Jesús Villegas*
REDAV, N° 21,
2020, pp. 29-63
Resumen: El artículo aborda el tema de las ayudas públicas, de gran desarrollo
en el derecho comunitario y que en Venezuela no cuenta con una regulación
expresa aunque, en la práctica, se concreta en un sinfín de técnicas y modos que
pueden falsear o distorsionar la libre competencia, siendo entonces de interés
la relación que existe entre estas ayudas y lo dispuesto en la Ley
Antimonopolio y el artículo 113 constitucional.
Palabras clave: Actividad administrativa – Ayuda pública – Libre competencia.
Abstract: The paper addresses the issue of public aid, which is highly developed
in community law and it does not have an express regulation in Venezuela but,
in practice, it is specified in a myriad of techniques and ways that can
falsify or distort free competition, being of interest the relationship between
these aids and the Antitrust Law and article 113 of the Constitution.
Keywords: Administrative activity – Public aid – Free competition.
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Recibido |
18-02-2021 |
Aceptado |
13-04-2021 |
Habría que comenzar
por el hecho de que en Venezuela se le ha dado poca importancia al tema de las ayudas
públicas. Mayormente vinculadas a la actividad de fomento de la Administración
Pública, se les considera sin mayor reflexión como parte de las políticas
estatales, apareciendo siempre en el panorama nacional provistas de un casi
nulo desarrollo doctrinal y ni que decir normativo. Para ello baste con un
ejemplo. En un libro clásico del derecho administrativo venezolano, se describe
una situación de otorgamiento de ayuda pública. Vinculado al tema de la
política estatal de ordenación del territorio, el caso se refleja en los
siguientes términos:
Por lo que respecta al tema señalado en primer término, esto
es, a la localización de los empleos, la ubicación de un grupo humano requiere
que se garantice una actividad productiva a los sujetos que integran dicho
grupo, individualmente considerados. La primera fórmula que surge cuando se
piensa en obtener nuevos puestos de trabajo, ha sido la de ubicar establecimientos
industriales en las zonas objeto de la labor ordenadora. Como consecuencia de
la actividad que los mismos generan, se requieren comunicaciones, viviendas y
servicios generales. Se trata de sectores e instituciones estrechamente
enlazados e interdependientes. Sólo si existen incentivos es posible generar el
establecimiento de instalaciones industriales. En consecuencia una política de
ordenación del territorio debe preverlos. Dichos incentivos pueden estar
constituidos por ayudas financieras que permitan la amortización del capital
inicialmente invertido, por exoneraciones fiscales, por facilitaciones de los
trámites administrativos, por cláusulas de preferencia en favor de los bienes
producidos y otras figuras destinadas a estimular a los inversionistas[1].
De lo anterior se
desprende que, en primer lugar, no hay un uso cierto de la nomenclatura “ayuda
pública”, pues ni para esa fecha ni para ahora es esta una noción
“juridificada” en el derecho venezolano. Antes bien, la misma es tributaria del
derecho comunitario, en donde sí existe una regulación expresa sobre el tema a
tal punto de que el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, consagra
específicas normas que parten del principio, no absoluto, de prohibición de
ayudas públicas. Ello sin embargo, no desdice del hecho de que este sea un tema
de relevancia o de interés para nuestro ordenamiento jurídico. El Estado venezolano
en los últimos tiempos, recurre con más frecuencia de la que se pudiera pensar
a la técnica de las ayudas públicas, en el marco del modelo de Estado social
asumido por el constituyente de 1999. Esta actividad ha sido puesta de relieve
por la doctrina[2].
En ese sentido, no es
extraño como en los últimos tiempos se ha apelado desde el gobierno a la noción
de ayudas desde diversos puntos de vista. Así, téngase en cuenta que ha sido
frecuente por ejemplo, el otorgamiento de subvenciones para evitar que los
trabajadores se vean desprovistos de sus puestos de trabajo, e inclusive para
rescatar empresas públicas en crisis, práctica, por cierto, muy habitual en los
últimos tiempos.
El abordaje del tema
precisa también ensayar una serie de planteamientos en torno a la idea del
Estado ante tal situación. Esto es, si el Estado debería otorgar tales medidas
de manera indefinida e ir progresivamente aumentando la capacidad de concesión
de las mismas, o si más bien y por el contrario, se debería ir con el paso del
tiempo disminuyendo el número de ayudas otorgadas y así hacer desaparecer
paulatinamente aquello que se ha denominado como “la cultura de la
subvención”[3]. Son situaciones que en
efecto, pueden dar pie a un debate inicial sobre el tema analizado.
La materia de ayudas
públicas, constituye uno de los ámbitos en los que el derecho comunitario ha
desarrollado una mayor densidad normativa y contundencia de medios para obtener
el cumplimiento de sus decisiones, no en vano está en juego la protección de la
competencia, uno de los elementos centrales de la construcción europea y de su
ordenamiento jurídico[4].
Y es que no puede
perderse de vista que las ayudas públicas económico-financieras, en sus
distintas formas y variantes, son un medio característico y habitual de
intervención que, además, ocupa un lugar preeminente, no sólo por la magnitud
que ha alcanzado el gasto público destinado al desarrollo de este tipo de
acciones, sino por su propia significación cualitativa en el marco general de
las políticas públicas[5].
Son muchos los puntos
que se desprenden de esta temática. No obstante ello, lo que interesa analizar
por ahora, es el hecho de que tales figuras son instrumentos de clara
importancia y significación para el comportamiento de los mercados y con
notoria capacidad para alterar la competencia y los intercambios comerciales
dentro del mismo, pudiendo generar incluso, serios perjuicios para los
operadores que intervienen en un mercado determinado.
Cualquiera que fuere
la noción que se maneje del término “Constitución”, lo que siempre subyace del
mismo es la idea de un conjunto de normas jurídicas de carácter fundamental,
que consagran las reglas básicas de un ordenamiento jurídico. Esas bases
fundamentales por ejemplo, irradian la parte económica de un país específico, a
tal punto que se puede afirmar que toda Constitución lleva, aún de manera
implícita, una constitución económica, como el conjunto de normas fundamentales
que rigen la vida económica de un Estado determinado.
Una de las
principales características del constitucionalismo contemporáneo, es incluir en
el texto constitucional, norma fundamental del ordenamiento jurídico, una serie
de cláusulas que contemplen la ordenación de la economía[6],
ello a la par de los ya clásicos contenidos de la constitución, conocidos como
su parte dogmática, que establece los principios generales del Estado y los
derechos y garantías de los ciudadanos frente al ejercicio del poder y su parte
orgánica, contentiva de la organización de los poderes públicos, su
funcionamiento y ámbito de competencias. Por tal razón, a la par de su
contenido estrictamente político, la Constitución moderna consagra una
regulación especial en lo que es la relación entre el Estado, los particulares
y el hecho económico.
Sobre los orígenes
del vocablo, la doctrina[7] da cuenta del mismo al
señalar que: “El término ‘Constitución económica’, como es sabido, nació en
Alemania sin componente jurídico alguno: aludía así a las bases, pilares o
estructuras del orden económico. Constitución económica como el sistema
económico, sin ninguna connotación jurídica”.
Desde una perspectiva
estrictamente jurídica, el término fue asumido inicialmente por el autor
germano Carl Schmitt, y dotado de
un contenido negativo en el sentido de que al utilizarlo, se creyó hacerlo,
pretendiendo disminuir el esencial carácter político de toda constitución para
reflejar una vocación contralora del hecho económico. Antes, sin embargo, esa
expresión había sido acuñada en el mismo país como un concepto estrictamente
económico sin alusión alguna al ámbito jurídico. Fue entonces, con la Constitución
de Weimar de 1919 donde a la par de integrar los derechos políticos de los
ciudadanos se reconocieron entre otros, los derechos económicos de los mismos.
Muchas son las
definiciones que se han ensayado del término. Así, y en breve repaso a la
cuestión, traemos a colación algunas de ellas. En una obra dedicada al tema del
poder constituyente, el autor venezolano Tulio
Álvarez[8] ensaya una definición al
respecto, de la siguiente manera:
Puedo concebir un sentido restringido de Constitución a los
solos efectos de resaltar al factor económico como determinante en la
estructuración del Estado moderno. Esta visión de Constitución busca
identificar las normas que conforman el orden fundamental de la economía. En
tal dirección, el término “Constitución Económica” identifica los mecanismos
reguladores del régimen económico en una determinada Constitución.
Por su parte Brewer-Carías[9]
propone la siguiente definición: “La Constitución Económica tiene por objeto
establecer los principios del régimen de las relaciones económicas y el papel
que, en las mismas, corresponde a la iniciativa privada y al propio Estado”.
Para Eucken[10],
la constitución económica también es definida como la “decisión total sobre
el orden de la vida económica de una comunidad”.
Es sin embargo, la
definición asumida por Manuel García
Pelayo[11] la más utilizada cuando se
hace alusión al tema. En ese sentido, para el autor: “La constitución
económica es el conjunto de las normas básicas destinadas a proporcionar el
marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad
económica, o, dicho de otro modo, para el orden y proceso económico”.
Esa constitución
económica, no es desde luego, un título o capítulo específico del texto
constitucional. Antes bien, la noción alude a una serie de normas
pertenecientes al texto constitucional, a las que se les denomina cláusulas
económicas, y que dispuestas de una manera dispersa a lo largo de su
articulado, en su conjunto dan lugar a la idea de una constitución económica.
De esas cláusulas económicas en principio, habría que destacar los artículos
112, 113, 115 117 y 299 (entre otros) del texto constitucional.
Ese concepto de
constitución económica comprende temas como lo relativo al reconocimiento de
los derechos económicos, las posibilidades de limitación a tales derechos por
razones de sanidad, seguridad o interés social así como las potestades
planificadoras e interventoras del Estado. Tratándose de todas aquellas
disposiciones de contenido económico que recoge la norma fundamental, las
cláusulas económicas tienen un valor jurídicamente incuestionable, al no ser
simples principios programáticos de reducida y escasa operatividad.
Caracterizadas frecuentemente por su naturaleza flexible, y siendo este su
carácter más importante, las cláusulas económicas están dispuestas de tal
manera en el ordenamiento jurídico que no hay una ordenación rígida y cerrada
de la economía en la Constitución, por lo que se permite la gestión de
cualquier modelo económico que asuma la tendencia política de turno, en respeto
al principio constitucional del Estado democrático. Ese carácter flexible de
las cláusulas económicas, estuvo presente por ejemplo en la Constitución de 1961,
en donde se dispuso de una normativa abierta o flexible y compatible con
diversos modelos de política económica[12].
Hemos hablado
entonces de la noción de modelo económico, la cual conviene contrastarla por su
parte, con la noción de sistema económico, muy importante esta última por
cierto, a los fines del presente trabajo. En ese sentido, la doctrina[13] enseña que el sistema
económico es aquél que hace referencia al marco jurídico fundamental de la
economía, siendo las políticas que se desarrollan en ejecución de ese marco
fundamental, las que se corresponden con la idea de modelo económico.
En Venezuela por su
parte, se pregona abiertamente que existe, de cara al texto constitucional, un
sistema económico de economía social de mercado. Ello sin embargo, contrasta
con la inexistente alusión que en la norma fundamental se hace sobre el tema.
