa manera, mientras que el régimen jurídico de la concesión promueve la
inversión privada, el régimen jurídico del contrato administrativo desestimula
esa inversión.
La concesión administrativa, bajo las
modalidades de la concesión de obra y de servicio público, constituye uno de
los instrumentos para promover la inversión privada en las infraestructuras. A
estos efectos, entendemos por infraestructuras, en sentido amplio, a los bienes
cuyo uso es indispensable para prestar servicios asociados al desarrollo social
y económico[23].
De acuerdo con el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), las
infraestructuras son económicas cuando ellas fungen como estructuras
para prestar actividades económicas, tal y como puertos, aeropuertos, caminos,
alcantarillado y centrales eléctricas. Las infraestructuras sociales son
las que proveen las estructuras para satisfacer necesidades sociales en
materias tales y como educación y salud[24].
Estas infraestructuras envuelven a dos
conceptos claves del Derecho Administrativo: la obra pública (que alude a la
infraestructura como bien tangible) y el servicio público (que aplica a las
actividades prestadas a través de la infraestructura). En cualquiera de esos
ámbitos la Administración puede procurar la colaboración de terceros. En esta
materia, y en sentido cónsono con otros modelos, el Derecho Administrativo
venezolano diferencia al contrato de obra de la concesión de obra, según el
esquema de financiamiento. En el contrato de obra la Administración encomienda
la construcción o mantenimiento de una infraestructura, pagando el precio
pactado. En la concesión, como vimos, la remuneración del concesionario
proviene del pago del precio por los usuarios. La Administración puede conceder
solo la gestión de actividades asociadas a la infraestructura (concesión de
servicio público), o puede además conceder la construcción o mantenimiento
(concesión de obra pública). En realidad, como las actividades económicas
gestionadas a través de la infraestructura requieren, al menos, llevar a cabo
labores de mantenimiento, la técnica usual para confiar las infraestructuras a
la inversión privada es la concesión de obra pública. Esta concesión, así, es
un contrato híbrido, pues incluye las prestaciones relacionadas con la gestión
de la actividad gestionada a través de la obra[25].
El contrato de obra es también un mecanismo de
gobernanza privada de infraestructuras, que, además, puede adoptar la forma del
contrato administrativo. Así, y a pesar de que la Ley de Contrataciones
Públicas uniformó el régimen jurídico del contrato de obra, en la práctica, si
la causa u objeto es el servicio público, entonces, el contrato de obra será un
contrato administrativo y a resultas de ello, la Administraciones podrá ejercer
las cláusulas exorbitantes. Lo que lo distingue de la concesión,
principalmente, es el mecanismo de financiamiento, pero no el régimen
exorbitante de Derecho Común[26].
Los conceptos de obra pública y servicio
público, en el régimen jurídico-administrativo de la concesión y del contrato
de obra en Venezuela, responden a una clara vocación estatista del Derecho
Administrativo. Esto es evidente en el concepto de servicio público, que en Venezuela
aplica a toda actividad que, expresa o tácitamente, es asumida por la
Administración a través de la publicatio, todo lo cual justifica
potestades inmanentes de control[27].
Por lo tanto, en la concesión de obra pública, la Administración mantiene el
control inmanente sobre las actividades de servicio público gestionadas a
través de la infraestructura, como es el caso, por ejemplo, de servicios de
transporte, de agua potable o de electricidad. A resultas de ese control
inmanente, y más allá del régimen legal de la concesión y del texto del
contrato, la Administración siempre podrá ejercer las llamadas cláusulas
exorbitantes.
La contrapartida a tales cláusulas es la
teoría del equilibrio económico financiero del contrato, presente en el régimen
jurídico del contrato administrativo aplicable, en la práctica, a la concesión
y al contrato de obra. Tal teoría predica que, si por causas imprevistas y no
imputables se altera el equilibrio económico del contrato al punto de colocar
en riesgo su ejecución, la Administración debe procurar el restablecimiento de
tal equilibrio por medio de medidas de fomento. Tal teoría deja incólume el
principio de riesgo y ventura, que supone que el contratista asume
exclusivamente los riesgos de la ejecución del contrato, según se trate de la
gestión de la obra o servicio bajo el régimen concesional, o la construcción de
la obra bajo el régimen del contrato de obra[28].
Debido a que el régimen jurídico de la
concesión se basa en el régimen jurídico del contrato administrativo, el principio
general del cual parten los artículos 2 y 31, literal c) de la Ley Orgánica
sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el régimen de Concesiones es
que el concesionario gestiona el contrato de concesión a su cuenta y riesgo.
