La corrupción y su impacto empresarial
Jesús
A. Villegas Ruiz*
REDAV, N° 20, 2020, pp. 119-164
Resumen: La corrupción es un fenómeno cuyo impacto
empresarial es altísimo y con múltiples consecuencias en materia regulatoria y
penal. No sólo afecta las instituciones públicas, sino que también afecta a las
empresa de forma doméstica e internacionalmente. Tradicionalmente, en Venezuela
se ha estudiado el fenómeno de la corrupción como un problema público, pero
poca veces desde su perspectiva privada. El autor analiza el fenómeno de la
corrupción y su impacto empresarial desde una perspectiva práctica y de compliance
empresarial. De esta manera, se analiza sistemáticamente la regulación
anticorrupción comparada y nacional, así como los elementos de todo programa de
cumplimiento en materia anticorrupción empresarial.
Palabras clave: Compliance – Corrupción
trasnacional – Programas de cumplimiento – Regulación anticorrupción.
Abstract: Corruption is a phenomenon that impacts business
highly and with multiple consequences in regulatory and criminal matters. It
not only affects public institutions, but also companies both domestically and
internationally. Traditionally, in Venezuela the phenomenon has been studied as
a public problem, but rarely from a private perspective. The author analyzes
the phenomenon of corruption and its consequences from a practical and business
compliance perspective. In this way, he systematically analyzes the comparative
and national anti-corruption regulations, as well as the elements of any
compliance program in corporate-business anti-corruption matters.
Keywords: Compliance – Transnational corruption – Compliance programs – Anti-Corruption regulation.
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Recibido |
18-02-2021 |
Aceptado |
03-06-2021 |
La corrupción es
un problema que afecta a las naciones de distintas formas; frena el desarrollo
de las sociedades, debilita las instituciones y los sistemas, puede generar
pobreza y también, causar graves problemas de gobernabilidad entre muchas otras
cosas. De esta manera, es posible afirmar que este es indudablemente uno de los
principales y más graves problemas a los que se enfrentan muchos países en el
mundo. Las ideas de transparencia, ética, y gobernanza corporativa justa son
prioridades en los negocios trasnacionales contemporáneos. A
primera vista, pudiera pensarse que el fenómeno de la corrupción,
indudablemente, implica un conflicto entre la cultura corporativa y las
prácticas de negocio. Podríamos preguntarnos, ¿cuáles son las mejores prácticas
comerciales? ¿quién las define o impone? La verdad, es que la corrupción y su
combate, más que una imposición de los valores de la cultura occidental es una necesidad
de negocio y que el mundo de compliance arropa por los riesgos derivados
de su ocurrencia. Las tendencias actuales parecen demostrar que hay dos
perspectivas al momento de responder esta pregunta, y su respuesta está
íntimamente ligada con la globalización y la relación de las empresas con la
Administración Pública en ambientes altamente regulados en múltiples
jurisdicciones en simultáneo.
Por una
parte, objetivamente hay una influencia considerable en la forma de hacer
negocios en el mundo occidental, y principalmente, por Estados Unidos como
regulador con impacto mundial y cuya legislación trasciende sus fronteras
extraterritorialmente. Creemos que es innegable la existencia de un american way to doing business al ser
Estados Unidos uno de los actores más poderosos en la economía global, así como
sus valores y leyes han sido impuestos para el mundo cercano a ellos. En
paralelo a esta circunstancia, las organizaciones y el derecho internacional
propulsan el combate a la corrupción como una forma de implementación de
mejores políticas públicas, transparencia en los asuntos de los Estados, y un
golpe a la burocracia que en final término afecta a los ciudadanos de las
naciones del mundo.
Por otra
parte, la forma de hacer negocios en países no pertenecientes a la cultura
occidental o en países en desarrollo, poseen culturalmente diferentes valores y
prácticas comerciales que se diferencia de la ética empresarial que impulsan
los estándares internacionales en la materia. ¿Las diferencias culturales hacen
que sea éticamente correcto hacer un soborno? Sin un estudio sociológico de
estas perspectivas, no es nueva la preocupación sobre prácticas corruptas como
forma de hacer negocios o influenciar la toma de decisiones públicas y privadas
para la obtención de resultados particulares. No obstante esa aseveración, casi
toda la legislación del mundo sanciona la corrupción y conductas asociadas a
ésta por entenderlas como dañinas para la sociedad, poco éticas y mal vistas,
sin importar la industria o negocio que se trate. La corrupción, más que una
conducta moralmente reprochable, afecta la economía en muchos niveles y ángulos[1].
La
anticorrupción es solo uno de los muchos temas inmersos en el mundo de compliance
y la gestión de riesgos por tener un impacto directo en las operaciones
comerciales al levantar múltiples red flags. ¿Es conveniente para la
empresa ser considera como una empresa involucrada en escándalos de corrupción?
¿vale la pena lograr profit a costas de proveedores, contratistas o
distribuidores corruptos y de dudosas prácticas comerciales? No pretendemos un
análisis macroeconómico de la corrupción, más sí queremos exponer sus
consecuencias dañinas para la empresa responsable que hace negocios éticamente.
No cabe duda de que existen altos riesgos legales al existir un problema de
corrupción empresarial. Pero ¿qué es realmente la corrupción? ¿por qué es un
problema tan complejo que trasciende el riesgo legal?
i. ¿Qué es la corrupción?
No existe
una definición inequívoca de corrupción, porque en efecto, el fenómeno de la
corrupción tiene muchas caras, perspectivas y matices. En forma muy amplia y
útil a los efectos de un análisis corporativo y ético, la corrupción es el abuso
del poder confiado para beneficio propio[2]. Aunque podemos englobar la
corrupción genéricamente en la figura del soborno, en realidad, la corrupción
puede materializarse en múltiples actos que buscan una ventaja indebida por
medio de la influencia sobre otra persona (que bien puede ser un funcionario
público o un privado de acuerdo con las circunstancias). El Consejo de Europa y
las Convenciones de las Naciones Unidas exigen a sus signatarios que tipifiquen
como delito el “ofrecer,” “prometer” y “dar” un soborno[3]. Esto refleja la actitud de la
comunidad internacional de que los tres tipos de conducta representan un
comportamiento corrosivo que debe prohibirse y castigarse en cualquiera de sus
modalidades[4].
Las
Convenciones Internacionales utilizan el soborno como el acto principal de
corrupción[5], pero hay muchas formas para su
realización. Cada uno requiere prueba de una relación entre el pago o
transferencia del beneficio al funcionario público y la acción gubernamental,
expresando el elemento como un “intercambio” o, “para obtener o
retener negocios”, y para que el funcionario “actúe o se abstenga de
actuar” en su trámite habitual[6]. Dado su gravedad, se ha
señalado que la corrupción erosiona la confianza en las instituciones del
Estado, debilita la democracia, obstaculiza el desarrollo económico y exacerba
aún más la desigualdad, la pobreza, la división social y la crisis ambiental[7].
Como un
juego deportivo, hay reglas que todos debemos seguir para lograr ganar una
partida. En cierto sentido, las leyes son como un gran ring de boxeo, en el
cual los boxeadores (las empresas en sus mercados) están peleando en cada round con el fin de lograr sus
objetivos. Si nos fijamos en este ejemplo, el boxeo es una lucha ordenada y
preestablecida. Es ordenada porque
cada boxeador debe conocer las reglas, y en caso contrario, el réferi
penalizará la contraparte (el Poder Judicial o la Administración Pública). Es preestablecida por las reglas del juego
que son interpretadas por el réferi cuya decisión es final (en otras palabras,
el Poder Judicial interpreta las leyes, la Administración sus regulaciones). Es
decir, sin reglas, no habría boxeo, habría una simple pelea desordenada donde
todo golpe vale, sin implicaciones ni consecuencias.
Con las
reglas del juego se garantiza un final previsible a la contraparte de acuerdo
con sus acciones sean acordes a las reglas impuestas por la ley o contrarias a
esta. Finalmente, los espectadores de esta pelea infinita somos los ciudadanos,
que, como público general, tenemos el derecho de quejarnos de una pelea
aburrida o injusta. Los mismo pasa con las instituciones del Estado y sus
ciudadanos en sus relaciones. Existen reglas preestablecidas –que se basan en
la ley– que nos indican que se puede y que no se puede hacer para convivir en
sociedad. La corrupción no es ética pues no respeta las reglas del juego en
nuestro sistema de instituciones públicas, y se encuentra penalizada por sus
consecuencias en nuestro gobierno y su administración. Así, no puede ser
tolerado en ninguna circunstancia el uso abusivo del poder para beneficio
propio, o beneficios ajenos al interés público por ser ilegal y antiético.
La
distinción comúnmente utilizada entre corrupción política y corrupción
burocrática también es útil en este sentido[8]. La corrupción política puede
incluir adaptar las leyes y reglamentos a ventaja de los agentes del sector
privado a cambio de sobornos, otorgando grandes contratos públicos a empresas
específicas o malversando fondos del tesoro[9]. La corrupción burocrática
ocurre durante la implementación de las políticas públicas. Involucra a
burócratas designados y personal de administración pública a nivel central o
local[10]. Implica actos corruptos entre
quienes implementan las reglas diseñadas o introducidas por altos funcionarios[11]. Se ha empezado a abordar la
corrupción desde un nuevo punto de vista, buscando inspiración en el
razonamiento económico[12].
Esta
tendencia entiende la corrupción como resultado de la interacción constante
entre intereses públicos y privados dentro de la estructura del Estado pues
existen incentivos para las prácticas corruptas siempre que una autoridad
pública ejerce su discreción sobre la distribución de un beneficio o un costo
al sector privado[13]. El Estado tiene el poder de
comprar y vender bienes y servicios, ofrecer concesiones y distribuir subsidios
(beneficios), así como recaudar impuestos, hacer cumplir las regulaciones y
requerir autorizaciones (costos)[14]. Por otro lado, existe un
sector privado con poder económico y dispuesto a pagar por los beneficios o reducir
los costos que se le impusieron. Como todas las actividades mencionadas son
inherentes al funcionamiento de un gobierno en la actualidad, la creación de
incentivos para la corrupción es inevitable[15].
En este
contexto, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (UNCAC) no
establece una sola definición del tema bajo estudio, ya que cada Estado tiene
la potestad soberana de definirla legalmente como desee como sujeto de derecho
internacional. No obstante, existen fuerte intentos en unificar los delitos de
corrupción en instrumento internacionales unificados. Ciertamente, esto no ha
ocurrido debido a las fuertes diferencias estatales en el foro internacional
sobre la materia que nos ocupa, aun cuando existen iniciativas referenciales de
mejores prácticas como la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores
Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de 1997 por
la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos y demás
lineamientos contra la corrupción emitidos por organismos internacionales. En
todo caso, definiendo la corrupción en sentido amplísimo, como ese abuso
de poder confiado para el beneficio propio, podemos afirmar que la corrupción
puede tomar varias formas: el soborno, malversación, pagos de facilitación,
fraude, concusión, extorsión, patronaje, nepotismo y clientelismo[16], entre muchas otras figuras
legales con variaciones de jurisdicción en jurisdicción.
1. La empresa y el
panorama actual globalizado
No es
novedoso las diversas preocupaciones sobre la corrupción en América Latina y
Venezuela no se escapa de tales consideraciones. Se ha señalado que mientras
que la corrupción y otros problemas de gobernanza resultan principalmente de
procesos generados dentro de la economía interna de los países, también hay
importantes factores internacionales impulsores de la corrupción[17]. Los ejemplos incluyen los
efectos de las rentas de recursos naturales que surgen del comercio
internacional de productos de alto valor, la capacidad de ocultar y mover
activos financieros en el exterior y presiones creadas por la inversión
extranjera[18].
El tráfico
ilegal de narcóticos y el contrabando en los mercados de los países ricos
también generan grandes ganancias y rentas, con efectos particularmente
corruptos para la policía y los políticos en las áreas de transbordo[19]. El incentivo para aprovechar
todas estas oportunidades para el enriquecimiento personal se intensifica con
la liberalización financiera, que facilita grandes movimientos de capital
transnacionales y proporciona un margen para ocultar activos financieros en el
extranjero[20]. Por ello, el fenómeno de la
corrupción es un fenómeno complejo de carencia de transparencia en los países
que puede estar impulsado tanto doméstica como internacionalmente, y
evidenciando problemas graves en las estructuras que definen la economía
nacional, las instituciones públicas y los procesos políticos.
En la
práctica corporativa, las empresas venezolanas deben cumplir con la legislación
local venezolana y, adicionalmente, la legislación extranjera que resulte
aplicable por nacionalidad o tipo de industria. Esto no es algo novedoso pues
las empresas trasnacionales deben velar por el cumplimiento legal en múltiples
jurisdicciones en su risk assessment de mercado. Ahora bien, como
costumbre comercial en Venezuela, se ha hecho práctica común sobornar a los
funcionarios públicos para facilitar el trámite de permisos administrativos en
transacciones comunes, como certificaciones notariales, constituciones de
empresas, registro de escrituras, solicitudes administrativas, licitaciones
públicas, licencias, y demás trámites administrativos debido al largo proceso y
la estructura burocrática existente que dificultan las operaciones habituales
de los negocios legalmente establecidos.
Ciertamente,
Venezuela posee un esquema regulatorio muy complejo para hacer negocios, lo que
ha creado una burocracia extensa y sofisticada dependiendo de la industria que
se trate, y generando un ambiente ideal para el crecimiento exponencial de
riesgos de corrupción local y trasnacional. Este esquema se intensifica en
varios niveles hasta el punto de ofrecer sobornos para contratos públicos,
decisiones judiciales favorables, entre otros hechos irregulares muy
cuestionables e ilegales. En palabras del Departamento de Estado de los Estados
Unidos:
…las condiciones en Venezuela brindan amplias
oportunidades para los abusos financieros. La proximidad de Venezuela a los
puntos de origen de drogas y su estado como país de tránsito de
estupefacientes, combinado con la débil aplicación de las leyes contra
legitimación de capitales y la falta de voluntad política, la cooperación
bilateral limitada y la corrupción endémica, hacen que Venezuela sea vulnerable
al lavado de dinero y los delitos financieros[21].
Parece
innecesario advertir al lector que todas estas actuaciones son ilegales en
buena parte del mundo contemporáneo, y reafirmar lo inaceptable de sus
prácticas. Sin embargo, a veces inadvertidas, estas prácticas son poco éticas e
ilegales, y tienen un riesgo potencial en el negocio corporativo. Muchas
empresas en países de América Latina toman la decisión de aceptar este tipo de
comportamiento ilegal para facilitar la práctica comercial. Sin embargo, incluso
la mínima falta puede tener un impacto terrible en el negocio en general, no
sólo afectando al negocio local, sino al negocio internacionalmente
considerado.
A título de
ejemplo, imaginemos que, para cerrar una transacción, el equipo corporativo de
la compañía extranjera X requiere que su abogado externo pague un soborno a un
funcionario público para obtener resultados. En este ejemplo, la empresa está
potencialmente sujeta al delito de corrupción de conformidad con el artículo 61
de la Ley contra la Corrupción venezolana (“LCC”) y la FCPA de conformidad con
lo estipulado en la sección §78dd-3 (a)[22]. En este ejemplo, tenemos dos
violaciones en dos jurisdicciones simultáneamente con una posible
responsabilidad penal, civil y administrativa derivada del incumplimiento. Por
supuesto, en este ejemplo, no estamos teniendo en cuenta la exigibilidad de
dicha regulación, ni hemos adelantado la nacionalidad de la compañía
infractora.
