Francisco Ramírez Ramos*
RDF, N° 29 (2020): 59-74
Resumen: La Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, de 1999, estableció un mandato de reforma institucional del sistema
de la función pública venezolano. El mandato estableció el objetivo de
convertir nuestra burocracia en una profesional, eficiente, eficaz, ética,
racional, al servicio de todos los ciudadanos y no de parcialidad política
alguna. El instrumento legal con el que se pretendió dar plataforma a la
reforma fue la Ley del Estatuto de la Función Pública. Hoy, a 20 años desde su
entrada en vigor, la reforma del sistema de la función pública parece haber fracasado.
Este artículo explora algunas de las manifestaciones de ese fracaso y plantea
la necesidad de un sistema adecuado de función pública para poder llegar al
desarrollo del país.
Palabras clave:
Estatutario; Función pública; Profesionalización.
Summary: The Constitution of the Bolivarian Republic of
Venezuela, of 1999, established a mandate for institutional reform of the
Venezuelan Public Service system. The mandate established the objective of
making our bureaucracy a professional, efficient, effective, ethical, rational
one, at the service of all citizens and not of any political bias. The legal
instrument with intended to provide a platform for the reform was the Public
Function Statute Law. Today, 20 years after its entry into force, the reform of
the Civil Service system seems to have failed. This article explores some of
the manifestations of this failure and raises the need for an adequate Public
Service system to reach the development of the country.
Key words: Statutory; Civil
Service; Professionalization.
Sumario:. 1. Un sueño de reforma desde la Constitución. 2. La deficiente realización formal del mandato constitucional. 3. La falta de voluntad política para ejecutar la reforma. 4. La situación en los tribunales. Conclusiones.
“…se
establece el deber de los funcionarios o funcionarias públicas de servir al
Estado, y por ende al ciudadano, y no a parcialidad alguna” (Exposición de
Motivos de la CRBV)
La
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se planteó, según su
exposición de motivos, darle una importancia y significación particulares a la
función pública como fenómeno propio de un Estado institucionalizado.
De
acuerdo con tal exposición, la honestidad, eficiencia y eficacia del ejercicio
de la función pública fueron establecidas como prioridades indiscutibles para
la sociedad venezolana. El flagelo del clientelismo, según el cual el acceso al
empleo por el Estado es un premio a la lealtad política y no un reconocimiento
al mérito individual y la satisfacción de una necesidad de interés general, se
habría de superar con la creación de una política de recursos humanos cónsona
con los ideales de la gerencia pública moderna.
De
esta manera, el Estatuto de la Función Pública sería el instrumento legal para
regular toda la política de recursos humanos de la Administración. El ingreso,
ascenso, traslado, suspensión y retiro, así como la seguridad social, las
funciones y requisitos para el ejercicio de cargos.
Esto
pondría fin a las conductas contrarias a la legalidad y moralidad, a la falta
de idoneidad ética y profesional; al clientelismo político. Con la carrera
administrativa se daría sustento a una Administración moderna, dinámica y
eficiente, la depuración de la función pública y el rescate de la imagen del
Estado.
De
esta manera, pasó a ser norma constitucional el carácter vicarial de la
Administración y la consecuente sujeción del ejercicio de la función pública a
la ley y al derecho, así como a los principios de honestidad, participación,
celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y
responsabilidad (art. 141 CRBV).
Se
otorga a la Asamblea Nacional el mandato de dictar el Estatuto de la función
pública, con normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de
los funcionarios de la Administración Pública; las funciones y requisitos que
deben cumplir los funcionarios para ejercer sus cargos (art. 144 CRBV).
Asimismo,
se hizo norma constitucional que los funcionarios están al servicio del Estado
y no de parcialidad política alguna. Su nombramiento y remoción no podrán estar
determinadas por la afiliación u orientación política. Todos los ciudadanos al
servicio del Estado, en sus distintos niveles territoriales y funcionales,
tienen prohibido contratar por sí mismos o por interpuesta persona, con las
personas estatales a las que sirven (art. 145 CRBV).
