Gabriel Sira
Santana*
REDAV, N° 21, 2020,
pp. 91-106
Resumen: El artículo reseña los criterios que han sostenido la Sala
Constitucional y la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia en cuanto al deber de obediencia, tomándose como punto de partida el
principio de jerarquía y los términos en que, de acuerdo con el foro y el
ordenamiento jurídico venezolano, debe entenderse la subordinación del
funcionario público ante sus superiores.
Palabras clave: Función pública – Responsabilidad – Jerarquía.
Abstract: This paper reviews the criteria that have been upheld by the
Constitutional Chamber and the Political-Administrative Chamber of the Supreme
Court of Justice regarding the duty of obedience, taking as a starting point
the principle of hierarchy and the terms in which, according to the forum and
the Venezuelan legal system, the subordination of the public official to his
superiors must be understood.
Keywords: Public function – Responsibility – Hierarchy.
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Recibido |
15-09-2021 |
Aceptado |
03-11-2021 |
Uno de los principios que caracteriza a todas
las instituciones verticalmente organizadas o con estructura piramidal –tal
como es el caso de la Administración Pública– es la jerarquía.
Sobre este principio, Araujo-Juárez expresa que “se ha considerado tradicionalmente
como uno de los pilares básicos de la organización administrativa” y se
traduce en “el establecimiento de un orden gradual o escalonado de
atribuciones de facultades y deberes según los diferentes grados de autoridad o
consiguiente responsabilidad”, que dotan al superior jerárquico de “la
posibilidad de control y el poder general de organización” y, por vía de
consecuencia, al inferior jerárquico del deber de obedecer las órdenes que se
le impartan[1].
En el mismo sentido, Fernández Toro señala que “[l]a
jerarquía es la relación de supra/subordinación más usual en la organización
del Estado y, en particular, en su Administración Pública”,
constituyéndose como “una relación asimétrica de poder entre dos órganos que
[…] integran la misma organización” y “que
se soporta en los principios de autoridad y de obediencia-disciplina”, a
fin de “mantener la unidad teleológica de la persona jurídica o ente
público, otorgándole un sentido unidireccional a la gestión pública”[2].
Finalmente, y sin que este repaso tenga ánimos
de exhaustividad, Nikken expone
que la jerarquía –y, por consiguiente, la subordinación– es un “principio
general de la organización administrativa, siempre que estemos hablando de
desconcentración del poder”, que deriva en el control jerárquico del
órgano administrativo superior sobre el órgano administrativo subordinado y
que, en la práctica, se materializa “en órdenes;
solicitud de información y rendición de cuentas; resolución de conflictos de
competencia; la facultad de avocación y; salvo norma expresa en contrario, el
poder de reformar, revocar o confirmar actos administrativos, al momento de
resolver un recurso jerárquico”[3].
Es en consonancia
con estas aproximaciones del foro que el legislador venezolano[4], al determinar los principios, bases y
lineamientos que rigen la organización y el funcionamiento de la Administración
Pública en nuestro país, incluyó dentro de los principios y bases de dicha
organización y funcionamiento a la jerarquía, previéndose al respecto en el Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública[5] (en lo sucesivo, DRVF-LOAP) que:
Artículo 28.
Principio de jerarquía. Los órganos y entes de la Administración Pública
estarán internamente ordenados de manera jerárquica y relacionados de
conformidad con la distribución vertical de atribuciones en niveles
organizativos. Los órganos de inferior jerarquía estarán sometidos a la
dirección, supervisión, evaluación y control de los órganos superiores de la
Administración Pública con competencia en la materia respectiva.
El incumplimiento por
parte de un órgano inferior de las órdenes e instrucciones de su superior
jerárquico inmediato obliga a la intervención de este y acarrea la
responsabilidad de las funcionarias o funcionarios a quienes sea imputable
dicho incumplimiento, salvo lo dispuesto en el artículo 8º del presente Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica.
En otras palabras,
al constatarse una relación de jerarquía en la Administración, el órgano
superior gozará de la posibilidad de imponerse sobre el inferior y, en
consecuencia, podrá hacer uso de las potestades de dirección, delegación,
disciplina, control y resolución de conflictos de atribuciones[6], siendo prudente –y de particular relevancia
a los efectos de este trabajo– destacar que si bien el ejercicio de estos
poderes lleva consigo el deber de cumplimiento por parte de los órganos
jerárquicamente subordinados de las órdenes recibidas so pena de que tengan
lugar medidas disciplinarias[7], tal deber no debe entenderse en términos
absolutos[8].
En desarrollo de la
afirmación anterior, tal como vimos supra, el artículo 28 del DRVF-LOAP
determina que la responsabilidad y la intervención del órgano inferior derivada
del incumplimiento comentado debe leerse en concordancia con el artículo 8 ejusdem,
cuyo único aparte prevé que los:
[…] funcionarios
públicos incurren en responsabilidad civil, penal, administrativa o
disciplinaria, según el caso, por los actos, hechos u omisiones que en el
ejercicio de sus funciones violen o menoscaben los derechos garantizados en la
Constitución de la República […] y la ley, sin que les sirva de excusa órdenes
superiores.
Esta disposición
viene a reiterar lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la
República[9], que es del siguiente tenor:
Artículo 25.
Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los
derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los
funcionarios públicos […] que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad
penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa
órdenes superiores[10].
En el mismo orden de
ideas, la parte in fine del numeral 4 del artículo 86 de la Ley del
Estatuto de la Función Pública –ya citado en las notas al pie de página–, prevé
que la desobediencia será causal de destitución “salvo que [las órdenes
e instrucciones que reciba el funcionario por parte de su supervisor inmediato]
constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto
constitucional o legal”.
Así las cosas, de
los artículos aludidos se aprecia entonces que, aun cuando el órgano inferior
debe obediencia al órgano superior al momento de ejercer las funciones que le
han sido asignadas por el ordenamiento jurídico en virtud de los principios de
jerarquía y competencia[11], existe al menos un supuesto que permite al
funcionario subordinado separarse de la orden recibida sin que este último
incurra en responsabilidades que puedan derivar en su destitución pues, más
bien, es en caso de hacer lo ordenado por el superior jerárquico que se
cometerá una infracción[12].