De hecho, el
ámbito de aplicación de estos instrumentos normativos es clave para prever qué
jurisdicción implica más daño potencial para la empresa. En la práctica, las
autoridades administrativas de Venezuela han demostrado ser menos eficientes
que las autoridades administrativas estadounidenses. Pero esta suposición no
significa que los funcionarios venezolanos no hagan cumplir su propia
legislación y que incumplir con la normativa venezolana sea algo positivo para
la empresa. Como regla primordial, ningún incumplimiento corporativo puede ser
aceptable, a menos que afecte la integridad física de sus empleados o sea
producto de causas extrañas no imputables a su actuación corporativa. La
legislación y la regulación existente, siempre será ejecutada y, de hecho, para
ello existen las Administraciones Públicas, para ejecutar la ley en todo
momento.
La
suposición que, en general, los sistemas judiciales débiles son una excusa para
sobornar, no es ni una buena estrategia de compliance –o carencia
absoluta de ella– ni un buen asesoramiento legal básico. Aunque, “el
gobierno [venezolano] no implementa las leyes anticorrupción relevantes
de manera efectiva, y los funcionarios del gobierno se involucran en la
corrupción con impunidad", hay muchas otras regulaciones que prevén
varias sanciones que solo esperan el momento para ser activadas por cualquier
fiscal venezolano[23]. Lamentablemente, la práctica
del ejercicio profesional contrasta con la realidad que tienen escrita nuestras
leyes. A veces desconocido por los prejuicios contra las naciones del tercer
mundo, los países latinoamericanos tienen marcos normativos y regulatorios bien
establecidos y más complejos de lo que cualquier abogado extranjero pueda
imaginarse.
Utilizando
el ejemplo de Venezuela, es justo decir que el marco regulatorio es complejo y
con varias sanciones, que incluyen no solo multas administrativas sino también
con penas privativas de libertad. Inclusive, participar en este tipo de
actividades puede poner en peligro todo el negocio, ya que vemos que el impacto
del soborno no es solo local sino internacional. La Ley Anticorrupción
venezolana penaliza el soborno activo y pasivo, el abuso del cargo, la
extorsión y la legitimación de capitales, y se castiga con penas de prisión de
entre tres y diez años. Venezuela posee un amplio marco regulatorio que regula
los sectores de banca y energía, con participación constante de autoridades
administrativas. Como vemos, una simple violación puede tener un impacto
colateral en múltiples jurisdicciones y estar sujeta a diferentes leyes y
tribunales.
2. Corrupción como
problema legal y de compliance empresarial
En este
estudio, a los solos efectos de limitar su alcance, la corrupción es una
situación compleja con consecuencias legales que genera riesgos para la
empresa, su estabilidad y reputación comercial. Todo incumplimiento de la ley o
regulación conlleva consecuencias legales o administrativas y la corrupción no
escapa de esta precisión. Ahora bien, entendida la corrupción como fenómeno
complejo: ¿es conveniente para la empresa obtener permisos con pagos dudosos?
¿es conveniente para la empresa ser indiciada por corrupción en su país y en el
extranjero?
Ciertamente,
no es conveniente para la empresa contemporánea involucrase con proveedores,
contratistas o distribuidores manifiestamente corruptos en sus operaciones
comerciales. No sólo compromete el negocio propio, sino que pone en duda la
debida transparencia comercial de la empresa, dando la posibilidad de que las
autoridades competentes investiguen para constatar irregularidades. Una visión
de compliance del fenómeno de la corrupción es identificar
preventivamente aquellas situaciones de negocios que comprometen la operación
comercial, ya sea por la ocurrencia de delitos, o por la posibilidad de
ocurrir. La prevención no es exclusiva para evadir eventuales cargos penales,
es para educar a la empresa que clase de negocios queremos y cómo se puede
lograr siendo respetuosos de la ley.
Como vemos,
la corrupción es un problema legal –pues la empresa puede ser o no acusada de
la comisión o colaboración de un delito–, sancionada administrativamente por su
ocurrencia –multas administrativas cuantiosas o suspensión de licencias de
comercio o relación comercial con el Estado–, sino un verdadero problema
reputacional ¿Quién quiere relacionarse comercialmente con una empresa que
propicia actos contrarios a la ley y la ética empresarial? ¿Qué clase de
trabajadores se prestan para tales fines? ¿Cómo es percibida la empresa luego
de la ocurrencia de un hecho de corrupción por parte de los accionistas? La
volatilidad de las empresas puede verse a prueba en un escándalo de corrupción
empresarial. Por ello, como regla general, la corrupción no puede ser tolerada
por la empresa responsable, no solamente por sus efectos, sino porque no tiene
sentido el ejercicio empresarial realizado con ventajas indebidas. Una empresa
que apuesta a la corrupción como forma de impulsar sus actividades comerciales
es simplemente un delincuente de cuello blanco con una gran chequera.
ii. Derecho internacional
contra la corrupción y el soborno
El marco del
derecho internacional contra la corrupción es un complejo conjunto de
legislación doméstica y tratados internacionales[24]. Hasta 1990, la corrupción
doméstica y la legislación contra la corrupción era en gran medida limitada a
los delitos cometidos dentro de los límites reguladores de los Estados[25]. En la actualidad existen
múltiples tratados internacionales en la materia, entre los que destacan la
Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en
Transacciones Comerciales Internacionales de 1997 por la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económicos[26], la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción de 2003[27], la Convención Interamericana
contra la Corrupción de 1996[28], el Criminal Law Convention
on Corruption de 1999 del Consejo de Europa[29], el Convenio de la Unión
Europea relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén
implicados funcionarios de la Unión Europea o funcionarios de los países
miembros de 2005[30], entre otros.
El resultado
de esta compleja regulación internacional es la coexistencia de varios
instrumentos normativos internacionales con distintos grados de regulación de
la corrupción doméstica y en el extranjero, con distintas definiciones sobre
qué constituye delito y sus consecuencias, en múltiples regímenes normativos
internacionales y domésticos[31]. En términos prácticos, la
corrupción, si bien se encuentra regulada internacionalmente, tiende a
ventilarse como un problema doméstico en los Estados donde se comete el hecho
punible. En el marco del derecho venezolano, Venezuela es parte de la UNCAC[32], la UNCDOT[33] y la CICC[34], más no es parte de la
convención OEDC contra la corrupción ni de la Convención del Concejo de Europa.
Lo que
afecta a las compañías en Venezuela, independientemente del derecho local, es
la extraterritorialidad de disposiciones contra la corrupción del derecho
extranjero aplicable a la casa matriz de la empresa en Venezuela y su relación
con sus subsidiarias. La extraterritorialidad de las disposiciones contra la
corrupción ha sido la verdadera fuerza que promueve la relevancia de la materia
que nos ocupa. En la actualidad existe la marcada tendencia de aplicar la ley
nacional y sus efectos a hechos cometidos fuera de sus límites territoriales.
Una idea clave en materia de regulación aplicable a la corrupción, es que su
afectación a la empresa es primordialmente doméstica al ser delitos
establecidos en la legislación local.
Ciertamente,
no queremos menospreciar la actual regulación internacional de la materia que
nos ocupa, pero en efectos prácticos, la legislación local tiene verdaderos
efectos ejecutorios frente a la empresa en sus operaciones diarias. El derecho
internacional contra la corrupción provee lineamientos generales de punibilidad
a los Estados. En cambio, el derecho penal doméstico es quién realmente define
el alcance de los delitos de corrupción en todas sus variantes, y busca su enforcement
de acuerdo con su sistema de administración de justicia. Ahora bien, grandes
potencias mundiales buscan imponer sus legislaciones sobre sus pares. En este
epígrafe nos enfocaremos en la regulación norteamericana de la legislación
contra la corrupción en el extranjero. No cabe duda de que el enforcement
realizado por los Estados Unidos de la FCPA ha generado un cambio radical en la
forma en cómo las trasnacionales conducen sus negocios en el extranjero, cuando
su casa matriz es de nacionalidad norteamericana. Este modelo, como tendremos
la oportunidad de analizar superficialmente, es replicado por varios países,
como Reino Unido, Canadá, entre otros, siguiendo precisamente las tendencias
regulatorias y prácticas impuestas por los Estados Unidos.
iii. Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)
El combate contra
la corrupción ha tenido su mayor impulso desde la década de los noventas con la
red de tratados y convenciones internacionales anticorrupción. Sin embargo, una
excepción notable fue la promulgación de la FCPA en 1977[35], mucho antes de la
discusión formal del fenómeno de la corrupción y sus consecuencias legales,
éticas, y financieras que conocemos hoy en día. Como su nombre indica, esta
legislación tenía como objetivo penalizar el soborno de funcionarios públicos
extranjeros, incluido el soborno que se realizaba fuera de los Estados Unidos.
Históricamente, la FCPA se describe comúnmente como una consecuencia del
escándalo de Watergate y la investigación que el Senado estadounidense
instruyera a tal efecto. Si bien tal referencia es relevante para los orígenes
de la FCPA, describir la FCPA como una consecuencia singular de Watergate pasa
por alto el hecho histórico de que el Congreso estaba investigando activamente
las acusaciones de soborno y corrupción en el extranjero por separado y aparte
del escándalo de Watergate[36].
Otra situación
que contribuyó en el actual desarrollo de la práctica del FCPA es la
globalización. Así como las economías planificadas alrededor del mundo pasaron
a ser economías libres de mercado y se abrieron al comercio e inversión
extranjera, existe un consenso global contra el uso ilegal de fondos privados
para actividades de corrupción en economías emergentes[37]. La FCPA fue modificada en
1998 precisamente para adecuarse a las múltiples obligaciones convencionales de
los Estados Unidos de acuerdo con la Convención OECD[38]. Esto ha generado el
resurgimiento de la FCPA como práctica de criminal compliance
empresarial y donde la regulación norteamericana ha llevado la batuta de la
extraterritorialidad.
En el contexto de
una aplicación agresiva, multas y sanciones multimillonarias resultantes, está
el hecho innegable de que, en la mayoría de los casos, no existe un escrutinio
judicial de las teorías de aplicación de la FCPA[39]. El resultado final es que
la FCPA a menudo significa lo que las agencias federales dicen que significa,
sin previo control judicial de su accionar[40]. La llamativa práctica en
materia del FCPA ha sido bien documentada, al igual que las agresivas
posiciones de aplicación del DOJ y SEC, las dos agencias federales responsables
de hacer cumplir el estatuto federal norteamericano[41]. Como se describe
habitualmente, la aplicación de la FCPA fue en gran parte (pero no del todo)
inexistente desde 1977 hasta el año 2002[42]. Ciertamente, la FCPA fue
enmendada en 1988 y 1998 y el resumen a continuación proporciona una
descripción general del estatuto de la FCPA posterior a 1998 (es decir, el
estatuto referido a los libros contables, y cuando la FCPA resucitó de una casi
extinción legal, generando la versión del estatuto aplicado actualmente)[43].
La FCPA es parte de la Securities Exchange Act
de 1934 y tiene dos disposiciones principales: las disposiciones contra el
soborno propiamente y las disposiciones referentes a la regulación de libros
contables y registros y control interno corporativo[44]. Dicho en otros términos, la FCPA prohíbe dar o prometer algo de
valor a un funcionario de un gobierno extranjero, partidos políticos o
funcionarios del partido a cambio de obtener o mantener negocios, o de obtener
alguna ventaja comercial inadecuada (esto puede catalogarse como las
“disposiciones contra el soborno” de la FCPA)[45]. Igualmente, la FCPA prohíbe mantener libros y registros inexactos
y mantener controles internos inadecuados (que son catalogadas como las
“disposiciones contables” de la FCPA)[46]. Aun cuando nos encontramos analizando un instrumento legal de
derecho norteamericano, tiene especial relevancia en el comercio internacional
por su amplísimo alcance.
En general, la FCPA prohíbe ofrecer a pagar,
pagar, prometer pagar o autorizar el pago de dinero o cualquier cosa de valor a
un oficial extranjero con el fin de influir en cualquier acto o decisión del
funcionario extranjero en su capacidad oficial o para asegurar cualquier otra
ventaja indebida con el fin de obtener o retener negocios[47]. La disposición antisoborno de la FCPA se aplica ampliamente a
emisores de valores registrados ante la Securities and Exchange Commission (SEC),
cualquier ciudadano americano, nacional, residente u organización empresarial
cuyo lugar principal de negocios se encuentre en los Estados unidos o que se
haya constituido en los Estados Unidos, funcionarios, directores, empleados y
agentes que actúen en nombre del emisor o empresa norteamericana, donde sea que
se encuentren.
El delito se consuma con la oferta corrupta: no
es necesario realizar ningún pago, y de hecho, la ausencia de pago puede
mantener abierto la posibilidad de prescripción. Por ello, no es requisito para
el delito de soborno la obtención u otorgamiento de ningún beneficio
propiamente dicho. Las acciones de aplicación de la FCPA se han centrado en
pequeños pagos y obsequios solo cuando forman parte de un curso de conducta
sistémico o de larga data que evidencia un plan para pagar corruptamente a
funcionarios extranjeros para obtener o retener negocios[48].
En lugar de dedicar recursos de cumplimiento para
evitar sobornos a funcionarios del gobierno para obtener o retener negocios, el
propósito principal de la FCPA, las empresas se ven obligadas a gastar grandes
cantidades de tiempo y dinero vigilando casi todas las interacciones, sin
importar cuán insignificante sea: con funcionarios extranjeros, empleados de
empresas estatales y prácticamente cualquier persona que de alguna manera pueda
tener influencia con un gobierno extranjero. Las empresas estadounidenses
también se ven obstaculizadas significativamente en su capacidad de confiar en
agentes locales, como los agentes de aduanas, cuyos servicios pueden ser
esenciales (o incluso exigidos por la ley local) para navegar en entornos
regulatorios desconocidos, pero cuyo comportamiento no puede ser completamente
controlado Estos representantes de terceros son una gran fuente de
responsabilidad potencial porque la FCPA hace explícitamente que las empresas
sean responsables tanto por la conducta que autorizan como por la conducta que
son deliberadamente ciegas o deliberadamente ignorantes[49].
Adicionalmente, las provisiones de la FCPA se
aplican a la subsidiaria extranjera cuando la subsidiaria actúa como agente, a
los socios de empresa en conjunto; y las personas que no sean emisores o
inquietudes domésticas cuando la conducta que promueve la actividad ocurre en
los Estados Unidos. Un riesgo para las compañías americanas es que pueden ser
declaradas responsables por sobornos pagados por subsidiarias extranjeras o
relaciones comerciales en las cuales se encuentre participando[50]. Desde la perspectiva norteamericana, muchos proyectos en el
extranjero son licitados por grupos trasnacionales donde los participantes de
otros países pueden no ser sujetos a la misma prohibición de realizar pagos a
funcionarios públicos extranjeros, debido, precisamente, a que la FCPA no es
aplicable directamente a la compañía extranjera[51].
