REDAV, N° 22, 2021, pp. 9-32
Resumen:
Hoy, en una época de grave crisis general, política, económica, social y
cultural, agudizada por la pandemia, el Derecho Administrativo se encuentra
ante una encrucijada. Hay quienes quieren convertirlo en el expediente que
justifique las tropelías y arbitrariedades de los poderes políticos, económicos
y financieros y hay quienes quisieran doblegarlo para hacer buenas sus
aspiraciones de perpetuación en la cúpula. Sin embargo, a través de sus
técnicas y categorías, el Derecho Administrativo está llamado a articular y
diseñar un espacio de servicio objetivo al interés general centrado en la
dignidad humana a través del cual se mejoren sustancialmente las condiciones de
vida de los ciudadanos, especialmente de los desfavorecidos, de los excluidos.
Palabras clave: Derecho Administrativo – Dignidad humana – Pandemia de la COVID-19.
Abstract: Today, amidst a severe political, economic and cultural crisis
aggravated by the COVID pandemic, the Administrative Law is at a crossroads.
Some are trying to transform it into an authoritarian instrument to justify
arbitrariness and abuses from the political, economic, and financial powers,
while others are trying to use it to perpetuate political elites. However,
through its techniques and categories, the Administrative Law must be a space
to serve general interests centered on human dignity, increasing the livelihood
conditions, mainly for the vulnerable and excluded.
Keywords: Administrative Law – Human dignity – COVID
pandemic.
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Recibido |
20-04-2022 |
Aceptado |
03-05-2022 |
El Derecho
Administrativo, bien lo sabemos los que nos dedicamos cotidianamente a su
estudio e investigación, está en constante transformación. Por un lado, porque
hunde sus raíces en la realidad, cambiante y dinámica por definición, y por
otro, porque permanentemente ha de estar buscando las categorías e
instituciones más apropiadas para la ordenación racional del interés general
según los imperativos de la justicia.
Hoy, tras la pandemia
o, más bien, todavía saliendo de ella, esta rama del Derecho adquiere un
significado especial pues, en los últimos tiempos, no ha sido capaz de cumplir
con la función encomendada, la de ser el Derecho del poder público para la
libertad solidaria de las personas, la de ser un Derecho comprometido con la
dignidad del ser humano. Más bien, la situación de desigualdad reinante pone de
relieve que nuestra disciplina ha fracasado pues, en términos generales, no ha
sido capaz de alumbrar técnicas adecuadas para una efectiva protección, defensa
y promoción de los derechos fundamentales, individuales y sociales, de la
persona.
En este sentido, el
Derecho Administrativo es una rama del Derecho Público en continua evolución
que, sin embargo, presenta un común denominador que siempre lo caracteriza
esencialmente: el servicio objetivo al interés general anclado en la dignidad
humana. Ahora, por su inserción en un Estado social y democrático de Derecho,
defendiendo, protegiendo y promoviendo tal dignidad y los derechos
fundamentales que de ella se derivan, sean individuales, sean sociales.
Hoy, en una época de
grave crisis general, política, económica, social y cultural, agudizada por la
pandemia, el Derecho Administrativo se encuentra ante una encrucijada. Hay
quienes quieren convertirlo en el expediente que justifique las tropelías y arbitrariedades
de los poderes políticos, económicos y financieros y hay quienes quisieran
doblegarlo para hacer buenas sus aspiraciones de perpetuación en la cúpula. Sin
embargo, el camino de este magnífico instrumento de civiltá como lo
denominó Giannini es bien otro. A
través de sus técnicas y categorías el Derecho Administrativo está llamado a
articular y diseñar un espacio de servicio objetivo al interés general centrado
en la dignidad humana a través del cual se mejoren sustancialmente las
condiciones de vida de los ciudadanos, especialmente de los desfavorecidos, de
los excluidos, de los que no tienen voz, de los más pobres de este mundo. Hoy,
en tiempo de postpandemia, tal funcionalidad marca y orienta su sentido y
misión en este mundo tan sorprendente como el que nos ha tocado en suerte.
Precisamente en estos
momentos el Derecho Administrativo vuelve a estar de palpitante y rabiosa
actualidad porque forma parte del destino de los hombres que aspiran al
progreso de sus sociedades, porque es un producto cultural, porque es una rama
del Derecho Público y, como tal, aspira a construir espacios de justicia y de
racionalidad profundamente humana. Nos guste más o menos, la intervención
pública, hoy especialmente, puede ordenarse a la mejora de las condiciones de
vida de los ciudadanos o a satisfacer las ansias de poder y privilegios de
determinados grupos que aspiran al control social, hoy como ayer.
Hoy más que nunca se
precisa de la real proyección del Estado social y democrático de Derecho sobre
nuestra disciplina y, sobre todo, se necesita una aproximación a una nueva
forma de entender el Derecho Administrativo, liberada de prejuicios y clichés
del pasado, que tiene su eje central en un concepto más humano y racional del
interés general, inscrito en la realidad y en permanente exigencia de
argumentación y participación social. Hoy el Derecho Administrativo emerge como
un ordenamiento para la realización plena y completa de los derechos
fundamentales, especialmente los de orden social.
El Derecho
Administrativo, en la medida que es el Derecho del Poder público para la
libertad solidaria de las personas o, también, el Derecho que ordena
racionalmente los asuntos de interés general de acuerdo con la justicia, se nos
presenta en este convulso tiempo como un ordenamiento desde el que comprender
mejor el alcance de las actividades tradicionales de los Poderes públicos de
limitación, de ordenación, de fomento y de servicio público. Además, la
dimensión global de la crisis aconseja construir un Derecho Administrativo global
conectado con el Estado social y democrático de Derecho. Igualmente, la
perspectiva dinámica del Estado de Bienestar, tan ligada al Derecho
Administrativo, reclama hoy nuevas maneras de entender las categorías
tradicionales de nuestra disciplina. Del mismo modo, el aspecto ético nos
invita a considerar que esta consideración tan ligada al Derecho no puede
quedar al margen de lo jurídico como si Derecho y Moral fueran fenómenos
paralelos.
El Derecho
Administrativo y la Administración pública son dos realidades íntimamente
unidas. Tanto que una sin la otra no tiene explicación. La Administración
pública precisa del Derecho para que los poderes y potestades estén al servicio
objetivo del interés general. Y el Derecho Administrativo ordena jurídicamente
el ejercicio del poder público que ordinariamente proviene de la actuación
administrativa. Por eso, las políticas públicas no se pueden estudiar al margen
del Derecho, aunque, efectivamente, el Derecho no sea el único aspecto para
considerar pues es menester analizar, dada la consideración plural y
multidisciplinar de la Administración pública, los enfoques económicos,
organizativos, históricos o sociológicos.
El Derecho
Administrativo es, en el tiempo en que vivimos, una rama del Derecho Público
que partiendo de la Norma Fundamental aspira a la realización efectiva del
modelo del Estado social y democrático de Derecho que hoy caracteriza la forma
de Estado dominante en el planeta. Desde sus orígenes, el Derecho
Administrativo se nos presenta dependiente del interés general, de aquellos
asuntos supraindividuales que a todos afectan por ser comunes a la condición
humana y que reclaman una gestión y administración equitativa y que satisfaga
las necesidades colectivas en un marco de racionalidad y de justicia.
El Derecho
Administrativo en sentido estricto, especialmente a partir de la Revolución
francesa, bien lo sabemos y bien lo hemos estudiado, surge como un Derecho
autoritario sobre la base del acto administrativo y sus principios atributos:
ejecutividad y ejecutoriedad, propiedades inherentes a la actuación
administrativa que se entienden desde ese tiempo, en buena parte hasta nuestros
días, en clave de privilegio y prerrogativa.