De este modo, el
supuesto al que hacemos referencia y que es de especial interés para estas
líneas serían las instrucciones o mandatos que dicte el superior jerárquico y
que (i) violen o menoscaben derechos
previstos en la Constitución de la República o la ley –términos en que dicha
Constitución y el DRVF-LOAP se refieren a la excepción– o (ii) infrinjan
de forma “manifiesta, clara y terminante” la Constitución de la
República o la ley, sin que se aluda a derechos en general, al ser estos los
términos en que la Ley del Estatuto de la Función Pública se pronuncia sobre el
tema objeto de comentarios. Ambas cuestiones, si se quiere, como una
manifestación de la supremacía constitucional[13] y del principio de legalidad[14].
Es esta realidad la
que ha dado lugar a que autores como Briceño
León indiquen que en Venezuela existe una “prohibición impuesta al
funcionario público de acatar órdenes de esta naturaleza [inconstitucionales
o ilegales], con el riesgo, si otra fuese su conducta, de incurrir en la
responsabilidad antes mencionada”[15], ya que en el ámbito del Derecho
Administrativo, al darse y ejecutarse una orden manifiestamente contraria al
ordenamiento jurídico, no encontraría aplicación la eximente de responsabilidad
inspirada en el numeral 2 del artículo 65 del Código Penal[16], según la cual no es punible “[e]l que
obra en virtud de obediencia legítima y debida. En este caso, si el hecho
ejecutado constituye delito o falta, la pena correspondiente se le impondrá al
que resultare haber dado la orden ilegal”.
Lo anterior,
concluye el autor citado, dado que “simplemente la obediencia no es exigible
frente a órdenes violatorias de derechos constitucionales” y “[t]ampoco
es exigible el acatamiento de actos administrativos transgresores de los
derechos señalados, por el contrario resulta claro el deber de no cumplirlos ni
ejecutarlos”[17].
En otras palabras,
como otrora sostuvo Roscio en “El
triunfo de la libertad sobre el despotismo”[18] y más recientemente nos recordó Hernández G., los ciudadanos en general
–categoría que claramente incluye a los funcionarios públicos– deben es una “obediencia
racional” a las leyes y a la autoridad, en contraposición a la “obediencia
ciega” que, a la larga, conduce al despotismo y los abusos de autoridad[19].
Ahora bien, no
obstante lo aquí dicho, el poder de desobedecer la orden recibida de un
superior jerárquico no está exento de problemas pues, como bien expuso Lares Martínez, aun cuando no se duda
que “el subalterno debe acatamiento a la ley antes que a las órdenes de su
superior”:
La dificultad está en
que si se admite que el subalterno pueda rechazar la orden ilegal, se acepta
que se convierta en juez de la legalidad de las órdenes de sus superiores, lo
que vendría a ser la negación misma de la jerarquía. Por eso, los autores más
recientes se inclinan por negar a los funcionarios el derecho a erigirse en
juez de la legalidad de las órdenes de sus superiores, y sólo en caso de que la
ilegalidad de la orden sea evidente se acepta que el funcionario subalterno no
debe obedecerla[20].
Es decir, que la
posibilidad –o, más correctamente, la obligación– de desobedecer se haría
depender del hecho concreto y de que la orden recibida sea abiertamente,
manifiestamente, flagrantemente –u otros adjetivos similares– inconstitucional
o ilegal, ya que, en caso contrario, no le estaría dado al funcionario de
inferior jerarquía examinar su conformidad con derecho; como sí habría de
estudiarse, por ejemplo, de activar el particular afectado la vía recursiva
(administrativa o jurisdiccional) contra el acto en cuestión.
En este orden de
ideas, al encontrarnos frente a una situación que está empapada de valoraciones
–a saber, qué ha de entenderse por una infracción “manifiesta, clara y
terminante”[21]–, se hace recomendable revisar cuáles han
sido los criterios que al respecto ha sostenido el Poder Judicial
–particularmente, la Sala Constitucional y la Sala Político-Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia (en lo sucesivo, SC/TSJ y SPA/TSJ,
respectivamente)– a fin de conocer cuándo se ha considerado que ha de imperar
el deber de obediencia del funcionario público y cuándo se ha determinado que
la desobediencia es lícita, y por ende no da lugar a medidas disciplinarias en
contra del subordinado.
A tal efecto,
precisamos como nota metodológica que esta investigación partió de la
información disponible en el sitio web del Poder Judicial
(http://www.tsj.gob.ve)[22], ubicando en el texto de los fallos de las
Salas mencionadas, dictados durante el período 2000-2019, alusiones a nuestro
objeto de estudio mediante el uso de frases claves como “obediencia debida”,
“deber de obediencia”, “deber de obedecer”, “acatar las órdenes”, “infracción
manifiesta”, “obediencia legítima” y “obediencia jerárquica”[23].
De seguida, el
listado con las decisiones que presentaban uno o más de estos términos de
referencia fue examinado para determinar si ellos se encontraban en la parte
narrativa, motiva o dispositiva del fallo –interesando a los efectos de este
trabajo únicamente los dos últimos supuestos[24]– y si se trataba de una mención incidental
–en cuyo caso tampoco tendría relevancia para este estudio– o, más bien, podía
considerarse un razonamiento de la Sala que dejaba entrever su criterio
respecto a la obediencia debida. Estas últimas son las decisiones que se
seleccionaron y comentaremos de seguida.
La SC/TSJ no ha
exteriorizado criterios de especial interés sobre el tema que nos ocupa desde
su constitución en el año 2000, visto que sus pocos desarrollos jurisprudenciales
sobre el deber de obediencia han estado enfocados en el ámbito castrense, y no
el funcionarial.