En efecto, no hay en toda la Constitución una sola referencia al término. No
obstante ello, conviene traer a colación lo que al respecto se ha afirmado[14] para tratar de poner de
relieve esa situación. En ese sentido, se establece que:
Ciertamente no hay en el articulado de la Constitución
referencia alguna al sistema de economía social de mercado. Tampoco la
expresión aparece en la polémica exposición de motivos de ese Texto. Sin
embargo, durante el debate del 7 de noviembre de 1999, en la Asamblea Nacional
Constituyente, el entonces miembro de esa Asamblea, Brewer-Carías, propuso
incluir expresamente el término, propuesta rechazada por no estimarse necesaria.
No hubo expresa oposición a calificar a la Constitución económica conforme a
esa expresión. Simplemente, se entendió que no era ello necesario, pues tal
concepto estaba implícito en la Constitución.
De lo anterior se
desprende que la Constitución de 1999 estableció sin decirlo, un sistema
económico de economía social de mercado, y ello se deriva de la proclamación
del derecho a la libertad económica así como del principio de justicia social
que requiere de la intervención del Estado. En consecuencia, tanto la
iniciativa privada como la pública en la economía están reconocidas en el texto
constitucional, y estas son “conjuntas”, pues eso es lo que dice la Constitución,
específicamente en su artículo 299.
Pero siguiendo con
las cláusulas económicas de la Constitución, hemos dicho ya que las mismas
tienen un contenido ciertamente flexible, y que se encuentran dispersas a lo
largo de todo el texto constitucional. A su vez, hemos hecho alusión a expresas
cláusulas económicas presentes en la Constitución, siendo de gran relevancia a
los fines del presente artículo la dispuesta en el artículo 113 constitucional.
En el referido
artículo, se consagra el principio constitucional de la libre competencia, el
cual es a su vez uno de los principios rectores del orden socioeconómico. Como
parte de las cláusulas económicas de la Constitución, se trata de uno de los
principios constitucionales cuya aplicación resulta esencial para el logro del
perfeccionamiento y la consolidación del sistema de economía social que como vimos,
es el asumido en nuestro texto constitucional, y de acuerdo al cual, conviven
armónicamente las libertades económicas (libertad de empresa, libre iniciativa
privada, libre competencia) con las distintas modalidades de intervención del
Estado (regulaciones, restricciones, limitaciones, reservas e iniciativa
empresarial pública), que sean necesarias, adecuadas y proporcionales para
garantizar la satisfacción del interés general (bienes y servicios de calidad y
a buenos precios).
Para el caso de la
voz ayuda pública, al ser esta demasiado genérica y englobar una serie
sumamente numerosa de formas de manifestación, se hace difícil una definición
que de manera general identifique la noción en cuestión. Aunado al hecho muy
frecuente para el caso venezolano, de tratar de encuadrarla o vincularla única
y exclusivamente a la actividad de fomento de la Administración Pública,
situación que como veremos, no es del todo cierta.
Y en lo que refiere a
la voz ayuda de Estado, la misma no ha escapado a tal situación de
incertidumbre en cuanto a su definición, a tal punto de admitirse que esta
presenta un contenido ciertamente “vaporoso”. En este caso, ha sido la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), la que ha
ido perfilando las características y elementos básicos del instituto con miras
a establecer cada vez con mayor precisión una noción lo más depurada posible.
La Comisión, por su parte, ha elaborado su Comunicación relativa al concepto de
ayuda estatal conforme a lo dispuesto en el artículo 107, apartado 1, del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en la que aclara diversos
aspectos del artículo 107.1 TFUE y del concepto de Ayuda, basándose en la interpretación
del Tribunal de Justicia y del Tribunal General.
El tema de las ayudas
públicas, es ciertamente complejo. Dentro de esas complejidades destacan
algunos puntos de interés. Uno de ellos, vendría a ser el de la ausencia en
Venezuela de una ley especial que de manera sistemática, aborde el conjunto de
temas vinculados al concepto de ayuda pública. Específicamente, con todo lo que
tiene que ver con el manejo de fondos públicos, las cantidades a ser otorgadas,
los sujetos a quienes se les conceden tales beneficios, el carácter
discrecional o no de su otorgamiento, los mecanismos de impugnación de terceros
interesados eventualmente amenazados ante una situación de violación a la libre
competencia, lo relativo a la recuperación de las ayudas ilegales, entre otros.
Ello sin embargo, no
es impedimento para abordar el tema y resaltar el hecho cierto de las ayudas
como claros instrumentos de alteración a derechos constitucionales como el de
la libre competencia. Pudiéramos citar la experiencia en el tema de otros
países, como por ejemplo el caso de España, en el cual, al ser miembro de la
comunidad europea, existe un doble tratamiento del asunto, uno a lo externo y
otro a lo interno, del que se derivan importantes consecuencias. No obstante
ello, lo cierto es que en ese país, tampoco encontramos una ley especial que
regule el tema tratado.
Sí encontramos, sin
embargo, una serie de instrumentos normativos que de alguna u otra manera
guardan relación con el asunto objeto de estudio, los cuales conviene traer a
colación. En ese sentido, podemos destacar del ordenamiento jurídico español,
la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia, Ley 38/2003, de 17 noviembre Ley
General de Subvenciones, Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la
unidad de mercado, entre otras.
Pero lo más
significativo en este punto, es el hecho de que desde una perspectiva práctica,
es altamente cuestionada la existencia de la libre competencia actualmente en
Venezuela. En ese sentido, señala la doctrina venezolana[15]
que la libre competencia en Venezuela es un tema seriamente cuestionable, ello
debido a que fundamentalmente al eliminarse el sistema de libertad de precios a
través de la Ley Orgánica de Precios Justos, se vació de contenido a la libre
competencia, siendo aquél uno de los elementos fundamentales de esta, y de
manera específica “componente fundamental de la economía de mercado
constitucionalmente garantizada”. Más en concreto, el autor en su trabajo,
plantea que la inexistencia de libre competencia en Venezuela, se basa
principalmente en tres consideraciones de importancia[16].
La primera de ellas,
relacionada a la existencia de una economía de mercado en Venezuela la cual se
ve seriamente afectada por la situación institucional en la cual se le permite
al Estado venezolano apropiarse del ingreso petrolero y distribuirlo a través
de su Administración Pública, en condiciones bajo las cuáles la economía
depende de tal ingreso (petro Estado). Situación que incide negativamente en el
marco institucional de la economía de mercado.
La segunda
consideración, a juicio del autor, tiene que ver con el hecho de que la
Administración económica se ha formado en Venezuela desde mediados del siglo XX
como un instrumento para la intervención económica., privando el dogma del Estado
empresario como una modalidad de capitalismo de Estado que transgrede las bases
de la economía de mercado.
Finalmente, se señala
al modelo de transición al socialismo como el tercero y último condicionante,
que desde el 2006 impuso un modelo de planificación central vinculante por
medio del cual se eliminó el sistema de control de precios, todo ello
formalizado a través de la Ley Orgánica de Precios Justos.
En sintonía con lo
anterior, otro sector doctrinario[17] sostiene que, a pesar de su
consagración constitucional el principio de libre competencia desapareció en
Venezuela, principalmente debido a la política de control total de precios
derivada de la implementación de la Ley de Costos, eliminándose toda
posibilidad de que ella tenga efecto, al estar asignada a un órgano estatal la
fijación de los precios de todos los bienes y servicios comerciales, con
facultad incluso para controlar la ganancia, la cual no depende ya del mercado
sino del criterio burocrático y arbitrario de un órgano estatal.
A su vez, la autora
agrega una segunda causa por la cual a su juicio la libre competencia ha
quedado desnaturalizada en Venezuela, ante la eliminación del concepto de libre
competencia hecha por la Ley Antimonopolio al sustituirlo por el de competencia
económica. Para la autora, tal concepto carece de todo sentido de libertad para
los agentes económicos.
Del estado actual del
derecho de la competencia da cuenta la doctrina[18],
al denunciar que, este derecho pareciera escondido para que el resto de la
población no conozca de su contenido. No desconocemos esta realidad de la libre
competencia en Venezuela en los actuales momentos. Tampoco dejamos de lado la
total situación de abandono del organismo rector en la materia, a saber, la
Superintendencia Antimonopolio. Ante este escenario, efectivamente, cualquiera
pudiera alegar la total impertinencia de abordar esta temática. No obstante
ello, lo cierto es que la libre competencia es un derecho constitucional
reconocido expresamente en el artículo 113, norma constitucional que como
cualquier otra tiene un innegable contenido vinculante que obliga con sus
mandatos tanto al Poder Público como a todos los ciudadanos.
Al tratar el tema de
la noción de las ayudas públicas queremos hacer ver cuál es la esencia de la
figura, esto es, aquello que sería lo más importante y característico de este
tipo de medidas, al punto de dar cuenta de sus elementos esenciales, todo ello
a los fines de diferenciarlo de nociones semejantes. Un poco también para dejar
en claro la naturaleza misma de las ayudas, entendiendo por tal, a la “Esencia
y propiedad característica de cada ser”[19].
Dicho esto, conviene
precisar entonces que cierto sector doctrinario[20]
denomina a esta especial técnica de intervención del Estado en la economía como
la actividad administrativa de establecimiento y otorgamiento de ayudas e
incentivos económicos a la iniciativa privada. En el marco de dicha actividad,
se destaca que para el caso español la misma –justo antes de ese país ingresar
a la Comunidad Económica Europea– estuvo signada de un total desconocimiento
desde el punto de vista doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Así, se
señala que por mucho tiempo, la única regulación en España con pretensiones de
generalidad fue la que se incorporó al Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales de 17-06-1955; una regulación que, referida en exclusiva
a las entidades locales, supuso en su momento un cierto avance, si bien pronto
derivó en insuficiente.
Sin embargo, esa
situación regulatoria con relación al tema de las ayudas y más en específico
con la técnica de la subvención, vino a cambiar en España con la llegada de la
Ley 38/2003 del 17 de noviembre, general de subvenciones. A pesar de que al
consagrarse un concepto de subvención las diversas modalidades de ayudas
públicas quedaron al margen de tal instrumento legal, el mismo vino a
satisfacer una clara necesidad de ir perfilando desde un punto de vista legal
todos los puntos de interés derivados de la noción de subvención. En ese
sentido, la doctrina señala que no cabe ninguna duda en que tal instrumento
normativo vino a encuadrar jurídicamente el desarrollo de este tipo de
actividad y, en consecuencia, por limitar la tradicional discrecionalidad que
le es característica.
Por su parte el autor
José Luis López Muñiz[21] propone sustituir el
concepto de fomento por el de “ayudas públicas”, las que define como:
…aquella
actividad administrativa consistente en el otorgamiento directo o indirecto de
bienes o derechos a determinados administrados –públicos o privados–, con
carácter no devolutivo y por razón de ciertas actividades que les son propias,
ya realizadas o aún por desarrollar, quedando en este último caso afectados a
su realización.
De acuerdo al autor Nicolás Badell[22],
las ayudas públicas pueden ser definidas como todas aquellas ayudas
financieras, directas o indirectas, efectuadas por el Estado o mediante fondos
públicos, que favorezcan a una empresa o un producto determinado.
Ignacio
de la Riva[23] entiende por ayudas públicas la “actividad
administrativa consistente en la dispensación mediata o inmediata de bienes a
determinados administrados de forma directa o indirecta, con carácter no
devolutivo y en razón de ciertas actividades que les son propias, a cuya
realización dichos bienes quedan afectados”.