Ahora bien, es importante advertir que la FCPA no
prohíbe todos los pagos a funcionarios extranjeros, pues, en efecto, la
compañía puede verse involucrada en pago legítimos con funcionarios públicos y
que no persiguen los fines castigados por la ley. Esto se ha denominado routine
governmental action, y es aplicable en aquellos casos donde la empresa busca
rutinariamente, como obtener permisos o licencias para calificar a una persona
para hacer negocios en el extranjero, trámite de documentos, servicios
gubernamentales básicos, como protección policial, servicio de correo,
telefónico, suministro de energía y agua, entre otras tareas de rutina que
requieren interacción empresa y gobierno extranjero[52].
En todo caso, es fundamental que el propósito del
pago debe ser solicitar a un funcionario que haga lo que el funcionario ya
tiene la obligación legal de hacer, y he allí la conducta penalmente
reprochable. La FCPA prohíbe los pagos indirectos corruptos e impone
responsabilidad si la empresa americana autoriza el pago o si tenía
conocimiento que el pago ilícito sería realizado por un tercero, incluido su agente
local, consultor, filial, abogado, entre otros. Por ello, “conocimiento”
significa ser consciente o ignorar conscientemente una alta probabilidad de que
se realice un pago u oferta corrupta.
Kay v. United States[53] representó una ampliación judicial de los términos del FCPA a
través del Business Purpose Test. En Kay, los ex ejecutivos de American
Rice, Inc. Douglas Murphy y David Kay, fueron acusados de violar la FCPA por
conducta que surgió de las operaciones de American Rice en Haití durante la
década de 1990, un período de corrupción desenfrenada e ilegalidad en ese país.
En 1998 y 1999, Kay y Murphy autorizaron pagos a los funcionarios de aduanas
haitianos para reducir los aranceles aduaneros y los impuestos a las ventas de
la compañía para los envíos de arroz a Haití, y para poder llevar los barcos al
puerto sin problemas. El tribunal de distrito inicialmente determinó que el
soborno destinado a reducir los aranceles aduaneros no es un pago realizado “para
ayudar… en obtener o retener negocios,” y desestimó la acusación[54].
Sin tener en cuenta la tradicional “regla de
lenidad”, según la cual se supone que todas las ambigüedades en los estatutos
penales se resuelven a favor del acusado, la corte se basó en dudosos
antecedentes legislativos para concluir que la FCPA alcanza pagos dirigidos a
reducir las obligaciones tributarias si los demandados pretendían que el ahorro
fiscal mejorara la posición competitiva de la empresa y, por lo tanto, mejorara
el negocio en general[55]. La decisión del quinto circuito en Kay[56] fue el primer caso que extendió el alcance de la FCPA para cubrir
este tipo de pagos regulatorios a funcionarios extranjeros que no estaban
directamente relacionados con la obtención o retención de negocios con ninguna
persona. Por ello, de acuerdo con Kay, el pago para obtener un
tratamiento fiscal favorable puede, en determinadas circunstancias, violar las
disposiciones de la FCPA[57].
El Business Purpose Test establece
entonces ampliamente:
…que se castiga el
soborno pagado para generar asistencia para mejorar las oportunidades
comerciales del pagador o su beneficiario, independientemente de si esa
asistencia es directa o indirecta, e independientemente de si está relacionada
con la administración de la ley, contratando, extendiendo o renovando de un
contrato, o preservando un acuerdo comercial[58].
Algunos ejemplos de acciones tomadas para obtener
o retener negocios de acuerdo con el Business Purpose Test pueden ser:
(i) ganar un contrato; (ii) influir en el proceso de adquisiciones; (iii) eludir las reglas para la importación de
productos; (iv) obtener acceso e
información a licitaciones privadas; (v)
evadir impuestos o multas; (vi)
influir en la decisión de juicios o acciones de ejecución; (vii) obtener excepciones a la normativa legal
vigente; (viii) vitar la rescisión
del contrato públicos[59].
Un área en la que el gobierno se ha centrado
intensamente desde Kay, y que puede ser el área más prometedora para
probar la interpretación del estatuto por parte del gobierno, involucra pagos
para reducir o evitar las cargas regulatorias. Las empresas estadounidenses
enfrentan cargas regulatorias y operativas sustanciales en el extranjero
constantemente. Al respecto:
La capacidad de una
empresa para operar en un país anfitrión y el éxito de esas operaciones, a
menudo se basa en decisiones discrecionales del gobierno, incluidas inversiones
extranjeras o aprobaciones comerciales; la obtención de concesiones (como en el
sector de minero y petrolero), franquicias, permisos o licencias (como en el
sector de telecomunicaciones en muchos países o en otros sectores “sensibles”),
decisiones fiscales o aduaneras, y otras acciones o beneficios regulatorios[60].
Como condición para las transacciones comerciales
o de inversión, el gobierno puede exigir que el inversionista extranjero se
asocie con una empresa local, subcontrate cierto trabajo a empresas locales,
cumpla con estándares de empleo locales específicos, construya infraestructura
o satisfaga otras condiciones de desempeño[61]. Por ello, se ha señalado que la FCPA prohíbe expresamente
ofrecer, pagar o prometer pagar cualquier cosa de valor o anything of value[62]. Dentro de esta categoría entran situaciones grises que requieren
un análisis fáctico case-by-case, como lo son: (i) las donaciones caritativas y (ii) los
regalos corporativos, viajes y entretenimiento, que aunque no expresamente
prohibidas pueden, de acuerdo con las circunstancias, violar la FCPA.
Las provisiones contables de la FCPA también son
un motivo de preocupación importante. Si la SEC cree que será difícil probar
una violación contra el soborno, puede presentar un caso basado en libros y
registros inexactos. Por ejemplo, cuando los pagos a funcionarios
gubernamentales se registran como entretenimiento, tarifas promocionales,
publicidad, consultoría, comisiones o gastos diversos para ocultar la
naturaleza de dichos pagos. A menudo se demuestra señalando que (i) no hubo
contratos o documentación válidos para los servicios descritos o (ii) que se
pagaron comisiones cuando no se proporcionaron servicios. Las provisiones
contables de la FCPA aplican igualmente a los issuers o emisores de
acciones, o como lo define el propio estatuto como cualquier empresa extranjera
o doméstica cuyos valores se encuentren negociadas en el sistema de mercado de
valores estadounidense o en los mercados extrabursátiles o over-the-counter
market y que consignan periódicamente reportes ante la SEC[63].
Un ejemplo de enforcement en esta área es
el caso de BellSouth Corp[64] que, como empresa constituida en Estados Unidos, se encontraba
plenamente sujeta a la aplicación de la FCPA. Entre septiembre de 1997 y agosto
de 2000, la ex alta gerencia de la subsidiaria venezolana de BellSouth, Telcel,
C.A., autorizó pagos por un total de aproximadamente $10,8 millones a seis
empresas offshore y registró indebidamente los desembolsos en los libros
y registros de Telcel, con base en facturas ficticias, como servicios de buena
fe[65]. Los controles internos de Telcel no lograron detectar los pagos
sin fundamento durante un período de al menos dos años. Como consecuencia
adicional de esta deficiencia de control, BellSouth no pudo reconstruir las
circunstancias o el propósito de los pagos de Telcel, o determinar la identidad
de sus destinatarios finales[66].
Aunque la §13 (b) del Securities Exchange Act
solo aplica a los issuers y sus subsidiarias, el DOJ y SEC han
interpretado ampliamente el estatuto para incluir el concepto affiliates
o afiliadas[67]. Así, los libros y registros de un emisor incluyen los de sus
subsidiarias y afiliadas consolidadas. De esta forma, la responsabilidad de un
emisor se extiende a asegurar que las subsidiarias o afiliadas bajo su control,
incluidas las subsidiarias extranjeras y las empresas conjuntas, cumplan con
las disposiciones contables[68]. Por ejemplo, el DOJ y la SEC entablaron acciones de ejecución
contra una empresa de California por violar las disposiciones contables de la
FCPA cuando dos empresas conjuntas chinas en las que era socio pagaron más de
400.000 dólares en sobornos durante un período de cuatro años para obtener
negocios en China[69].
Empresas multinacionales usualmente mantienen
fuertes lazos comerciales con sus colaboradores alrededor del mundo –joint
venture partners, distribuidores, licenciatarios, franquiciados, entro muchos
otros– de quienes dependen para realizar negocios[70]. A diferencia de los propietarios de acciones que cotizan en la
bolsa de valores, esa relación comercial no es susceptible de medición,
haciendo difícil para los emisores en su determinación si un colaborador
extranjero pueda o no calificar como una afiliada de acuerdo con la definición
sostenida por la SEC[71].
Finalmente, una peculiaridad de la regulación y
criterios actuales sobre la FCPA es la teoría del successor liabiliy. Un
comprador de una empresa norteamericana a través de una fusión societaria o
adquisición de acciones será tratado como el sucesor del transferente[72], y será señalado como responsable por todas las deudas de éste,
sin importar su conocimiento ante potenciales violaciones ocurridas anteriores
a la realización de la transacción. Tanto en el derecho norteamericano como el
derecho venezolano, las empresas adquieren una serie de responsabilidades
cuando se fusionan o adquieren otra empresa, incluidas las que surgen de
contratos, demandas judiciales, regulaciones y estatutos.
Como asunto legal general, cuando una empresa se
fusiona con otra empresa o la adquiere, la empresa sucesora asume las
responsabilidades de la empresa predecesora[73]. La responsabilidad del sucesor es un componente integral del
derecho corporativo y, entre otras cosas, evita que las empresas eludan la
responsabilidad mediante la reorganización[74]. El DOJ y la SEC alientan a las empresas a realizar la debida
diligencia previa a la adquisición y a mejorar los programas de cumplimiento y
los controles internos después de la adquisición por una variedad de razones,
entre ellas, el riesgo de corrupción[75].
2. Extraterritorialidad
y aplicación
Como hemos
adelantado, la FCPA tiene alcance extraterritorial de sus disposiciones a los
emisores extranjeros que negocien acciones en el mercado de valores, ya sea
personas naturales o jurídicas, incluyendo a subsidiarias y afiliadas bajo el
control de empresas norteamericanas. Algunos Estados proclaman su jurisdicción
más allá de sus fronteras cuando existe expresa habilitación legislativa al
respecto. Esto se ha denominado jurisdicción extraterritorial. El
ejercicio de esta clase de jurisdicción es bastante controversial bajo los
estándares del derecho internacional público contemporáneo, pero es
“justificable” cuando el Estado en cuestión tenga suficientes vínculos con el
sujeto en concreto o exista un detrimento sustancial en su territorio. El caso
de la FCPA es un perfecto ejemplo de extraterritorialidad. El alcance
jurisdiccional de la FCPA se ha expandido significativamente con el tiempo
desde su promulgación y práctica inicial. De esta manera, algunos de esos
cambios se produjeron mediante enmiendas estatutarias en respuesta a brechas
problemáticas en la ley, mientras otros han surgido en la práctica del DOJ y la
SEC y la presentación de cargos que han sido resueltos con la inclusión de
bases jurisdiccionales ampliadas[76].
Ahora bien,
teóricamente, los emisores extranjeros y los agentes de empresas
norteamericanas solo pueden ser “halados” por la jurisdicción norteamericana en
el uso de instrumentos de comercio interestatal como forma de conexión
jurisdiccional. Así, por ejemplo, antes de que un emisor extranjero pueda ser
enjuiciado por una conducta ocurrida fuera de los Estados Unidos, la fiscalía
debe probar el nexo entre la conducta del emisor extranjero y el comercio en
Estados Unidos[77]. En
este orden de ideas, si se establece una relación de agencia, la jurisdicción
sobre la parte estadounidense puede extenderse para que la jurisdicción sobre
la parte extranjera también sea apropiada[78]. De acuerdo con la FCPA,
Estados Unidos tiene jurisdicción sobre los actores extranjeros que operan como
agentes autorizados de una empresa estadounidense, incluidas las subsidiarias
extranjeras de las matrices estadounidenses[79].
Las bases más
invocadas para la jurisdicción extraterritorial en este campo son (i) el
principio de territorialidad subjetiva (por ejemplo, cuando un curso de
conducta ha tenido lugar en parte en el Estado A y en parte en el Estado B) y (ii) el
principio de nacionalidad (es decir, cuando el la persona o empresa que comete
el delito extraterritorial es nacional del Estado A)[80]. Las autoridades
estadounidenses tienen una visión amplia de la territorialidad subjetiva y de
los tipos de conexiones territoriales necesarias para enjuiciar a ciudadanos no
estadounidenses en virtud de la FCPA[81]. No obstante, esta
precisión legal se ha desdibujado en la práctica. La proliferación de DPA y NPA
ha excluido significativamente el rol del poder judicial en las acusaciones
fiscales corporativas, y como resultado, la pregunta sobre la
extraterritorialidad de la FCPA ha sido principalmente establecida por la DOJ y
la SEC[82].
3. Comentarios sobre el UK Bribery Act (UKBA) y tendencias
Al igual que
Estados Unidos, el Reino Unido está intensificando la aplicación de la ley
anticorrupción de acuerdo con la UKBA como estatuto principal en materia anticorrupción.
La UKBA es un estatuto de reciente data, apenas promulgado en el 2010, y con un
enfoque actualizado de las disipaciones en materia contra la corrupción en
general. Su promulgación no es casual. El Reino Unido sigue siendo el principal
centro de servicios financieros del mundo, y representa el 17 % del valor
global total de los préstamos bancarios internacionales y el 41 % del comercio
mundial de divisas[83]. El
atractivo de su sector financiero, combinado con vínculos estrechos con centros
extraterritoriales, expone al Reino Unido a riesgos significativos de
corrupción y legitimación de capitales relacionado con sobornos extranjeros,
como lo reconocen tanto el gobierno como las agencias gubernamentales
británicas[84].
En este sentido,
por una parte, la UKBA recoge los avances del derecho anticorrupción desde la
perspectiva internacional y, adicionalmente, establece regímenes penales
altamente sofisticados y técnicos para las empresas transnacionales de origen
británico. Las empresas deberían analizar ciertas áreas para asegurar el
cumplimiento de UKBA, incluyendo (i) gastos promocionales, (ii) facilitación de pagos y (iii) procedimientos
adecuados y compliance programs robustos en materia anticorrupción. La
UKBA otorga a los tribunales del Reino Unido jurisdicción sobre el soborno
cometido en el extranjero cuando la persona que comete el delito es un
ciudadano británico, residente habitual en el Reino Unido, un organismo
constituido en el Reino Unido o una sociedad escocesa[85]. El alcance
extraterritorial de la ley se expresa además en la sección que regula a las
empresas que llevan a cabo negocios en el Reino Unido y permite que se les
impongan multas ilimitadas si no existen procedimientos adecuados para prevenir
los delitos de soborno[86].
Adicionalmente,
la UKBA ha creado el delito de “incumplimiento de una organización comercial
para prevenir el soborno” como parte de una revisión de las leyes
anticorrupción del Reino Unido. Según la sección 7 de la UKBA, una empresa
puede ser culpable de un delito de corrupción si un empleado o un tercero
intermediario (incluida una filial extranjera) paga un soborno con la intención
de obtener un trato comercial o ventajoso para esa empresa[87]. Adicionalmente, la UKBA
establece dentro de sus disposiciones el delito de “supervisión negligente”, un
término que se utiliza cada vez más en el contexto de delitos corporativos, con
la idea de que, si bien una empresa matriz puede no ser directamente
responsable del incumplimiento de una obligación legal, debería ser considerada
responsable sobre la base de que no había tomado las medidas necesarias para
evitar que un tercero (sobre el cual la empresa matriz ejercía algún control)
cometiera delitos[88].