Como muestra de lo
anterior podemos traer a colación el fallo N° 1319 del 03-08-2001 (caso: Eduyn
Graterol)[25] en el que, al conocer de la apelación de una
acción de amparo, la Sala sostuvo que la –para entonces vigente– Ley Orgánica
de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1995[26]:
[…] establece en el
Capítulo III las disposiciones referentes a la jerarquía y reglas de
subordinación, de todo lo cual se puede coligir [sic] que dicha normativa legal
obedece al principio de jerarquía, es decir, el propio derecho les impone a los
sujetos que se encuentren dentro de este supuesto especial, condición de
militares, que actúen o procedan por la orden de sus superiores jerárquicos.
Claro está, el deber de obediencia absoluta o incondicionada, resulta un
medio para mantener la disciplina necesaria con el fin de que las Fuerzas
Armadas Nacionales pueda asegurar la defensa nacional para garantizar la
integridad y libertad de la República y la estabilidad de las instituciones
democráticas, cooperar con el mantenimiento del orden público y asegurar el
cumplimiento de la Constitución y las leyes.
Se observa entonces
que dentro del ámbito militar prevalece la jerarquía como principio regulador
de las relaciones intersubjetivas que se desarrollan, entre un Superior y su
inferior jerárquico, lo que justifica entonces que la emisión de una orden,
no tiene que estar fundamentada o motivada jurídicamente hablando.
(Destacado agregado).
Como apreciará el
lector en el extracto citado, la Sala señaló que en el caso de las Fuerzas
Armadas –al igual que como ocurre con la Administración Pública– existe el
deber de obediencia como consecuencia del principio de jerarquía; pero, a diferencia
de la Administración según lo que comentáramos en páginas previas, esta
obligación es “absoluta o incondicionada”, constituyéndose tales
calificativos en una discrepancia insalvable en cuanto al régimen de los
funcionarios públicos para los que, como vimos, se habla es de una obligación
relativa que admite que dichos servidores no acaten la orden recibida cuando
esta (i) no guarda relación con sus
cargos[27] o (ii)
sea manifiestamente contraria a derecho, por lo que tampoco es correcto
sostener –como lo hace la Sala– que tal orden puede carecer de fundamento
jurídico.
De este modo,
consideramos que lo narrado supra sería motivo suficiente para dejar de
lado este criterio de la SC/TSJ en cuanto al principio de jerarquía, la
obediencia debida y sus implicaciones para el ejercicio de la función pública,
aun cuando no podemos dejar de mencionar que esta visión absoluta e
incondicionada del tema que nos ocupa no es extraña en la práctica
administrativa del Poder Ejecutivo Nacional, dado en parte la militarización
del tren ejecutivo y de las altas cabezas del gobierno[28] en lo que constituye un desprecio más al
–históricamente mermado– rol que ha tenido la sociedad civil en el Estado
venezolano[29].
Nótese, no obstante
lo dicho, que en su fallo N° 1185 del 07-10-2015 (caso: Dido Domínguez)[30], al conocer en revisión de una decisión
vinculada con el Código de Justicia Militar de 1967[31], la Sala aseveró que las eximentes de
responsabilidad penal –con inclusión de la obediencia debida– “implican la verificación cabal de extremos jurídicos […], especialmente las vinculadas al constreñimiento y
cumplimiento de órdenes superiores”, requiriéndose para su procedencia que
esté “acreditada la existencia de órdenes”.
Somos de la opinión que este criterio en cuanto a la carga de
la prueba sí podría ser de interés al momento de evaluarse la responsabilidad
de un funcionario público cuando la orden del superior opere como una eximente
de responsabilidad, y no nos encontremos ante ordenes que violen, menoscabe o
infrinjan de forma manifiesta los derechos previstos en la Constitución y la
ley ya que, en estos últimos casos, a pesar de que pueda acreditarse la
existencia de la orden, ella no será óbice para que se declare la
responsabilidad del funcionario y se apliquen los correctivos de ley a tenor de
los artículos 25 de la Constitución de la República y 8 del DRVF-LOAP,
citados supra.
Por último es
oportuno mencionar el fallo N° 1812 del 20-10-2006 (caso: Francisco Marín)[32], donde al resolver una solicitud de
interpretación del artículo 267 de la Constitución de la República[33] la SC/TSJ asentó que:
[…] la Dirección
Ejecutiva de la Magistratura, es un órgano desconcentrado del Tribunal Supremo
de Justicia, por tanto mantiene una relación de dependencia regida por el
principio de jerarquía, pero que por ser desconcentrado, si bien tiene un deber
de obediencia respecto al superior, este es diferente en grado, en comparación
con otros órganos. Por tal razón, sostiene la Sala, que la jerarquía se
manifiesta de distinto modo, según el tipo de órgano que se trate, esto es, si
es desconcentrado o no.
En opinión de la
Sala, en los órganos desconcentrados, existe un menor grado de subordinación,
por cuanto a éstos se les ha transferido el ejercicio de la competencia y de
forma permanente, lo que implica un mayor grado de autonomía respecto al órgano
superior en cuya estructura se encuentra inserto, y precisamente se adopta
dicha técnica de desconcentración para que el órgano pueda actuar la
competencia con mayor libertad y eficacia, sin que deba estar recibiendo
instrucciones y ordenes [sic] del superior para poder ejercer su competencia. De allí que los funcionarios que actúan por el órgano
desconcentrado sean directamente responsables del ejercicio de la competencia
que tiene atribuida […], sin menoscabo de los
controles que ejerce el superior en cuanto al ejercicio de esa competencia
(verbigracia, aprobación de memoria y cuenta, de planes y proyectos).
(Destacado agregado).
De este fallo nos
interesa destacar dos aspectos: (i)
que la SC/TSJ es conteste con el planteamiento de que el deber de obediencia
del órgano subordinado frente al órgano superior es una consecuencia del
principio de jerarquía, y (ii) que
ese deber puede disiparse –mas no suprimirse del todo– si nos hallamos ante un
órgano desconcentrado, visto que en estos casos el control jerárquico que puede
ejercer el órgano superior habrá de respetar la autonomía administrativa,
financiera y de gestión del primero, a fin de que la desconcentración tenga
razón de ser[34].