Eran tiempos en los
que la legalidad administrativa procedente del Estado liberal de Derecho era la
guía y el norte de la actuación administrativa. La Administración solo podía
hacer única y exclusivamente aquello que le permitía la ley o, más adelante,
sólo podía desarrollar su actividad siempre que no estuviera prohibida por la ley.
En este contexto, los derechos fundamentales de la persona eran los de
libertad, los tradicionales civiles y políticos, ante los cuales el Estado no
tenía más remedio que la abstención y la no interferencia. Por cierto, los
derechos civiles y políticos nacieron, es fuerza reconocerlo, anclados a una
determinada manera de comprender el derecho de propiedad y, sobre todo, a una
determinada clase social, la burguesía, que precisaba de instrumentos de
conservación y mantenimiento del poder para afirmar su posición en la vida
social de aquel tiempo como gráficamente se deducía de la conformación
sociológica de las primeras Asambleas parlamentarias de la República francesa.
El paso del tiempo
contribuyó, especialmente a raíz de la industrialización y el éxodo masivo de
la población del campo a la ciudad, con las consiguientes limitaciones y
dificultades laborales de esa etapa histórica, a que creciera la conciencia
social del Estado y a que esté considerara que debía no solo defender y
proteger los derechos fundamentales puramente individuales, sino que también, y
de modo central, debía promover las condiciones que hicieran posible el libre y
solidario desarrollo de la persona. Aparece el Estado social de Derecho en el
que la solidaridad es también una función del Estado. Más tarde, la
participación social se presentó como una condición inexcusable para el diseño,
implementación y evaluación de las políticas públicas y a la caracterización
social del Estado se agrega su condición democrática. En este contexto, la Constitución
sustituye a la legalidad administrativa como la principal fuente del Derecho y
comienza tímidamente un proceso en el que la Administración pública, más allá
de esa legalidad administrativa, positiva o negativa, se compromete con la
realización de los valores y objetivos constitucionales, especialmente de los
postulados del Estado social y democrático de Derecho en la cotidianeidad a
través, sobre todo, de la acción del complejo Gobierno-Administración pública.
La primacía de los
valores y principios constitucionales reclama que la legalidad administrativa
se integre y se aplique a partir de estos valores y principios. Tal tarea,
lamentablemente todavía in fieri, se pone de manifiesto precisamente cuando
se estudia la funcionalidad de los derechos sociales fundamentales en el
Derecho Administrativo. Entonces, como intentamos demostrar a lo largo de estas
páginas, nos topamos con algunos valladares casi inexpugnables que impiden que,
efectivamente, la luz de esos valores y principios constitucionales, impregne
también el quehacer de las Administraciones públicas después de más de dos
centurias de la célebre Revolución francesa.
El denominado Derecho
Administrativo Constitucional exige nuevos estudios e investigaciones más
conectados con los valores y principios constitucionales entre los que se
encuentran, entre otros, el servicio objetivo al interés general, la
centralidad de la dignidad del ser humano, la función promocional de los
Poderes públicos, y, por supuesto, una concepción más abierta de los derechos
fundamentales de la persona, entre los que se encuentran también los
denominados derechos fundamentales sociales.
La cláusula del
Estado social trae consigo una profunda transformación en el tradicional
entendimiento del Derecho Administrativo. En efecto, el Estado debe promover
las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas y de los
grupos en que se integran sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos
que impiden su efectividad y fomentando la participación de todos los
ciudadanos en la vida política, económica, social y cultural. Por tanto, esta
impronta constitucional, en España reconocida en el artículo 9.2 de la Carta
Magna, debe presidir el sentido y funcionalidad de todas las categorías e
instituciones del Derecho Administrativo. Un Derecho Administrativo que habrá
de tener una nueva textura y sensibilidad, para lo que precisará de
instituciones y técnicas adecuadas a las nuevas finalidades que la Constitución
le impone.
Especialmente
relevante en la construcción del Derecho Administrativo Constitucional es la
participación ciudadana pues, como ya señaló el Tribunal Constitucional Español
en una sentencia del 07-02-1984 el interés general debe definirse con
participación social. Atrás quedaron las versiones cerradas y unilaterales del
interés general, abriéndose las puertas a nuevas perspectivas que han de contar
con la presencia y participación de los ciudadanos. Es decir, el interés
general ya no se define unilateral y monopolísticamente por la Administración
pública, como antaño. Ahora es preciso convocar y recibir la vitalidad real que
emerge de la vida social, lo que reclama una cada vez más intensa y honda
participación social.
En este sentido, el
concepto de interés general, ahora abierto a la participación por exigencias de
un Estado que se presenta como social y democrático de Derecho, presenta un
irreductible núcleo básico conformado precisamente por la efectividad de los
derechos fundamentales de la persona, los individuales y los sociales. Es más,
no se comprendería que las realizaciones y operaciones administrativas
promovidas desde el interés general no estuvieran acompañadas en todo momento
de su compromiso radical con la defensa, protección y promoción de los derechos
fundamentales de la persona.
Los derechos
fundamentales de la persona, concebidos en su origen como derechos de libertad,
derechos ante los que el Estado debía declinar toda actuación, por mor de la
cláusula del Estado social y democrático de Derecho se amplían hacia nuevos
caminos, imprescindibles para una vida digna. Es el caso de los derechos
sociales fundamentales, entre los que se encuentran, por ejemplo, el derecho a
la alimentación, al vestido, a una vivienda digna, a la protección social, a la
igualdad en el acceso al mercado de trabajo, a la educación o a la salud. En
estos casos la sociedad y la institución estatal han de facilitar a las
personas los medios necesarios para la satisfacción de estos derechos,
concibiéndose como obligaciones de hacer en favor de ciudadanos. El derecho
fundamental al mínimo vital o existencial debe estar cubierto en nuestras
sociedades y, a partir de este suelo mínimo, a través de los principios de
progresividad de las políticas sociales y prohibición de la regresividad de las
medidas sociales, se debe transitar hacia mayores cotas de dignidad en el
ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
Los derechos sociales
fundamentales deben tener acomodo constitucional como derechos fundamentales
que son. Y mientras ello no acontezca, siguiendo la estela del Tribunal
Constitucional Alemán, entre otros, nuestros Tribunales Constitucionales
deberían, a través de la argumentación racional, alumbrar dichos derechos como
exigencias inmediatas de un Estado que se define en su Constitución como social
y democrático de Derecho. La pandemia ha conseguido que, en España, en la
España de 2020, se haya regulado un derecho al mínimo vital digno para las
personas que hayan quedado sumidas en situación de extrema pobreza, puedan
recibir una asignación con cargo a los presupuestos públicos para poder vivir
con dignidad.
Los derechos sociales
fundamentales son cruciales para una construcción avanzada del Estado social y
democrático de Derecho. En el tiempo en que estamos, aprovechando
inteligentemente la crisis general e integral que se ha desatado en estos años,
deberíamos poner negro sobre blanco esta cuestión y reconocer, es el primer
paso, que nuestro Derecho Administrativo aún sigue prisionero de determinados
enfoques y aproximaciones que le impiden volar hacia su condición de ordenamiento
de defensa, protección y promoción de derechos fundamentales a través de los
diferentes quehaceres y políticas públicas que conforman la actuación
constitucional del complejo Gobierno-Administración pública.