Con lo cual, en el régimen jurídico de la concesión, la Administración traslada
enteramente el riesgo de la operación de la obra o servicio al concesionario
privado, bajo el principio de riesgo y ventura. Luego, bajo este régimen
jurídico, la gestión de las infraestructuras se confía por entero a la
inversión privada, salvo las potestades de control y supervisión que preserva
la Administración concedente[29].
ii. La necesidad de adecuar el derecho
administrativo venezolano a los estándares interamericanos de alianzas público-privadas
La evolución del Derecho Administrativo
venezolano se frustró como resultado del auge autoritario populista iniciado en
1999, y que a partir de 2003 llevó a adoptar políticas públicas predatorias que
destruyeron las garantías jurídicas de los operadores económicos privados. Esto
llevo a que el régimen jurídico de promoción de la inversión privada por medio
de la concesión fuese desaplicado, pues las políticas públicas se orientaron
más bien a reducir el ámbito de la inversión privada. Para ello, el
autoritarismo se valió de conceptos claramente estatistas del Derecho
Administrativo venezolano, como el servicio público y, en especial, el contrato
administrativo[30].
A resultas de ello, el proceso de convergencia
de la actividad contractual de la Administración Pública que comenzó a
adelantarse con la Ley de Contrataciones Públicas no logró avanzar. Así, el
régimen jurídico de la contratación administrativa tampoco se renovó de acuerdo
con las modernas tendencias en el Derecho Global[31].
Por el contrario, esa contratación siguió rigiéndose por las mismas
instituciones formadas hacia la mitad del siglo pasado, claramente inadecuadas
a las nuevas realidades sociales y económicas.
Como resultado de lo anterior, el Derecho
Administrativo venezolano, en la práctica, se basó en la hegemonía de la
Administración Pública en la economía, de nuevo, valiéndose de conceptos
estatistas como el contrato administrativo. La legislación que logró sobrevivir
a las reformas legales autoritarias mantuvo una visión opuesta, influenciada
por el Consenso de Washington y la promoción de la privatización, como sucede
con la todavía vigente Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada
bajo el régimen de Concesiones. Pero lo cierto es que, a nivel comparado,
el Derecho Administrativo evolucionó para superar la dicotomía entre la
intervención pública y la inversión privada en la economía. En especial, el
Derecho Administrativo fue configurándose en torno a la figura del Estado
garante, en el cual tanto la iniciativa pública como la inversión privada
participan, conjuntamente, en la promoción del bien común[32].
Estas transformaciones influyeron en el diseño
institucional del contrato administrativo y en especial, de la concesión
administrativa. Así, tal y como sucede en el Derecho venezolano, el régimen
jurídico de la concesión administrativa descansa en la idea de la gestión
privada de obras y servicios públicos bajo el principio de riesgo y ventura,
sobre la base del régimen financiero anclado en el precio pagado por los
usuarios. Bajo la figura del Estado garante, sin embargo, la gestión de las
obras y servicios públicos –bajo la denominación, técnicamente más correcta, de
infraestructuras– parte del principio de coiniciativa. Así, tanto la
Administración como la inversión privada participan, conjuntamente, en la
gestión de las infraestructuras. Esto es, que la gestión de las
infraestructuras –o gobernanza– descansa en la acción conjunta de la iniciativa
pública y privada[33].
A ello responde la figura jurídica de las alianzas público-privadas,
inexistentes en el Derecho Administrativo venezolano pero indispensables para
apalancar la recuperación económica.
1. Las
alianzas público-privadas en la teoría general del contrato administrativo y la
concesión
Las alianzas público-privadas (conocidas como
APP), son un contrato suscrito por las Administraciones Públicas por medio de
la cual se procura la colaboración de la inversión privada en la gestión de
tareas o actividades que le son propias. El concepto puede ser confuso pues, en
el fondo, toda contratación administrativa es siempre una contratación
público-privada, en la cual la Administración Pública procura la colaboración
de la iniciativa privada en tareas que le son propias. Lo que en realidad
caracteriza al concepto de las APP es que la gestión del bien común –o
gobernanza– pasa a ser responsabilidad conjunta de la Administración y la
inversión privada[34].
De esa manera, podemos tomar la definición empleada por la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional[35]:
Se entenderá por “alianza público-privada” (APP) un acuerdo
entre la autoridad contratante y una entidad privada para la ejecución de un
proyecto, a cambio de pagos que serán efectuados por la autoridad contratante o
los usuarios de la infraestructura, incluidos tanto los proyectos que entrañan
una transferencia del riesgo de demanda al socio privado (“alianzas público-privadas
que realizan sus actividades bajo la modalidad de concesión”) como los tipos de
APP que no entrañan esa transferencia del riesgo (“alianzas público-privadas
que no realizan sus actividades bajo la modalidad de concesión”).
Como
puede verse, el concepto de APP parte de un elemento central y dos elementos
accesorios. El elemento central es que las APP se conciben como mecanismos de
colaboración entre la Administración y el sector privado, todo lo cual supone
superar la dicotomía entre la gestión pública/gestión privada, y en especial,
la figura de la privatización. Así, la privatización supone el traspaso de
actividades del Estado a la iniciativa privada, lo que implica que mecanismos
de gobernanza públicos son sustituidos por mecanismos de gobernanza privados.