El grueso de los
fallos de la SPA/TSJ que aluden al deber de obediencia, al igual que como vimos
ocurre con la SC/TSJ, versan sobre el servicio castrense o policial.
De este modo, por
ejemplo, la Sala ha indicado que los oficiales de las Fuerzas Armadas se rigen
“por las normas que regulan el ejercicio de esa
especial función […] y por tanto está[n]
sometido[s] y debe[n] acatar las órdenes de los superiores
destinadas a lograr el efectivo desempeño en su condición […] dentro del
estamento militar”[35]; precisándose a su vez que:
[…] al tratar el tema
del “juez natural” dentro de la estructura administrativa, debe tenerse en
cuenta fundamentalmente, que la irregularidad que amerita un procedimiento
disciplinario, se comete con relación al ordenamiento jurídico que regula a la
institución u organismo, donde quien toma la decisión ejerce sus funciones, y
que, en la mayoría de los casos, por existir una organización jerárquica,
es superior de quien va a ser sometido a dicho procedimiento, lo cual no
necesariamente significa, que la decisión tomada está parcializada, máxime
dentro de la Institución Castrense, donde imperan con mayor rigor, los
principios de subordinación y obediencia debida[36]. (Destacado agregado).
En tanto, por lo que
se refiere a la función policial, la Sala expuso en su fallo N° 1117 del
19-09-2002 (caso: Francisco Gil)[37], al conocer de una demanda de nulidad contra
la resolución del para entonces Ministerio de Justicia que confirmó la
destitución del demandante como parte del Cuerpo
Técnico de Policía Judicial[38], que “el
incumplimiento de las órdenes relativas al servicio y la omisión de
información al superior, se consideran faltas contra la obediencia debida”, a tenor del –hoy derogado– Reglamento de Régimen
Disciplinario del Cuerpo Técnico de Policía Judicial[39].
Asimismo, la Sala aseveró por medio de su fallo N° 2898 del
12-05-2005 (caso: Jesús Álvarez)[40] que actuaciones
como las del funcionario destituido que ponían en entredicho a la obediencia
debida, constituyeron “faltas disciplinarias […] que comprometieron
seriamente su desempeño como funcionario policial; y que no fue comprobada
circunstancia alguna que atenuara la responsabilidad del funcionario”.
Tres conclusiones pueden extraerse de los fallos de la
SPA/TSJ citados hasta el momento: (i)
la obligación del subordinado de obedecer a su superior es propia de toda
organización jerárquicamente organizada, siendo las estructuras administrativas
en general muestra de ello; (ii) la
institución castrense y policial es donde esta obligación adquiere mayor
relevancia o fuerza, sin que ello equivalga a negar su existencia en otros
escenarios propios de la función administrativa y que son los que resultan de
interés a los efectos de estas líneas; y (iii)
aun cuando la obediencia es la regla y la falta de la misma puede ser objeto de
medidas disciplinarias, tal obligación fenece en caso que existan
circunstancias de hecho que eximan –o, al menos, atenúen– la responsabilidad
del funcionario.
¿Cuáles son esas circunstancias? Si bien la SPA/TSJ no
desarrolla cuantitativa ni cualitativamente este punto que constituye el quid
del asunto, creemos que lo más cercano a una respuesta por parte de la Sala lo
podemos hallar en el fallo N° 438 del 11-05-2004 (caso: Edgar Rodríguez)[41], donde, nuevamente
en una causa referida al Cuerpo Técnico de Policía Judicial, la Sala sostuvo
que:
[…] resulta necesario
señalar que la obediencia es la ejecución de la voluntad de quien manda, dentro
de la esfera de su competencia; es el sometimiento espontáneo al dictado ajeno,
bien por sumisión jerárquica impuesta, bien por el cumplimiento del deber.
Tanto en la esfera
castrense como en otras organizaciones y cuerpos policiales y de seguridad del
Estado, la obediencia es la columna vertebral de la disciplina y
constituye la expresión concreta de la autoridad del mando; es el máximo
deber para todos los integrantes de estas instituciones en relación con los
superiores en graduación o categoría dentro de los actos del servicio,
es decir, dentro de los límites de la esfera estrictamente profesional.
No puede existir
y no resulta aceptable, ni aún en los círculos más estrictos de las Fuerzas
Armadas, la obediencia ciega, entendiendo por tal, el cumplimiento
inflexible de una orden, sin observar su licitud ni razones. Tanto la
subordinación como la obediencia han de ser dignas, austeras, circunscritas a
los límites de la ley. Se obedece a conciencia. Fuera de los límites de la
ley no hay obediencia debida.
[…]
Si, como se ha
señalado, fuera de los límites de la ley no existe obediencia debida, el
recurrente debió alertar a la superioridad, (entendiendo en esta oportunidad el
término “superioridad”, no el superior inmediato, en tanto que de él emanaba el
ilegal pedido, sino al superior en la línea de mando) de la ilegal orden
recibida, referida a utilizar un vehículo recuperado y en poder del Cuerpo
Técnico de Policía Judicial en calidad de depósito, para el cumplimiento de una
diligencia, un favor personal, no una orden relativa al servicio. Con tal
actuación no incurría el actor en violación del órgano regular; por el
contrario, se hubiera eximido de cometer la falta por la cual fue sancionado.
(Destacado agregado).
El precedente citado, aun cuando se refiere es a la función
policial, consideramos que bien podría traerse a colación para el estudio de la
obediencia debida de los funcionarios públicos en general si partimos del hecho
que, como ha exteriorizado la Sala en más de una ocasión, en el ámbito
castrense y policial el deber de obediencia “impera con mayor rigor”;
por lo que, por simple lógica jurídica, sí en los casos en que dicho deber es
más fuerte (militares y policías) proceden las excepciones advertidas por la
Sala en el fallo N° 438/2004, cuando dicho deber es más débil (funcionarios
públicos), con mayor razón habrán de tenerse presentes.