De acuerdo al Diccionario
de la Lengua Española, el vocablo ayuda tiene que ver con aquella acción y efecto
de ayudar. Mientras que el vocablo ayudar, está relacionado con aquella acción
de prestar cooperación, auxilio o socorro. Por su parte el Diccionario del Español
Jurídico de la Real Academia Española sobre el mencionado término destaca que
se trata de una prestación económica de cualquier clase, aportada por
organismos públicos a las empresas, que puede consistir en ayudas financieras
directas, avales, reducción de cargas, bonificaciones fiscales o auxilios de
cualquier tipo, como consecuencia de lo cual se produzca una ventaja frente a
otros operadores o se falsee o se amenace con falsear la libre competencia o
pueda afectar de modo sensible al mercado intracomunitario. Wikipedia, por su
parte, precisa la voz “ayudas de Estado en la Unión Europea”[24] y se dice de la noción que
son aquellos:
Instrumentos de intervención de los poderes públicos en el
marco de su política económica (agregando que cuando las mismas) van dirigidas
a favorecer a ciertas empresas o producciones, pueden tener por resultado el
falsear, o amenazar con falsear la competencia y afectar a los intercambios,
perturbando el buen funcionamiento del mercado común, generando ventajas
competitivas ilegítimas e incompatibles si no respeta el Régimen de Ayudas de
Estado establecido por las autoridades comunitarias.
Nótese que la
presente definición maneja el término de ayudas de Estado toda vez que se hace
alusión única y exclusivamente a la noción genérica de ayudas pero en el marco
específico de la comunidad económica europea, que como ya hemos visto, se usa
la expresión “ayudas de Estado”.
Para María Amparo Grau[25]
las ayudas públicas constituyen una de las formas de la actividad
administrativa, e implican una intervención del Estado en el ámbito económico,
pues mediante ellas se produce la dispensación mediata e inmediata de bienes a
determinados administrados de forma directa o indirecta, con carácter no
devolutivo y en razón de ciertas actividades que le son propias, a cuya
realización dichos bienes quedan afectados. En igual sentido agrega la autora[26] que, las ayudas
comprenderán:
Las aportaciones de recursos a un operador económico, público
o privado, con cargo a fondos públicos, comunitarios estatales, autonómicos y
locales, o cualquier otra ventaja concedida por los poderes o entidades
públicas que supongan una reducción de las cargas a las que debería hacer
frente el operador económico en condiciones de mercado o que no lleve implícita
una contraprestación en condiciones de mercado. También se considerarán ayudas
públicas cualesquiera otras medidas de efecto equivalente al de las anteriores,
aprobadas por poderes o entidades públicas que distorsionen la libre
competencia.
Desde el punto de
vista del contenido esencial de las ayudas públicas, para la mayoría de los
autores está presente siempre la coincidencia entre el interés general y el
interés público. Como suscribe De La Riva[27],
…lo que destaca en el área de la actividad administrativa
estudiada y obra como presupuesto para la identificación del elemento
configurador que estamos buscando es la coincidencia, al menos parcial, que se
advierte en el fomento entre los intereses público y privados involucrados, ya
que ambos se orientan en el mismo sentido.
Agregando que “estamos,
indudablemente, ante un talante distinto de aquel en que la autoridad impone
coactivamente su voluntad a los particulares, o de aquel otro en que asume ella
misma la satisfacción de las necesidades pública”.
En segundo lugar, la
doctrina destaca para el tema de los caracteres esenciales de las ayudas
públicas el hecho de que toda ayuda está afectada al cumplimiento del interés
público y con ello a la satisfacción de actividades de interés general. Por
ello es que los autores al momento de distinguir la noción de ayuda pública de
otros conceptos centran la mirada en le necesidad de fijar la atención en el componente
estructural de la actividad desplegada, lo cual parte en buena medida de “sustraerse
de los influjos nocivos del término fomento”[28].
Como vemos, al
abordar el tema de las ayudas públicas lo primero que salta a la vista es el
problema de su definición, y es que en realidad la figura no la encuentra de
manera unánime, al menos desde un punto de vista jurídico. En buena parte ello
es así debido a que muy comúnmente el legislador se rehúsa de darle al concepto
un contenido concreto en el marco de un ordenamiento jurídico determinado. Pero
aún más, en la mayoría de los casos la figura no goza de un respaldo normativo,
esto es, no aparece consagrada en ningún texto legislativo (al menos en
Venezuela y en la mayoría de los países latinoamericanos) y cuando aparece, el
legislador se rehúsa de ensayar un concepto sobre el referido instituto. Para
tal muestra tenemos el caso de la Unión Europea, en el cual si bien la figura
encuentra expresa regulación en el texto del Tratado de creación de la Unión,
no se establece en su articulado una definición expresa de las mismas.
No obstante ello, es
preciso advertir también que por tal razón se afirma que a la hora de pretender
darle algún contenido conceptual a la figura se puede echar mano de lo que al
respecto han destacado los órganos de la Unión Europea, a quienes ha
correspondido en definitiva la delimitación conceptual del término. Preciso es
advertir en todo caso que, esas definiciones versan sobre el tipo de ayudas que
en concreto se denominan ayudas de Estado, pero que como ya hemos visto, y
siendo que las mismas son otorgadas por Estados soberanos a través de sus
administraciones públicas, bien pudieran encuadrar en la concepción genérica de
ayuda pública.
Así, de acuerdo a la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea[29]
el término ayuda, en el sentido de dicha disposición, designa
necesariamente un conjunto de ventajas otorgadas directa o indirectamente
mediante fondos estatales o que constituyen una carga adicional para el Estado
o para los organismos designados o instituidos al efecto.
Una vez pasado
revista a algunas de las definiciones más significativas de la institución, es
preciso dejar en claro nuestra posición. De tal manera que pasamos a ensayar
una definición al respecto. En ese sentido, entendemos la figura de las ayudas
públicas como una forma abierta de intervención del Estado en la economía, la
cual se concretiza mediante el uso de una serie variada de técnicas, no
agotándose todas ellas en la idea de fomento, y que implica la acción de
favorecimiento por parte del Estado a los particulares y al Estado mismo a
través de las diferentes personas jurídicas que lo componen.
Finalmente, conviene
hacer una aclaratoria. En el ámbito de las ayudas públicas, es frecuente
encontrar una serie de vocablos por lo que conviene precisar algunos de ellos
para así despejar las nociones que no tienen que ver con el tema aquí abordado.
En primer lugar, hablamos de ayudas públicas, como un concepto general de
carácter abierto en el cual se comprenden una serie de medidas positivas o no
de favorecimiento a determinado operador económico. Lo otro que conviene
precisar es que, si bien es cierto el vocablo comúnmente usado es el de ayudas
públicas, en el marco de la Comunidad Europea la palabra correcta es la de
ayudas de Estado, puesto que como hemos dicho, son los Estados miembros de
dicha comunidad los que otorgan tales ayudas. Pero a pesar de ello, nos hemos
percatado que el término ayudas públicas es usado de manera genérica aún y en
el marco del derecho comunitario. Al lado de dicha noción, encontramos el
vocablo ayudas de Estado, el cual hace referencia a un ámbito supranacional,
como el que se da en el derecho comunitario siendo el modelo de la comunidad
europea un caso típico de este tipo de ayudas.
Dentro del referido
modelo, conviene hacer otra precisión y es la que tiene que ver con las
nociones de ayuda ilegal y ayuda incompatible. La ayuda ilegal es la que ha
sido otorgada por un Estado miembro sin la previa notificación a la Comisión
Europea y la ayuda incompatible trata de una medida que, constituyendo ayuda de
Estado, no puede beneficiarse de ningún régimen que permita su adecuación al
Derecho de la UE, por lo que no puede ser otorgada o ha de ser recuperada (en
caso de haber sido concedida ya). Igualmente se habla de ayuda compatible, como
por ejemplo, aquella destinada a favorecer el desarrollo económico de ciertas
regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista
una grave situación de subempleo.
Es importante dejar
en claro, que las ayudas que nos interesan son aquellas con capacidad para
incidir en el derecho de la competencia como rama jurídica dirigida única y
exclusivamente a los operadores económicos[30],
en consecuencia a los fines de nuestro tema solo nos interesan las ayudas
otorgadas a determinados operadores económicos y agregamos, que compitan entre
sí en un mercado determinado. Esto quiere decir que, las ayudas públicas como
particular forma de intervención en la economía son capaces de alterar el
funcionamiento de los mercados, ya que en ocasiones estas actuaciones suponen
serios perjuicios al juego competitivo que, lejos de favorecer el interés
público, pueden ir en su contra.
Por último, y aunque
sea de Perogrullo, no nos
referimos a las ayudas de origen privado, mayormente usadas en la práctica bajo
la figura de la donación y que implican una transferencia positiva de fondos de
un particular a otro sin ánimo de lucro, muy típicas por cierto en países de
grandes capitales en manos privadas[31].
Hemos dicho ya que
las ayudas públicas son una especie de intervención pública en la economía, y
más en concreto, un tipo “abierto” de intervención. En efecto, son muchas y muy
variadas las formas en que estas se concretizan en la práctica, por lo que
pretender abordar una suerte de clasificación de las mismas, sería una tarea
bastante difícil. No obstante, queremos dejar constancia de cierto tipo de
clasificación a partir de unos parámetros que hemos establecido a tales fines.
Ellos son, según el ámbito geográfico o territorial, de acuerdo a los modos de
concesión utilizados, según el tipo de prestación y en atención al sector
beneficiario de la ayuda.
De acuerdo al ámbito
territorial, las ayudas pueden darse en un contexto supranacional, nacional
o regional, lo que viene a ser la clasificación de acuerdo al espacio
geográfico en que tales medidas son otorgadas.
En cuanto a los modos
de concesión, debe tenerse en cuenta, en principio, que la forma de la
ayuda es irrelevante, ya que puede otorgarse bajo cualquier modalidad, y en
consecuencia serán muy variadas las maneras de concederlas. Así, y a modo ilustrativo,
téngase en cuenta los siguientes ejemplos: beneficios fiscales, aportación de
recursos económicos bajo la figura de la subvención, exclusión de regímenes de
control cambiario, prestamos, subsidios, exenciones fiscales, exoneraciones,
entrega de créditos a bajo interés, primas de producción, avales, créditos en
condiciones ventajosas (por ejemplo, sin interés o con tipos inferiores a los
de mercado), bonificaciones fiscales, préstamos blandos, garantías,
participaciones de financiación de riesgo en sociedades, realización de
trabajos de infraestructura que beneficien exclusivamente a determinadas
empresas o producciones inferiores a los de mercado (por ejemplo, bajo la
condición de que la empresa se establezca en un territorio concreto), entrega directa
de bienes y servicios, etc.
Según el tipo de
prestación las ayudas bien pueden admitir una clasificación entre positivas
y negativas. Esto es, no solo erogaciones materiales, a los particulares y al
propio Estado. De la jurisprudencia comunitaria puede destacarse, por ejemplo, la
Sentencia del Tribunal de Justicia de 15-03-1994, en el asunto C‑387/92 Banco
Exterior de España, la primera en afirmar que el concepto de ayuda abarca no
solo las prestaciones positivas como las subvenciones, sino también las
intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente
recaen sobre el presupuesto de una empresa y que, por ello, sin ser
subvenciones en el sentido estricto del término, son de la misma naturaleza y
tienen efectos idénticos.