En la medida que los
derechos sociales fundamentales o derechos fundamentales sociales implican
ordinariamente, en virtud del superior criterio de la subsidiariedad, que sea
comúnmente el Estado quien deba asumir esas obligaciones de hacer que permiten
el despliegue de estos derechos, el derecho fundamental a la buena
administración brilla con luz propia como derecho básico para que estas
prestaciones se realicen adecuadamente. Las características de la buena
administración –equidad, objetividad, racionalidad y plazo razonable– aseguran
que la realización de estas prestaciones públicas, en defecto de la actuación
social, puedan efectivamente hacer posible en tiempo y forma el ejercicio de
unos derechos que son realmente fundamentales para la existencia digna y
adecuada de los ciudadanos.
En efecto, el derecho
a la buena administración, enmarcado en las modernas tendencias de un Derecho
Administrativo menos apegado al privilegio y más conectado a la tarea de
contribuir a la mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos, es crucial
para el normal despliegue de los derechos sociales fundamentales.
Especialmente, en el caso de los derechos sociales fundamentales de mínimos, el
plazo razonable en la prestación de las obligaciones que compete a la
Administración, en defecto de actuación social, es de tal calibre que es
determinante para que la dignidad del ser humano sea respetada o gravemente
violada. Ejemplos hay y tan obvios, algunos de expresión gráfica en este
tiempo, que huelgan demasiadas glosas o comentarios al respecto.
El Derecho
Administrativo se ha dedicado por largo tiempo a garantizar y asegurar el
ejercicio de los derechos individuales de los ciudadanos. Ahora, sin embargo,
los postulados del Estado social y democrático de Derecho y las exigencias del
interés general, nos invitan a pensar en un nuevo Derecho Administrativo
también comprometido con los derechos sociales fundamentales pues la dignidad
del ser humana se refiere a la persona también en su dimensión social.
Es decir, el interés
general, por mucho tiempo vinculado a la protección, defensa y protección de
los derechos civiles y políticos, debe abrirse a la defensa, protección y
promoción también ahora, sobre todo, de los derechos sociales fundamentales.
Por una razón bien obvia, porque los derechos fundamentales de la persona, lo
han confirmado y ratificado hasta la saciedad las principales Cartas y
Declaraciones Internacionales en la materia, son universales e inescindibles,
porque son y pertenecen al ser humano y, por ello, forman parte indeleble de la
misma condición de miembro de la especie humana al estar inscritos en la misma
dignidad que caracteriza y reconoce a las personas. La categoría de los
derechos fundamentales es única y su régimen jurídico, también en lo que
respecta a la protección jurisdiccional, no admite despliegues o proyecciones
diversas según circunstancias de oportunidad o conveniencia política.
Si convenimos en que
la dignidad del ser humano es la piedra de toque del ordenamiento del Estado
social y democrático de Derecho, tendremos que empezar a actualizar y
replantear todas las categorías e instituciones jurídicas en esta dirección.
Una dirección, quien podría imaginarlo, que en este tiempo va contra corriente
a causa de la intensa mercantilización de la vida social, política y cultural,
también de la actividad pública.
Por eso, merece la
penar recordar que la dignidad humana es de tal calibre y condición jurídica
que se levanta, se yergue, omnipotente, soberana y todopoderosa, frente a
cualquier embate del poder político o financiero por derribarla, o, lo que es
peor, ignorarla. Por eso, cuando por alguna causa, esa dignidad es lesionada,
en el grado que sea, por acción u omisión de los entes públicos, de las
autoridades o funcionarios que actúan en su nombre, el Derecho Público se nos
presenta como la fuente para restaurar de inmediato la dignidad violada para
que el ser humano en todo momento pueda estar en las mejores condiciones
posibles para desarrollarse libre y solidariamente.
El Derecho
Administrativo, como bien sabemos, ha sido a lo largo de la historia objeto de
muchas definiciones y de variadas aproximaciones, tantas casi como autores han
escrito sobre el particular. Desde la idea del poder, pasando por el servicio
público o por la noción de equilibrio entre prerrogativa y garantía, se han
sucedido muchas formas de entender esta rama tan importante del Derecho
Público. Entre nosotros, por largo tiempo prevaleció una perspectiva subjetiva
que focalizaba la cuestión en la Administración pública como punto central de
nuestra disciplina. Eran los tiempos del primado del Estado liberal de Derecho,
los tiempos en los que la potencia de la luz revolucionaria imponía sus
dictados y más o menos, con mayor o menor intensidad, se pensaba que el Derecho
Administrativo cumplía su tarea ofreciendo una panoplia de instituciones y
categorías capaces de restaurar los nocivos efectos de una Administración
acostumbrada al privilegio y a la prerrogativa.
Pues bien, a pesar
del tiempo transcurrido desde la formulación del Estado social y democrático de
Derecho no son muchos los estudiosos del Derecho Administrativo que han caído
en la cuenta de que el Derecho Administrativo es algo más que un ordenamiento dispuesto
para reaccionar jurídicamente contra el exceso del poder, contra la desviación
del poder. Meilán Gil, solo hay
que leer su monografía de 1967 “El proceso de la definición del Derecho
Administrativo”, es pionero de la definición del Derecho Administrativo desde
el primado de los intereses colectivos al subrayar la centralidad como punctum
dolens para la definición del Derecho Administrativo[1],
ayudándonos así a comprender el alcance del concepto de interés general en el
Estado social y democrático de Derecho como piedra toque del moderno Derecho
Administrativo[2].
En efecto, el interés
general en el Estado social y democrático de Derecho, además de ser un concepto
que se incardina necesariamente en la realidad administrativa concreta y que ha
de ser expresado en forma racional, dispone de un núcleo indisponible que
responde precisamente a la defensa, protección y promoción de los derechos
fundamentales de la persona, los denominados de libertad y, por supuesto,
también los de naturaleza social. En este sentido, el Derecho Administrativo
aparece comprometido con la cláusula del Estado social y democrático de
Derecho, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad
de la persona y de los grupos en que se integran sea real y efectiva,
removiendo los obstáculos que impidan su cumplimiento y fomentando la
participación de todos en la vida política, económica, social y cultural.
Desde este punto de
vista cobra especial actualidad la tesis del profesor argentino Balbín cuándo señala que, precisamente
en el marco del Estado social y democrático de Derecho el Derecho
Administrativo es un derecho de inclusión social, un Derecho que más allá de
restaurar jurídicamente los daños causados a los ciudadanos por los Poderes
públicos, es un derecho preventivo precisamente comprometido con esa tarea de
crear condiciones igualitarias que hagan posible el libre y solidario
desarrollo de los habitantes[3].
En efecto, el Derecho
Administrativo de este tiempo, más si lo contemplamos desde la estrepitosa
crisis de la versión estática del Estado de Bienestar en un mundo en
postpandemia, debe replantear muchas de sus categorías y conceptos, demasiado
sólida deudores de una legalidad administrativa anclada en el siglo XIX, hoy
superada por la misma definición del Estado como social y democrático de
Derecho. Este estudio parte precisamente de esta consideración: la primacía de
la Constitución y de la forma de Estado en ella alumbrada, reflexión que ha de
trascender y reinterpretar el conjunto de un sistema pensado y diseñado para
otro tiempo. Sencillamente, hoy la clave es la dignidad del ser humano, que es
raíz y centro del Estado, y desde ahí, a partir de esta sólida base, deberemos
acercarnos a estudiar y analizar todas y cada una de las categorías que
conforman el Derecho Administrativo. Desde las fuentes, el reglamento, el acto
administrativo, la actividad de limitación, de servicio público o de fomento,
la potestad sancionadora, los bienes públicos y, por supuesto, las diferentes
expresiones sectoriales de la actividad administrativa.