Así, este fallo nos permite sumar tres nuevas conclusiones
a las enumeradas en los párrafos precedentes: (i) la obediencia se debe únicamente respecto a
instrucciones vinculadas con el cargo que tanto el superior jerárquico como el
subordinado detentan, y las funciones que dichos cargos acuerdan para cada uno
de ellos, (ii) la obediencia se debe
dentro de los límites de la ley y en atención a los motivos de hecho y de
derecho que sirven de fundamento a la orden que se reciba, y (iii) la obediencia ciega por parte de los
funcionarios públicos puede dar lugar a sanciones sin que estos puedan alegar
como defensa el hecho que obraron siguiendo instrucciones de su superior, ya
que en caso que estas instrucciones violen el ordenamiento jurídico lo que
procede es la desobediencia[42].
Estos postulados podrían ser complementados por el fallo
N° 954 del 14-07-2011 (caso: Omar Velásquez)[43] de la misma Sala, donde ella indicó –si se
quiere, de pasada– que “el actor no pretende
escudarse en la obediencia debida entendida como eximente de responsabilidad,
sino que simplemente reconoce haber cumplido una directriz dada por su superior
jerárquico”, ya que “sostuvo, su
actuación estuvo apegada a la Ley por haberle sido delegada verbalmente por el
jerarca”.
En otras palabras, y aun cuando la Sala no desarrolló esta
idea más allá de la cita, habría un reconocimiento de lo expresado al inicio de
este trabajo en cuanto a que la obediencia debida, cuando el funcionario actúa
conforme con la instrucción recibida y siempre que esta no sea abiertamente
contraria a derecho, bien podría considerarse una eximente de responsabilidad
que relevaría de culpa al subordinado y justificaría que se iniciara el
procedimiento disciplinario de ley en contra del superior que emitió la orden
discutida.
Ya para terminar resulta prudente mencionar que en el fallo
N° 2342 del 23-10-2001 (caso: Procuraduría General de la República)[44], al estudiarse la
naturaleza jurídica de las circulares administrativas en virtud de un asunto de
carácter tributario vinculado con los “precios referenciales vigentes” fijados
por la Administración por esa vía, la SPA/TSJ destacó que:
[…] las circulares
son comunicaciones expedidas por un superior jerárquico en el ámbito
administrativo, dirigidas a sus subordinados en relación con el régimen interno
a fin de orientar y aclarar determinados aspectos de la materia, que no tienen
porqué [sic] ser observadas por los contribuyentes y responsables, ya que no
crean obligaciones ni derechos para ellos.
Ellas son por tanto
libradas, con el objeto de orientar la actividad de los funcionarios de una
determinada dependencia y obligan sólo a los funcionarios a los cuales están
dirigidas, por cuanto las mismas tienen su fundamento en el deber de obediencia
de los funcionarios con respecto a sus superiores, y no al resto de la
colectividad. Su fuerza, desde el punto de vista jurídico, está limitada al
campo interno de la administración, toda vez que su conocimiento está reservado
a sus funcionarios.
Ellas constituyen una
instrucción dirigida por un superior jerárquico al personal bajo sus órdenes
como guía de los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes y en la
aplicación de las leyes y reglamentos. Comúnmente, estos instructivos van
dirigidos dentro de la organización de la administración pública a personas o
entidades que, en el ámbito de sus atribuciones respectivas, deben acatar y
cumplir todas aquellas medidas que aseguren la mejor ejecución de los actos y
asuntos concernientes al régimen administrativo de determinada dependencia.
En tal virtud, las órdenes, recomendaciones, instrucciones o normas contenidas
en una circular obligan necesariamente a los funcionarios subalternos de la
administración pública destinatarios de las mismas[45]. (Destacado agregado).
A lo que se suma
que, previamente, la SPA/TSJ ya había indicado en uno de los primeros fallos en
su historia –a saber, el N° 6 del 20-01-2000 (caso: General Motors Venezolana)[46]– que las circulares son:
[…] actos
administrativos emanados de los superiores jerárquicos, con un ámbito de
aplicación limitado al interior de los órganos o dependencias públicas, que
establecen mandamientos, recomendaciones o instrucciones sobre determinados
aspectos, son de obligatorio cumplimiento para los funcionarios en virtud de
la obediencia jerárquica debida; de acuerdo a los términos de la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos, esas decisiones de carácter interno
están exceptuadas de publicarse en la Gaceta Oficial.
[…]
De modo que, la
información impartida por la Administración Tributaria a sus funcionarios, bajo
la forma de circular, constituye una actuación de carácter informativo, que
posee un valor formal reducido a la función que desempeña, sin contenido
sustancial propio, y de observancia obligatoria para los agentes
administrativos a quienes se les ha dirigido. (Destacado agregado).
De estos fallos
extraemos dos conclusiones finales sobre el tema que nos ocupa: (i) las circulares administrativas como
comunicaciones que emanan del superior jerárquico podrían constituir un medio
de prueba que, llegado el caso, permitiría al subordinado demostrar que el
mismo actuó siguiendo órdenes –es decir, en los términos asentados por la
SC/TSJ en su fallo N° 1185/2015, acreditar la existencia de la orden–, siempre
que no nos encontremos frente a los supuestos de los artículos 25 de la
Constitución de la República, 8 del DRVF-LOAP ni el numeral 4 del artículo 86
de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que reiteramos no admiten a la
mera obediencia como eximente de responsabilidad; y (ii)
la debida obediencia está ligada en criterio de la SPA/TSJ a la eficiencia de
la Administración a fin de que esta pueda ejecutar sus actos del mejor modo
posible, lo que estaría a su vez en consonancia con el rol vicarial que el
artículo 141 de la Constitución de la República le acuerda a la misma[47] y que ha sido debidamente estudiado por el
foro[48].
***
Como corolario, una
realidad que nos invita a la reflexión es que en veinte años de criterios
jurisprudenciales de dos de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia más
importantes, solo un puñado de casos ha hecho referencia a un tema tan
relevante como lo es la obediencia debida en el ejercicio de la función pública
y sus implicaciones.