En cuanto a las áreas
o sectores de otorgamiento se relacionan con empleo, ahorro de energía,
protección del medio ambiente, promoción de la exportación, desarrollo
regional, formación, postal, ferroviario, marítimo, medio ambiente y energía,
tecnología, aeroportuario, investigación desarrollo e innovación, empresarial,
financiero, educación, entre otros. Sin embargo, debemos destacar que, al menos
de conformidad con el modelo comunitario los sectores más favorecidos con esta
técnica son el sector aeronáutico[32], el sector cultura[33] y el sector bancario[34].
Finalmente, y a los
solos fines ilustrativos, las ayudas otorgadas en el sector aeronáutico, por
ser un sector, como hemos dicho ya, muy propenso a la actividad de concesión de
ayudas públicas, pueden concederse mediante las siguientes formas: ayuda a la
apertura de nuevas rutas aéreas, ayuda de funcionamiento para aeropuertos
regionales, ayuda a la inversión (el caso de los aeropuertos fantasmas), ayuda
a aeropuertos que estén en el área de influencia de otros existentes, ayuda
fiscal en beneficio de determinada compañía aérea, ayudas a aerolíneas a través
de la reducción de tasas a los operadores, ayuda recibida por la gestora de un
aeropuerto para la construcción de una nueva pista, ayuda en forma de un plan
de reestructuración, ayuda de funcionamiento para aeropuertos regionales, ayuda
a la inversión, acuerdos entre aeropuertos y aerolíneas incluida la ayuda para
la puesta en marcha de nuevas rutas.
El tema que nos
ocupa, tiene un lugar fundamental en el marco de las instituciones
comunitarias. En efecto, debido a su notable capacidad de incidir en la libre
competencia en torno a la existencia del mercado único, las autoridades
comunitarias desde un principio le otorgaron especial interés a este tipo de
medidas estatales. Atención prioritaria que se fundamenta en la idea de que la
libre competencia es uno de los pilares fundamentales de ese modelo económico
de integración.
Ello justifica
entonces, el hecho de que desde un primer momento las autoridades comunitarias
hayan establecido un régimen especial con el objetivo de establecer un conjunto
de medidas destinadas a limitar la actividad de concesión de ayudas por parte
de los Estados miembros de la Unión, justamente para controlar el principio de
competencia no falseada dentro de ese modelo de integración.
Sin embargo, hay que
advertir que ese sistema de prohibición de ayudas estatales en el derecho
comunitario es relativo y no absoluto. Esto quiere decir que, en principio el
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, parte de la prohibición de
ayudas estatales pero al lado de esa prohibición, establece a su vez un esquema
mediante el cual determinadas ayudas son compatibles con el mercado común. De tal
manera que, en determinadas circunstancias esas ayudas pueden ser claros
instrumentos de los que no se puede prescindir. Se parte entonces, como
dijimos, de un sistema relativo de prohibición de ayudas estatales, motivado a
que se trata de una modalidad de intervención pública en la economía que aunque
en ocasiones conlleve a la alteración y falseamiento de la libre competencia,
su debida utilización luce coherente por parte de los Estados miembros, en
otras.
En cuanto a las
principales características, se tiene que el Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea artículo 107.1 (TFUE) establece que salvo que dicho instrumento
normativo disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común,
aquellas ayudas otorgadas por los Estados miembros que falseen o amenacen
falsear la competencia, y que favorezcan a determinadas empresas o
producciones. La incompatibilidad está referida a toda ayuda prevista y
otorgada por un poder público y que dicha ayuda ha de traducirse en una
transferencia de fondos públicos con independencia de la forma en que se
materialicen. Entonces, se consideran como características básicas de ese
sistema: la noción de empresa, la noción de ventaja selectiva y el tema del
falseamiento de la competencia.
Con relación a la
noción de empresa, se trata de que la ayuda debe beneficiar directamente a una
empresa, entendiendo por tal un concepto bien amplio, como toda entidad que
ejerza una actividad económica consistente en ofrecer bienes y servicios en un
determinado mercado, con independencia de su forma jurídica y de su
financiación, por lo que alcanza tanto a una sociedad como a una asociación, y
a cualquier otra organización con independencia de su titularidad pública o
privada.
Por otra parte, el
que la ayuda ha de suponer una ventaja económica que no se habría obtenido en
condiciones normales de mercado, de manera que, aun cuando pueda haber
contraprestación de la beneficiaria, lo trascendental es que se materialice una
ventaja económica; y para determinar si existe ventaja económica cuando la
beneficiaria es una empresa pública, se viene utilizando el criterio del
inversor privado, lo que equivale a decir que el Estado ninguna ayuda otorga si
actúa de la misma forma en que lo haría un inversor privado en condiciones de
mercado. Sin embargo, el criterio del inversor privado supone cierta
complejidad ya que, determinar si el Estado, al adoptar la medida de ayuda,
actúa como lo haría un inversor normal, racional, prudente, es una tarea
compleja que inevitablemente conlleva un amplio margen de apreciación.
Con relación al
carácter selectivo de la ayuda, el mismo tiene que ver con el hecho de que
beneficia a unas empresas y no a otras que, sin embargo, se encuentran en la
misma situación o en competencia, alterándose en consecuencia, el equilibrio
entre ellas.
Asimismo, la
determinación del carácter selectivo de la medida debe realizarse atendiendo a
quiénes sean los beneficiarios de la misma, habiéndose considerado, por
ejemplo, que son selectivas las medidas que benefician a empresas de concretas
regiones, de determinados sectores o de determinada clase; asimismo, que la
medida será selectiva cuando constituya una excepción en el sistema general en
el que se enmarca, aunque no haya competidores discriminados en el territorio
en cuestión; y que, en todo caso, la selectividad de algunas medidas fiscales
puede estar justificada por la naturaleza o la economía del sistema, de manera
que, aunque supongan una ventaja, no podrán calificarse como ayuda de Estado.
Y para concretar
debidamente el alcance de este nuevo requisito se debe tener en cuenta que no
habrá ayuda cuando el Estado adopta medidas de carácter general de política
económica, fiscal o social que se dirigen a todas las empresas de un Estado de
forma objetiva, repercutiendo sobre varios sectores y aplicándose por igual en
todo el territorio nacional.
Asimismo, la ayuda ha
de incidir en la competencia y los intercambios comerciales. Al respecto se ha
considerado que ambas situaciones están inseparablemente unidas y que sin
embargo, debe tratarse de una empresa que opera en un sector abierto a la
competencia con dimensión comunitaria. Por consiguiente, nada se falseará
cuando no haya competencia en el mismo, dado que el sector económico en el que
actúa la empresa beneficiaria debe estar abierto a otros competidores.
Asimismo, el Tratado
de la Unión Europea establece la necesidad de excluir la aplicación de las
normas de competencia cuando, por ejemplo, las ayudas se destinen a impulsar el
desarrollo económico de regiones desfavorecidas que cuenten con un nivel de
vida anormalmente bajo, a facilitar el desarrollo de determinadas actividades,
a promover la cultura y la conservación del patrimonio, siempre que en estos
últimos casos no se alteren las condiciones de los intercambios y la
competencia en la Unión.
Se emplea por la
jurisprudencia comunitaria, como hemos visto, el criterio del inversor privado
para determinar si una ayuda es contraria o no a la libre competencia, de modo
que genere o pueda generar una desventaja competitiva para el resto de
compañías que no disfrutan de la ayuda. Así, solamente podrían considerarse
conformes al Tratado las ayudas públicas cuando estas consisten en inversiones
cuyo riesgo de obtener ganancia es el mismo que el que asumiría un particular.
Se considera en este caso que la Administración actúa en pie de igualdad con
los particulares y que no se produce discriminación alguna o abuso de posición
dominante.
Por otra parte, el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado ajustadas al Tratado de
la Unión, ayudas económicas a empresas que prestan servicios en actividades
reservadas a la Administración y que no alteran la competencia en otros
segmentos. Por ejemplo, en el sector postal se considera actividad de servicio
público el envío certificado que se presta en exclusiva y la compañía que lo
provee percibe ayudas públicas, sin que estas se destinen a financiar otro tipo
de envíos, como los paquetes postales o envíos rápidos.
Las dotaciones
económicas procedentes de entidades públicas a empresas privadas son conformes
al Derecho comunitario de la competencia si cumplen los siguientes requisitos: (i) Los parámetros del cálculo de la ayuda
deben establecerse de forma objetiva y transparente, de forma que pueda
observarse claramente si la ayuda ha ocasionado una ventaja económica en
relación con el resto de empresas; (ii)
La ayuda no puede superar el coste estimado por la prestación del servicio,
teniendo en cuenta los ingresos y una ganancia razonable. Todo ello permite
conocer si la empresa que ha recibido la ayuda la destina a la provisión del
servicio social como servicio de interés general; (iii)
Si se trata de una compañía contratada por la Administración, el nivel de la
compensación no necesariamente se determina sobre la base de los costes de una
empresa normal y eficientemente gestionada; y (iv)
Si la empresa encargada de prestar el servicio público no se ha elegido por un
procedimiento de contratación, el nivel de compensación no puede exceder de los
costes que asumiría una empresa bien gestionada y adecuadamente equipada.
Aunque la ayuda sea concedida, su cuantía debe justificarse y el beneficiario
acreditar que se imputa a actividades destinadas a los servicios sociales, por
ejemplo.
Sin embargo, no
resulta tan sencillo determinar si se han vulnerado las normas en materia de
libre competencia. Deben examinarse caso por caso ciertos factores que pueden
condicionar el otorgamiento de la ayuda. Por ejemplo, el mercado de referencia,
la cuota de mercado del operador beneficiario de la ayuda, el coste de la
actividad y, fundamentalmente, el carácter político de la medida adoptada y los
intereses generales en presencia, como el carácter esencial del recurso o el
servicio para la ciudadanía, son algunas de las variables que debe evaluar la
autoridad pública para determinar si esa ayuda no comporta dotarles de una
ventaja injustificada a los beneficiarios.
Además de este
control previo, debería realizarse un seguimiento pormenorizado respecto a los
efectos que esa ayuda ha producido en el mercado y si ha resultado plenamente
justificado su otorgamiento. En especial, debe tenerse en cuenta si la ayuda ha
producido una ventaja a la empresa beneficiaria en comparación con el resto de
competidores en el mercado. El otorgamiento previo de ayudas, desde la
perspectiva que interesa abordar aquí, requiere la tramitación de un
procedimiento en dos vías: por un lado, la interna de la Administración
concedente, que debe acreditar la correspondiente habilitación presupuestaria
de ese gasto, lo que implica el sometimiento al derecho administrativo.
Por otro lado, la
autorización previa de esa ayuda por parte de la Comisión Europea con
anterioridad al inicio del procedimiento para la adjudicación de la medida. Más
allá del análisis de las ayudas de Estado desde la perspectiva de la
jurisprudencia comunitaria, debe suscitarse la cuestión en torno a la necesidad
y razonabilidad de las aportaciones públicas con fines de interés general. Ello
aboca a plantearse cuestiones de indudable orden político, como las decisiones
que deben adoptar los representantes democráticamente elegidos, excluyendo
cualquier tipo de injerencia procedente de los principales operadores del
mercado. Ha de considerarse la posibilidad de que el derecho de la competencia
no se aplique en el supuesto de que la Administración actúe, bien mediante
medidas singulares, bien mediante la regulación de las actividades[36].