Bajo la visión imperante tras el Consejo se Washington, la privatización coloca
el énfasis en el aspecto cuantitativo de las Administraciones Públicas. En las
APP, por el contrario, no hay mecanismos de gobernanza privada sino de
gobernanza mixta, o si se quiere, público-privada. Por ende, en las APP se
parte de un elemento cualitativo, en tanto la participación de la inversión
privada no pretende sustituir la gestión púbica, sino incrementar la calidad de
las actividades prestadas a través de la Administración o mediante bienes de su
propiedad, como en especial sucede con las infraestructuras[36].
Con lo cual, las APP parten de la figura del
Estado garante: el rol del Estado no es gestionar directamente las
infraestructuras, sino garantizar su gestión adecuada, mediante la
complementariedad con la capacidad de la inversión privada.
Los elementos accesorios tienen que ver con la
manera en la cual se distribuyen los riesgos. En la definición comentada, las
APP pueden basarse en la atribución del riesgo al contratista (denominada
concesión) o en la atribución del riesgo a la Administración contratante (lo
que no daría lugar a la concesión). La expresión concesión induce a confusiones,
pues como vimos, la concesión responde a una figura tradicional de la
contratación administrativa basada en la gobernanza privada[37].
Por ello, el elemento esencial o definitorio de las APP no reside en la
transferencia del riesgo sino en la gobernanza mixta. Así, incluso si el riesgo
es trasladado enteramente al contratista, las APP no son un mecanismo de
privatización o de gobernanza privada, pues ellas parten de la estrecha
colaboración con la iniciativa privada[38].
En especial, las APP permiten complementar las
capacidades de la Administración con las capacidades del sector privado, tanto
en conocimiento (know-how) como en recursos financieros. Con lo cual,
las APP parten de la cooperación basada en la alineación de intereses, todo lo
cual propende a que la gestión del contratista se oriente al desempeño, esto
es, a incrementar la calidad en la gestión de la infraestructura. Esto último,
precisamente, es lo que puede justificar el diseño de fórmulas de repartición
de los riesgos asociados a la gestión de la infraestructura[39].
La distribución de riesgos es extraña a la
teoría general del contrato administrativo. Así, aun cuando la Administración
no se desprende –ni podría hacerlo– de la gestión del servicio público, lo
cierto es que esa gestión es privada, por ende, se orienta por el principio de
riesgo y ventura. Por ello, en la concesión administrativa –cuyo régimen, como
vimos, parte de la teoría del contrato administrativo– el concesionario explota
la obra o servicio a su cuenta y riesgo, como lo reconoce la Ley venezolana.
Además, y debido a la tesis de las cláusulas exorbitantes, el régimen jurídico
del contrato administrativo de concesión es imperfecto, en el sentido que el
concesionario siempre quedará sujeto a poderes implícitos que, incluso, han
sido considerados por un sector de la doctrina venezolana como una relación de
sujeción de especial. Como se observa, en este concepto falta el elemento
central de la colaboración orientada al bien común por medio de mecanismos
híbridos de gobernanza. Y en especial, está ausente la distribución de riesgos,
que modifica el principio de riesgo y ventura.
En este sentido, las APP se asemeja al
contrato mercantil de sociedad –incluso, baja la modalidad de joint venture–
en tanto la Administración participa conjuntamente con la inversión privada en
la gestión de la infraestructura[40].
Esto otorga flexibilidad a las APP pues su objeto podrá variar según cómo se
reparta el riesgo y, en general, según cómo se remunere al contratista. Ello
marca otra distinción con la concesión que, por su naturaleza, y según vimos,
solo procede respecto de actividades susceptibles de explotación económica,
mientras que las APP podrían incluso proceder respecto de infraestructuras que,
al menos en el corto plazo, no son susceptibles de explotación económica, al
menos, para sustentar su autonomía financiera. De nuevo, esto realza que la
vertiente de las APP es cuantitativa, en tanto lo que se pretende es
incrementar la calidad en la gestión de las infraestructuras. Por ello, como
hemos observado, las APP son un instrumento de la buena administración, en
tanto se orientan a incrementar la calidad en la gestión de infraestructuras[41].
Con lo cual, un elemento fundamental de las
APP es la estrecha colaboración entre el sector público y el sector privado,
que permite complementar sus capacidades por medio de mecanismos mixtos de
gobernanza. Según los casos, esta colaboración puede justificar distribuir los
riesgos, lo que supondrá matizar el principio de riesgo y ventura,
característico del contrato de concesión. La distribución de riesgos, por ello,
pasa a ser un aspecto determinante en las APP.