Una primera
deducción al respecto nos llevaría a pensar que no hay prácticamente fallos en
la materia porque, sencillamente, en la práctica no se presentan situaciones
que pongan en tela de juicio los límites de la obediencia debida. Es decir: las
órdenes que reciben los subordinados siempre son conforme con derecho y estos
las ejecutan sin dilaciones, como si de una máquina bien engranada se tratase,
siendo que en caso de ilicitud, se toman los correctivos necesarios dentro de
la propia Administración a fin de garantizar que esta continúe prestando a los
ciudadanos un servicio basado en los principios de honestidad, participación,
celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad
en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al
derecho, tal como lo exige el artículo 141 constitucional.
No obstante, basta
una mirada a los índices de corrupción en el país –que dan pie a que sea
calificado por organizaciones no gubernamentales como el “más corrupto en
América y El Caribe”[49]– y del Estado de Derecho en general –que
colocan a Venezuela en la última posición no solo de América Latina, sino del
mundo[50]– para dudar sobre la certeza de la deducción
del párrafo precedente y, más bien, llegar a otra suposición: no es que todas
las órdenes que reciban los subordinados siempre son conforme con derecho y por
ende estos presten la debida obediencia a las mismas, sino, más bien, que aun
en caso de órdenes manifiesta, clara y terminantemente contrarias a la
Constitución y las leyes que justifiquen que los funcionarios opten por la
desobediencia, estos (i) o ignoran
tal ilegalidad y proceden como si de una orden lícita se tratara a conciencia
de que la posibilidad de que la misma sea revocada por vía judicial es
sumamente remota, por no decir cercana a cero[51] o (ii)
al oponerse a la instrucción, los funcionarios son removidos de sus cargos sin
que luego intenten acciones judiciales en contra de tales destituciones –con
base en los artículos 25 de la Constitución de la República, 8 del DRVF-LOAP, y
el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública – o
estas no lleguen al conocimiento de las Salas estudiadas.
Como hemos dicho,
estos últimos planteamientos no serían más que suposiciones cuya comprobación
requeriría de estudios adicionales –que, al menos de momento, escapan de
nuestras posibilidades– por lo que simplemente los esbozamos a modo de
comentario para motivar el debate sobre la materia aquí desarrollada. ■
*
Abogado mención summa cum laude
y especialista en Derecho Administrativo, mención honorífica, por la
Universidad Central de Venezuela (UCV). Profesor de pregrado y de la
Especialización en Derecho Administrativo de la UCV. Profesor de Teoría
Política y Constitucional en la Universidad Monteávila. Investigador del Centro
para la Integración y el Derecho Público (CIDEP). Ganador del Premio Academia
de Ciencias Políticas y Sociales para Profesionales 2017-2018, Dr. Ángel
Francisco Brice. gsira@cidep.com.ve
[1]
José Araujo-Juárez, Derecho
Administrativo General. Administración Pública (Caracas: Ediciones Paredes,
2011), 48.
[2]
Julio César Fernández Toro, Fundamentos de la
organización del Estado democrático en Iberoamérica (Caracas: CIDEP y
CENLAE, 2018), 149-150.
[3]
Claudia Nikken, “Principios generales
de la organización administrativa (en Venezuela)”, en II Congreso Venezolano
de Derecho Administrativo, vol. I (Caracas: FUNEDA y AVEDA, 2014), 33-34.
[4]
Término usado en sentido laxo pues
hemos de recordar que, como se ha destacado, gracias a las múltiples
habilitaciones para legislar que han recibido quienes han ejercido la
Presidencia de la República desde el año 1999, es posible afirmar que en
Venezuela cuatro de cada diez “leyes” son dictadas por el Ejecutivo Nacional
(decretos leyes) y no la Asamblea Nacional como vocera del pueblo soberano
(leyes formales). Cfr. Tomás Arias Castillo, “Las cuatro delegaciones
legislativas hechas al Presidente de la República”, Revista de Derecho
Público, N° 130 (2012): 394-399.
[5]
Gaceta Oficial N° 6.147 Extraordinario
del 17-11-2014.
[6]
Cfr. Araujo-Juárez, Derecho…,
49-50; Fernández Toro,
Fundamentos…, 154-159.
[7]
Téngase presente el numeral 4 del
artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Gaceta Oficial Nº
37.482 del 11-07-2002, reimpresa en N° 37.522 del 06-09-2002), conforme con el
cual es causal de destitución “[l]a desobediencia a las órdenes e
instrucciones del supervisor […] inmediato, emitidas por este en el
ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario […] público
[…]”, así como también el numeral 2 del artículo 33 de la misma ley que prevé
como obligación de los funcionarios el “[a]catar las órdenes e instrucciones
emanadas de los superiores jerárquicos”.
[8]
Véase al respecto Diez, para quien “[l]a obediencia
relativa nace en las democracias, donde por encima de la voluntad del Jefe de
Estado, está la ley, que debe ser cumplida, la que también determina lo que
puede ordenar el superior y debe cumplir el subordinado, precisando las
responsabilidades respectivas”. Cfr. Manuel María Diez, El deber
de obediencia en la función pública, 2° ed. (Buenos Aires: Valerio Abeledo,
1951), 11, citado en Thairy Daza, “Las causales de destitución en la Ley del
Estatuto de la Función Pública”, Anuario de la Especialización en Derecho
Administrativo de la Universidad Central de Venezuela 2017 (2018): 68, en
https://bit.ly/3EkAeP1
[9]
Gaceta Oficial N° 36.860 del 30-12-1999, reimpresa en N°
5.453 Extraordinario del 24-03-2000 y enmendada en N° 5.908 Extraordinario del
19-02-2009.
[10]
Nótese que, adicionalmente, la
Constitución de la República dedica un artículo (el 45) a la obligación de no
obedecer órdenes referidas a la práctica o tolerancia de la desaparición
forzada de personas.
[11]
Sobre este último, que rebasa el objeto
de estas líneas, véase Fernández
Toro, Fundamentos…, 107-145.