Si bien la FCPA
ofrece de manera controversial una exención con respecto a los “pagos de
facilitación”, esta exención no existe en virtud de la UKBA, aunque los
lineamientos generales emitidos por el Secretario de Estado sobre la UKBA
otorga a los fiscales de la corona un poder discrecional a la hora de
considerar la posibilidad de enjuiciar en virtud de esta posibilidad procesal[89]. La
UKBA proporciona un modelo legislativo importante para tratar con un amplio
rango de acción actividades de soborno corporativo y, al hacerlo, se ha basado
en la literatura sobre gobierno corporativo para crear nuevas herramientas y
tratar de manera más flexible este tipo de conducta corporativa reprochable[90].
La multa civil
impuesta por la Financial Services Authority del Reino Unido (FSA)
contra Aon Ltd.[91] es
un ejemplo de caso en el que una empresa matriz ha sido considerada
responsable, no por la comisión de delitos de soborno propios, sino por
permitir que surgiera una situación en la que fuera posible el soborno de
funcionarios extranjeros y no tomar las medidas correctivas suficientes[92].
Específicamente, Aon Ltd. fue acusada por no emplear la debida
diligencia necesaria en sus procedimientos de pago a proveedores y de no
aplicar adecuadamente un sistema de seguimiento continuo de las relaciones con
“terceros en el extranjero”[93].
Otro ejemplo ilustrativo es el caso de Sweett Group. La investigación de
la Serious Fraud Office descubrió que, de 2012 a 2014, Sweet Group
pagó sobornos por valor de 5.00.000 libras esterlinas a un funcionario de los
Emiratos Árabes Unidos para obtener un contrato valorado en 1.500.000 libras
esterlinas para gestionar el proyecto de construcción de un hotel en Dubái. La
compañía fue acusada bajo la sección 7 de la UKBA y se declaró culpable. El
tribunal impuso sanciones económicas por valor de 22.250.000 GBP. El aspecto de
soborno extranjero del caso fue detectado a través de un informe regulatorio de
la empresa[94].
iv. Legislación contra la
corrupción en Venezuela
En Venezuela, la
corrupción es un delito y acarrea, por consecuencia, responsabilidad penal,
incluso empresarial. Ahora bien, el derecho venezolano tipifica el hecho
delictual de la corrupción de diversas formas que estudiaremos brevemente en
este epígrafe. Aunque el derecho contra la corrupción no es nuevo en Venezuela,
es certero afirmar que su tipificación es compleja y diversa entre distintos
instrumentos normativos y se remonta a la aún vigente Ley Orgánica de
Salvaguarda del Patrimonio Público[95] aunque derogada
parcialmente por múltiples leyes posteriores. En particular, nos enfocaremos en
lo dispuesto en la LCC, la LOCFT, la Ley Orgánica de Precios Justos (LOPJ) y
otras disposiciones en específico que generan una regulación sofisticada en la
materia desde la perspectiva pública y privada.
Venezuela
presenta particularidades importantes frente a otras regulaciones en materia
anticorrupción. Por una parte, posee una regulación muy sofisticada que busca
recoger los estándares internacionales en la materia y establecer un sistema de
normas de derecho público altamente punitivas tanto penal como
administrativamente. Por otra parte, existe un tratamiento severo a la figura
del funcionario público, razón por la cual, la regulación se enfoca
principalmente en la penalización de los actos contra el Estado propiamente
dicho. Así, por ejemplo, no prescribe la acción penal de los delitos contra el
patrimonio público, ni los relacionados con el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias psicotrópicas[96].
Adicionalmente,
también resulta importante destacar el sistema de control fiscal existente en
Venezuela para el correcto manejo de los fondos públicos. Un ejemplo de ello es
el derecho de las contrataciones públicas, el manejo directo e indirecto de
dinero proveniente del Estado (en el caso empresarial por la vía contractual
con la Administración Pública u entes del Estado) se encontrará sometido al
control y fiscalización de la Contraloría General de la República porque se
encuentran involucrados fondos públicos. Esto deriva del ámbito de aplicación
de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema
Nacional de Control Fiscal[97]
(“Ley de Contraloría”) y por disposiciones en específico, que someten su
aplicación a o que en cualquier forma contraten, negocien o celebren
operaciones con cualesquiera de los organismos o entidades conformantes del
Estado venezolano[98].
Los funcionarios públicos venezolanos y sus relaciones con privados se
encuentran altamente regulados por normas de derecho público, precisamente para
garantizar el ejercicio de las funciones que les confiere la ley[99]. En
este sentido, la empresa puede ser objeto de investigaciones por parte de la
Contraloría General de encontrarse incursa en el manejo de fondos públicos. En
todo caso, estudiaremos en este epígrafe la corrupción desde la perspectiva
empresarial y las disposiciones clave en la materia como asunto de derecho
penal y la eventual responsabilidad derivada por las comisiones de estos
delitos.
1. La Ley contra la Corrupción
La LCC, como
marco general, establece las normas que rigen las conductas que deben asumir
las personas a los fines de salvaguardar el patrimonio público, garantizar el
manejo adecuado y transparente de los bienes y recursos públicos; así como, la
tipificación de los delitos contra el patrimonio público y las sanciones que
deberán aplicarse a quienes infrinjan estas disposiciones[100]. De este objeto amplio, se
puede concluir que (i) el objetivo de la legislación venezolana es
procurar el adecuado manejo de los recursos públicos, como un asunto de
patrimonio público[101] y (ii) la corrupción es un delito contra el
patrimonio público, es decir, contra el Estado. Esto presenta, si se quiere, un
problema teleológico: la ley castiga al funcionario corrupto por afectar
directa o indirectamente al patrimonio público que debe proteger, más que
expresamente por la falta de ética en su actuación. Ciertamente, la ley define
los conceptos de moral administrativa[102] y ética pública[103],
pero limitándose al necesario apego que debe existir entre el funcionario y la
ley que ejecuta.
En esta visión
simplista del fenómeno de la corrupción, realmente la ley no define sus implicaciones,
sino que, más bien, se limita a tipificar todo aquello que atenta al patrimonio
público ampliamente considerado. Por ello, puede afirmarse que la LCC
tiene una visión desde la perspectiva estadal de la corrupción y sus
consecuencias, y que, colateralmente, castiga al sujeto privado que propicia el
acto corrupto. ¿Es acaso el bien jurídico protegido en los tipos penales sobre
la corrupción la protección del patrimonio público?
De acuerdo con la
legislación venezolana actual, puede argumentarse que el espíritu de la ley es
precisamente la protección del Estado frente la corrupción y no la prevención
de sus consecuencias o disuasión a los potenciales actores corruptos. En la
concepción tradicional, el legislador protege el normal funcionamiento y el
prestigio de la administración pública, en sentido amplio, por la necesidad de
resguardar el ejercicio de las funciones públicas de los peligros y tentaciones
consiguientes a las dádivas o regalos de los particulares a los funcionarios
públicos por cumplir actos que le competen y que sean de carácter gratuito o
por retardar esos actos y realizar otros que sean contrarios al deber que el
cargo que ostentan les impone[104].
La LCC bajo el título de la corrupción, recoge una pluralidad de tipos
delictivos de difícil reducción a una naturaleza común desde la dogmática penal[105].
Conforme a
nuestro derecho, la corrupción puede ser activa o pasiva según se contemple la
conducta del funcionario público que recibe la retribución indebida o la del
particular que paga la banalidad de aquél; y tanto la una como la otra
comprenden dos especies: la impropia, cuando el acto que es objeto de la
negociación inmoral corresponde legalmente a las atribuciones del funcionario;
y la propia, cuando dicho funcionario actúa contra las normas que
regulan sus funciones[106].
La LCC dedica gran cantidad de su articulado a la tipificación de delitos donde
el funcionario público es el sujeto activo del delito. Así, el peculado en
todas sus variantes, el delito de malversación, evasión de controles,
concusión, uso indebido de la información, abuso de funciones, lucro indebido,
entre otros delitos, requieren la participación necesaria de un funcionario
público, en los términos definidos en la ley[107], como requisito sine
qua non de aplicación del tipo penal en específico. ¿Qué ocurre entonces
con el castigo privado de la corrupción? ¿puede la empresa cometer un acto de
corrupción de acuerdo con la LCC?
El contenido de
los tipos penales sobre la corrupción establecidos en la LCC es aplicable para
personas naturales y jurídicas sin distinción por la misma ley[108].
Aunque no expresamente señalado en la LCC, las empresas tienen responsabilidad
penal de acuerdo con el derecho venezolano, y si la comisión de un delito es
determinada por un tribunal penal, la persona jurídica puede estar sujeta a
sanciones penales de confiscación, multas, entre otras, de acuerdo con las
circunstancia del caso de que se trate. A los efectos de este ensayo, sabemos
que los funcionarios públicos son responsables penalmente por sus actos de
corrupción.
Ahora bien, las
empresas pueden ser el sujeto activo del delito de corrupción en supuestos
expresamente establecidos en la LCC. A modo de esquematizar la importancia de
esta afirmación, de acuerdo con la LCC, los delitos clave que pueden ser objeto
de investigación contra la empresa son: (i) la corrupción impropia; (ii) la
corrupción propia; (iii) inducción sin éxito a la corrupción, (iv) concierto
con interesados o intermediarios y (v) el soborno activo transnacional. Por lo anterior,
y de forma genérica, nos referimos a estos delitos como “delitos de corrupción”
ya que todos, en común, tipifican como antijurídico el soborno, influencia o
promesa a un funcionario público para el provecho propio. En otras palabras, la
corrupción implica una multiplicidad de delitos relacionados. No pretendemos
estudiar dogmáticamente cada tipo penal en concreto, si no entender que (i) la
corrupción en todas sus formas es un delito de acuerdo con la LCC, y (ii) independientemente las particularidades
de hecho de cada tipo penal y sus requisitos establecidos en la ley, el
fenómeno de la corrupción empresarial afecta desde el primer momento en que se
plantea la idea de cometer un potencial acto corrupto.
En términos
generales, todos los delitos contenidos en la LCC tienen como elementos comunes
el ofrecimiento u otorgamiento de algo de valor, la promesa de un pago, dinero
o utilidad. Sobre los elementos comunes de los delitos de corrupción se ha
escrito considerablemente, resumiéndolos en las acciones de ofrecer, prometer
y dar, aunque ciertamente hay diferencias entre ellos y el acto corrupto
que se comenta. Por ejemplo, “ofrecer” y “dar” un soborno no
requieren un acuerdo entre quien soborna y el funcionario[109]. En otras palabras,
ofrecer y dar no requiere que el funcionario público acepte la oferta o el
obsequio, o incluso que él o ella tenga conocimiento o haya recibido la oferta
o el obsequio (por ejemplo, la oferta o el obsequio es interceptado por
autoridades policiales, antes de su entrega al funcionario público)[110].
Pero independientemente de sus particularidades fácticas en cada tipo penal,
los delitos discutidos anteriormente son todos delitos intencionales, es decir,
dolosos[111].
Para los delitos de corrupción, quien procura el acto corrupto debe ofrecer,
prometer o dar el soborno u otro acto corrupto con la intención
de que el funcionario sobornado actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio
de sus funciones u obligaciones[112].
2. La Ley Orgánica de Precios Justos
Tradicionalmente
se ha argumentado que el delito de la corrupción es un delito exclusivamente
frente al Estado. Es decir, la corrupción como hecho punible sólo puede existir
por la ocurrencia del acto corrupto entre los particulares y la Administración
Pública con la que se relacionan. Esta vieja tesis ha sido superada al entender
la corrupción con un problema amplio, pues, en efecto, los particulares pueden
entre ellos cometer actos de corrupción, entendido éste como ese beneficio
propio y desleal de acuerdo con las circunstancias. Así las cosas, la
corrupción como delito puede ocurrir frente al Estado, como también puede
ocurrir frente a otro particular siempre que exista una ventaja indebida o un
aprovechamiento comercial desleal. En el derecho venezolano es reconocido como
una circunstancia ilegal la promesa u ofrecimiento entre privados con la
finalidad de la obtención de ventajas irregulares en el comercio o
negociaciones comerciales.
A título de
ejemplo, puede existir corrupción entre privados en las licitaciones
comerciales de empresas privadas frente a sus proveedores o en el manejo de los
contratos de la empresa frente a sus distribuidores o contratistas siempre que
exista un incentivo doloso que perjudique a otros agentes económicos. Así, el
ofrecimiento de cualquier ventaja o beneficio frente a otros actores económicos
corporativos puede consumar un delito de acuerdo con las circunstancias
comerciales del caso en concreto. Por esta razón, la LOPJ establece en el
artículo 63 el delito de corrupción entre particulares que establece
expresamente como una conducta punible a:
Quien por sí o por persona interpuesta prometa,
ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de
empresas, sociedades, asociaciones, fundaciones u organizaciones, un beneficio
o ventaja de cualquier naturaleza, para que le favorezca a él o a un tercero
frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de
mercancías o en la prestación de servicios, será castigado con la pena de
prisión de cuatro (04) a seis (06) años.
Con la misma pena será castigado el directivo,
administrador, empleado o colaborador, que por sí o por persona interpuesta,
reciba, solicite o acepte dicho beneficio o ventaja.
Adicionalmente, la Superintendencia Nacional para
la Defensa de los Derechos Socioeconómicos, podrá imponer la sanción de
suspensión del Registro Único, en los términos previstos en este Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, y desarrollados en su Reglamento.
El delito de
corrupción entre particulares debe entenderse en el contexto de lo prescrito
por la Ley Antimonopolio y el concepto legal de prácticas comerciales desleales
por su afectación al mercado en su conjunto[113]. La competencia desleal se
encuentra prohibida en Venezuela[114] y un soborno comercial puede
tener graves consecuencias legales por constituir una violación a la normativa
de protección de la competencia venezolana, e implicar, la imposición de sanciones
administrativas por las autoridades la Superintendencia Antimonopolio.
En efecto,
el soborno comercial no sólo es punible por su carácter antiético (por la
desventaja concedida e injusta) sino por su afectación a los consumidores y el
mercado como un todo, lo que convierte a este tipo penal en una situación de
alto riesgo legal por su doble análisis desde la perspectiva anticorrupción y
antimonopolio. Por una parte, el hecho ilícito puede evidenciar malas prácticas
empresariales respecto a la ética de los trabajadores de la compañía frente a
sus socios comerciales, distribuidores, franquiciados, contratistas,
proveedores, o empresas pares. Por otra parte, también puede revelar problemas
de competencia del negocio como agente económico en el mercado susceptible de
investigación administrativa por conductas prohibidas por atentar contra el
mercado y la protección de la competencia.
3. La Ley Orgánica
contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo
La LOCFT
establece en su regulación el delito de obstrucción a la administración de
justicia el cual pena, expresamente, la promesa de dinero a un funcionario
público cuya finalidad es la obstaculización de un juicio, cualquiera sea su
naturaleza, o una investigación penal en cualquier etapa de su procedimiento.