Este ha sido un elemento que la doctrina comparada,
en especialmente en América Latina, ha estudiado. Así, Rafael Dickson ha observado que el concepto de APP resulta
ciertamente flexible, pues antes que describir un tipo específico de contrato –esto
es, un contrato nominado– arropa a diversas formas de colaboración durante
todas las fases del proyecto. De allí que esta figura resulta de interés en
contratos de largo plazo, como aquellos asociados a la construcción,
mantenimiento y explotación de infraestructuras. A estos efectos, las APP
procuran la colaboración de la inversión privada en todas las fases de diseño,
realización, ejecución y financiación, de manera especial, mediante mecanismos
de financiamiento privado y el reparto de los riesgos. A la luz del Derecho
Europeo y Español, Dickson concluye
que lo característico de las APP no es su objeto –que puede variar, incluso
asumiendo derechos y obligaciones cercanos a la concesión– sino la
estructuración de la financiación y el nuevo reparto de riesgos. Con lo cual,
un elemento distintivo de las APP es que éstas permiten apartarse del riesgo y
ventura asignado al contratista privado, implementando mecanismos que permitan
distribuir los riesgos entre la Administración y a inversión privada para la
promoción de la buena gestión de las infraestructuras[42].
La atenuación del principio de riesgo y
ventura implica que, de acuerdo con el caso concreto, los riesgos podrán
distribuirse entre la Administración y el contratista, lo que incluso puede dar
lugar a un esquema en el cual el contratista asuma los riesgos de la gestión,
lo que, según la definición antes dada, supondría una modalidad concesional[43].
Esta distribución de riesgos debe regirse por el principio de capacidad, en el
sentido que cada parte debe asumir los riesgos para los cuales esté mejor
preparada. Además, debido a las características de los proyectos de
infraestructura (contratos a largo plazo que requieren inversiones en capital)
la distribución de riesgo puede incidir sobre otros sujetos, en especial, los
operadores a cargo de proveer el financiamiento, eventualmente, por medio de
instrumentos de deuda pública[44].
De esa manera, y desde la teoría general de la
contratación administrativa, puede concluirse que las APP no responden a un
contrato nominado, sino a principios que inciden en los derechos y obligaciones
de los contratos para el diseño, ejecución y explotación de infraestructuras.
El rasgo característico es que la gobernanza de las infraestructuras pasa a ser
mixta, pues el principal interés es procurar la colaboración entre el sector
público y privado para incrementar la calidad en la gestión de las
infraestructuras. A ello se le agrega que la característica de las
infraestructuras exige analizar los mecanismos óptimos para la distribución de
riesgos, tomando en cuenta que se trata de contratos de largo plazo que
requieren inversiones en capital que, probablemente, podrán ser procurados por
mecanismos financieros arbitrados por terceros. De ello resulta un grado
importante de complejidad, lo que eleva las exigencias de certidumbre y
estabilidad, todo lo cual aconseja que el marco jurídico de las APP sea
establecido de manera clara, lo que resulta contrario a la teoría de las
cláusulas exorbitantes que, como vimos, elevan la incertidumbre e ineficiencia
en la contratación administrativa[45].
Con lo cual, las APP no deben contraponerse al
contrato de concesión. En realidad, los derechos y obligaciones de la concesión
administrativa pueden estar presentes en modalidades de APP, en especial, si el
riesgo operacional es asumido por el contratista. Pero incluso en este evento,
y a diferencia de las APP, la concesión no puede ser valorada como un mecanismo
de privatización o gobernanza privada, sino de gobernanza mixta orientada a
elevar la calidad en la gestión de las infraestructuras bajo la figura del
Estado garante.
2. La
inadecuación del régimen jurídico del contrato administrativo de concesión y el
colapso de las infraestructuras públicas en Venezuela
No existe, en el Derecho Administrativo
venezolano, la figura de las APP. La gestión contractual de infraestructuras se
somete solo a dos regímenes jurídicos, inspirados en la teoría del contrato
administrativo: (i) el contrato de obra pública regulado en la Ley de Contracciones
Públicas, en el cual la Administración asume la inversión financiera
mediante el precio pagado al contratista, y (ii) el contrato de concesión,
regulado en la Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el régimen
de Concesiones, en el cual el financiamiento proviene de la explotación
comercial a cargo de la inversión privada, quien asume los riesgos. Ambos
contratos, y a pesar de los cambios introducidos en la Ley de Contrataciones
Públicas, pueden ser contratos administrativos, con lo cual (i) la Administración puede ejercer las cláusulas exorbitantes, lo que
eleva los riesgos del contrato y (ii) el contratista asume
todos los riesgos.
Este régimen jurídico es incompatible con los
fundamentos de las APP. En concreto, se aprecian tres incompatibilidades: (i) en cuanto al
financiamiento, el Derecho Administrativo venezolano solo contempla dos
modalidades, a saber, el financiamiento público o el financiamiento privado.