La crisis actual del
Derecho Administrativo, atravesada por variadas y complejas causas, demanda en
este tiempo de profunda dificultad, agudizada por la pandemia que estamos
sufriendo a escala planetaria, su reinvención a partir de la cláusula del
Estado social y democrático de Derecho anclada en la dignidad humana.
La ausencia de
respuestas satisfactorias a los problemas colectivos de nuestro tiempo reclama
del Derecho Administrativo una reflexión honda y radical, un test en
profundidad de sus contradicciones y aporías, un alto en el camino y una
reconstrucción de sus fundamentos, una nueva estructura y nuevos desarrollos.
Precisamos una nueva metodología, más inductiva, en alianza estratégica con
otras Ciencias Sociales, más apegada a la real realidad. Necesitamos categorías
e instituciones a través de las cuales discurran los valores constitucionales
con la finalidad de la protección, defensa y promoción de los derechos
fundamentales, individuales y sociales, del ser humano.
El Derecho
Administrativo, como es sabido y como comprobamos en esta época, no ha
conseguido ser un ordenamiento para la defensa, protección y promoción de los
derechos fundamentales de la persona que dimanan de la dignidad del ser humano.
Los datos de la real realidad lo acreditan fehacientemente. La desigualdad y la
pobreza continúan creciendo ante la impotencia de un Derecho concebido desde la
prerrogativa y el privilegio de la Administración pública falto de reflejos
para ofrecer soluciones efectivas. No han permeado suficientemente los valores
y parámetros constitucionales en su seno a causa de resistencias de todo orden
que hoy deben superarse a partir del impulso y la potencia de la dignidad
humana proyectada sobre las categorías e instituciones del Derecho
Administrativo.
En efecto, hoy, en el
marco de una emergencia humanitaria de incalculables consecuencias, el examen
al que está sometido el Derecho Administrativo refleja su incapacidad para
ofrecer soluciones acordes a la dignidad de los seres humanos. Que esto sea
así, según parece, trae causa de décadas y décadas de desconexión del Derecho
Administrativo de la cláusula del Estado social y democrático de Derecho. La
crisis de la emergencia sanitaria de 2020 ha puesto de manifiesto, como la
financiera de 2007-2008, una vez más, ahora de forma indubitable, las
insuficiencias de esta rama del Derecho Público para regular los asuntos del
interés general de acuerdo con la justicia. Necesitamos un Derecho
Administrativo de rostro humano con técnicas e instituciones idóneas para que
prime el servicio objetivo al interés general.
Desde hace bastante
tiempo, el edificio del Derecho Administrativo presenta fallas en sus fundamentos,
fallos en la estructura y, por su supuesto, también hay desperfectos en los
complementos o acabados. Es más, el Derecho Administrativo como correa de
transmisión de los valores dignidad, libertad o justicia, ni está ni en su
actual conformación se le espera. Es tal el grado de descamino en que se
encuentra sumido que no hay más remedio que salir en su ayuda para
reinventarlo, reconstruirlo, replantearlo, por qué no, refundarlo, partiendo de
la real realidad y de una nueva metodología más inductiva que facilite esta
aproximación, de arriba abajo, y de un lado hacia el otro, en la que el
principio y fin de su concepción es la dignidad humana.
El descamino es
integral, proverbial: tenemos una estructuración jurídico-administrativa del
siglo XIX para resolver asuntos de un Estado-nación que ha sido desbordado por
arriba y por abajo. Los medios de los que dispone la Administración pública
para su actividad de servicio objetivo al interés general están obsoletos, las
estructuras no están incardinadas en la realidad, el personal en ocasiones es
ajeno a su misión de servicio a la comunidad, las categorías centrales: acto
administrativo, disposiciones administrativas, contratos, fomento, policía,
servicio público, control, bienes… no están a la altura de las necesidades
colectivas de los ciudadanos, ni, es lo más grave, están orientadas en su
diseño a la propuesta de mejores condiciones de vida para las personas.
Por si fuera poco, al
descamino sigue, lógicamente, el descrédito. En efecto, ¿por qué hoy la sola
mención de la expresión Derecho Administrativo o Administración Pública o, en
general, la referencia a lo público provoca tanto rechazo y se identifica
tantas veces con irracionalidad, dilación, favoritismo o inequidad?
Probablemente, porque a pesar del tiempo transcurrido desde el advenimiento del
Estado social y democrático de Derecho, la legalidad administrativa, y sus
principales actores, no han conectado a fondo con sus valores y vectores
principales ni con las respuestas efectivas que éste nos propone. Las causas
parecieran ser variadas, habrá que contrastarlas, por lo que debiéramos
preguntarnos acerca de la necesidad de remozar los basamentos de un Derecho
Administrativo en el que la palabra dignidad humana, es verdad, no suele hacer
acto de presencia en los manuales y cursos de la disciplina. Por eso, cuando
recibí en 2012 el encargo del Consejo Latinoamericana de la Administración
Pública para el Desarrollo (CLAD) para elaborar la Carta Iberoamericana de los
derechos y deberes de los ciudadanos en relación con la Administración Pública,
rubricada por todos los ministros de Administración Pública de la Región el
10-10-2013 en Panamá, incluí en varios pasajes la palabra dignidad humana, así
como en la misma definición del derecho fundamental de todo ciudadano a la
buena administración pública.
¿Por qué el Derecho
Administrativo no es un ordenamiento de transformación social en el que sus
categorías e instituciones se diseñen precisamente para la mejora de las
condiciones de vida de los ciudadanos, para una vida digna? La respuesta, con
todos los riesgos que entraña, que no son pocos, afecta a los fundamentos, a
las fuentes, a las modalidades de la actuación administrativa, al control; en
definitiva, a todo el sistema del Derecho Administrativo, en la actualidad
moribundo y lánguido, incapaz y sin recursos morales para atender debidamente
las obvias y evidentes, hoy acuciantes necesidades colectivas en tantas partes
del mundo. El vehículo, el Derecho Administrativo, deambula por la ruta
desconcertado, sin rumbo fijo, desconcertado porque no acierta a comprender lo
que le muestra su mirada con las potenciales de su auto. El conductor y
acompañantes, que manejan un automóvil de otro tiempo por una vía que por
momentos cambia de fisonomía, parecen presos del autismo probablemente por no
querer, o quizás no poder contemplar la real realidad. Por eso, es momento de
parar, de detenerse y de cuestionarse todo, absolutamente todo: la idoneidad
del coche, la pericia del conductor, la función de los acompañantes, las
condiciones de la ruta, las señales de tránsito y, por supuesto, el fin del
camino. Aquí radica la novedad y la originalidad de la idea y su ingreso a las
fronteras del conocimiento.
En este sentido,
debemos plantearnos la construcción de un nuevo paradigma para reinventar desde
una perspectiva más profundamente humana y social, el conjunto de las
categorías e instituciones propias de esta área de conocimiento del Derecho. En
esta tarea será necesario un especial replanteamiento del interés general aplicado
a la actividad administrativa social, con el objeto de esta reconstrucción in
toto que conduzca a lo que es, ha sido y debe ser, ahora más que nunca, el
Derecho Administrativo en un Estado social y democrático de Derecho: El derecho
del poder público para la libertad equitativa y solidaria de los ciudadanos,
para una vida en dignas condiciones.