En particular, la LOCFT establece en su artículo 45 que:
Quien obstruya la administración de justicia o la
investigación penal en beneficio de un grupo de delincuencia organizada o de
algunos de sus miembros, será penado o penada de la manera siguiente: […]
3. Si es prometiendo o dando dinero u otra utilidad
para lograr su propósito, con pena de doce a dieciocho años de prisión, igual
pena se aplicará al funcionario público o funcionaria pública, o auxiliar de la
justicia que lo acepte o reciba.
Aunque
parezca obvio, el delito de obstrucción a la administración de justicia
consiste en obstruir[115] la labor de los órganos
jurisdiccionales y/o investigación penal, y dicha acción debe estar dirigida a
beneficiar a un grupo de delincuencia organizada o alguno de sus miembros[116]. Ciertamente, el contenido de
este tipo penal se yuxtapone al contenido del delito de corrupción impropia
contenido en el Art. 88 de la LLC, pero su finalidad es penalizar la
obstrucción del sistema de justicia. Por ello, de acuerdo con los hechos, la
representación fiscal pudieras acusar por ambos delitos simultáneamente en su
acusación fiscal por encontrarse dos bienes jurídicos lesionados: por una
parte, la Administración de Justicia, y por la otra, el Estado como afectado en
su función pública.
v. Elementos de un compliance program contra la
corrupción y el soborno
En materia
anticorrupción se ha escrito profundamente manuales de evaluación del riesgo,
establecimiento de programas de cumplimiento, así como formas de entendimiento
del fenómeno socioeconómico de la corrupción en la actividad empresarial. Un
ejemplo de ello es la Guía Práctica sobre Anticorrupción, ética y programas de
cumplimiento para negocios publicado por las Naciones Unidas[117], y
el Manual para Empresas sobre Ética Anticorrupción y Elementos de Cumplimiento
de la OECD[118],
ambos ampliamente citados en estas palabras por ser, en nuestra opinión, la
mejor compilación de best practices y
estándares internacionales en el combate contra la corrupción como fenómeno
sociopolítico. Un Anti-corruption Compliance Program (ACA) basa su
eficacia en sus elementos fundamentales, que discutiremos a continuación como
presupuesto de un programa de cumplimiento. Nos centraremos en esos elementos
claves, asumiendo, que debe existir un programa flexible que incorpore, por una
parte, los valores de la empresa como organización y, por otra parte, la
necesaria adopción de los estándares internacionales que deben imperar en el
mundo corporativo contemporáneo. Muy acertadamente se ha señalado que:
La ley por sí sola no es suficiente para resolver
el problema de la corrupción. Las organizaciones tienen la responsabilidad de
contribuir de manera proactiva a combatir el soborno. Esto puede lograrse
mediante un sistema de gestión antisoborno y mediante el compromiso de los
líderes empresariales de establecer una cultura de integridad, transparencia,
apertura y cumplimiento. La naturaleza de la cultura de una organización es
fundamental para el éxito o el fracaso de un sistema de gestión contra el soborno[119].
El combate contra
la corrupción es legal pero también es cultural. Aunque no domésticamente
exigibles por múltiples consideraciones[120], el derecho internacional
contra la corrupción es un gran aliado al momento de establecer las bases del
programa local contra la corrupción. Inclusive, puede afirmarse que las
iniciativas internacionales contra la corrupción cada vez más cuentan con la validez
del derecho internacional consuetudinario al ser una práctica comercial business
as usual. Esto implica que no es opcional para la empresa tener o no
programas de cumplimiento contra la corrupción, sino que más bien, es una
obligación de acuerdo con el derecho internacional.
Ante esta
situación, adicionalmente, hay que ubicar los potenciales riesgos
extraterritoriales de la aplicación de la ley extranjera al negocio local,
pues, la posibilidad de aplicación de la FCPA y la UKBA es plausible al
constatarte actos de corrupción en el extranjero que obligan a las casas
matrices de las empresas venezolanas como subsidiarias, afiliadas o
relacionadas. En todo caso, cabe reiterar, que no existe una fórmula perfecta
de elementos para la elaboración de un compliance program, sino que más
bien, responderá a las necesidades del negocio en concreto y la flexibilidad
que se requiera dependiendo de la industria de que se trate.
La materia que
nos ocupa no escapa de las consideraciones básicas de todo compliance program.
Para el propósito de este ensayo, compliance debe entenderse como un
sistema corporativo de controles internos cuyo objetivo es la mitigación del
riesgo legal y regulatorio en las operaciones de una empresa. Por ello, se ha
señalado que la función que cumple compliance es ser una forma normativa
internalizada dentro de las organizaciones[121]. Al tener un sistema de
controles internos se asegura, por una parte, la rápida identificación de
riesgos legales para nuestros clientes, y, por otra, el plan de acción que se
debe seguir en los distintos casos que puedan existir.
Al tener los
procedimientos preestablecidos el actuar puede resultar más sencillo y
eficiente en la mayoría de las situaciones. De igual manera, es importante
señalar que la práctica de compliance no es una práctica de redacción de
políticas corporativas inmutables; por el contrario, es el dinamismo entre la
ejecución de las normas internas corporativas y la navegación de la regulación
que enfrenta el negocio de manera estratégica. Este dinamismo, también implica
el monitoreo constante de los controles para que, en caso de ser necesario, se
haga la corrección en las fallas que nuestro programa de cumplimiento pueda
tener.
La noción de compliance
que esbozamos y defendemos en estas palabras, supone: (i) que el
actor en cuestión sea una organización empresarial compleja, no una persona
individualmente considerada y (ii) que
además de referirse al comportamiento empresarial de la organización respecto a
su adecuación a las normas, más importante aún, se refiere a las acciones que
toma la empresa en asegurarse que las normas son cumplidas y obedecidas[122].
Creemos en este ensayo que compliance es una noción flexible y aplicable
a muchas formas de regulación. En esta forma de ver las cosas, compliance
engloba indistintamente el derecho regulatorio y el derecho penal en beneficio
de la prevención de un riesgo existente que puede ser potencial y puede tener
impactos empresariales considerables. Ahora bien, ¿qué debe pasar tras
bastidores? O dicho en otros términos ¿qué debe tener todo sistema de
cumplimiento preventivo?
Para hablar de un
sistema de controles, obligatoriamente necesitamos: (i) un ambiente normativo y regulatorio que nos
afecte y que esté plenamente identificado; (ii) una actividad comercial supervisada o controlada;
(iii) un
análisis constante del riesgo del incumplimiento de las regulaciones locales; (iv) canales
efectivos de comunicación con los integrantes de una organización, y (v) monitoreo
constante de la actuación empresarial de acuerdo con los controles previamente
establecidos. Teniendo esto claro, el trabajo en la elaboración y construcción
de controles y normativas internas puede ser mucho más óptimo. Estos aspectos
por considerar son fundamentales por las razones que veremos a continuación.
En primer lugar,
todo compliance nace de la idea de la existencia de un ambiente
regulatorio –complejo o rudimentario– al cual nuestro cliente o negocio tiene
que adaptarse. Aunque parezca obvio de comentar, las regulaciones existentes no
son opcionales para nuestros clientes, la legislación local es de obligatorio
cumplimiento, so pena de sanciones administrativas o penales contra la empresa
o sus directivos u empleados. En ese sentido, podemos señalar que esta es una
de las razones fundamentales para la existencia de los controles señalados,
para prevenir la violación de regulaciones.
En segundo lugar,
para que existan esos controles, debe haber una serie de actividades
económicas, financieras, o de otra índole que sean supervisadas o controladas
adicionalmente por el Estado a través de agencias gubernamentales o entes
integrantes de la organización administrativa del Estado, que requieren
especial atención para el ejercicio del comercio en general y los objetivos del
negocio. No solo basta que exista un ambiente normativo, debe coincidir con una
actividad sometida a ciertos controles, aunque estos no siempre deben ser de la
misma magnitud.
En tercer lugar,
es necesario un equipo dentro de la empresa con la capacidad de realizar un
análisis de los riegos derivados del incumplimiento de la normativa legal y
sublegal vigente (en particular el análisis económico de su quebrantamiento, v.g.
la cuantía de las sanciones pecuniarias a imponer, o demás sanciones
administrativas o penales para la empresa y sus empleados, así como su impacto
para el negocio y su sustentabilidad). Es fundamental, que existan recursos
humanos en la organización (preferiblemente) capaces de evaluar una
multiplicidad de aspectos que les permita la detección de los riesgos asociados
a su negocio contemplando un escenario lo suficientemente amplio.
En cuarto lugar,
deben existir de canales de comunicación e información de mensajes clave para
los empleados sobre las consecuencias del incumplimiento, así como
entrenamientos sobre el alcance de las regulaciones. En la elaboración y fiel
cumplimiento de un programa de compliance,
es muy importante la participación de los integrantes de una organización
por lo que transmitirles la información asociada al mismo, es esencial.
Finalmente, debe
existir un equipo que tenga la capacidad de monitorear, de manera constante, la
implementación de controles para mitigar los riesgos de incumplimiento. Así, un
corporate compliance program implica el monitoreo de la empresa en su
ejercicio comercial, desde la regulación local internamente considerada. Por
ello, para ser útil en los fines empresariales fijados, compliance
supone una delegación de responsabilidad a la ejecución de las normas internas
a la propia organización a través de los recursos humanos y sistemas
preestablecidos por su gobierno corporativo, así como el constante check up de su efectividad.
Por supuesto,
cada empresa tiene su propio programa de cumplimiento siguiendo a las
características propias de su industria. Evidentemente, no es lo mismo la
regulación y legislación aplicable a la industria farmacéutica, que a la
industria de la tecnología o a las instituciones financieras. Cada empresa,
dependiendo de su giro comercial, tendrá un programa de cumplimiento
establecido de acuerdo con sus necesidades naturales y potenciales riesgos en
su sector en específico, pues no todos los sectores económicos tienen las
mismas regulaciones, ni las mismas necesidades, ni los mismos riesgos legales.
Sin embargo, justamente, de eso se trata la construcción de controles internos
de una organización.
En este ensayo
hemos señalado la importancia de la identificación del riesgo y su
categorización para la toma de decisiones de negocio. En ese sentido: (i) se requiere un procedimiento para
identificar potenciales riesgos; (ii) debe
ser categorizado para saber su impacto en el negocio y sus operaciones; (iii) debe ser evaluado considerando todos los
factores (jurisdicción, riesgos legales asociados, comerciales o
reputacionales, situación geográfica) para tomar decisiones de negocio con base
en lo evaluado y analizado previamente. No obstante, existen ciertos
particulares en lo que concierne al riesgo residual que se representa en
jurisdicciones legales múltiples. Por riesgo residual, nos referimos al riesgo
que, aunque mapeado por los equipos de compliance, puede ocurrir
independientemente de las proyecciones o planes de riesgos realizados. El
riesgo residual es particular en materia anticorrupción, es muy importante
porque requiere apreciaciones adicionales sobre su alcance e impacto, y que se
sostiene en el criterio y juicio del evaluador del riesgo. Tal como sucede con
el riesgo inherente, hay un elemento de juicio al evaluar el riesgo residual de
cada riesgo o esquema de corrupción[123].
Las empresas que
operan en ambientes internacionales pueden enfrentar el desafío de tener que
cumplir las disposiciones de múltiples jurisdicciones legales al establecer una
política que prohíba la corrupción[124]. Un ejemplo práctico donde
ese desafío se manifiesta es el distinto tratamiento legal que reciben los
pagos de facilitación. Una empresa puede operar en un país donde los pagos de
facilitación estén estrictamente prohibidos y en otro país en donde estén permitidos
bajo ciertas circunstancias[125].
Políticas tanto locales como internacionales son recomendables para empresas
trasnacionales que operan en múltiples jurisdicciones, pues de esta manera se
puede regular individualizadamente las situaciones propias de los derechos de
cada país en cuestión. Por ello, se ha recomendado un análisis macro del
mercado donde se realizan negocios con los siguientes pasos de análisis del
riesgo de corrupción: Un primer paso consistente en comprender la economía
política nacional; segundo, la identificación de factores internacionales que
influyen el fenómeno de corrupción; tercero, el seguimiento de los efectos de
tales factores internacionales, y finalmente, cuarto, definir conclusiones y
evaluar el alcance de la acción en el mercado a hacer negocios en específico[126].
Un entendimiento
de los riesgos, esquemas y consecuencias legales potenciales de la corrupción
es prerrequisito para una evaluación efectiva del riesgo[127]. Ahora bien, la evaluación
del riesgo estrictamente supone la consideración de una gama de factores
complejos al momento de ingresar en una relación comercial con socios
comerciales, proveedores, contratistas, distribuidores, alianzas comerciales,
entre otros. Antes de efectuar una evaluación de riesgos, se aconseja a las
empresas que definan las funciones y responsabilidades operativas, los procesos
operativos y la responsabilidad de supervisar esas actividades[128].
Poner en práctica una evaluación de riesgos puede ser más efectivo y eficiente
cuando se incorpora a los procesos existentes, como la proyección financiera u
otros ejercicios de evaluación de riesgos dentro de la empresa (v.g., salud y
seguridad). Este enfoque también ayuda a reconocer la relación entre las
actividades de cumplimiento de las normas y las operativas[129]. En todo caso, el proceso
de análisis del riesgo es fundamental para entender en que supuestos la
compañía se encuentra más propensa a cometer una falta al programa, y cómo
implementar decisiones de negocio para la mitigación de riegos potenciales.
Habiendo
identificado y evaluado los riesgos inherentes relacionados con la corrupción,
las empresas tienen que determinar el mejor curso de acción para afrontar, e
idealmente minimizar, esos riesgos[130]. La empresa cuando busca
mitigar riesgos contra la corrupción tiene múltiples opciones que pueden variar
de acuerdo con las situaciones en concreto que nos encontremos. Así, esta puede
(i) establecer
controles internos para el relacionamiento comercial con proveedores,
contratistas o en el curso de sus propias actividades comerciales; (ii) romper
relaciones comerciales con empresas, socios, contratistas, proveedores incursos
en situaciones irregulares relativas a la corrupción, (iii) supervisión
de la gestión del negocio en áreas tradicionalmente propensas a ese riesgo y
acompañamiento a sectores de la empresa en específico, entre muchos otros. Lo
importante es entender que existen muchas formas de mitigar los riesgos
inherentes en cada país con el entrenamiento y acompañamiento debido a las
distintas áreas del negocio.
3. Entrenamiento a los
empleados y speech corporativo
En materia
anticorrupción, el principal reto para las empresas en Venezuela es el
entrenamiento a sus empleados y la creación de conciencia colectiva sobre el
problema y sus consecuencias. Sorpresivamente, la mayoría de los empleados
tiende a desconocer las implicaciones reales y el grave daño que la corrupción
genera al país, la economía y mucho menos a la empresa como ente comercial.
Precisamente, el trabajo del establecimiento de una cultura contra la
corrupción es muy complicado en un país donde esta es parte de la vida misma de
los empleados y se ha vulgarizado y normalizado como una situación corriente.