Además, (ii) en cuanto a la
gobernanza y gestión de riesgos, el Derecho venezolano solo reconoce
modalidades de gobernanza privada regidos por el principio de riesgo y ventura.
Finalmente, (iii) el contrato de obra y la concesión, en tanto contratos administrativos,
resultan imperfectos pues elevan la incertidumbre y riesgo político.
Además, el régimen jurídico del contrato
administrativa de concesión es incompatible con el colapso de las
infraestructuras públicas en Venezuela, como resultado de la emergencia
humanitaria compleja producida por las políticas públicas arbitrarias adoptadas
desde 2002. Así, Venezuela atraviesa un colapso económico solo comparable con
países que han sufrido guerras y otras crisis similares. Este colapso puede
medirse en distintas magnitudes, entre las cuales sobresale la caída del producto
interno bruto (PIB):
Gráfico N° 1. PIB per cápita
en Venezuela, 1999-2020, en dólares de Estados Unidos (precios corrientes), Fuente:
Fondo Monetario Internacional
Empleando cifras del Fondo Monetario
Internacional, el PIB de Venezuela, en dólares (precios corrientes) estimado en
2020 implicaría una caída de cerca del 51% del PIB para 1999, cuando Hugo
Chávez fue electo presidente, y una pérdida de cerca del 81% respecto del PIB
de 2013, cuando Nicolás Maduro fue electo presidente. Como ha señalado Ricardo Hausmann, esta caída es muy
superior a la Gran Depresión en Estados Unidos y a la Guerra Civil en España[46].
Este colapso no fue causado por desastres
naturales ni guerras civiles. En realidad, este colapso fue ocasionado por las
políticas autoritario-populistas impuestas, en especial, desde 2003, y luego
continuadas por Nicolás Maduro desde 2013. En relación las infraestructuras, es
preciso mencionar varias políticas y sus efectos adversos[47]:
Así, y en primer lugar, se adoptaron
medidas ilegítimas con efecto expropiatorio, las cuales destruyeron los
derechos económicos de los inversionistas privados. A estos efectos, y como
explicamos en la sección anterior, el régimen jurídico del contrato
administrativo facilitó la implementación de estas medidas expropiatorias, como
sucedió en especial en el sector de hidrocarburos y, en general, en contratos
públicos que fueron unilateralmente terminados por la Administración. Estas
terminaciones unilaterales, adoptadas de manera arbitraria, en muchos casos
dieron lugar a procesos de arbitraje internacional de inversiones, lo que se
tradujo en condenas en contra del Estado venezolano[48].
En segundo lugar, y en conexión con lo
anterior, la gestión de las infraestructuras fue asumida por las
Administraciones Públicas, reduciéndose dramáticamente el rol de la inversión
privada[49].
A tales efectos, y además de fortalecer la gestión pública, se promovió un
proceso de centralización, afectándose sensiblemente las competencias en
materia de infraestructuras que habían sido descentralizadas a estados y
municipios[50].
Como resultado de ello, el Poder Nacional centralizó, por medio de sus
Administraciones Públicas, la gestión de las infraestructuras.
En tercer lugar, el precio de las
infraestructuras se sometió a técnicas de control que, por efecto de la
inflación, derivó en un sistema de precios claramente insuficiente para asumir
los gastos de capital y operativos necesarios para el adecuado mantenimiento de
las infraestructuras. Incluso en ciertas áreas –peajes– tal precio fue
suprimido. La fijación de precios claramente insuficientes, e incluso, la
promoción del acceso gratuito a las infraestructuras implicó que su
mantenimiento dependiese exclusivamente de inversiones públicas, lo que a su
vez era dependiente del espacio fiscal. En ese sentido, el boom del
ingreso petrolero y el sobreendeudamiento, especialmente a partir de 2006,
llevaron a un ambicioso programa de expansión de infraestructuras (viales y
ferroviales, por ejemplo). El desmantelamiento del Estado de Derecho, sin
embargo, derivo en malas prácticas administrativas y una creciente corrupción.
Muchas de las infraestructuras cuya construcción se inició nunca culminaron[51].
Por último, y cuarto lugar, el
sobreendeudamiento y la caída del ingreso petrolero como resultado de la
destrucción de la industria, redujeron dramáticamente el espacio fiscal, lo que
llevó a una caída de las inversiones públicas en las infraestructuras. El mejor
rostro de ello es el colapso de inversiones públicas en el sector eléctrico,
que comenzó a manifestarse en interrupciones al suministro eléctrico[52].
En marzo de 2019 este colapsó llevó a la interrupción del suministro eléctrico
en todo el país[53].