En efecto, desde los
actos administrativos, los reglamentos, pasando por la actividad administrativa
de policía, fomento y servicio público, y siguiendo por el resto de las
materias, es menester reconstruir y rediseñar la dimensión social del Derecho
Administrativo, hoy bajo mínimos a causa de una preocupante privatización del
interés general y del olvido sistemático de su razón de ser, de sus orígenes.
La originalidad de esta reflexión descansa en la pertinencia de recuperar hoy,
en este tiempo, el punto de partida: la vocación de compromiso social con la
que nació el Derecho Administrativo y que pareciera que se ha ido diluyendo
poco a poco a partir de la influencia de factores económicos y políticos en
cuya virtud se ha ido sometiendo paulatinamente el Derecho a criterios
exclusivamente económicos, de eficiencia y eficacia al margen de la ética y,
sobre todo, alejados cada vez más, de esa equidad inscrita en el alma de esta
rama del Derecho Público que tanto tiene que hacer para combatir las
desigualdades, la fragilidad y vulnerabilidad en que se encuentran tantos
millones de habitantes en el mundo entero.
En este sentido,
precisamos una nueva fundamentación del Derecho Administrativo desde la
centralidad de la dignidad humana que permita reconstruir y rediseñar las
principales categorías e instituciones de esta rama del Derecho Público,
necesitadas desde hace tiempo de ser comprendidas desde la cláusula del Estado
social y democrático de Derecho recuperando así nuestra disciplina la impronta
social inscrita desde sus orígenes en su esencial conformación.
Además, si el Derecho
Administrativo es, esencialmente, el Derecho Constitucional concretado, es
necesario, desde el pensamiento complementario, un análisis acerca de lo que he
denominado en mis trabajos Derecho Administrativo Constitucional pues la propia
estructura de los valores constitucionales del Estado social y democrático de
Derecho, conduce inexorablemente a su asunción por parte del entero sistema del
Derecho Administrativo, de todas y cada una de sus categorías e instituciones
iluminadas por el sentido y consecuencias de la cláusula del Estado social y
democrático de Derecho, cláusula que descansa en la excelsa dignidad humana.
Lamentablemente,
durante demasiado tiempo la realidad acredita que se ha diseñado un Derecho
Administrativo de corte tecnoestructural, preñado de burocratismo y
verticalidad, tanto para los agentes económico-financieros, como para los
políticos, olvidando que en el ADN de esta rama del Derecho Público está la
lucha contra las inmunidades del poder, por una parte, y, por otra, en sentido
positivo, la defensa jurídica del interés general en un Estado de Derecho. En
este sentido, es menester una inversión copernicana del abordaje estructural de
la ciencia jurídico-administrativa en un área que perdió su brújula hace ya
demasiados años tal y como esta crisis pandémica ha puesto crudamente en
evidencia. Debemos recuperar ese espacio de civilidad innato al origen del
Derecho Administrativo, hoy olvidado por el fragor de las derivas
tecnosistémicas y la esclavitud de las ideologías cerradas. De abajo a arriba,
desde un lado al otro, desde la realidad social comprobaremos la solidez de los
fundamentos y desde ahí rediseñaremos el conjunto de las categorías e
instituciones.
Esta construcción del
Derecho Administrativo sobre la base de la dignidad humana reclama tratar
cuestiones bien controvertidas y polémicas en este tiempo como pueden ser,
entre otras, la efectividad, justiciabilidad y exigibilidad de los derechos
sociales fundamentales, la necesidad de construir un nuevo Derecho
Administrativo Global desde la centralidad de la dignidad humana, la exigencia
de controles independientes de la actividad administrativa, nuevas formas de
afrontar la formación permanente en las Escuelas de Administración Pública, en
las Escuelas para la preparación y formación de jueces y fiscales y, por
supuesto, en el plan de estudios del grado de Derecho.
El impacto de la
dignidad humana sobre el sistema del Derecho Administrativo no solo plantea una
nueva fundamentación del Derecho Administrativo consecuencia de la asunción
íntegra de los valores constitucionales del Estado social y democrático de
Derecho sobre el entero sistema del Derecho Administrativo. También impacta, y
no poco, sobre la reconstrucción de la noción de interés general ínsita en el
alma de todas las categorías del Derecho Administrativo, que habrán de ser
repensadas desde esta perspectiva. Las distintas modalidades de la actuación
administrativa, de policía, fomento, servicio público, y ahora de prevención o
precaución, deben ser objeto de reformulación. Como la lógica de los
procedimientos administrativos, de elaboración de actos, normas y de toda la
contratación, ahora entendidos desde la centralidad de la posición de los
derechos del ciudadano derivados del fundamental a una buena Administración
pública.
El marco teórico de
la intervención pública, al igual que la justificación del despliegue de las
potestades y poderes, no privilegios o prerrogativas de la Administración, debe
revisarse, así como todas las formas de control de la actividad administrativa.
De igual manera el proceso judicial de control de las actuaciones
administrativas debe sufrir drásticos cambios y transformaciones, así como el
ejercicio de la potestad sancionadora. Los distintos sectores de la actividad
administrativa, con especial referencia a la salud, la educación, la
inmigración y los servicios sociales deben también replantearse en su sentido y
funcionalidad. Y, por supuesto, el Derecho Presupuestario, que debe adscribirse
a técnicas más realistas y más en consonancia con las necesidades colectivas de
los ciudadanos, especialmente las de los más frágiles y vulnerables.
Finalmente, es menester una reforma integral y completa de las instituciones y
procedimientos del Derecho Administrativo Global, hoy al margen, en muchos de
sus ámbitos, de los principios del Estado de Derecho.
De acuerdo con
algunos presupuestos metodológicos de las Ciencias Sociales, en especial, el
pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario, que llevo años
aplicando a la investigación en Derecho Administrativo, constatamos que los
cambios y transformaciones en nuestra disciplina se plantean retóricamente,
pero sin resultados prácticos porque en muchos casos es menester resistir
muchas inercias y el peso de una tradición que condena a un inmovilismo
lampedusiano. Sin embargo, hoy el Derecho Administrativo debe inexorablemente
prepararse para albergar en su seno categorías e instituciones profundamente
replanteadas y reconstruidas desde la centralidad de la dignidad humana que
desplieguen su eficacia con urgencia, pues la deriva totalitaria que se divisa
en el horizonte apremia, y mucho.
La tarea consiste en
rediseñar, reconstruir, reinventar, desde los pilares, las categorías e
instituciones centrales del Derecho Administrativo a partir de un enfoque
centrado en la dignidad de la persona humana, no tanto en los poderes y
potestades administrativas. El principal objetivo es colmar una laguna
pendiente desde hace décadas en el Derecho Administrativo y sobre la que llevo
reflexionando desde hace mucho tiempo: ¿Por qué todavía no disponemos de un
Derecho Administrativo en el que la cláusula del Estado social de Derecho haya
desplegado todas y cada una de sus consecuencias o efectos? ¿Por qué todavía
seguimos presos de esa autotutela ejecutiva y de esa unilateralidad absolutas
que provocan tanta indefensión a los ciudadanos? ¿Por qué no ha penetrado con
toda su potencia la dimensión ética del servicio objetivo al interés general en
la forma de administrar y de gestionar lo público?
Hoy, es momento de
plantear con claridad y radicalidad que la dignidad humana, además de vector
central de la Filosofía o de la Ética, es el principio y fin del Derecho.