Estos son en apretada
síntesis los requisitos para considerar a una ayuda como incompatible en el
marco del derecho comunitario. En definitiva, en el marco de la Unión Europea
se maneja el término de Ayuda de Estado como especie de la noción genérica de
Ayuda Pública. De acuerdo a este sistema de integración económica el concepto
de ayuda de Estado reviste carácter jurídico y se interpreta a la luz de
elementos objetivos[37]. Por consiguiente, la
calificación de una medida como ayuda de Estado no puede depender, por lo
tanto, de una apreciación subjetiva de los organismos encargados en su
atención, entiéndase la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, y debe determinarse con independencia de cualquier práctica
administrativa anterior de la Comisión, suponiendo que dicha práctica haya
quedado probada[38].
La actividad de la
Administración Pública se manifiesta de distintas maneras, que varían en sus
técnicas y características según los objetivos concretos que persigue el
Estado. En ese sentido, destacan cuatro formas básicas de la actividad
administrativa, que si bien tienen como fin común la satisfacción de las
necesidades públicas, difieren en cuanto a los medios de concreción y los
efectos que producen sobre los derechos y libertades de los ciudadanos. Pues
bien, siguiendo las líneas antes expresadas vamos a referirnos al concepto de
contenidos de la actividad administrativa para dar cuenta de las actividades
clásicas que desarrolla la Administración, a saber, el fomento, la policía, el
servicio público, y una última agregada con el transcurso del tiempo que sería
la actividad de gestión económica.
Con relación al
fomento, se trata de una actividad, recordemos, en la que la Administración
estimula, persuade, impulsa a los particulares para que sean ellos los que
realicen determinada actividad que se repute como de interés general. La
relación que existe entre la idea del fomento y las ayuda públicas es innegable.
En el caso
venezolano, la actividad de fomento es de vieja data, siendo el Ministerio de
Fomento el quinto en orden de aparición, tomando como punto de partida la
creación del Ministerio de Fomento en el año de 1863 y posteriormente la
Corporación Venezolana de Fomento en el año de 1958, momento a partir del cual
la doctrina[39] señala que existió una
progresiva política de concesión de ”ayudas a particulares”, solo que el
término no tenía una connotación propia, antes bien, era simplemente manejado en
el marco de la actividad de fomento de la Administración Pública. Diríamos
incluso que ambos términos suelen confundirse, situación que a nuestro juicio
no se corresponde con la realidad ya que en este trabajo se parte de la idea de
que las ayudas públicas no se concretan de manera exclusiva a través de la
actividad de fomento de la Administración Pública.
Sin embargo, y como
hemos dicho, la relación de ambas figuras es innegable, a tal punto que autores
como Rivero[40],
hablan propiamente de una “actividad de ayuda”. No menos importante a los fines
de ahondar en esta relación, es el hecho de que muy frecuentemente las ayudas
son otorgadas mediante la figura de la subvención que, dicho sea de paso, es la
técnica más utilizada en el otorgamiento de ayudas públicas.
Por otra parte, esas
ayudas pueden ser en determinados supuestos útiles instrumentos de intervención
pública de los que no se puede prescindir. Al respecto, señala la doctrina[41] que en el ámbito de la
intervención del Estado en la economía, el mismo puede intervenir para atender
a los fallos de mercado, caso en el cual se justificaría la adopción de una
serie de medidas de corrección de tales distorsiones como por ejemplo, el
control de precio, el establecimiento de impuestos o la concesión de ayudas
económicas.
Originalmente
referida a los ámbitos del orden interno y la seguridad ciudadana, la actividad
de policía es aquella según la cual el Estado actúa para resguardar el orden
público. Tal actividad, tiene que ver con la posibilidad de que en determinadas
ocasiones, pueda desplegar cualquier tipo de actuación limitativa de los
derechos de los ciudadanos[42]. En efecto, suele darse el
caso de que por múltiples causas un mercado determinado no funcione
correctamente. Así, para cumplir con su finalidad primordial, esto es, el
bienestar de los consumidores, en ocasiones se deben combatir o hacer frente a aquellas
imperfecciones a través de las denominadas “fallas de mercado” que puedan
producirse como consecuencia de la actuación de algunos agentes económicos que
pretendan alterar el mecanismo de la libre formación de los precios[43].
Entonces, la
Administración puede perfectamente hacer uso de su potestad de ordenación o
limitación para procurar atender esos fallos que impiden el correcto funcionamiento
del mercado. Como una de las modalidades en las cuáles la Administración
despliega esa función, figura justamente el otorgamiento de ayudas públicas.
Una precisión hay que
hacer al respecto. Empezamos el punto señalando el concepto de policía
administrativa y ahora nos referimos por el contrario a la noción de potestad
de ordenación o limitación. La verdad es que todos esos vocablos atienden a una
misma idea que no es más que la noción general de actividad de policía como una
de las actividades clásicas de la Administración Pública. Lo que pasa es que la
noción de policía originariamente estuvo reducida a los conceptos de “orden
público” y “seguridad ciudadana” mientras que modernamente la doctrina se
refiere a una serie de policías especiales que han surgido con el devenir del
tiempo y que han sido agrupadas todas ellas en la categoría de actividad de
ordenación o limitación[44].
A su vez, la
actividad de concesión de ayudas públicas encuentra en ocasiones estrecha
vinculación con la noción de servicio público. En ese sentido, ocasionalmente,
los poderes públicos reciben el encargo de la garantía de determinados
servicios de interés general lo que puede limitar el posible juego de los
mercados y de la competencia en su provisión[45].
Se trata de la prestación que asume el Estado como consecuencia de la cláusula
del Estado social. Modernamente denominadas como obligaciones de servicio
universal, las mismas versan sobre una noción que responde a la reconciliación
de los principios de servicio público con la economía de mercado.
En lo que tiene que
ver con el tema de la libre competencia, la asignación de obligaciones de
servicio universal encuentra una vinculación directa con el mismo ya que estas
deben ser hechas sin que de ellas se deriven ventajas competitivas ilícitas o
injustificadas a los operadores, razón por la cual se habla incluso de que el
régimen del servicio universal debe ser neutral frente a la libre competencia[46]. Asimismo, para compensar
los costes en la prestación del servicio, el Estado acude a la financiación
pública que cuando la misma rebasa los linderos de la mera compensación, bien
pudiera tornarse en una ayuda pública.
Esto ha sido abordado
con detenimiento en el marco del derecho comunitario, en donde se ha establecido
con claridad cuando se está ante una mera compensación y cuando ante una ayuda
pública. Tal es el caso de la sentencia Altmark, de fecha 24-07-2003, y
calificada por la propia Comisión como “histórica”, la referida decisión marcó
un punto de inflexión en la consideración de los flujos de financiación pública
a favor de los servicios de interés económico general (SIEG), desde la
perspectiva del control de las ayudas de Estado.
Esa sentencia
contiene el marco referencial en el complejo tema de la financiación pública a
los denominados servicios de interés económico general. El punto central de la
decisión, estuvo basado en la necesidad de delimitar cuándo tal financiación se
trataba de una mera compensación por la prestación de un servicio público, y cuándo
se trataba de una ayuda de Estado. Por tanto, se trató de una decisión
fundamental en el tema de la financiación pública de las actividades económicas
de interés general desde la perspectiva de las ayudas de Estado. El principio
general derivado de la referida decisión es que, cuando existe compensación por
la prestación de un SIEG, no existe propiamente ayuda pública. En rigor, la
consecuencia plena de la determinación de una compensación, supone la exclusión
de la aplicabilidad de las reglas generales del Tratado sobre el control de
ayudas de Estado por considerar que, cuando existe compensación por la
prestación de un SIEG, no existe propiamente ayuda pública.
En concreto, y a los
fines de ofrecer un cierta sistematización de la formulación jurisprudencial,
se destaca que para que exista compensación y no ayuda, la jurisprudencia
Altmark establece cuatro requisitos que la propia Comisión califica de
inseparables y que podemos identificar de la siguiente manera: (i) especificidad en la atribución, (ii) predefinición de los criterios de cálculo
de la compensación, (iii) prohibición
de sobrecompensación y (iv) ponderación
eficiente de la compensación como alternativa a la selección mediante un
procedimiento de contratación.
Con relación al
primer requisito, el mismo versa sobre la necesidad de que la empresa
beneficiaria de la compensación debe estar efectivamente encargada de
obligaciones de servicio que deben estar claramente definidas[47]. El segundo requisito tiene
que ver con que los parámetros en que se base el cálculo de la compensación
deben establecerse previamente de forma objetiva y transparente. Se evita con
este requerimiento el que se determine a posteriori y de forma
indiscriminada los costes en los que incurra la empresa encargada del SIEG. El
tema de la prohibición de compensación se identifica con el tercer requisito
según el cual el cálculo de la compensación por las obligaciones de servicio
público impuestas debe garantizar que no se supere el nivel necesario para
cubrir total o parcialmente los gastos ocasionados por la ejecución de dichas
obligaciones, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes y un beneficio
razonable.
Finalmente, para la
selección de la empresa encargada de la prestación del SIEG, se contempla en la
jurisprudencia Altmark un procedimiento de contratación pública, en el
entendido de que este procedimiento permite seleccionar al prestador a menor
coste posible para la colectividad. Se trata en todo caso de adquirir el precio
más bajo y la oferta económicamente más ventajosa. En definitiva, cumplidos
esos cuatro requisitos derivados en la jurisprudencia Altmark, no estaremos en
presencia de una ayuda pública. Estos cuatro requisitos en definitiva son los
criterios de la jurisprudencia Altmark para identificar una compensación por
prestaciones de servicio público.
Igualmente, uno de
los modos de falsear la competencia, y muy recurrentes por cierto, es mediante
el dispendio de ayudas públicas a las empresas estatales. Analicemos en
consecuencia la situación en el caso venezolano. Lo primero que habría que
decir es que, la práctica del rescate o salvamento de la empresa pública
fracasada viene a ser ya cuestión repetitiva y de uso común en nuestro país en
los últimos años. En efecto, en los últimos dieciocho años el Estado venezolano
se dedicó a adquirir, por diferentes métodos un importante número de empresas,
siendo algunas de ellas las más importantes de su sector como el caso de
Agroisleña, Lácteos Los Andes, Banco de Venezuela, y teniendo a la figura de la
expropiación, como uno de esos métodos de adquisición que usó con empresas de
sectores como cementos y café, donde logró el monopolio.
En julio de 2016 la
organización civil Transparencia Venezuela, apoyada de un equipo
multidisciplinario, inició una investigación[48]
sobre el tema de las empresas propiedad del Estado venezolano, pudiéndose
identificar para ese momento el número de 526 empresas del Estado existentes en
Venezuela, número considerable, teniendo en cuenta que nada más en Brasil
existen alrededor de 130 empresas de este tipo.
Como dato
significativo de dicha investigación se tiene que la mayoría de esas empresas
no habrían reportado beneficios para el país (dígase en forma de dividendos,
regalías o impuestos para el Tesoro Nacional, ni bienes y servicios para la
sociedad), aunado al hecho de una situación cierta de crisis humanitaria por la
que atraviesa el país debido entre otras cosas, por la ausencia de rubros
básicos los cuáles están llamados a ser producidos por dichas empresas.