Por ello, el núcleo del ACA debe nacer del entrenamiento efectivo a todos los
empleados sin importar su jerarquía dentro de la organización. Solo el
entrenamiento efectivo puede lograr un ACA robusto pues se sustenta en el
conocimiento preciso por parte de los empleados de la empresa y en su capacidad
de distinguir entre lo moralmente aceptable y lo reprochable. De nada sirven
entrenamientos monótonos con conceptos meramente legales o económicos sobre el
porqué es mala la corrupción para la empresa.
La comunicación y
accesibilidad a materiales de apoyo y políticas claras contra la corrupción y
soborno por parte de los empleados es fundamental. Lo ideal, es que el empleado
sepa a quién acudir y dónde encontrar la información necesaria ante una
situación dudosa o irregularidad y sepa, evidentemente, identificarlas. La
empresa debe implementar medidas diseñadas para asegurar una comunicación
periódica y una capacitación documentada para todos los niveles de la compañía
y, cuando corresponda, para todas sus subsidiarias, sobre la ética y el
programa o medidas de cumplimiento en relación con el soborno transnacional[131].
La mera creación de manuales y guías de cumplimiento es insuficiente para la
creación de un ACA eficaz. Aunque ciertamente se necesitan protocolos,
políticas y procedimientos claros, la verdadera esencia del programa se
encontrará en (i) entender el problema y sus consecuencias, (ii) claridad
sobre la negativa empresarial y tolerancia cero frente a la corrupción como
parte de la cultura corporativa y (iii) comunicación
efectiva y entrenamiento supervisado. Por ello, se hace necesario un discurso
empresarial que ejemplifique la importancia de las políticas corporativas
contra la corrupción.
El discurso de la
empresa debe manejarse de manera tal que el mensaje pueda ser transmitido y
entendido correctamente. Es fundamental que su lenguaje sea lo suficientemente
determinante para que puedan entenderse la importancia que gira en torno a este
tema. Este, adicionalmente, debe estar orientado a la necesaria transparencia
que deben tener los empleados como ciudadanos en el ejercicio de sus derechos, la
integridad de las acciones en su ambiente laboral, y el necesario reporte de
actividades dudosas o irregulares. De esta forma, un discurso sobre la
importancia de actuar bien y ser respetuosos con la ley, es clave. No en vano,
el speech corporativo al empleado es sumamente crítico en el
establecimiento del ACA corporativo adecuado. Acertadamente se ha señalado que
el discurso empresarial contra la corrupción debe establecerse desde lo más
alto de la organización, no siendo un discurso único de las gerencias legales y
compliance, sino una instrucción directa de la junta directiva. El
personal directivo debe declarar abiertamente una tolerancia cero a la
corrupción, respaldada por políticas y procedimientos de la empresa que
reafirmen ese compromiso[132].
Indudablemente,
el compromiso tiene un papel crítico en el establecimiento de una cultura que
esté basada en valores fundamentales como la integridad, la transparencia y la
rendición de cuentas[133].
En efecto, la corrupción, además de ser una situación ética intolerable,
representa altos riesgos legales a la empresa traducidos en cuantiosas multas
monetarias que pueden desestabilizar el negocio y su generación de riqueza, sin
contar, el impacto reputacional y valor de la acción en el mercado bursátil. De
esta manera, el tono del discurso debe venir precisamente por el cuerpo de
liderazgo de la organización, como un asunto moral y financiero. Por ello, es
el equipo de liderazgo el encargado de expresar un apoyo y un compromiso
fuerte, explícito y evidente con el programa corporativo de cumplimiento por
parte de la Junta Directiva u otro órgano con facultad de decisión en la
empresa y por parte de la alta gerencia[134].
Íntimamente
ligado con las razones del discurso a difundir a todos los empleados, tiene
particular relevancia el carácter apolítico que este debe tener. Aunque el
fenómeno de la corrupción tiene fuertes vinculaciones políticas a las
autoridades y sus malas prácticas, no es conveniente el manejo de un speech corporativo
politizado o que tome ejemplos de gobiernos actuales. De hecho, el discurso
empresarial contra la corrupción deber ser apolítico en el sentido que señala
genéricamente las implicaciones negativas de la corrupción y el soborno para el
Estado ambiguamente considerado, pero sin señalar a autoridades incursas en
tales prácticas. En este caso, es importante recordar que la idea de estos
programas es que sean verdaderamente efectivos, que puedan tener un impacto en
todos los que forman parte de una organización y la mejor manera de hacerlo es
que los mismos empleados de la compañía sientan libertad, confianza y
compromiso con él. Para poder lograr este objetivo, el programa debe estar
formulado de tal manera que las personas no se sientan en una posición donde
perciban algún tipo de ataque o de crítica respecto a posiciones o condiciones
particulares vinculadas a su inclinación política, creencias religiosas,
preferencias sexuales, etc.
4. Corrupción como
problema financiero
Como hemos
señalado, la corrupción es un problema ético y legal, pero también un problema
que tiene sus matices desde el punto de vista financiero. ¿Es justificable para
el negocio tener asientos contables que justifiquen sus regalos a funcionarios
públicos? La corrupción también se combate desde un punto de vista financiero, ya
que existe una íntima vinculación entre la regulación AML y la regulación
contra la corrupción, pues pueden darse situaciones en simultáneo de ambas
violaciones. Quien provee o propulsa la corrupción y el soborno, tiene como
contraparte alguien que probablemente legitime capitales o malverse fondos
públicos.
Las empresas
deben asegurarse de que todas las transacciones financieras se identifiquen de
manera adecuada y se registren apropiada y claramente en los libros de
contabilidad correspondientes, y que estén disponibles para ser inspeccionados
por auditores internos y externos, por el organismo del más alto nivel dentro
de la empresa y que no existan cuentas “fuera de libros” o secretas, ni
emitirse documentos que no reflejen de manera clara y precisa las transacciones
a las que se refieren[135].
En efecto, y sobre todo en los casos de empresas formalmente constituidas o
trasnacionales, la corrupción tiene un efecto en la contabilidad de la empresa
que puede ser señalado como un quiebre de controles en un auditoría interna o
externa.
La empresa y su
ACA debe cerciorarse que los pagos en efectivo o pagos en especie sean
monitoreados para evitar que los mismos sean utilizados para sobornos, solo
deben de ser permitidos pequeños pagos hechos de la caja chica o en países o
lugares en donde no exista un sistema bancario. En definitiva, diseñar
procedimientos financieros y contables a fin de asegurar el mantenimiento claro
y preciso de los libros, registros y cuentas, para asegurar que no puedan
utilizarse para propósitos de soborno o encubrimiento de actividades
irregulares[136].
Desde un punto de vista legal, una experticia contable puede probar la comisión
de un acto de corrupción por maquillaje financiero a la contabilidad de la
empresa para encubrir pagos en efectivo de sobornos, regalos, y otras formas
materiales de sobornar.
La FCPA sanciona
precisamente las inconsistencias contables como una forma de penalizar
globalmente los delitos relacionados a la corrupción. Por lo anterior, una
capacitación personalizada a los equipos financieros de la empresa es una buena
forma de reforzar las implicaciones de la corrupción inclusive en áreas donde
tradicionalmente no se relacionan, y reafirman mandatos internacionales
aceptado por los Estados[137].
5. Denuncia interna de irregularidades
Si bien el ACA
debe ser preventivo –lograr concientizar a los empleados sobre la importancia
de la integridad empresarial y buenas prácticas comerciales– pueden ocurrir
irregularidades relacionadas con soborno y corrupción en el curso de las
operaciones de la empresa. Ahora bien, no es un argumento de defensa que la
empresa se desentienda e ignore la situación ilegal. De ocurrir un hecho de
corrupción, ya sea que el involucrado sea empleado o socio comercial, la
empresa se encuentra comprometida y puede ser objeto de acciones penales
directamente contra ella y los involucrados. En esta situación, el plan
preventivo cambia abruptamente a considerarse un plan de mitigación de daños.
Por ello, la compañía debe establecer una estructura interna y confidencial de
reporte para identificar los riesgos de corrupción percibidos por los
empleados. Este canal de comunicación debe ser confidencial para el mejor
trabajo por parte del equipo de legal y compliance
de la compañía, y debe investigarse internamente las denuncias de buena fe.
Esto conlleva consigo varios matices de análisis.
Por una parte,
debe protegerse al empleado-denunciante de las irregularidades. El ACA debe
animar a los empleados y a otros a exponer preocupaciones y denunciar, tan
pronto como sea posible, circunstancias sospechosas a funcionarios responsables
de la empresa[138].
Para este fin, la empresa debe proporcionar canales seguros y accesibles a
través de los cuales los empleados y otros puedan hacerlo confidencialmente y
sin riesgo de represalias[139].
Estos canales también deben estar disponibles para que empleados y otros
soliciten asesoría o sugieran mejoras para el programa. Como parte de este
proceso, la empresa debe brindar orientación a los empleados y a otros en
cuanto a la aplicación de las reglas y requisitos del programa a casos
individuales[140].
Lo anterior
implica el manejo de conversaciones transparentes entre la persona que busca
asesoría y quien asesora, pues éste último representa a la empresa en el marco
de la denuncia, pero debe ser lo suficientemente hábil para manejar una
conversación difícil que requiere un apoyo más allá de lo estrictamente legal,
en lo que debe ser considerado ético de acuerdo con las circunstancias en
concreto del caso planteado. Esto tiene una contra partida desde el punto de
vista de recursos humanos de la empresa, ya que no puede degradar o sancionar
al empleado que ha decidido voluntariamente denunciar. No en vano, la empresa
debe dejar claro que el cumplimiento del programa es obligatorio y que ningún
empleado será degradado, sancionado ni enfrentará otras consecuencias adversas
por rehusarse a pagar sobornos, incluso si ello implica que la empresa pierda
un negocio[141].
Tiene que existir un ambiente de confianza en el cual los empleados puedan
libremente conversar con el equipo calificado que indagará en las denuncias
realizadas.
Por otra parte,
la comunicación entre el denunciante y el equipo de investigación debe ser confidencial
y no repercutir, en ninguna circunstancia, en el trabajador. La compañía debe
ofrecer canales confiables para exponer preocupaciones, buscar consejo o
reportar violaciones sin temor a represalias, discriminación o acciones
disciplinarias, así como todos los reportes levantados de buena fe deben de ser
investigados[142].
La investigación interna a realizar debe ser fundamentada y llevada de la mano
del equipo legal de la compañía, ya sea por el resguardo de las comunicaciones
que pueden ser confidenciales, así como para la elaboración de la estrategia
penal de defensa de ser el caso (colaboración con las autoridades, self-disclosure,
entre otros). Para este efecto, la empresa debe proporcionar canales seguros y
accesibles a través de los cuales los empleados y otros puedan cumplirla
confidencialmente y sin riesgo de represalias[143]. El proceso de
investigación también debe basarse en los buenos principios consagrados dentro
del Estado de derecho, que incluyen, por ejemplo, la presunción de inocencia,
el derecho a ser escuchado y la preservación de la integridad de una
investigación[144].
6. Manejo y estrategia
frente a violaciones al programa
En primer lugar,
la posibilidad de violación tanto de políticas internas como de normas legales
siempre existe independientemente de la jurisdicción en la que nos encontremos
operando. Ahora bien, este riesgo puede incrementarse en jurisdicciones de alto
riesgo o por el tipo de industria de la que se trate (v.g no es el mismo
riesgo el existente a para una multinacional de la tecnología como para una
empresa extractiva de recursos minerales, ya que sus interacciones con
funcionarios de gobierno son distintas y afectan su operación de formas
particulares). El manejo de la irregularidad, cuando es un hecho en nuestras
manos, puede manejarse de manera interna o externa con las
autoridades.
Un manejo interno
de un hecho irregular debe necesariamente desembocar en el inicio de una
investigación interna por violaciones al código de ética empresarial de la
compañía y establecer planes de mitigación de riesgos para que la situación no
vuelva a ocurrir. Es recomendable que la empresa diseñe y ejecute medidas
disciplinarias apropiadas (incluyendo terminación de la relación laboral)
contra todas las personas involucradas en una conducta indebida u otra
violación del ACA, en todos los niveles de la parte, incluyendo directores y
altos oficiales corporativos[145].
Esto, claramente de acuerdo con el tipo de irregularidad que se trate. En
general, el objetivo del ACA es preventivo. Pero de ocurrir un hecho irregular
que active los planes de mitigación, la empresa debe demostrar que ha realizado
todos los esfuerzos posibles para combatir la corrupción y que ha tomado las
decisiones correctivas correctas de acuerdo con sus protocolos, políticas y, en
general, en beneficio de un ambiente de trabajo íntegro.
7. Autonomía del
programa y recursos adecuados
El ACA debe ser
plenamente autónomo y contar con los recursos necesarios y suficientes para
realizar las investigaciones internas necesarias y ejecutar, de ser necesario,
las políticas anticorrupción de la compañía. De nada sirve un programa escrito
en papel, guardado y olvidado en una oficina. Al contrario, el ACA debe ser
celosamente aplicado y ejecutado ante la sospecha de situaciones irregulares
relativas a la corrupción que pueden potencialmente comprometer el negocio. Por
ello, para la implementación del ACA se debe contar con un equipo técnico
calificado sobre la normativa aplicable y los procedimientos corporativos
especialmente diseñados para resolver esta clase de problemas. Para que el ACA
sea eficaz requiere de la colaboración de todos los departamentos de la
compañía y no depender jerárquicamente de gerencias o departamentos distintos a
su función. En otras palabras, el ACA debe permitir plena libertad al equipo de
compliance para investigar, recomendar, o incluso sancionar a las
personas involucradas en hechos irregulares.
8. Monitoreo de los
regalos corporativos y donaciones caritativas
Finalmente,
aunque los delitos de corrupción requieran intencionalidad en el acto corrupto,
es decir, que el delito se concreta en la intención dolosa y la manifiesta
contradicción al mandato establecido por la ley, regalar o donar a autoridades
del Estado entra en un área de indeterminación muy difícil de controlar a los
ojos de terceros ajenos a la empresa. El mero hecho de regalar o donar levanta
alarmas sin necesidad de estudiar el fondo del asunto en cuestión. Legalmente,
si bien no es expresamente un delito la realización de un regalo o una
donación, existe una delgada línea entre lo lícito e ilícito que la empresa
debe monitorear con cautela. Es altamente recomendable, por regla general, que
los regalos a funcionarios públicos no deben ser permitidos por la empresa
salvo puntuales excepciones comerciales propias del negocio en concreto. Y, por
tal motivo, es fundamental el establecimiento de límites para los mismos y el due record de todas las contribuciones
aceptables que se puedan hacer. Como hemos señalado, es importante que este
tipo de actividades estén bien documentadas a los fines de potenciales
auditorías.
Así, por ejemplo,
los regalos simbólicos están permitidos siempre y cuando no sigan fines
ilícitos y no sean exorbitantes u ostentosos. Debido a que la ley penaliza el
ofrecimiento de dinero y su entrega a funcionarios, las entregas de dinero
efectivo a funcionarios no pueden ser tolerados en un ACA empresarial por
contrariar expresamente lo establecido en los delitos de corrupción. Por ello,
la compañía debe establecer protocolos, procedimientos y políticas que regulen
los regalos, donaciones y entretenimiento en situaciones referentes al
relacionamiento con funcionarios público y pares comerciales.