Afirmación que significa que es tal el relieve y el rango, no sólo ético o
filosófico, también jurídico, de la dignidad humana, que se levanta y se
yergue, omnipotente, todopoderosa y soberana como antes señalamos, frente a
cualquier intento del poder, cualquiera que sea su naturaleza, por eliminarla
o, lo que –tal vez– es peor, ignorarla en su camino. Por eso, estamos
persuadidos de que pensar y construir jurídicamente desde la dignidad nos lleva
a desafíos y propuestas realmente revolucionarias, tanto en su postulación
proactiva, como en su desarrollo y corolarios.
Hoy, el fracaso del
Derecho Administrativo como instrumento para garantizar y preservar condiciones
de vida dignas a las personas es una realidad sobre la que la ciencia jurídica,
en sinergia con las demás ciencias sociales, debe trabajar en los próximos
tiempos. Las causas de ese fracaso y las vías para revertir el estado actual es
uno de los principales desafíos de la comunidad científica jurídica mundial,
hasta el momento en punto muerto debido a la falta de perspectiva integral para
comprender la magnitud del problema y a la falta de reflexión sobre las causas
de tales insuficiencias y aporías, en especial sobre la necesidad de una
metodología claramente pluridisciplinar.
Desde el Derecho
Administrativo, probablemente a causa del funcionalismo y de las urgencias y
emergencias de distinto tipo, no se ha abordado, con la radicalidad y
profundidad debida, aspectos que tienen que ver con su sentido y misión en este
tiempo, recuperando su impronta social anclada en la dignidad humana. El
documento del Consejo de Europa “Viviendo con dignidad en el siglo XXI. Pobreza
y desigualdad en sociedades de derechos humanos. La
paradoja de las democracias” (2013) nos interpela a replantear el actual Estado
de Bienestar y el mismo interés general para que la universalidad,
indivisibilidad e integridad de los derechos humanos sean una realidad, lo que
implica una visión radicalmente distinta de la aproximación a la pobreza y
desigualdad reinante. En este sentido, la necesaria liberalización del ser
humano de la actual cosificación, como plantea el Consejo de Europa, debe
presidir nuevas y disruptivas formas de entender el sentido del Estado de
Bienestar, anclado en la estaticidad y alumbrar nuevas formas de realización de
políticas públicas, especialmente en el ámbito social.
Existen algunos
trabajos relevantes sobre la dignidad humana como valor constitucional, como la
monografía de Aharon Barak, Human dignity. The constitutional
value and the constitutional right (2015); y desde una perspectiva más filosófica, la obra de Stephen
Riley Routledge, Human dignity and Law: legal and philosophical
investigations (2017) y
Andrea Sangiovanni, Humanity without dignity. Moral equality, respect, and
human rights (2017). En el
orden del Derecho Global, destaca la obra colectiva Globalization of law.
The role of human dignity
(2018). Y, en el campo de los derechos sociales, deben citarse las obras de
Luis Jimena Quesada, Social rights and policies in the European
Union: new challenges in a context of economic crisis (2016) y Thomas M. Antkowiak, A
"dignified life" and the resurgence of social rights (2020), así como las obras colectivas Addressing
inequality from a human rights perspective: Social and economic justice in
the Global South, y Property
and human rights in a global context (2019).
Entre los síntomas
reconocidos de la profunda crisis en que se encuentra el Derecho Administrativo
se encuentran el fracaso del Estado del bienestar, la crisis de la justicia
administrativa, la tecnocracia, la sobrerregulación o la vetocracia. El modelo
del Estado de Bienestar, anclado en versiones estáticas y tecnosistémicas, no
ha conseguido desarrollar y desplegar plenamente su dinamismo y potencialidad y
los resultados de las políticas públicas no han mejorado las condiciones de
vida de los ciudadanos. La justicia administrativa, por diversas circunstancias
que se avizoran en el horizonte, no ha culminado su esencial tarea de dar a
cada uno lo suyo (iussum cuique tribuendi). Las políticas públicas en
muchas latitudes nacen lastradas por su dependencia tecnocrática y no se
dirigen resueltamente a la defensa, protección, y promoción de los derechos
fundamentales; en ocasiones, no pocas, el personal al servicio de la
Administración pública sigue sin superar la tentación del dominio y señorío de
los procedimientos, manifestando en algunos casos preocupantes carencias
formativas de base y, sobre todo, una ausencia notable de hábitos y cualidades
democráticas. La protección y defensa de las libertades por parte de las
Administraciones públicas, dominadas por una sobrerregulación o re-regulación
asfixiantes, han provocado un intervencionismo que reduce al ser humano en
muchas latitudes a un ser inerte, condenado a esperarlo todo, absolutamente
todo, de los Poderes públicos. En fin, el Derecho Administrativo Global, a
pesar del tiempo transcurrido, continúa in fieri, contando con
instituciones donde todavía rige una vetocracia injustificable, donde prevalecen
intereses parciales y donde la justicia real es sencillamente una quimera; la
eficiencia y la eficacia al servicio del funcionalismo han ido, con el paso del
tiempo, dominando a la ética incardinada en el corazón mismo del Derecho
Administrativo con las consecuencias por todos conocidas.
Entre los remedios
ensayados sin éxito, se encuentra el sistema actual del Derecho Público
presupuestario, incapaz de atender a la real realidad manifestada en la
fragilidad y vulnerabilidad de millones de seres humanos; anclado en técnicas
pretéritas, debe adecuarse a la realidad y buscar la manera de que el contenido
de los presupuestos públicos, sobre todo en las áreas sociales, pueda atender
efectivamente, con indicadores susceptibles de medición científica, apremiantes
necesidades colectivas que hoy en día lesionan la dignidad de millones de
personas en todo el globo. La dimensión cuantitativa de la solidaridad, en
crecimiento exponencial a través de subvenciones, ayudas y auxilios a los
vulnerables, no ha incidido favorablemente, desde una perspectiva cualitativa,
en una mejora real de las condiciones de vida de los ciudadanos.
Cada vez son más las
voces autorizadas que propugnan construir el Derecho Administrativo sobre la
base de la conciencia clara de que no nos referimos necesariamente a la pobreza
económica, pues la desigualdad y su capacidad de destrucción de la dignidad de
tantas personas no es necesariamente vinculable a un nivel determinado de
ingreso o gasto económicamente apreciado; es cultural y social y, por ello, el
Derecho Administrativo debe, como producto cultural que es y como instrumento de
civilización y humanidad que explica su nacimiento y desarrollo, estar presente
en estos graves dilemas y ofrecer aportaciones positivas. Según todos los indicios
existentes, estamos instalados en una comprensión y desarrollo del Derecho
Administrativo que precisa abandonar la economía como rampa única de análisis y
renovar sus fundamentos y su marco teórico, pues es patente que a su través no
se ha conseguido, ni mucho menos, el grado de desarrollo social que cabría
esperar, sobre todo si tenemos en cuenta la potencialidad que tiene la cláusula
del Estado social y democrático de Derecho, pilar fundamental del ordenamiento
europeo. Es apremiante, urgente, que, de una vez por todas, la proyección del
modelo de Estado social y democrático de Derecho, abierto y dinámico, proyecte
su luz con toda su intensidad sobre el entero sistema del Derecho
Administrativo, hoy todavía enclaustrado en perspectivas tecnoestructurales y
en interpretaciones cerradas del interés general.
Hoy, el Estado de
Bienestar debe superar la dimensión estática del presente, y recuperar la senda
dinámica e inclusiva que le es propia para despertar y apoyar iniciativas
sociales valiosas que puedan colaborar con los Poderes públicos a mejorar la
calidad de la atención a los sectores más frágiles y vulnerables, hoy muy
descuidados y en pleno crecimiento exponencial. Las ayudas, subvenciones y
subsidios públicos pueden, y deben, con un adecuado rediseño de su tratamiento
jurídico y nuevo dinamismo, contribuir a construir salidas efectivas y
prácticas a estas relevantes deficiencias en el marco de los principios de
solidaridad y subsidiariedad.