Una forma de medir el colapso de las
infraestructuras es a través de la capacidad estatal. Así, como se explicó, las
infraestructuras fueron nacionalizadas y centralizadas, con lo cual su gestión
fue asumida por las Administraciones del Poder Nacional. Las políticas
arbitrarias, junto con la corrupción, han mermado notablemente la capacidad del
Poder Nacional para cumplir con sus cometidos, en especial, en lo que respecta
a la gestión de las infraestructuras, al punto que hoy Venezuela puede ser
calificada como un Estado frágil[54].
Así, en el índice de fragilidad[55]
puede apreciarse cómo, desde 2013, la fragilidad estatal aumentó
dramáticamente, esto es, que la capacidad del Estado de cumplir con sus
cometidos –incluyendo la gestión de las infraestructuras– se redujo
dramáticamente:
Gráfico N° 2. Fragilidad
estatal de Venezuela 2006-2020. Fuente: Fund for Peace
Dentro de las políticas necesarias para
superar la emergencia compleja en Venezuela y promover el crecimiento económico
estable e inclusivo, como ha observado el BID[56],
está la recuperación de las infraestructuras. Así, el impacto del colapso del
Estado venezolano sobre el sector económico privado ha quedado muy bien
reflejado en el estudio del Banco Interamericano de Desarrollo sobre las
condiciones actuales de la empresa privada, tomando en cuenta los resultados de
dos encuestas implementadas entre 2019 y 2020, a saber, Enterprise Survey
y World Management Survey. De acuerdo con José Luis Saboín, los principales obstáculos percibidos por
las empresas en Venezuela se relacionan con inestabilidad macroeconómica,
inestabilidad política y fallas de suministro eléctrico, que son síntomas del
colapso del Estado[57].
Debido al colapso financiero del Estado, las
inversiones en gastos de capital que requieren las infraestructuras deben
provenir del sector privado, dejando a salvo los mecanismos de financiamiento
de organismos multilaterales (y que, en todo caso, también requerirán la
cooperación de la inversión privada). No obstante, el rol de la inversión
privada no puede ser el de la privatización. Así, la privatización supone que
existen actividades económicas en marcha que pueden ser transferidas al sector
privado. De allí que la concesión, como se explicó en la sección anterior, solo
aplica para infraestructuras que puedan ser gestionadas con cierto grado de
autonomía económica. Pero en Venezuela las infraestructuras no son empleadas
para gestionar actividades en marcha, visto su colapso. De ello resulta que no
se trata de bienes “privatizables”. Además, mientras que la privatización
sustituye al Estado en retirada, el rol de la inversión privada en Venezuela es
suplir al Estado en colapso[58].
El adecuado diagnóstico del colapso de las
infraestructuras en Venezuela facilita comprender por qué el régimen jurídico
del contrato administrativo de concesión es inadecuado para promover la
recuperación económica a través del rescate de esas infraestructuras. A modo de
recapitulación, podemos resumir las siguientes causas que determinan esa
incompatibilidad:
La primera causa que determina la
incompatibilidad del régimen jurídico del contrato administrativo de concesión,
es que éste se basa en la gobernanza privada por medio de la privatización de
infraestructuras que puedan ser gestionadas con cierto grado de autonomía financiera.
Como explicamos, el colapso de las infraestructuras públicas hace que éstas no
puedan ser gestionadas por técnicas de privatización. De nuevo, no se trata de
sustituir la gobernanza pública de infraestructuras por mecanismos de
gobernanza privada, sino de atender las tareas que el colapsado Estado no puede
cumplir.
En relación con lo anterior, y en segundo
lugar, tampoco el contrato de obra es una opción, pues el colapso estatal
impide a las Administraciones Públicas asumir las inversiones de capital
necesarias para rescatar las infraestructuras públicas.
El régimen jurídico de la concesión
administrativa es incompatible con las exigencias de la recuperación económica
en Venezuela, en tercer lugar, debido a la inseguridad jurídica que
deriva de las instituciones autoritarias del contrato administrativo, en
especial, las cláusulas exorbitantes como poderes implícitos y la teoría de la
relación de sujeción especial. La recuperación de las infraestructuras pasa por
restablecer los derechos económicos que fueron destruidos, y ello exige
erradicar las instituciones del contrato administrativo, que desconocen esos
derechos económicos. Para ello, en realidad, basta con respetar las reformas
introducidas por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
y la Ley de Contrataciones Públicas, y que han sido ignoradas por un sector de
la doctrina y jurisprudencia.
La cuarta y última razón que determina
la incompatibilidad del régimen jurídico del contrato administrativo, es que
éste se basa en mecanismos de gobernanza privada, y no reconoce que la gestión
de las infraestructuras puede procurarse más efectivamente por medio de
mecanismos de colaboración con la iniciativa privada, que derive en mecanismos
mixtos de gobernanza inspirados en los estándares de la buena administración.