La política
corporativa de regalos y donaciones debe ser lo suficientemente flexible para
reconocer ciertas situaciones de negocios donde los regalos corporativos pueden
fomentar relaciones comerciales de buena fe y sin intenciones dolosas ni
corruptas, ya que puede darse el caso y ser válido y plenamente legal. Ahora
bien, en materia de regalos, donaciones y entretenimiento no hay reglas
escritas en piedra (más allá de las que pueda establecer el negocio). En
Venezuela particularmente, no existe una regulación clara sobre la legalidad de
los regalos corporativos, entretenimiento o donaciones caritativas, ni
establecimiento de límites a su cuantía. Por ello, el análisis debe realizarse case-by-case
y con el debido apoyo del equipo legal y compliance de la compañía para
verificar las intenciones empresariales perseguidas con la entrega de la
cortesía empresarial.
En efecto, una
forma de diferenciar los actos empresariales aceptables de los reprochables es
a través del test de la cortesía y el test del salario mínimo.
Por test de la cortesía, nos referimos a la siguiente pregunta: ¿es el regalo,
donación o entretenimiento una cortesía que no recibe contraprestación o
beneficio comercial? Si la respuesta es afirmativa, probablemente el regalo,
donación o entretenimiento es un acto válido y legal. Por otra parte, el test
del salario mínimo se refiere al valor del objeto entregado al funcionario
público o al distribuidor, proveedor o socio comercial: ¿es el regalo, donación
o entretenimiento superior a un salario mínimo? Si la respuesta es afirmativa
¿cuántos? Las respuestas a estas preguntas pueden ayudarnos a valorar lo
regalado o donado y diferenciarlo de aquello que puede ser ostentoso para un
ciudadano común en su día a día[146].
Si la respuesta es algo fuera de lo común, probablemente el regalo no es válido
y puede interpretarse en contrario como un acto de corrupción,
independientemente de la intención corporativa, por su impresión frente a
terceros.
En ambos casos,
nos encontramos en un análisis casuístico del regalo o donación en concreto.
Por ello, las políticas corporativas de regalos pueden establecer límites de
cuantía de qué regalos son aceptables y cuáles no, y en que supuestos se puede
donar al Estado en cualquiera de sus formas (v.g el establecimiento de
lineamientos para la realización de donaciones a la Administración Pública como
entidad legal y nunca a un funcionario en específico; e.g. una compañía
hace una donación en colaboración al ministerio de salud por una alerta
sanitaria decretada, contentiva de una dotación de material médico quirico ante
la pandemia, en el marco de su programa de responsabilidad social).
Adicionalmente,
es muy importante aclarar que en materia de regalos corporativos y donaciones
caritativas: (i) los regalos empresariales propios por la
costumbre local son permitidos, siempre y cuando no sean ostentosos y no
representen algo propiamente de valor (e.g cesta navideñas como cortesía
a ciertos funcionarios públicos o para socios, distribuidores y aliados
comerciales); y (ii) la cortesía de alimentación a funcionarios
públicos no puede considerarse como un acto doloso, pues al contrario, se trata
de una liberalidad y demostración que exclusivamente manifiesta la atención,
respeto que tiene alguien a esa persona (e.g una empresa que proporciona
transporte y desayuno a un funcionario público que debe fiscalizar las
operaciones de la compañía en sus instalaciones).
Consideraciones
distintas merecen las contribuciones políticas a partidos políticos. En materia
de contribuciones políticas es recomendable su prohibición en todo sentido, ya
que la empresa no debe participar en procesos políticos ajenos a su
operatividad y negocio. En Venezuela, la Ley de Partidos Políticos, Reuniones
Públicas y Manifestaciones[147]
prohíbe expresamente a los partidos políticos la aceptación de donaciones o
subsidios por parte de compañías extranjeras, Estados extranjeros y de
organizaciones políticas extranjeras[148].
En la forma que
hemos analizado el fenómeno de la corrupción, hemos advertido el inmenso
impacto empresarial que puede tener esta mala práctica corporativa. Más allá de
su concepción como delito o ilícito, puede destruir la empresa u organización
donde se promueva o se fomenta. El abuso de poder, en todas sus formas, no debe
ser tolerado. Compliance no solo implica prevención: empresas con
problemas públicos y notorios en sus asuntos regulatorios se ven obligadas a
realizar un análisis de riesgos y elegir la opción menos mala cuando los
controles internos fallan.
La corrupción es
un fenómeno que trasciende fronteras por su extraterritorialidad. Así, los
hechos de un país, sin aparente conexión jurisdiccional, son suficiente para el
juicio penal de otro. Este es el caso de Siemens AG y tres de sus
subsidiarias cuando se declararon culpables de violaciones al FCPA y acordaron
pagar 450 millones de dólares en multas combinadas[149]. El caso Siemens, es sin
lugar a duda, la cúspide de un verdadero escándalo de corrupción trasnacional.
Antes de que el escándalo saliera a la luz pública, la reputación de Siemens
era extremadamente buena en el mundo de los negocios como una trasnacional de
primer nivel.
Siemens era
reconocido por sus productos tecnológicos y servicios confiables en
telecomunicaciones, energía, transporte y equipos médicos[150]. Por esta razón, el mundo
se tomó por sorpresa cuando la policía allanó la sede de la compañía en Múnich
y otras subsidiarias el 15-11-2006[151]. La primera reacción de la
compañía fue reclamar inocencia y culpar a una pequeña “banda criminal” de los
hechos[152].
En realidad,
durante años, la compañía había fingido hacer negocios de acuerdo con los más
altos estándares éticos y legales. Desde al menos 1991, Siemens había
desarrollado normas corporativas anticorrupción, códigos de conducta
sofisticados y pautas comerciales estrictas. Incluso fue seleccionado para
convertirse en miembro corporativo del capítulo alemán de Transparencia
Internacional en 1998. Sin embargo, la realidad era completamente diferente[153].
Una de las lecciones del caso Siemens es que existen Estados donde las acusaciones de corrupción por parte de empresas trasnacionales son seriamente consideradas. El impacto empresarial de la corrupción no solo es catastrófico para cualquier empresa, es también inexcusable. Experiencias como la de Siemens son las que verdaderamente permiten entender el mundo actual de los negocios y la legitimidad de su necesaria regulación en materia anticorrupción. La empresa debe acoger y ser respetuosa frente a una regulación cada vez más internacional y menos doméstica. Hemos analizado que la empresa requiere una tolerancia cero a la corrupción por sus implicaciones éticas y por entorpecer el trabajo de los Estados alrededor del mundo. No en vano, hace mucho tiempo la corrupción ha dejado de ser un problema exclusivo de la Administración Pública, para pasar a ser una responsabilidad compartida entre el sector público y privado. ■
*
Abogado, Magna Cum Laude,
Universidad Central de Venezuela. Maestría en Derecho, Universidad de Boston.
Maestría en Derecho Comparado, Universidad de Pensilvania. Candidato a
Especialista en Derecho Administrativo por la Universidad Central de Venezuela.
Candidato a Magíster en Administración en el IESA. Profesor en la Maestría de
Derecho Internacional Privado y Comparado de la Universidad Central de
Venezuela.
[1] Véase,
How does corruption affect economic growth? https://bit.ly/3klbvlF En
este informe, se afirma que “el análisis empírico demuestra un efecto en
doble sentido de la corrupción burocrática en el desempeño de la empresa. La
existencia de un cierto número de empresas que sobornan aumenta el rendimiento
agregado de la empresa […] pero la posibilidad de recibir beneficios del
soborno puede ser una de las razones por las cuales la corrupción no desaparece
a pesar de su efecto global de limitar de crecimiento”.
[2] Transparency
International, What is corruption? En https://bit.ly/3obqy2o
[3] OECD,
Corruption a glossary of International Standards in Criminal Law, Paris,
OECD Publishing, 2008, p. 26.
[4] Id.
[5] Henning,
Peter, “Public corruption:
comparative analysis of International Corruption Conventions and United States
law”, en: Arizona Journal of International and Comparative Law,
2001, p. 825.
[6] Id.
[7] Transparency
International, What is corruption?…, ob. cit.
[8] Id.
[9] Id.
[10] Id.
[11] Id.
[12] Vaz
Ferreira, Luciano & Costa Morosini, Fabio, “The Implementation of
International Anti-Corruption Law in Business: Legal Control of Corruption
Directed to Transnational Corporations”, en: Brazilian Journal of Strategy
& International Relations, 2013, p. 243.
[13] Id.
[14] Id.
[15] Id.
[16] United
Kingdom, Department of International Development, Why corruption matters:
understanding causes, effects and how to address them, 2015, p. 12. En https://bit.ly/3C3ycRk
[17] OECD,
International Drivers of Corruption: A Tool for Analysis, OECD
Publishing, 2012, p. 9. En http://dx.doi.org/10.1787/9789264167513-en.
[18] Id.
[19] Id.,
p. 15.
[20] Id.
[21] Véase, U.S. Department of State. En https://bit.ly/3097BFn
[22] FCPA
§ 78dd-3 (a): “(a) Prohibition. It shall be unlawful for any issuer which
has a class of securities registered pursuant to section 78l of this title or
which is required to file reports under section 78o(d) of this title, or for
any officer, director, employee, or agent of such issuer or any stockholder
thereof acting on behalf of such issuer, to make use of the mails or any means
or instrumentality of interstate commerce corruptly in furtherance of an offer,
payment, promise to pay, or authorization of the payment of any money, or
offer, gift, promise to give, or authorization of the giving of anything of
value to // (1) any foreign official for purposes of // (A) (i) influencing any
act or decision of such foreign official in his official capacity, (ii)
inducing such foreign official to do or omit to do any act in violation of the
lawful duty of such official, or (iii) securing any improper advantage”.
[23] Véase,
Risk & Compliance Portal (Mayo 2016), Venezuela Corruption Report, en
https://bit.ly/3C0SI5d
[24] Zerk,
Jennifer, Extraterritorial Jurisdiction: Lessons for the Business and Human
Rights Sphere from Six Regulatory Areas, Harvard Corporate Social
Responsability Initiative Working Paper N° 59, 2010, p. 30. En https://bit.ly/3qmA6KS
[25] Id.
[26] En
https://bit.ly/2Yu9R9A
[27] En
https://bit.ly/3ouF1XB
[28] En
https://bit.ly/3kiKSO4
[29] En
https://rm.coe.int/168007f3f5
[30] En
https://bit.ly/3wru0K4
[31] Zerk,
Extraterritorial Jurisdiction…, ob. cit., p. 30.
[32] Venezuela
es parte del tratado desde el 10-12-2003 y ratificó completamente su contenido
el 02-02-2009.
[33] Venezuela
ratificó la convención el 13-05-2002, así como todos sus protocolos en 2005.
[34] Venezuela
es parte del tratado desde el 29-03-1996 y ratificó el 22-05-1997.
[35] Zerk,
Extraterritorial Jurisdiction…, ob. cit., p. 30.
[36] Koehler,
Mike, “The Facade of FCPA Enforcement”, en: Georgetown Journal of
International Law, 2010, p. 911.
[37] Boghraty,
Babak, Organizational Compliance and Ethics, New York, Aspen Publishers,
2019, p. 136.
[38] Id.,
p. 137.
[39] Koehler,
The Facade of FCP Enforcement…, ob. cit., p. 907.
[40] Id.
[41] Id.
[42] Véase
generalmente, Searcey, Dionne, US. Cracks Doum on Corporate Bribes,
Wall Street Journal., 26-05-2009, en https://on.wsj.com/3bXvVMS; Shearman &
Sterling LLP, FCPA Digest: Cases and Review Releases Relating to Bribes to
Foreign Officials under the Foreign Corrupt Practices Act of 1977, 2014, en
https://bit.ly/31EZzVj
[43] Koehler,
The Facade of FCPA Enforcement…, ob. cit., p. 907.
[44] Id.,
p. 913.
[45] 15
U.S.C. § 78dd-1(a).
[46] 15
U.S.C. § 78m (b)(2)(A).
[47] U.S
Department of Justice, FCPA: A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt
Practices Act, 2da. Ed., 2020, p. 9, en https://bit.ly/30e8a0L
[48] Id.,
p. 14.
[49] Ballenger,
J. Scott / Greenburg, Douglas N. & Seltzer, Nathan H., “Reining in the Foreign
Corrupt Practices Act: The Supreme Court Ignores a Perfect Opportunity”, en Criminal
Law Bulletin, 2010, Vol. 46, No 4, 2010, pp. 625-637,
especialmente p. 633, en https://bit.ly/31z6pLZ
[50] Keith
Martin, Foreign Corruption Practices Act en Corporate Legal Departments:
Practicing Law in a Corporation, apéndice A6, p. A6-8.
[51] Id.
[52] Podgor,
Henning, Israel & King, White Colar Crime…, ob. cit., p. 264.
[53] Kay
v. United States., 129 S. Ct. 42, 172 L. Ed. 2d 21 (2008).
[54] Ballenger,
J. Scott / Greenburg, Douglas N. & Seltzer Nathan H., Reining in the
Foreign …, ob. cit., p. 627.
[55] Id.
[56] Id.
[57] Boghraty,
Organizational Compliance and Ethics…, ob. cit., p. 267.
[58] Kay
v. United States…, Id.
[59] FCPA:
A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act…, ob. cit.,
p. 12.
[60] Id.,
p. 631.
[61] Lucinda
A. Low et al., “Enforcement of the FCPA in the United States: Trends and the
Effects of International Standards”, en The Foreign Corrupt Practices Act:
Coping with Heightened Enforcement Risks, p. 72.
[62] 15
U.S.C § 77dd-1.
[63] Boghraty,
Organizational Compliance and Ethics…, ob. cit., p. 206.
[64] SEC
v. BellSouth Corporation, Civil Action N° 1:02-CV-0113 (N. D. Ga.)
[65] SEC,
“Sec Settles Case Against Bellsouth Corporation”, Press Release, 15-01-2002. En https://bit.ly/3CZFtTH
[66] Id.
[67] Boghraty,
Organizational Compliance and Ethics…,
ob. cit., p. 211.
[68] FCPA:
A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act…, ob. cit.,
p. 43.
[69] SEC
v. RAE Sys. Inc., N° 10-cv-2093, 2010. En https://bit.ly/3wuk2aI
[71] Id.
[72] Id.,
p. 346.
[73] FCPA:
A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act…, ob. cit.,
p. 29.
[74] Id.
[75] Id.
[76] Wilson,
Natasha, “Pushing the Limits of Jurisdiction Over Foreign Actors Under the
Foreign Corrupt Practices Act”, en: Washington University Law Review,
Vol. 91, No 4. p. 1063, en https://bit.ly/3ogbeld
[77] Boghraty,
Organizational Compliance and Ethics…, ob. cit., p. 357.
[78] Wilson,
Natasha, Pushing the Limits of Jurisdiction Over Foreign Actors Under the Foregoing Corrupt Practices Act…, ob.
cit., p. 1081.
[79] Id.
[80] Zerk,
Extraterritorial Jurisdiction…, ob. cit., p. 37.
[81] Id.
[82] Id.
[83] OECD,
Implementing The Oecd Anti-Bribery Convention Phase 4 Report: United
Kingdom, 2018, p. 9, en https://bit.ly/3qpPm9A.
[84] Id.
[85] Belch,
Gordon, An Analysis of the Efficacy of the Bribery Act 2010, 2014, p. 5,
en https://bit.ly/3mYqrIf
[86] Id.