Hoy, es
imprescindible erradicar sistemas de trabajo y funcionamiento de las
Administraciones públicas propios de otros tiempos, que deben mudar para que la
sensibilidad de los funcionarios de los tres poderes del Estado aumente
exponencialmente con relación a la justiciabilidad y efectividad de los
derechos humanos en todos los niveles gubernamentales. Hace falta una mejor
Administración, una buena administración de lo público que parta de la defensa,
protección y promoción efectiva de la dignidad humana.
Hoy, el interés
general es, con frecuencia, manejado por la función pública como un espacio
reservado a su conocimiento y especialización, debiendo abrirse en abanico a
una visión abierta, plural, vital, dinámica y complementaria, que debe
concretarse, motivarse y vincularse a la efectiva realización de la dignidad
humana animada por la participación social. Si no profundizamos en la impronta
democrática del interés general, tal y como se reclama desde el Estado social y
democrático de Derecho, será imposible afrontar los cambios y transformaciones
necesarias para hacer real y efectivo el compromiso social del nuevo paradigma
del Derecho Administrativo. Sin participación social efectiva construida desde
técnicas surgidas de la real realidad a partir de las aportaciones de quienes
conocen y experimentan el funcionamiento de los servicios públicos, por
ejemplo, será muy difícil, imposible levantar un auténtico Derecho
Administrativo Social con fundamento in re.
Hoy, no podemos ni
debemos dejar pasar la oportunidad de detectar con tiempo suficiente los
riesgos sociales, con un Derecho Administrativo mejor preparado para la
prevención, la precaución y la propuesta de cursos de acción eficaces con
dimensión global y comprensiva de las complejidades que nos desafían las
crisis, como la padecida a partir de 2007 y la reciente y aun existente crisis
sanitaria.
Hoy, el Derecho
Administrativo debe recuperar espacios perdidos, abordar destinos ignorados o
factores no considerados con la intensidad necesaria. Los trabajos de campo y
el diagnóstico revelarán estas deficiencias en la concepción tradicional del
Derecho Administrativo y el nuevo itinerario deberá afrontarlas.
El Derecho
Administrativo no puede esperar, como lo ha hecho en reiteradas oportunidades,
a que la economía solucione los problemas de dignidad y de su raíz en cuestiones
de equidad, pues no se encuentran ellos entre sus metas ni cometidos
específicos. Ya está comprobado que un excelente PBI de ningún modo asegura ni
garantiza una justa distribución o apoyo a los sectores sociales más
desfavorecidos. Como dijimos más arriba, es apremiante, urgente, que, de una
vez por todas, la proyección del modelo de Estado social y democrático de
Derecho, abierto y dinámico, proyecte su luz con toda su intensidad sobre el
entero sistema del Derecho Administrativo, hoy todavía enclaustrado en
perspectivas tecnoestructurales y en interpretaciones cerradas del interés
general.
Los derechos
fundamentales de la persona son derechos que conceden a sus titulares un
conjunto variado de posiciones jurídicas dotadas de tutela reforzada y que
imponen al poder público una gama diversificada de obligaciones correlativas a
las diferentes funciones derivadas de cada una de dichas posiciones jurídicas[4]. Desde esta perspectiva
debemos afirmar que la aplicabilidad inmediata es la misma en el caso de los
derechos fundamentales individuales que en los sociales, por más que las
técnicas a emplear puedan variar, se derivan de la diversidad de funciones
incardinadas en cada derecho. No es que en un caso estemos en presencia de
derechos de defensa y en otro de derechos prestacionales, el problema es que
los derechos fundamentales son una categoría única que admite una expresión
multifuncional. En otras palabras, es necesario comprender los derechos
fundamentales, todos, desde la perspectiva de un todo, de manera que cada
derecho fundamental presenta un conjunto de posiciones jurídicas fundamentales
de dónde se derivan funciones de respeto, funciones de protección y funciones
de prestación[5].
El hecho de que la
aplicabilidad inmediata de los derechos sociales fundamentales, reconocidos ad
hoc, por conexión, por argumentación racional del supremo intérprete de la
Constitución, o por recepción de los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos, caso del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, cueste más dinero no quiere decir que no sean fundamentales. Es
solo una cuestión accidental, que no afecta a la sustancia. Y como lo
accidental o formal debe seguir a lo sustancial o material, lo lógico es
orientar las estructuras de facilitación de estos derechos colocando el
presupuesto público a su servicio y no al revés.
El problema de la
aplicabilidad inmediata de los derechos sociales fundamentales, de sus costes
de implementación no se encuentra al interior de estos derechos fundamentales
de la persona, sino en la existencia de obstáculos e impedimentos sin cuento a
las funciones de protección y de prestación inherentes a todo derecho
fundamental, sea de la naturaleza que sea.
Los derechos
fundamentales son una misma categoría con un mismo régimen que deriva de la
misma dignidad humana y ésta tiene las mismas condiciones de exigibilidad sea
cual sea el derecho de que se trate. Las estructuras y los procedimientos se
diseñan y actúan al servicio de las personas, no al revés. En un presupuesto
público hay que atender muchas necesidades y conceptos pero en puridad la
cantidad que se debe presupuestar para estas finalidades debe estar en función
de la situación de los derechos sociales fundamentales en el país y de los
medios disponibles porque otra cosa sería imposible. Pero de ahí a lo que acontece
en la actualidad, en la que en muchos sistemas estos derechos no son
fundamentales y su exigibilidad está puesta en cuestión, hay un largo trecho.
El tema esté en afirmar el carácter fundamental de estos derechos y empezar a
caminar en este terreno. A partir de ahí, los progresos serían notables. No se
trata de negar la realidad, que las disponibilidades presupuestarias son las
que son y que conforman el marco para averiguar la racionalidad de las demandas
judiciales en la materia. Se trata, simple y llanamente, de afirmar que estos
derechos sociales fundamentales pertenecen a la categoría única de los derechos
fundamentales de la persona.
Una cuestión que, en
tiempos de pandemia, afecta, y de qué manera, a la dignidad humana, se refiere
al alcance y funcionalidad del derecho al mínimo vital, un derecho fundamental
de mínimos que permite que no se quiebre la condición humana, que no se lesione
la misma dignidad humana.
En este sentido
debemos recordar que existen unos derechos sociales fundamentales mínimos que
el Estado o la Sociedad, según los casos y las posibilidades, deben asegurar y
garantizar para evitar la deshumanización de la persona. En este punto, sin
embargo, debe quedar claro que, en efecto, la aplicabilidad inmediata de los
derechos sociales fundamentales no se reduce al reconocimiento del mínimo vital
o existencial. Todos los derechos sociales fundamentales, todos, por ser
derechos fundamentales de la persona, poseen eficacia directa sencillamente
porque disfrutan de la misma categoría y régimen jurídico de los derechos
fundamentales.
El marco de lo que es
imprescindible para una existencia humana responde al derecho al mínimo vital
pero más allá de esta garantía de mínimos existen otros derechos sociales
fundamentales, ordinarios, como puede ser el derecho a una salud digna, el
derecho a una protección social digna, el derecho a una educación digna. Es
decir, una cosa es lo mínimo imprescindible para una existencia o para una vida
propia de una persona humana y otra distinta la garantía de un marco de
racionalidad y progresividad en el ejercicio de estos derechos que apunta más
allá de lo imprescindible, de lo mínimo.