[12]
Decimos “al menos un supuesto” pues
hemos de recordar que, con base en el principio de competencia y el citado
numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las
órdenes que el superior instruya al inferior deben estar relacionadas con los
cargos que ambos desempeñan, siendo que si la orden no está vinculada con el
mismo (por ejemplo, se trate de un asunto personal del superior jerárquico),
tal solicitud tampoco estaría amparada por el deber de obediencia, si bien en
estos casos el solo hecho de cumplir lo ordenado no daría lugar a una
infracción. Cfr. Manuel Rojas Pérez, Notas sobre derecho de la
función pública (Caracas: FUNEDA, 2011), 132.
[13]
Téngase presente el artículo 7 de la
Constitución de la República, conforme con el cual “[l]a Constitución es la
norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y
los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”.
[14]
Véase, entre otros, el artículo 137 de
la Constitución de la República que prevé que “[l]a Constitución y la ley
definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las
cuales deben sujetarse las actividades que realicen”. Cfr. Carlos
Luis Carrillo Artiles, “La ampliación cuantitativa del principio de legalidad
en la Constitución de 1999”, Revista de
Derecho Público, N° 89-92 (2002):
33-45.
[15]
Humberto Briceño León, “Violación a
derechos constitucionales. Excepción a la presunción de legitimidad y al
principio de ejecutoriedad de los actos administrativos y la teoría de la
obediencia debida”, Revista de Derecho Administrativo, N° 3 (1998): 314.
[16]
Gaceta Oficial Nº 5.763 Extraordinario
del 16-03-2005, reimpreso en N° 5.768 Extraordinario del 13-04-2005.
[17]
Nótese que en caso contrario –es decir,
de no ser la orden manifiestamente adversa a los textos indicados– y siempre
que la instrucción derive de una relación de jerarquía pública y que “se
enmarque dentro de la esfera de competencia de quien ordena y dentro del ámbito
habitual de obligaciones de quien obedece”, el autor señala que sí
encontraría aplicación la eximente de responsabilidad y, por ende, el
funcionario que ejecutó la orden no incurriría en una infracción, a diferencia
del que ordenó que se procediera de esa forma. Cfr. Briceño León, Violación…,
315.
[18]
Juan Germán Roscio, El triunfo de la
libertad sobre el despotismo (Caracas: Biblioteca Ayacucho, 1996).
[19]
José Ignacio Hernández G., “Espíritu y
líneas maestras del Estado democrático de derecho”, Revista de Derecho
Público, N° 161-162 (2020): 61. Del mismo autor: “El olvido de Roscio y el
sesgo autocrático de nuestro derecho público, en el bicentenario de ‘El triunfo
de la libertad sobre el despotismo’”, Revista de Derecho Público, N°
151-152 (2017): 23. En clara sintonía con lo anterior, consúltese Carlos Carro
Zúñiga, “La falta grave como causa justa de despido”, Revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello, N° 25 (1978): 22, donde
se recoge el criterio asentado por la Sala de Casación en el fallo del
09-09-1953 según el cual “la obediencia debida por los empleados públicos no
es ciega ni incondicional”.
[20]
Eloy Lares Martínez, Manual de
Derecho Administrativo, 5° ed. (Caracas: UCV, 1983), 437.
[21]
Cfr.
Miguel Ángel Torrealba Sánchez, “Discrecionalidad administrativa y conceptos
jurídicos indeterminados: ¿nociones totalmente diversas o dos niveles dentro de
una misma categoría? García de Enterría y las posiciones de la doctrina
venezolana”, Revista Electrónica de
Derecho Administrativo Venezolano, N° 8 (Caracas: UMA, 2016): 346, en
https://bit.ly/31g6ceu, El autor recuerda que “para un amplio sector de la
doctrina iberoamericana, los conceptos jurídicos indeterminados son aquellas
fórmulas jurídicas que regulan la actividad de la Administración, en los que la
indeterminación de sus enunciados no se traduce en una indefinición de sus
aplicaciones, pues solo se permite una unidad de solución justa. La Ley no
determina con exactitud los límites de esos conceptos porque los mismos no
admiten una cuantificación o determinación rigurosas”. Nótese que un caso
de estudio similar al que nos hemos planteado –y que escapa del objeto de estas
líneas– es la “prescindencia total y absoluta del procedimiento
legalmente establecido”
como causal de nulidad absoluta de los actos administrativos, a tenor del
numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,
en Gaceta Oficial Nº 2.818 Extraordinario del 01-07-1981.
[22]
Téngase presente que todos los fallos
citados se consultaron el 13-09-2021.
[23]
Nótese que si bien la gran mayoría de
los fallos de las Salas seleccionadas pueden consultarse a través de este sitio
web, hay decisiones cuyo texto no se encuentra en línea y, por ende, se
desconoce si incluyen los términos empleados como parámetro de búsqueda. Es el
caso, por ejemplo, de los fallos N° 50, 212, 484 y 896 del año 2000 de la Sala
Constitucional.
[24]
Por este motivo no se incluyen fallos
como el N° 1433 del 22-10-2014 de la SC/TSJ (caso: Elvis Jurado), en
https://bit.ly/31mBbIj, que, al reseñar la decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo
objeto de revisión constitucional, cita entre otros que “esta Corte considera pertinente acotar que la
Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, que impone al
subordinado el deber de cumplir las órdenes e instrucciones impartidas por los
superiores dentro de su competencia, es decir, hay un deber de respeto el cual
indiscutiblemente está ligado al deber de obediencia” y “debe entenderse a la subordinación como la obligación que
todo funcionario público tiene de cumplir las órdenes e instrucciones de sus
superiores, como consecuencia de una vinculación directa del deber de la
obediencia, que se fundamenta en la necesidad de mantener la estructura
orgánica dentro de la Administración Pública, pues sin la debida obediencia no
puede materializarse el principio de jerarquía”.