[87] UKBA,
§7. “Failure of commercial organisations to prevent bribery (1) A relevant
commercial organisation (“C”) is guilty of an offence under this section if a
person (“A”) associated with C bribes another person intending– (a) to obtain
or retain business for C, or (b) to obtain or retain an advantage in the
conduct of business for C. (2) But it is a defence for C to prove that C had in
place adequate procedures designed to prevent persons associated with C from
undertaking such conduct”.
[88] Zerk,
Extraterritorial Jurisdiction…, ob. cit., p. 52.
[89] United
Kingdom Ministry of Justice, The Bribery Act 2010 – Guidance, 2011, en https://bit.ly/3ocQYkj
[90] Tomasic,
Roman, “Global Corporations, Bribery
and Corrupt Practices - Anti-Bribery Laws and the Limits of State Action”,
en: Law and Financial Markets Review, 2018, p. 11, en https://bit.ly/3mYqunp.
[91] Financial
Conduct Authority, FSA fines Aon Limited £5.25m for failings in its
anti-bribery and corruption systems and controls. Press Release, 08-01-2009,
en https://bit.ly/3og7YpO
[92] Id.
[93] Id.
[94] Véase,
United Kingdom, SFO, “Sweett Group PLC sentenced and ordered to pay £2.25
million after Bribery Act conviction”, Press
Release, 19-02-2016, en https://bit.ly/3oaa6PT
[95] Gaceta
Oficial N° 3.077 del 23-12-1982.
[96] LOCTF,
art. 30. LCC, art. 125.
[97] Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de
Control Fiscal, publicada en Gaceta Oficial N° 37.347 del 17-12-2001, artículo
2: “La Contraloría General de la República, en los términos de la
Constitución de la República y de esta Ley, es un órgano del Poder Ciudadano,
al que corresponde el control, la vigilancia y la fiscalización de los
ingresos, gastos y bienes públicos, así como de las operaciones relativas a los
mismos, cuyas actuaciones se orientarán a la realización de auditorías,
inspecciones y cualquier tipo de revisiones fiscales en los organismos y
entidades sujetos a su control. // La Contraloría, en el ejercicio de sus
funciones, verificará la legalidad, exactitud y sinceridad, así como la
eficacia, economía, eficiencia, calidad e impacto de las operaciones y de los
resultados de la gestión de los organismos y entidades sujetos a su control. //
Corresponde a la Contraloría ejercer sobre los contribuyentes y responsables,
previstos en el Código Orgánico Tributario, así como sobre los demás
particulares, las potestades que específicamente le atribuye esta Ley”.
[98] Id.
Artículo 9, numeral 12: “Están sujetos a las disposiciones de la presente
Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la
República: […] 12. Las personas naturales o jurídicas que sean
contribuyentes o responsables, de conformidad con lo previsto en el Código
Orgánico Tributario, o que en cualquier forma contraten, negocien o celebren
operaciones con cualesquiera de los organismos o entidades mencionadas en los
numerales anteriores o que reciban aportes, subsidios, otras transferencias o
incentivos fiscales, o que en cualquier forma intervengan en la administración,
manejo o custodia de recursos públicos”.
[99] Véase
en este sentido, Orlando, Freddy, La Potestad Inquisitiva de los órganos
de control fiscal y la determinación administrativa de los funcionarios
públicos, Caracas, UCAB, 2011, 3° ed. Señala Orlando, “el criterio del
legislador fue el de establecer un universo lo más extenso posible […] por
ello, se puede afirmar que no existe un ente público o funcionario que esté
excluido de alguna de las diversas modalidades de control que puede llevar a
cabo la Contraloría General de la República […] En cuanto a las
personas, jurídicas o naturales, las posibilidades de excepción son casi
ninguna, pues bastaría con ser contribuyente de algún tributo para quedar
comprendido dentro de los eventuales destinatarios de una acto de control de
dicho organismo” (Id. p. 42). Ciertamente, poco se ha escrito sobre
la aplicabilidad de los mandatos de la Ley de Contraloría a las empresas y sus
relaciones con el Estado venezolano. Cabe preguntarse en este contexto: ¿Puede
una empresa estar sujeta al procedimiento administrativo instruido la
Contraloría General de la República por irregularidades administrativas? Esta
es, en nuestra opinión, una pregunta polémica dado el estado actual de la
regulación y los potenciales argumentos a favor y en contra a su respuesta. No
obstante a lo anterior, existen fuerte argumentos para sostener que todo manejo
de fondos públicos puede estar sujeto potencialmente a la aplicación de la Ley
de Contraloría, con lo cual empresas privadas que han tenido acceso y manejo de
fondos públicos en su interacción con entes del Estado pueden ser investigadas
y sancionadas por uso inadecuado de fondos otorgados por el Estado. Esto puede
resultar un riesgo especialmente importante en materia de contrataciones
públicas con el Estado venezolano regidas por la Ley de Contrataciones Públicas
y sus regulaciones complementarias.
[100] LCC,
art. 1.
[101] Id.,
art. 4 “Se considera patrimonio público aquel que corresponde por cualquier
título a: 1. Los órganos y entes a los que incumbe el ejercicio del Poder
Público Nacional. 2. Los órganos y entes a los que incumbe el ejercicio del
Poder Público Estadal. 3. Los órganos y entes a los que incumbe el ejercicio
del Poder Público en los distritos y distritos metropolitanos. 4. Los órganos a
los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y los demás entes
locales previstos en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. 5. Los
órganos y entes a los que incumbe el ejercicio del Poder Público en los
territorios y dependencias federales. 6. Los institutos autónomos nacionales,
estadales, distritales y municipales. 7. El Banco Central de Venezuela. 8. Las
universidades públicas. Las demás personas de Derecho Público nacional,
estadales, distritales y municipales. 10. Las sociedades de cualquier
naturaleza en las cuales las personas a que se refieren los numerales
anteriores tengan participación en su capital social; así como, las que se
constituyen con la participación de estas. 11. Las sociedades civiles y
mercantiles, fundaciones, asociaciones civiles, cooperativas, cajas de ahorro,
fondos y demás instituciones constituidas con recursos públicos, o que sean
dirigidas por las personas a que se refieren los numerales anteriores, o en las
cuales tales personas designen sus autoridades; o cuando los aportes
presupuestarios o contribuciones efectuadas en un ejercicio presupuestario, por
una o varias de las personas a que se refieren los numerales anteriores
representen el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto. Se considera
igualmente patrimonio público, los recursos entregados a particulares, consejos
comunales, comunas o cualquier otra forma asociativa, por los órganos o entes
del sector público mencionados en los numerales anteriores, mediante
transferencias, aportes, subsidios, contribuciones, créditos o alguna otra
modalidad similar para el cumplimiento de finalidades de interés o utilidad
pública, hasta que se demuestre el logro de las mismas. Las personas que
administren tales recursos estarán sometidas a lo establecido en esta Ley y a
las demás leyes que rijan la materia”.
[102] Id.
art. 5 “Moral administrativa: A la obligación de quienes estén investidos de
funciones públicas, de mantener en el desempeño de sus funciones, preeminencia
del interés público sobre el interés personal o de grupos dirigidos a la
satisfacción de las necesidades colectivas”.
[103] Id.
art 5. “Ética pública: Al apego a los principios constitucionales y legales
que rigen la Administración Pública de las personas señaladas en el artículo 3
de esta Ley”.
[104] Grisanti
Franceschi, Andrés, Manual de Derecho Penal: Parte Especial, Caracas,
Vadell Hermanos Editores, 2012, p. 834.
[105] Muñoz
Conde, Francisco, Manual de Derecho Penal: Parte Especial, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2004, p. 1003.
[106] Id.,
p. 828.
[107] Id.,
art. 3. “Sin perjuicio de lo que establezca la Ley del Estatuto de la
Función Pública, y a los solos efectos de las regulaciones y sanciones
previstas en esta Ley, se consideran funcionarias y funcionarios públicos a: 1.
Quienes estén investidos de funciones públicas, permanentes o transitorias,
remuneradas o no, originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado
por la autoridad competente, al servicio de la República, de los estados, de
los territorios y dependencias federales, de los distritos, de los distritos
metropolitanos, de los municipios, de las comunas u otras formas de
organización político territorial, así como de los institutos autónomos
nacionales, estadales, distritales o municipales, de las universidades
públicas, del Banco Central de Venezuela o de cualesquiera de los órganos o
entes que ejercen el Poder Público. 2. Las directoras y directores,
administradoras y administradores, empleadas y empleados, obreras y obreros y
demás personas de las sociedades civiles y mercantiles, fundaciones,
asociaciones civiles, cooperativas, cajas de ahorro, consejos comunales y demás
formas asociativas e instituciones, constituidas con recursos públicos, o
dirigidas o que reciban aportes o contribuciones, por alguno de los órganos o
entes señalados en el artículo 4 de esta Ley. 3. Cualquier otra persona en los
casos previstos en esta Ley”.
[108] Esta
precisión debe apreciarse de acuerdo con lo establecido en la LOCFT como delito
de obstrucción a la administración de justicia que comentaremos en un epígrafe
aparte.
[109] OECD,
Corruption a glossary of international standards …, ob. cit., p.
27.
[110] Id.
[111] Id.
[112] Id.,
p. 30.
[113] Ley
Antimonopolio. Prácticas desleales. “Art. 17. Se entenderá como prácticas
desleales, las siguientes: […] 3. El soborno comercial: Se considera
soborno comercial cuando un agente económico induce a una persona que trabaja
en una empresa competidora para que realice actividades o tome decisiones
contrarias a los intereses de la empresa en la que labora, o bien no cumpla sus
deberes contractuales, a cambio de una contraprestación; con la finalidad de
obtener beneficios para su empresa, que en ausencia de dicha práctica no
lograría. 4. Violación de normas: Se considera desleal, el prevalecer en el
mercado mediante una ventaja adquirida como resultado del incumplimiento de una
norma jurídica o reglamentaciones técnicas, tales como ambientales,
publicitarias, tributarias, de seguridad social o de consumidores u otras; sin
perjuicio de las disposiciones y sanciones que fuesen aplicables conforme a la
norma infringida”.
[114] Ley
Antimonopolio. Prohibiciones. Art. 16. “Se prohíben las prácticas desleales,
engañosas y fraudulentas en la producción, distribución y comercialización, en
cualquiera de sus fases, por ser contrarias a la democratización económica y
por ser capaces de desplazar en forma real o potencial, total o parcial, a los
sujetos de aplicación de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, que
realicen una misma actividad económica, en perjuicio de éstos, o de los
ciudadanos y ciudadanas en el ejercicio de su derecho al acceso oportuno y
justo a bienes y servicios […]”.
[115] RAE,
“1. tr. Estorbar el paso, cerrar un conducto o camino. […] 3. tr.
Impedir la operación de un agente, sea en lo físico, sea en lo inmaterial”.
[116] Granadillo,
Delincuencia Organizada…, ob. cit., p. 71.
[117] United
Nations, An Anti-Corruption Ethics and Compliance Programme for Business: A
Practical Guide, 2013, en https://bit.ly/3D1Y8Ou
[118] OECD
yOficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), Manual
para Empresas sobre Ética Anticorrupción y Elementos de Cumplimiento, 2013,
en https://bit.ly/3H31Gm5
[119] International
Organization for Standardization, ISO 37001: 2016 Anti-bribery management
systems – Requirements with guidance for use, 2016, en https://bit.ly/3H81TEL
[120] En
muy pocas ocasiones el derecho internacional es aplicado domésticamente salvo
puntuales expresiones y prácticas. Fácticamente, existe una preferencia a la
aplicación local del derecho frente a los mandatos del derecho internacional
convencional o consuetudinario. No obstante, a efectos del derecho regulatorio
contemporáneo poco importa la ejecución de la regulación sino la existencia de
la norma que prescribe la conducta. La obediencia a la regulación ya sea
interna o externa, es la esencia de toda la idea de compliance expresada
en este ensayo.
[121] Miller,
Geoffrey P., The law of Governance, Risk Management, and Compliance, New
York, Aspen Casebook series, 2014, p. 137.
[122] Id.
[123] OECD
y UNODC, Manual para Empresas sobre Ética…, ob. cit., p. 13.
[124] United
Nations, An Anti-Corruption Ethics…, ob. cit., p. 37.
[125] Id.
[126] OECD,
International Drivers of Corruption: a tool for…, ob. cit., p.
21.
[127] OECD
y UNODC, Manual para Empresas sobre Ética…, ob. cit. p. 11.
[128] Id.
p. 10.
[129] Id.
p. 11.
[130] United
Nations, An Anti-Corruption Ethics…, ob. cit., p. 15.
[131] Id.,
p. 61.
[132] United
Nations, An Anti-Corruption Ethics…, ob. cit., p. 21.
[133] Id.
[134] International
Chamber of Commerce, Reglas de la ICC para Combatir la Corrupción, 2011,
p .10, en https://bit.ly/3GYvqR0
[135] Id.
Art. 9, a) y b).
[136] Id.
Art. 10, h).
[137] UNCAC,
Art. 12.1 – Sector privado. “1. Cada estado parte debe tomar medidas, de
conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, para
evitar la corrupción en el sector privado, mejorar las normas contables y de
auditoría del mismo, y cuando sea necesario, disponer sanciones civiles,
administrativas o penales efectivas, proporcionales y disuasivas por
incumplimiento de dichas medidas”.
[138] APEC,
Anti-corruption Code of Conduct for Business, 2007, p. 6.
[139] Id.
[140] Id.
[141] OECD
y UNODC, Manual para Empresas sobre Ética…, ob. cit., p. 64.
[142] ICC,
Reglas de la ICC…, ob. cit., p. 11, literal m).
[143] OECD
y UNODC, Manual para Empresas sobre Ética…, ob. cit., p. 67.
[144] United
Nations, An Anti-Corruption Ethics…ob.
cit., p. 89.
[145] World
Bank, Lineamientos para el cumplimiento de la integridad, 2010, punto
8.2, en https://bit.ly/3oaaldL
[146] Evidentemente,
el salario mínimo en Venezuela es irreal frente a otros países. De igual forma
sirve como parámetro de medición. Podemos preguntarnos: ¿Cuánto gana un
funcionario público frente al obsequio que se le quiere dar? Y la respuesta a
esta pregunta puede orientarnos sobre la validez o no del acto en cuestión.
[147] Gaceta
Oficial N° 6.013 Extraordinario del 23-12-2010.
[148] Ley
de Partidos Políticos, Art. 24. “[…] 4) No aceptar donaciones o subsidios de
las entidades públicas, tengan o no carácter autónomo; de las compañías
extranjeras o con casa matriz en el extranjero; de empresas concesionarias de
obras públicas o de cualquier servicio de bienes propiedad del Estado; de estados
extranjeros y de organizaciones políticas extranjeras”.
[149] Véase:
Siemens AG and Three Subsidiaries Plead Guilty to Foreign Corrupt Practices
Act Violations and Agree to Pay $450 Million in Combined Criminal Fines, 15-12-2008,
en https://bit.ly/3H8Wjle
[150] Véase,
The conversation, Lessons from the massive Siemens corruption scandal one
decade later, en https://bit.ly/3wuMWHE
[151] Id.
[152] Id.
[153] Id.