Ahora bien, desde el
punto de vista de los recursos asignados por el ejecutivo a tales empresas, el
informe señala que para el año 2017, por ejemplo, el monto total de dinero
asignado a las mismas alcanzó la cifra de 20.2 billones de bolívares. Se trata
de una cantidad inmensa de dinero aunado a la casi nula posibilidad en la
práctica de existencia de controles sobre tales recursos, y sobre todo al tema
de la rendición de cuentas de dichas empresas, posibilidad que quedó totalmente
abolida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia[49].
Como una de las
conclusiones centrales del informe se tiene que se trata de empresas, todas
ellas, que bajo ningún concepto son sustentables en el tiempo, teniendo en
consideración la gran cantidad de auxilios financieros que se le garantizan, lo
que se convierte en una situación que propicia el manejo deficiente de los
recursos públicos y porque procuran beneficios sociales invaluables que superan
con creces la asunción de recursos que por vía ordinaria su nivel operativo les
permite.
En otro trabajo[50] de suma importancia para el
tema de las empresas públicas, se señala que la gestión realizada por estas en
los últimos años se puede caracterizar en los siguientes elementos:
a) Gestión ineficiente y poco transparente:
se trata de empresas que producen por debajo de sus metas, afectando la
disponibilidad de bienes y servicios que puede disfrutar la población. Hay a su
vez pocas inversiones y mantenimiento, todo lo cual conduce a la obsolescencia
de maquinaria y equipos. No hay reportes oportunos y completos sobre sus
resultados de gestión (operativa o financiera); mientras que sí suele haber
denuncias de los ciudadanos sobre manejos irregulares de los recursos.
b) Pérdidas financieras que conducen a una
necesidad crónica de subsidios: se trata de empresas que no logran
sostenerse con los ingresos que generan, sino que dependen de las
transferencias del gobierno central para funcionar. El Estado incrementa el
déficit fiscal, y a cambio no logra resultados que mejoren el abastecimiento o
las exportaciones. Los recursos destinados a mantener empresas públicas tienen
un elevado costo de oportunidad: podrían destinarse a actividades que son más
claramente prioridad estatal, como la educación, la salud o el sistema de
justicia.
Al menos US$ 23.000
millones debieron destinarse entre 2007 y 2010 a grandes nacionalizaciones
(Electricidad de Caracas, empresas petroleras socias de la Faja del Orinoco,
Cantv, Sidor, Banco de Venezuela, cementeras, entre otras). ¿Era la compra de
grandes empresas el mejor uso para esos recursos? Según el reporte de Empresas
Públicas de Transparencia Venezuela, en 2016 las empresas en manos del Estado
reportaron pérdidas por Bs. 1,29 billones, más que el presupuesto asignado a
salud, educación, vivienda y seguridad social.
c) Competencia desigual: las empresas
públicas disfrutan de acceso privilegiado a insumos, crédito o divisas. También
están exentas –aunque sea informalmente– de cumplir normas burocráticas para la
movilización, comercialización o asuntos laborales. Es decir, las empresas
públicas no están sujetas a los mismos estándares de competencia ni de
cumplimiento legal que las privadas. El hecho de que empresas públicas y
privadas sean reguladas de forma distinta, aunque estén en el mismo sector,
distorsiona el funcionamiento de los mercados. Así, el Estado termina
desplazando al sector privado de actividades en las que podría haber estado
produciendo bienes y servicios, y generando empleos.
Hemos querido
vincular el tema de las ayudas públicas a la actividad de gestión económica,
pues precisamente cuando el Estado en su rol de empresario acude a esta técnica
para procurar el rescate de la empresa pública fracasada muy probablemente
estará incurso en una situación de alteración o distorsión de la libre competencia
en el mercado de que se trate.
Se trata en
definitiva, el de una acción de manipulación de dicho mercado que altera de
manera notoria las reglas de juego en el área, especialmente las referidas a la
libre competencia. En efecto, cuando el Estado decide emprender una actividad
económica en un sector determinado, el mismo concurre con los demás operadores
en condiciones de igualdad. Esto quiere decir que este, asume la ejecución de
determinada actividad económica desprovisto de su actividad de imperio para lo
cual se afirma que en este caso la Administración no está actuando en base a
una competencia de derecho público sino que ejerce su capacidad jurídica como
cualquier otro sujeto.
En consecuencia, en
este caso, el Estado actúa como un agente más de los que intervienen en un
mercado determinado y además compite con ellos, razón por la cual en ningún
caso podrá valerse de una posición de supremacía con ocasión al uso de
prerrogativas de derecho público para imponerse como empresario en perjuicio de
los demás competidores[51].
Es importante destacar
finalmente que, si bien en su gran mayoría las ayudas se materializan a través
de claros medios de fomento, el hecho de que se le vincule con las otras
actividades administrativas no es un detalle menor, y es que, pese a ello, en
los casos referidos se estará persiguiendo una finalidad diferente al fomento
administrativo. Esta situación, en efecto, constituye una de las fundamentales
críticas que se le hace a la teoría, cuando se afirma que en ocasiones pueden
perseguirse fines de policía, servicio público y gestión económica, agregamos,
mediante el empleo de técnicas de fomento[52].
Un punto de especial
interés es el de la naturaleza de la actividad de concesión de ayudas públicas,
pues hemos visto ya que en la gran mayoría de los casos se trata del Estado
actuando en su rol de empresario y compitiendo en condiciones de igualdad con
los demás agentes del mercado. Ello no obsta sin embargo, para considerar
algunos supuestos de ayudas públicas como reales potestades públicas.
Conviene por tanto
precisar que, se trata esta de una actividad que bien puede ser prestada por el
Estado como Portentio Personae o como
Ius Imperium, y en uno y otro caso,
tales situaciones de alteración a la libre competencia, estarían vinculadas o
bien por las normas de libre competencia que al respecto existan en un lugar
determinado, o bien por lo que prescribe en todo caso la norma fundamental.
Esto es, de conformidad con la normativa anticompetencia, de manera general se
trata de un conjunto de normas cuyo ámbito de aplicación parte de un concepto
material de empresa, sin importar la forma que esta asume, siendo lo relevante
entonces, el que se lleve a cabo una actividad económica[53].
Esa conducta empresarial,
como hemos visto, puede ser asumida en ocasiones por el propio Estado, que en
el ejercicio de tal actividad compite con los particulares en condiciones de
igualdad, pudiendo inclusive causar graves alteraciones al principio de la
libre competencia en un mercado determinado.
Se trata en todo caso
de que en el ejercicio de potestades públicas de carácter soberano, el Estado
puede actuar como Imperium es decir
como Poder Público y por el otro, de la situación de entes públicos cuando
obran como si fueran particulares no actúan como poder político o soberano sino
como si fueran particulares, reducida esta actuación no a una actividad de
imperio sino a una de tipo comercial.
En el derecho
comunitario, por cierto, el término empresa ha sido interpretado desde un punto
de vista material identificado con cualquier organización que realiza una
actividad económica, con independencia de su naturaleza privada o pública, de
su forma jurídica y de su modo de financiación[54].
En Venezuela la norma
que regula con carácter general la materia de libre competencia en la
actualidad es la Ley Antimonopolio[55],
cuyo ámbito objetivo de aplicación queda circunscrito a todas aquellas
actividades económicas con efectos sobre Venezuela[56].
Ahora bien, por lo que respecta al ámbito subjetivo de la Ley, de conformidad
con su artículo 3 se señala que todo operador que lleve a cabo una actividad
económica estará sujeto a la ley, sea este una empresa privada o pública[57]. En la parte final de este
trabajo, veremos que en el marco del derecho comunitario se ha desarrollado un
principio que sirve como parámetro de control a los efectos de establecer la
presencia de determinada ayuda y su incidencia o no en la libre competencia en
los mercados, pero reducido a los casos en que la ayuda se otorgue por el
Estado en su rol de empresario o actuando como Portentio Personae. Se trata del comúnmente denominado principio
del inversor privado en una economía de mercado.
Distinto es el caso
entonces, del tema de las ayudas como potestades públicas. En efecto, puede
darse la situación también de que estas medidas sean dictadas por el Estado no
ya en su condición de empresario haciendo alusión a una mera actividad
comercial tal cual como un particular, sino como medidas en el ejercicio del Ius Imperium siendo verdaderas
potestades públicas. A tal respecto, la doctrina[58]
señala lo siguiente:
Téngase en cuenta que también pueden en efecto producir
distorsiones a la competencia el Estado no actuando como operador económico
sino como poder público, tanto más cuanto en estos casos no está sometido a las
normas de defensa de la competencia pues se supone que actúa en el ejercicio de
la mera ejecución de prerrogativas públicas.
Cuando la Administración
concede ayudas actuando como Poder Público, tales medidas se manifiestan
naturalmente en normas jurídicas, actos administrativos o actuaciones diversas
de la Administración Pública, pudiendo igualmente causar serias distorsiones a
la libre competencia. Se trata en todo caso de lo que se ha dado en llamar como
una forma de restricción pública de la competencia[59].
Por restricciones
públicas de la competencia se entiende el conjunto de barreras, distorsiones,
falseamientos o restricciones de la competencia que se introduzcan en una
norma, decisión o actuación públicas, incluyendo aquellos supuestos en los que
las normas, decisiones o actuaciones públicas imponen o exigen a los operadores
económicos privados desarrollar una conducta anticompetitiva[60]. En efecto, así como las
prácticas anticompetitivas de las empresas perjudican el mercado a tal punto de
lograr su distorsión o alteración, en ocasiones, el bienestar de los
consumidores puede verse perjudicado de manera análoga mediante el ejercicio de
potestades públicas de carácter soberano.
En este caso, se
trata de que los operadores privados se ven forzados a desarrollar una conducta
anticompetitiva con ocasión a la aplicación de una restricción pública de la
libre competencia que se materialice en una ley, acto administrativo o
cualquier tipo de actuación administrativa. En España por ejemplo, la Ley de
Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio) prescribe que las prohibiciones en ella
contenidas se aplicarán a las situaciones de restricción de competencia que se
deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por
la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo
legal.
En definitiva, hemos
visto como de acuerdo al tipo de actividad administrativa de que se trate, la
concesión de ayudas públicas atenderá o bien a una actividad de la
Administración como Portentio Personae
o a una actividad de Poder Público y en consecuencia una real potestad pública.
Esto es, la actividad de concesión de ayudas públicas puede derivar del
supuesto en el que los poderes públicos actúan directamente como operadores de
mercado en el marco de actuaciones públicas de carácter empresarial. Pero al
margen de ello, las ayudas públicas también pueden derivar de una actividad
soberana de Poder Público. En el primero de los supuestos, para el caso de que
esa actividad material sea atentatoria de la libre competencia, la misma
quedaría vinculada por las normas que rigen la materia que en Venezuela están
previstas con carácter general en la Ley Antimonopolio. Sin embargo, incluso
cuando se incorporen en un texto legislativo, acto administrativo o cualquier
actuación de la Administración, no cualquier restricción a la competencia es
constitucionalmente admisible. Para el segundo de los casos, se podría limitar
el juego del mercado mediante potestades públicas, no pudiendo eliminar por
completo dicho mercado. Además, esas restricciones a la competencia y a la
libertad de empresa deben ser adecuadas, necesarias y proporcionales para
alcanzar los objetivos que persiguen. En caso contrario, corren el riesgo de
resultar inconstitucionales[61].
De seguidas
expondremos dos casos de ayudas públicas. El primero, referido a la presencia
de ayudas declaradas en su oportunidad como ilegales en el seno del derecho
comunitario. El segundo de ellos, un caso venezolano reseñado en un medio de
comunicación en su momento, que aunque desconocemos si medió actuación expresa
de algún particular o de oficio por parte de la Superintendencia Antimonopolio,
bien puede hacernos ver como el tema de las ayudas públicas no es ajeno a
nuestra realidad nacional.