Si entendemos el
mínimo existencial como el techo mínimo, el suelo mínimo de los derechos
sociales fundamentales, comprenderemos que a partir de este solar se pueden
levantar o edificar derechos sociales fundamentales. A partir de esa esfera de
una existencia mínimamente digna, aplicando el principio de progresividad
podemos llegar a afirmar la existencia de derechos sociales fundamentales que
consisten en garantías y prestaciones, junto a protecciones y defensas, de
posiciones jurídicas dignas, de una dignidad superior a la mínima. No de otra
manera debe interpretarse las apelaciones que las Constituciones de nuestra
cultura jurídica realizan a una mejor calidad de vida para las personas o una
existencia o vida digna.
En el marco de los
deberes de protección y de promoción de prestaciones fácticas positivas, debe
afirmarse que el contenido de las prestaciones que integran el mínimo
existencial son siempre y en todo caso exigibles ante cualquier juez o tribunal
a través de cualquier instrumento procesal con independencia de la existencia
de disponibilidades presupuestarias o de estructura organizativa pública, pues
afectan al contenido de la mínima dignidad posible, aquella que diferencia al
ser humano de los animales irracionales o de los simples objetos o cosas.
Los derechos sociales
fundamentales pueden estar previstos en la Constitución como tales, no es lo
más frecuente, o pueden derivarse de la relación con otros derechos
fundamentales o de una argumentación racional a partir de las bases mismas de
la Constitución en relación con los postulados del Estado social y democrático
de Derecho y de la centralidad de la dignidad del ser humano.
El derecho
fundamental de la persona a un nivel de vida adecuado (artículo 25.1 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos), a una digna calidad de vida,
como reza el preámbulo de la Constitución española de 1978, es, siguiendo a la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XI, la que
permita los recursos públicos y los de la comunidad, o, dice el artículo 26 de
la Convención Americana de Derechos Humanos, en la medida de los recursos
disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. Tales previsiones
sitúan en el centro del orden social, político y económico a la dignidad del
ser humano, lo que implica, lisa y llanamente, que las disponibilidades
presupuestarias del Estado y de la sociedad, de la comunidad, han de orientarse
y gestionarse para que, en efecto, se garantice a todos los hombres y mujeres
una digna calidad de vida.
El artículo 130.1 de
la Constitución española reclama a los Poderes públicos que equiparen el nivel
de vida de los españoles a partir de una política económica adecuada a este
fin. Tal nivel de vida, como sostiene Pérez
Hualde, es el que implica y exige, para ser tal, la satisfacción de
determinadas necesidades de naturaleza económica que, a su vez, garantizan el
acceso a otros derechos también humanos y fundamentales, también de gran
importancia[6]. Pérez Hualde sitúa el epicentro de los derechos sociales
fundamentales en las necesidades colectivas de los ciudadanos, unas
necesidades, como el agua potable, el servicio sanitario, el servicio
eléctrico, el suministro del gas, de transporte público, de corredores viales,
del correo, actividades todas ellas que ordinariamente se garantizan, al menos
muchas de ellas, a través de la técnica de la intervención pública.
Tanta intervención
como sea imprescindible y tanta libertad solidaria como sea posible es una
famosa máxima que se hizo célebre entre los profesores de la Escuela de
Friburgo a mediado del siglo pasado. En realidad, el fin del Estado reside en
que cada persona pueda realizarse libre y solidariamente. Y para ello el Estado
ha de asumir este compromiso cuándo las instituciones e iniciativas sociales no
sean capaces de ayudar a los individuos a su libre y solidaria realización.
El problema de la
técnica del servicio público para estos menesteres reside, como ya advirtiera
certeramente Devolvé no hace
mucho tiempo, en que las actividades objeto del servicio público son de
titularidad pública, algo que no se puede predicar, por ejemplo, de la
educación o de la sanidad, que son derechos fundamentales de la persona y, por
ende no deben ser calificadas como de ámbitos de titularidad pública. En
cambio, bajo la técnica de la ordenatio, de las autorizaciones, licencias
o permisos, las cosas caminan por otros derroteros puesto que en estos
supuestos se trata de regular actividades privadas, de los ciudadanos, que son
de interés general.
En efecto, el Estado,
en virtud de la subsidiariedad, tiene, por su propia estructura y esencia, la
superior tarea de garantizar el pleno, libre y solidario ejercicio de los
derechos, cometido supremo de la instancia estatal que como señalara Vidart Campos, no se agota con la
existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de
esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental
que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y
pleno ejercicio, me permito apostillar solidario, de los derechos humanos[7].
Sin embargo, como
apunta Pérez Hualde, desde la
concepción del servicio universal, que no es una característica privativa del
servicio público en sentido estricto, sino más bien de las actividades privadas
de interés general, es posible paliar de alguna manera, a causa de la
intervención pública –servicio de interés general– dirigida a este fin, la
situación de injusticia objetiva, por desigualdad material, en la que se
encuentran las personas necesitadas de esos bienes económicos imprescindibles
para un nivel de vida adecuado, acorde a la comunidad en la que se desarrolla[8].
Poco a poco, en este
tiempo de convulsiones y de transformaciones, esperemos que la efectividad y
exigibilidad de los derechos sociales fundamentales ocupe un lugar por derecho
propio en la mente y en la agenda de las principales decisiones que tomen las autoridades
políticas, económicas, sociales y culturales. Nos jugamos mucho en ello, tanto
como que la dignidad del ser humano y sus derechos inalienables funden, de
nuevo, ahora con más fuerza, un remozado orden jurídico, económico y social que
ya no puede esperar más tiempo.
Si la dignidad del
ser humano y el libre y solidario desarrollo de su personalidad, que es lo
mismo, son el canon fundamental para medir la temperatura y la intensidad del
Estado social y democrático de Derecho, entonces es llegado el tiempo en el que
de una vez por todas las técnicas del Derecho Administrativo se diseñen de otra
forma. De una forma que permita que los valores y parámetros constitucionales
sean una realidad en la cotidianeidad. ■
* Presidente
del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Catedrático-Director del
Grupo de Investigación de Derecho Público Global de la Universidad de La Coruña.
[1] Vid. J.L. MEILÁN GIL, El
proceso de la definición del Derecho Administrativo, Madrid, 1967.
[2] Vid.
J. RODRÍGUEZ-ARANA, Interés general, Derecho Administrativo y Estado de
bienestar, Madrid, 2013.
[3] C. BALBÍN, “Un Derecho
Administrativo para la inclusión social”, La Ley, 28-05-2014.
[4] D.
WUNDER HACHEM, Tutela administrative efetiva dos direitos fundamentais
sociais: por un implementacao espontánea, integral e igualitaria, Tésis
Doctoral, Universidad Federal de Paraná, 2014, p. 132
[5] Id.
[6] A.
PEREZ HUALDE, El sistema de derechos humanos y el servicio universal como
técnica para una respuesta global, en A. EMBID IRUJO (Director), Derechos
económicos y sociales, Madrid, 2009, pp. 93-94.
[7] G.J.
BIDART CAMPOS, La responsabilidad en los Tratados de jerarquía
constitucional, en J.A. BUERES y A. KEMELMAJER DE CARLUCCI (Dirs.), Homenaje
al profesor doctor Atilio Anibal Alterini, Buenos Aires, p. 427.
[8] A-
PEREZ HUALDE. Cit., p. 105.