Además, el régimen jurídico de la concesión se basa en la asignación de los
riesgos al inversionista privado, cuando lo cierto es que la gobernanza mixta
pasa por analizar, en cada caso, cómo podrán repartirse los riesgos.
3. La
necesaria reforma legislativa para introducir las figuras de las APP en el
Derecho Administrativo venezolano, erradicando la figura del contrato
administrativo
De acuerdo con lo expuesto en el punto
anterior, el colapso de las infraestructuras en Venezuela requiere implementar
mecanismos contractuales guiados por estos principios: (i) el objetivo último es recuperar la calidad en la gestión de las
infraestructuras, incluyendo la garantía del suministro eléctrico, como
respuesta al colapso estatal; (ii) las Administraciones Públicas, de acuerdo con la figura del Estado
garante, deben asumir la garantía de gestión efectiva de las infraestructuras; (iii) las limitaciones de
espacio fiscal obligan a procurar mecanismos alternativos de financiamiento privado,
eventualmente, mediante instrumentos de deuda pública; (iv) el colapso estatal
debe complementarse con la capacidad de la inversión privada, mediante
mecanismos mixtos de gobernanza, y (v) el régimen jurídico de la inversión privada debe garantizar los
derechos económicos mediante reglas claras.
Ni el contrato de obra ni la concesión cumplen
con estas cinco exigencias, con lo cual, es necesario reformar el Derecho
Administrativo. Estas reformas deben inspirarse en las APP, precisamente, en
tanto ellas facilitan la implementación de mecanismos mixtos de gobernanza
orientados a desempeño, que partan de una distribución racional de riesgos. Con
estos objetivos en mente, y tomando en cuenta las propuestas del Banco Mundial[59],
entre 2018 y 2019 propusimos una reforma legislativa orientada a incorporar la
figura de las APP en el Derecho Administrativo venezolano, específicamente para
facilitar la recuperación de las infraestructuras y con ello, atender a una de
las limitaciones más vinculantes al crecimiento económico.
Esta propuesta debería incluirse en una Ley
llamada a adoptar integralmente las reformas regulatorias más necesarias para
apalancar las políticas de recuperación económica, todo lo cual deja a salvo la
revisión integral del marco de contrataciones públicas en Venezuela. Como esa
revisión es parte de un proyecto más ambicioso de reconstrucción del Derecho
Administrativo venezolano, el objetivo fue adoptar solo las reformas
legislativas indispensables para la recuperación económica y la superación de
la emergencia humanitaria compleja, todo lo cual quedó recogido en un proyecto
de Ley –la Ley Ómnibus– que reunía sistemáticamente todas esas reformas.
A continuación, resumimos los aspectos centrales de esta propuesta.
Así, en este proyecto, las APP son
instrumentos para la recuperación económica y la atención de la emergencia
humanitaria compleja, considerando de manera especial las fallas de capacidad
estatal que impiden a las Administraciones Públicas cumplir con los deberes del
Estado garante, para la promoción del bien común bajo los estándares de la
buena administración. A tales efectos, el proyecto de Ley contempló un régimen
contractual de especial aplicación frente a los regímenes jurídicos de la
concesión y el contrato de obra.
Dentro de las modalidades contractuales
previstas, se contempló los acuerdos de gestión, mantenimiento y operación, incluyendo
contratos basados en desempeño, respecto de aquellos bienes que no puedan ser
gestionados bajo condiciones económicas autónomas, así como contratos de
concesión, de construcción-operación-traspaso (BOT), de
diseño-operación-construcción (DBO), y demás modalidades de estos contratos,
incluyendo el contrato de arrendamiento, respecto de aquellos bienes que puedan
ser gestionados bajo condiciones económicas autónomas.
Tomando en cuenta el nivel de endeudamiento
público y la necesidad de adoptar mecanismos innovadores de renegociación de la
deuda pública, también se incluyeron mecanismos contractuales para el canje de
deuda por activos, pero condicionando ello a las inversiones necesarias para la
puesta en operación de estos activos, incluyendo eventualmente
infraestructuras.
Así, el proyecto de Ley dispone que los
contratos de mantenimiento, gestión y operación de infraestructuras se
orientarán a promover la gestión eficiente de aquellas empresas y activos del
Estado cuya situación patrimonial no permita, de manera inmediata, su
enajenación al sector privado o su gestión mediante concesión, especialmente,
en los sectores de electricidad, agua y saneamiento, transporte público y aseo
urbano. Podrán incluirse, dentro de esta modalidad, los acuerdos público-privados
basados en el pago de subsidios directos al contratista privados basado en la
medición objetiva del desempeño en la gestión de la actividad que se le confía.
En cuanto al régimen jurídico, el proyecto
realzó la importancia de implementar procedimientos de selección de
contratistas regidos por los principios de igualdad, publicidad, transparencia
y simplificación, en especial, mediante el uso de tecnologías de la información
y de la comunicación (TICs).