El proyecto versó
sobre la financiación pública (265 millones de Euros) a un importante complejo
de estudios cinematográficos español[62]. A raíz de las denuncias de dos
importantes representantes del sector cinematográfico europeo, la Comisión
Europea procedió en el año de 2008 a dar inicio a una investigación
pormenorizada con arreglo a las normas sobre ayudas de Estado del Tratado CE
sobre la financiación del complejo de estudios cinematográficos Ciudad de la
Luz, cercano a la ciudad de Alicante (España). Tras una investigación
exhaustiva, la Comisión concluyó que ningún inversor privado habría aceptado
invertir en las mismas condiciones y que la financiación pública falseaba de
forma masiva la competencia entre los principales estudios de cine europeos.
El caso fue llevado a
la Comisión Europea la cual emitió decisión sobre el asunto en fecha 08-05-2012[63], y en donde a grandes
rasgos se expuso lo siguiente. Habiendo alegado las autoridades que la medida
en cuestión no constituía ayuda estatal, ya que, en su criterio, habría
cumplido con el principio del inversor privado en una economía de mercado, la
Comisión revisó, si en el caso en concreto, tal principio habría o no sido
vulnerado. Esta prueba analiza si un inversor privado habría invertido en el
proyecto de la misma forma y en las mismas condiciones que el inversor público
en el momento en que se adoptó la decisión de llevar a cabo la inversión
pública. A este respecto, para la Comisión fue significativo el hecho de que
inicialmente hubiera un inversor privado en el proyecto y que las autoridades
españolas hubieran encargado varios estudios que llegaban a la conclusión de
que el proyecto generaría un flujo de caja positivo. No obstante ello, dicho
inversor privado se retiró antes de haber comprometido fondos adicionales.
Siendo a su vez que ningún otro inversor privado invirtió posteriormente en el
proyecto.
En ausencia de un
accionista privado, la autoridad regional basó su decisión de inversión en los
resultados de los estudios de consultoría. La Comisión evaluó si un hipotético
inversor privado habría invertido en el proyecto por el que se creaba la
sociedad Ciudad de la Luz. Según el principio del inversor privado, la
inversión realizada se considera ayuda estatal si la compensación que el Estado
espera recibir es inferior a la que un inversor privado habría exigido en las
circunstancias de ese proyecto específico. Para financiar un proyecto, los
inversores han de invertir un cierto capital. Este capital tiene un coste: el
coste de capital. En el caso específico de Ciudad de la Luz, el plan de negocio
preveía que el proyecto se financiaría plenamente con capital social, por lo
que el coste total de capital es el capital social. Un inversor de capital
privado habría estado dispuesto a invertir en Ciudad de la Luz si la tasa
interna de rentabilidad esperada hubiera sido superior o igual al coste de
oportunidad del capital social (es decir, la rentabilidad que podía haber
logrado en un proyecto similar).
La ayuda también fue
selectiva puesto que los beneficios derivados de ella solo confieren una
ventaja a las empresas que operan en el sector y, en realidad, solo a algunas
de ellas. En relación con el falseamiento de la competencia, cuando las ayudas
estatales refuerzan la posición de una empresa con relación a otras
competidoras, se ha de considerar que estas últimas se ven afectadas por dichas
ayudas. El apoyo concedido refuerza la posición de Ciudad de la Luz con
relación a otras competidoras al hacer posible que la primera se introduzca en
el mercado de los estudios cinematográficos. Por consiguiente, la competencia
entre las empresas que se benefician de la medida y las que no lo hacen está
falseada.
En definitiva, las
ayudas públicas otorgadas por la comunidad valenciana al consorcio
cinematográfico Ciudad de la Luz fueron declaradas por la Comisión Europea como
ilegales y en consecuencia se ordenó a la referida empresa a la devolución de
la cantidad de 265 millones de euros que habría invertido para financiar el
proyecto, en una sociedad que entre 2004 y 2010 había arrojado pérdidas por un
monto de 84 millones de euros.
En noviembre de 2016
el gobierno anunció que destinaría 1.733 millones de bolívares para desarrollar
las obras de rehabilitación y recuperar el antiguo Hotel Tamarindo Guacuco,
ubicado en Margarita, estado Nueva Esparta, con el objetivo de fortalecer la
actividad turística en la entidad.
Como ya hemos dicho,
la figura del Estado empresario en los últimos tiempos en el país, abarca
cualquier cantidad de áreas de la vida económica. En este caso, el turismo fue
la actividad destinada a desarrollar mediante el uso de esta práctica como es
la ayuda pública pero que sin embargo, dado el caso de que se trata del rescate
de una empresa pública fracasada, estaríamos ante una clara manifestación de
ayuda pública ilegal al pretender el gobierno falsear la competencia en el
sector, asumiendo una cuantiosa inversión que un inversor privado bajo las
mismas circunstancias en ningún momento hubiese realizado.
Del referido caso,
tuvimos conocimiento en su oportunidad gracias a la lectura de un artículo de
prensa publicado bajo el nombre de “Ayudas ilegales”[64].
La autora María Amparo Grau hacía
referencia al mismo, al trascender a la opinión pública la actividad de
concesión de ayuda financiera en el sector turismo como posiblemente vinculado
al tema de las ayudas ilegales, desarrollado con extensión, como hemos tenido
oportunidad de ver, en el derecho comunitario europeo.
En primer término, de
cara al desarrollo de la materia en el marco del derecho comunitario, la autora
señalaba que para evitar la intervención del Estado en áreas de la economía que
bien pueden ser servidas por sus actores principales, que son los particulares,
el ordenamiento jurídico europeo ha desarrollado el tema de las “ayudas
ilegales”. Destaca en ese sentido que con ello, se trata de impedir que los
gobiernos desvirtúen el mercado, manipulándolo en perjuicio de sus agentes
naturales a través del uso de una “actividad de fomento” que falsea la competencia
y en definitiva conlleva a la afectación final de los consumidores y usuarios,
y a la población en general, al dañar con este tipo de acciones el sano
desarrollo de la economía.
Por otra parte, y
vinculándolo el punto al tema de la actividad empresarial del Estado en
Venezuela, destacaba la autora que es práctica común del Estado venezolano, más
aún hoy cuando se le concibe como el actor principal de la actividad económica
en detrimento del sector privado, la acción destinada a procurar el rescate de
las empresas públicas fracasadas, y que a su juicio, sólo a través de las
respectivas ayudas gubernamentales, pueden mantenerse en el mercado y con poca
probabilidad de éxito o apoderarse de la empresa privada en quiebra. Teniendo
todo ello por consecuencia, un efecto nocivo no sólo en el patrimonio público
que así se dilapida, sino también en el desarrollo eficiente de la actividad
económica y el ulterior beneficio que de allí se propagaría para toda la
sociedad.
En ese sentido,
destacaba la autora que la figura de las “ayudas ilegales” protege no sólo los
principios de un sistema de economía de mercado, sino que permite controlar el
actuar irresponsable de un Estado que administra el patrimonio haciendo gastos
que el buen inversor privado no realizaría, sabiendo que perderá la inversión.
A su vez señalaba que, consideraciones de política social pueden en efecto
justificar el destino de recursos públicos sin posibilidad alguna de beneficio
(en salud, educación, vivienda de interés social, seguridad social, infraestructura,
etc.), pero en la gestión económica empresarial el Estado sólo puede realizar
este tipo de intervención si además de una razón de interés público existe la
racionalidad del gasto, el cual no se justifica cuando se inmiscuye en
actividades que bien puede llevar a cabo el sector privado, y más cuando en
ellas la gestión pública empresarial ha fracasado. En lugar de contribuir con
este tipo de intervención al desarrollo del sector, en este caso turístico, a
la larga, al distorsionar el mercado, lo perjudica.
Asimismo sostenía
que, la política económica del gobierno responde no sólo a un modelo
inconstitucional, sino también contrario a los principios de la buena gestión
empresarial, por lo que se condena al fracaso de la actividad y desarrollo económico
y social del país, y, además, se compromete el manejo transparente y correcto
del erario público. De cara a esa situación, la autora denunciaba en su momento
que tal ayuda, la financiación pública de la rehabilitación del Hotel Tamarindo
Guacuco, en el marco de una economía de mercado y libre competencia como la
venezolana, y de acuerdo a las normas constitucionales vigentes, debería ser
considerada ilegal.
Del artículo en
comento, saltan a la luz varios aspectos de interés. En primer lugar se destaca
que el mismo bien pudiera ser un claro ejemplo de concesión de ayuda pública
claramente vinculado al tema de la actividad empresarial del Estado. Por otra
parte, salta a la vista un tema que no compartimos como hemos tenido
oportunidad de referir, y es que el tema de las ayudas públicas, se vincula
única y exclusivamente con la actividad de fomento de la Administración
Pública. En efecto, cuando la Administración persuade a los particulares para
que sean éstos los que gestionen determinada actividad que se reputa como
interés general, allí no habría problema en calificarla como de fomento.
Distinto es el caso, como el reseñado, en el que la Administración “se ayuda a
sí misma”, pues ello evidentemente estaría reñido con el carácter de gestión
indirecta de la actividad por parte de la Administración que impera en la
noción de fomento y en definitiva con la idea de satisfacción indirecta de
necesidades de orden público[65].
Del referido artículo
también, se deriva el tema de la aplicación del criterio del inversor privado,
que en el caso concreto, fue aplicado en razón de una típica ayuda de
salvamento, que es aquella que no incentiva un objetivo beneficioso, sino que
cubre los gastos normales de la empresa. Por lo general están prohibidas, pues
puede llegar a sostener artificialmente la actividad de una empresa que, sin
ella, desaparecería[66]. Además, no tiene efectos
duraderos: los mismos desaparecen al suprimirse la ayuda. Razón por la cual se
ha establecido que es el tipo de ayuda más perjudicial[67].
Se trata en
definitiva que la actividad pública empresarial encuentra en la libre
competencia un claro límite, según el cual la misma debe desarrollarse sin el
otorgamiento de ayudas públicas ni cualquier otro tipo de medidas que alteren o
falseen notablemente la competencia en un mercado determinado[68].
Hemos revisado de
manera general el tema de las ayudas públicas en lo que tiene que ver con la
posibilidad de que tales medidas sean atentatorias del derecho a la libre
competencia. Se trata entonces de un análisis desde una perspectiva general, de
un tema del cual se desprenden numerosas aristas a ser revisadas. Téngase en
cuenta, por ejemplo, lo que tiene que ver con el tipo de práctica
anticompetitiva a que responden estas medidas de cara a la Ley Antimonopolio,
los mecanismos de control anterior y con ocasión a su otorgamiento, los medios
de defensa que tienen los operadores agraviados que intervienen en el mismo
mercado en que lo hace el operador beneficiario de la ayuda, se habla incluso
en el derecho comunitario de la responsabilidad del Estado por su otorgamiento.
A todas estas, y
siguiendo el modelo del derecho comunitario, el régimen de las ayudas debe
partir de un esquema de prohibición relativa y no absoluta de las mismas,
teniendo en cuenta el hecho de que, aunque la libertad de empresa y la libre
competencia constituyen pilares del modelo económico que la Constitución
reconoce, no se trata de principios o mandatos absolutos, que no admitan
excepción[69]. En consecuencia, el
régimen previsto en el derecho comunitario es un buen punto de partida a la
hora de asumir un modelo propio a nuestro ordenamiento, que parta igualmente,
de un sistema relativo y no absoluto, de prohibición de ayudas públicas.