[25]
En https://bit.ly/3DijwhN
[26]
Hoy Decreto con Rango, Valor y Fuerza
de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en Gaceta Oficial N°
6.156 Extraordinario del 19-11-2014.
[27]
Cfr. Manuel Rojas Pérez,
“Función pública, burocracia y organización administrativa”, Revista de
Derecho Funcionarial, N° 26 (2019): 15-29, en https://bit.ly/3G6I9zV
[28]
Cfr. El Universo, 08-09-2021, Diez
militares hacen parte del gabinete de Nicolás Maduro y solidifican su poder en
Venezuela, en https://bit.ly/32NHS6t
[29]
Cfr. Asdrúbal Aguiar, Allan R.
Brewer-Carías y Enrique Viloria Vera (coordinadores), La Independencia y el
Estado Constitucional en Venezuela: como obra de civiles (19 de Abril de 1810,
5 de julio de 1811, 21 de diciembre de 1811) (Caracas: EJV, 2018).
[30]
En https://bit.ly/3lx7knl
[31]
Hoy Código Orgánico de Justicia
Militar, en Gaceta Oficial Nº 6.646 Extraordinario del 17-09-2021.
[32]
En https://bit.ly/3Dd6Zfv
[33]
El artículo es del siguiente tenor: “Artículo
267. Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la dirección, el
gobierno y la administración del Poder Judicial, la inspección y vigilancia de
los tribunales de la República y de las Defensorías Públicas. Igualmente, le
corresponde la elaboración y ejecución de su propio presupuesto y del
presupuesto del Poder Judicial. // La jurisdicción disciplinaria judicial
estará a cargo de los tribunales disciplinarios que determine la ley. // El
régimen disciplinario de los magistrados o magistradas y jueces o juezas estará
fundamentado en el Código de Ética del Juez Venezolano o Jueza Venezolana, que
dictará la Asamblea Nacional. El procedimiento disciplinario será público, oral
y breve, conforme al debido proceso, en los términos y condiciones que
establezca la ley. // Para el ejercicio de estas atribuciones, el Tribunal
Supremo en pleno creará una Dirección Ejecutiva de la Magistratura, con sus
oficinas regionales”.
[34]
Si bien el tema rebasa nuestro objeto de
estudio, se considera pertinente citar los artículos 92 y 93 del DRVF-LOAP,
según los cuales “el Presidente de la República, en Consejo de Ministros,
podrá convertir unidades administrativas de la Vicepresidencia Ejecutiva de la
República, de las Vicepresidencias Sectoriales, de los ministerios y de las
oficinas nacionales, en órganos desconcentrados con capacidad de gestión presupuestaria,
administrativa o financiera, según lo acuerde el respectivo Reglamento Orgánico”
y “[l]a Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo, la
Vicepresidenta o Vicepresidente Sectorial, la ministra o ministro, o en su caso
la jefa o jefe de la oficina nacional, ejercerá el control jerárquico sobre los
órganos desconcentrados, de conformidad con los lineamientos de la
planificación centralizada”, respectivamente.
[35]
Fallo N° 1370 del 05-11-2008 (caso:
Italo Di Pascuale), en https://bit.ly/3prB1Ht
[36]
Fallo N° 817 del 29-03-2006 (caso: José
Hernández), en https://bit.ly/31uu5kQ
[37]
En https://bit.ly/3rNrWMj
[38]
Hoy Cuerpo de
Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
[39]
Reiterado en los fallos N° 1888 del
14-08-2001 (caso: William Fernández), N° 1131 del 24-09-2002 (caso: Luis
Vergel), N° 1725 del 07-10-2004 (caso: Adib Gómez) y N° 29 del 22-01-2002
(caso: Walner Rico), este último en cuanto al Reglamento
Interno para la Administración de Personal de los Servicios de Inteligencia y
Prevención (DISIP) que tipificaba como “faltas contra la obediencia debida,
el incumplir las órdenes relativas al servicio […] y omitir
información al superior sobre hechos de comunicación o hacerlo con retardo o
sin ceñirse a la verdad”. En https://bit.ly/32YuXij,
https://bit.ly/3GfNqoZ, https://bit.ly/3xXHY79 y https://bit.ly/3Gd8rjU,
respectivamente.
[40]
En https://bit.ly/3osUtol
[41]
En https://bit.ly/31u9JIy
[42]
Al respecto resulta de interés lo dicho
en la introducción de este trabajo, en cuanto a los problemas que plantea en la
práctica que el subordinado pueda ser –en palabras de Lares Martínez– “juez de la legalidad de las órdenes de
sus superiores”, por lo que debe atenderse a los términos en los cuales la
legislación admite dicha posibilidad y, por interpretación a contrario,
aquellos en los que la obediencia ha de ser la regla aun cuando el subordinado
esté en desacuerdo con la orden recibida.
[43]
En https://bit.ly/3DfP3kF
[44]
En https://bit.ly/3xNrdvq
[45]
Reiterado en los fallos N° 1488 del
08-06-2006 (caso: RODICA), N° 2558 del 15-11-2006 (caso: MAKRO) y N° 1674 del
30-11-2011 (caso: INDULAC), en https://bit.ly/3Eladiz, https://bit.ly/3pj6f3E y
https://bit.ly/3GeDdJw, respectivamente.
[46]
En https://bit.ly/3oljEJf
[47]
El artículo es del siguiente tenor: “Artículo
141. La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y
ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación,
celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y
responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a
la ley y al derecho”.
[48]
Cfr. José Ignacio Hernández G., Introducción
al concepto constitucional de Administración Pública en Venezuela (Caracas:
EJV, 2011).
[49]
Transparencia Internacional, 23-01-2020,
IPC 2019: Venezuela es el país más corrupto en América y El Caribe, en
https://bit.ly/2ZPYA44
[50]
World Justice Project, Índice de
Estado de Derecho 2020, en
https://worldjusticeproject.org/sites/default/files/documents/WJP-Global-ROLI-Spanish.pdf
El índice mide los límites al poder gubernamental, la ausencia de corrupción,
el gobierno abierto, los derechos fundamentales, el orden y la seguridad, el
cumplimiento regulatorio, y la justicia civil y penal.
[51]
Cfr. Antonio Canova González et
al., El TSJ al servicio de la revolución. La toma, los números y los
criterios del TSJ venezolano (2005-2013) (Caracas: Editorial Galipán,
2014).