Asimismo, el proyecto previó la necesidad de
incorporar en los acuerdos público-privados cláusulas de estabilidad jurídica,
con el propósito de asegurar a la inversión la estabilidad de las condiciones
económico-financieras esenciales del contrato durante su tiempo de vigencia, siempre
salvaguardando el derecho a regular del Estado. Una condición esencial para
ello es desaplicar el régimen del contrato administrativo. De esa manera, las
APP se definen como contratos públicos, sometidos a las Leyes de Derecho
Administrativo, pero también al Derecho Civil, en especial, por lo que respecta
al principio de acuerdo con el cual el contrato es Ley entre las partes. Con
ello, de manera expresa, se eliminó la arbitraria figura de las cláusulas
exorbitantes, y la autoritaria tesis según la cual el contratista privado
mantiene una relación de sujeción especial con la Administración. Tales figuras
fueron eliminadas en tanto ellas elevan irracionalmente los riesgos políticos,
cuando un objetivo central para la recuperación económica en Venezuela es
procurar estabilidad en un entorno de por sí dinámico e inestable.
Finalmente, la reforma legislativa de las APP
refuerza la figura del arbitraje como mecanismo para solucionar controversias,
no solo en relación con inversionistas extranjeros sino también en relación con
inversionistas nacionales. Ya explicamos que una condición para promover la
recuperación económica en Venezuela es restablecer los derechos económicos, lo
que además contribuye a reducir el riesgo político en las APP. A estos efectos
es necesario introducir mecanismos de solución de controversias que faciliten
garantizar el cumplimiento de contratos. Ante la destrucción del Poder
Judicial, el arbitraje luce como una alternativa apropiada para reducir los
riesgos asociados al cumplimiento de los contratos.
Conclusiones
Desde la década de los cuarenta del siglo XX,
el Derecho Administrativo venezolano incorporó la figura del contrato
administrativo, en especial, para la gestión privada de infraestructuras a
través del contrato de obra y la concesión administrativa. Como consecuencia de
ello, el régimen jurídico de la gestión privada de infraestructura se basa en
mecanismos privados de gobernanza en los cuales se eleva el riesgo político,
ante las figuras autoritarias del contrato administrativo, como en especial
sucede con las cláusulas exorbitantes. La figura del contrato administrativo se
ha mantenido en la práctica, a pesar de que fue eliminada en la Ley Orgánica de
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la Ley de Contrataciones Públicas.
Este marco jurídico resulta inadecuado para promover la recuperación de las
infraestructuras en Venezuela, tomando en cuenta su colapso económico y social.
Tal inadecuación puede resumirse en cuatro
puntos: (i) el contrato de concesión aplica a infraestructuras que puedan ser
gestionadas con autonomía financiera, y de allí que se trate de una modalidad
de privatización, siendo que el colapso estatal impide que muchas de las
infraestructuras puedan ser privatizadas. De esa manera, la finalidad no es
sustituir al Estado en retirada sino suplir al frágil Estado. Además, (ii) el contrato de obra
requiere de espacio fiscal para financiar las inversiones públicas, siendo que
el colapso estatal ha reducido notablemente ese espacio. Asimismo, (iii) el régimen del
contrato administrativo –que aplica, en la práctica, a la concesión y al
contrato de obra– eleva el riesgo político y la inseguridad jurídica, mientras
que el colapso venezolano precisa reducir el riesgo político y fortalecer la
seguridad jurídica. Finalmente, (iv) tanto la concesión
como el contrato de obra se basan en el principio de riesgo y ventura, mientras
que la promoción de la inversión privada en infraestructuras requiere ponderar
esquemas de distribución del riesgo, especialmente, ante la participación de
varios operadores, tomando en cuenta las especiales exigencias del proyecto
financiero de las infraestructuras.
En tal sentido, debe recordarse que las APP no
son un contrato nominado, sino más bien, una macro categoría contractual basada
por tres principios cardinales: (i) la adopción de mecanismos híbridos de gobernanza basados en los
estándares de la buena administración; (ii) la distribución de riesgos entre la Administración y el contratista
privado, y (iii) la adopción un marco contractual que disminuya los costos de
transacción mediante la protección de los derechos económicos del
inversionista.
A estos efectos, es necesario reformar el
marco legal de los contratos de obra y de concesión, a fin de introducir
modalidades abiertas de APP que sigan estos tres principios. A estos fines, la
reforma legislativa, expresamente, debe erradicar la autoritaria figura del
contrato administrativo y las cláusulas exorbitantes, ratificando que la
Administración solo podrá ejercer los derechos previstos en la Ley y en el
contrato, cuyo fundamento último será la promoción del bien común a través de
la garantía de gestión eficiente de infraestructuras basado en la centralidad
de la persona y, en concreto, el derecho de acceso a las infraestructuras. ■