El principio del
inversor privado en una economía de mercado debería ser utilizado como
parámetro de control para los casos en que las ayudas se otorguen en el
ejercicio de una mera actividad pública empresarial en el marco de una economía
social de mercado. Para el caso de las ayudas como verdaderas potestades
públicas el artículo 113 constitucional debe ser usado como norma de contención
que permita revisar tales medidas en su justa dimensión y confrontarlas con el
texto constitucional, todo ello de cara al principio de libre competencia que
la norma fundamental contempla.
Sirvan pues las presentes líneas para fijar la mirada en un tema que no se ha abordado hasta el momento con la debida profundidad, que muy probablemente se esté desenvolviendo bajo la más absoluta discrecionalidad, y el cual se encuentra vinculado de manera directa con el correcto uso de los fondos públicos. Situación muy sensible, por cierto, a nuestra realidad política actual. ■
*
Abogado de la Universidad Central de
Venezuela (2009).
[1]
Hildegard Rondón de Sansó: Teoría General de la Actividad
Administrativa. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1980, p. 193.
[2]
José Ignacio Hernández: “Dimensión
social de la actividad administrativa en Venezuela”. Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano. N° 12.
Universidad Monteávila. Caracas, 2017.
[3]
Germán Fernández Farreres:
“Subvenciones y Ayudas Económicas en tiempos de crisis”. VII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho
Administrativo. Tarragona, 2012, p. 6.
[4]
Francesc J. Rodríguez Pontón: “Ayudas
de Estado ilegales, obligación de recuperación y reclamación patrimonial: la
reaparición del caso de las vacaciones fiscales vascas”. Revista de Administración Pública. N° 208. Madrid, 2019.
[5]
Germán Fernández Farreres: “El régimen
de las Ayudas de Estado y su impacto en el derecho español”. Revista de Administración Pública. N°
200. Madrid, 2016, p. 12.
[6]
Allan Brewer Carías: “Reflexiones
sobre la Constitución Económica”. Revista
de Derecho Público. N° 43. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1990, p.
5 y ss.
[7]
José Ignacio Hernández: La libertad de empresa y sus garantías
jurídicas. Estudio comparado del Derecho español y venezolano. FUNEDA.
Ediciones IESA. Caracas, 2004, p. 74.
[8]
Tulio Álvarez: La fuerza constituyente inicial: Revolución y ruptura. Universidad
Central de Venezuela. Caracas, 2011, p. 249.
[9]
Allan Brewer Carias: La Constitución de 1999. Derecho
Constitucional Venezolano. Tomo II. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas,
2004, p. 820.
[10]
Walter Eucken: Cuestiones
fundamentales de la Economía política. Biblioteca de la Ciencia Jurídica. Madrid,
1947, p. 79.
[11]
Manuel García Pelayo: Consideraciones sobre las cláusulas
económicas de la Constitución. Obras Completas. Tomo 3. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, p. 1158.
[12]
Jesús María Casal Hernández: Apuntes para una historia del Derecho
Constitucional de Venezuela. CIDEP. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas,
2019, p. 213.
[13]
José Ignacio Hernández: Reflexiones sobre la Constitución y el Modelo
Socio Económico en Venezuela. A propósito del proceso de reforma constitucional.
FUNEDA. Caracas, 2008, p. 33.
[14]
Hernández: Dimensión social…, ob. cit.,
p. 17.
[15]
José Ignacio Hernández: Comentarios a la Ley Antimonopolio.
FUNEDA. CIDEP. Caracas, 2018, p. 18 y ss.
[16]
Ibid., p. 35.
[17]
María Amparo Grau: La Inconstitucional actividad empresarial del Estado en Venezuela.
Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 2019, p. 133 y ss.
[18]
Miguel Mónaco: “El derecho de la
competencia y la Ley Antimonopolio en la segunda década del siglo XXI, o del
segundo libro de la poética de Aristóteles y Guillermo de Baskerville”. Revista Electrónica de Derecho
Administrativo Venezolano. N° 10. Universidad Monteávila. Caracas, 2016, p.
235 y ss.
[19]
Diccionario de la Lengua Española. Real
Academia Española. Tomo II, 21 Edición. Editorial Espasa Calpe, S.A. Madrid,
1991, p. 1428.
[20]
Fernández Farreres: El régimen…,
ob. cit.
[21]
William García Machmar: Ayudas
Públicas. La subvención en el derecho administrativo. Universidad de Chile,
en: https://bit.ly/3drh8uP
[22]
Nicolás Badell Benítez: La libre
competencia como límite a la actividad de fomento: El control de las ayudas
públicas en la Unión Europea, en https://bit.ly/3DxOi6r
[23]
García Machmar: Ayudas…, ob.
cit.
[24]
En https://bit.ly/3lI9m4l
[25]
Grau: La Inconstitucional…, ob. cit., p. 130.
[26]
Ibid., p. 131.
[27]
Ignacio De La Riva: Ayudas públicas. Editorial Hammurabi.
Buenos Aires, 2004.
[28]
García Machmar: Ayudas…, ob. cit.
[29]
Sentencias de Tribunal de Justicia de 07-05-1998,
Viscido y otros, C-52/97 a C-54/97, Rec. p. I-2629, apartado 13, y de 22-11-2001,
Ferring, C-53/00, Rec. p. I-9067, apartado 16.
[30]
Hernández: Comentarios…, ob. cit., p. 23.
[31]
Una de las salas que conforman el complejo
cultural neoyorquino conocido como el Lincoln Center y que además es la sede de
la Orquesta Filarmónica de Nueva York, inaugurada en el año de 1962 bajo el
nombre de Philarmonic Hall, pasó a llamarse Avery Fisher Hall en el año de 1973
con ocasión a la donación de 10 millones de dólares de parte del empresario
Fisher. Posteriormente, a partir del año 2015, la sala cambió su denominación a
la de David Geffen Hall, debido a una donación de 100 millones de dólares
recibida de parte del empresario David L. Geffen.
[32]
Véase el caso de Ryan Air, en
https://bit.ly/3ItcZ7S
[33]
Más adelante, tendremos oportunidad de
comentar un caso relativo al sector cultura, como el que tuvo lugar con la
ayuda concedida en España, específicamente por la Comunidad Valenciana, al
consorcio cinematográfico Ciudad de la Luz.
[34]
Véase el caso del sector financiero
español en https://bit.ly/3GpY1gS, p. 19 y ss.
[35]
Véase Fernández Farreres: El régimen…
ob. cit., cuyas ideas se siguen de cerca en este aparte.
[36]
José Ignacio Cubero Marcos:
“Regulación, iniciativa pública económica y libre competencia: hacia un modelo
sin inmunidades”. Revista de
Administración Pública. N° 184. Madrid, 2011, p. 10.
[37]
Véase la sentencia del Tribunal General
de 16-09-2004, Valmont/Comisión, T‑274/01, Rec. p. II‑3145,
apartado 37.
[38]
Véanse, en ese sentido y por analogía,
la sentencia del Tribunal de Justicia de 30-09-2003, Freistaat Sachsen y
otros/Comisión, C‑57/00 P y C‑61/00 P, Rec. p. I‑9975,
apartados 52 y 53, y la sentencia del Tribunal General de 15-06-2005, Regione
autonoma della Sardegna/Comisión, T‑171/02, Rec. p. II‑2123,
apartado 177.
[39]
José Peña Solís: Manual de Derecho Administrativo. Vol. III. Tribunal Supremo de
Justicia. Caracas, 2003, p. 316.
[40]
Mariano Baena del Alcázar: “Sobre el
concepto de fomento”. Revista de
Administración Pública. N° 54. Madrid, 1967, p. 29.
[41]
Hernández: Comentarios…, ob. cit., p.
29.
[42]
Peña Solís: Manual…, ob. cit., p. 113.
[43]
Miguel Mónaco Gómez: Regulación de los Monopolios y la posición
de dominio en Venezuela desde la perspectiva del Derecho de la competencia.
Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 2015, p. 16.
[44]
Peña Solís: Manual…, ob. cit., p.
115.
[45]
Francisco Marcos: “Restricciones
públicas de la competencia”. Papeles de
Economía Española (Regulación y Competencia en España, coord. J Ganuza), p.
4, en https://bit.ly/3DrbKlW
[46]
José Ignacio Hernández: El régimen legal del servicio universal de telecomunicaciones
en Venezuela. FUNEDA. Caracas, 2005, p. 57.
[47]
Vid. SSTJCE de 30-01-1974, Asunto
127/73, BRT v. Sabam, y de 11-04-1989, Asunto C-66/86, Ahmed Saeed.
[48]
En https://bit.ly/3lIaK73
[49]
Véanse los fallos N° 3 del 11-01-2017 y
N° 90 del 24-02-2017, en https://bit.ly/3rJUdTG y https://bit.ly/31zzjfq
[50]
CONINDUSTRIA: Hacia una Venezuela
industrializada: La ruta. CONINDUSTRIA. Caracas, 2017.
[51]
Grau: La Inconstitucional…, ob. cit., p. 137 y ss.
[52]
Baena del Alcázar: Sobre el…,
ob. cit., p. 23.
[53]
José Carlos Laguna de Paz: “Ámbito
de aplicación del derecho de la competencia”. Revista de Administración Pública. Madrid, 2019, p. 6.
[54]
Laguna de Paz: Ámbito…, ob. cit.,
p. 6.
[55]
en la Gaceta Oficial N° 40.549 del 26-11-2014.
[56]
Hernández: Comentarios…, ob. cit., p. 69.
[57]
Ibid., p. 72.
[58]
Grau: La inconstitucional…, ob. cit., p. 36.
[59]
Marcos: Restricciones…, ob. cit.
[60]
Ibid., p. 5.
[61]
Ibid.
[62]
Desde el comienzo siempre estuvo
presente la idea de que se trataba de un proyecto fuera de la realidad y de la
demanda, contando con un plan de viabilidad totalmente irreal y en donde no
había más que gastos y ningún ingreso. Así, por ejemplo, se preveía pagar a
Francis Ford Coppola por una conferencia hasta medio millón de euros o la
concesión de ayudas a una película hasta por más de 4 millones euros. Véase al
respecto https://bit.ly/3lHW1sL
[63]
Véase https://bit.ly/3pCS0GT
[64]
El Nacional, edición del 30-11-2016.
[65]
Baena del Alcázar: Sobre el…,
ob. cit., p. 24.
[66]
Por tal motivo, se considera que tal
tipo de ayuda falsea, en principio, las condiciones de competencia, como
señala, entre otras, la Sentencia de 09-06-2011, Comitato Venezia voule vivere
y otros/Comisión (C-71, 73 y 76/09, Rec. 2011, p. I4727, apartado 136.
[67]
Abel Estoa Pérez: “Ayudas de Estado al
sector aéreo y nuevas directrices de la Comisión”. Revista de Derecho Comunitario Europeo. Madrid. 2014, p. 14.
[68]
Manuel Rebollo Puig: “Acciones de
competencia desleal contra actividad pública empresarial”. Revista de Administración Pública. N° 210. Madrid, 2019.
[69]
Marcos: Restricciones…, ob.
cit., p. 4.