Los
cargos de la Administración Pública son de carrera, establece tajante el texto
constitucional, exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento
y remoción, los contratados, los obreros y obreras y los demás que determine la
Ley. El ingreso ha de ser por concurso público y el ascenso, traslado,
suspensión o retiro responderán a métodos científicos de medición de méritos y
evaluación del desempeño individual (art. 146 CRBV).
No se
podrán ocupar cargos públicos remunerados sin que sus emolumentos estén
previstos en el presupuesto correspondiente. Las escalas de salarios en la
Administración Pública se establecerán reglamentariamente conforme a la ley, la
cual podrá establecer límites razonables a quantum de la remuneración.
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de todos
los funcionarios del Estado, en los distintos niveles territoriales (art. 147 CRBV).
El
desempeño de más de un cargo público remunerado está limitado a los académicos,
accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley, so pena de que con
la aceptación del segundo cargo opere una renuncia, de pleno derecho, al primer
cargo si no se trata de suplencias temporales (art. 148 CRBV).
Por
último, dispone la Constitución que los funcionarios no podrán aceptar cargos,
honores o recompensas de gobiernos extranjeros sin la autorización de la
Asamblea Nacional (art.
149 CRBV).
El texto
definitivo de la Ley del Estatuto de la Función Pública quedó publicado en la
Gaceta Oficial N° 37.522 del 06-09-2002, reimpreso por error material. Casi dos
años transcurrieron desde la aprobación y publicación de la Constitución de la
República, tiempo en el que, suponemos, se debatió el alcance subjetivo y
objetivo de la ley que habría de cumplir con la aspiración de reforma del
constituyente.
En el
ámbito objetivo, la ley regula el sistema de dirección y gestión de la función
pública y la articulación de las carreras públicas; el sistema de
administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos
humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación
y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos,
traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de
sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro (art.
1, numerales 1 y 2).
En
cuanto al ámbito subjetivo, la ley se limita a los funcionarios de las
administraciones públicas centrales y descentralizadas funcionalmente de la
República, los estados y los municipios. En este sentido, la ley asume el
concepto restringido de Administración Pública en el sentido orgánico
tradicional, como Poder Ejecutivo.
Lo
anterior se desprende de la exclusión expresa de la aplicación de la ley a los
funcionarios del poder legislativo, servicio exterior, poder judicial, poder
ciudadano y poder electoral (art. 1, parágrafo único).
La ley
también asume la distinción tradicional entre empleados y obreros, siendo los
primeros quienes desempeñan funciones intelectuales y los segundos quienes
despliegan funciones manuales. Con base en esta distinción, la ley reserva la
calificación de funcionarios y su consecuente aplicación a los tradicionalmente
denominados empleados y excluye expresamente a los obreros (art. 1, parágrafo
único, num. 6).
A los
funcionarios al servicio de la Procuraduría General de la República, del
Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y
al personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de
las universidades nacionales; se les reconoció el privilegio de tener leyes
especiales que regulen sus relaciones de empleo con el Estado (art. 1,
parágrafo único, num. 7 al 9).
Con la
delimitación que hace la Ley del Estatuto de la Función Pública de su ámbito de
aplicación, objetivo y subjetivo, consideramos que la Asamblea Nacional cumplió
deficientemente con el mandato otorgado por la Constitución.
A pesar
de que, en principio, el Estatuto ha asumido el concepto orgánico de
Administración pública, por lo que solo debería ser aplicable a órganos y entes
de los ejecutivos nacional, estadales y municipales; la exclusión del
legislativo se limita al nacional, con lo que ha de entenderse que el Estatuto
es aplicable también a los legislativos estadales y municipales, lo cual puede
dar lugar a confusiones.
Asimismo,
se ha discutido la constitucionalidad de la interpretación que han hecho los
legisladores y jueces, según la cual los estados y municipios no tienen
competencia en materia de función pública[1],
por ser centralizadora y, en consecuencia, contraria al carácter federal
descentralizado que asume la República en la Constitución de 1999.
Por otro
lado, el hecho de que se hayan excluido a los funcionarios públicos de las
ramas del poder público distintas a la ejecutiva, a los de la Procuraduría
General de la República, a los del SENIAT, al personal de las universidades
nacionales y a los obreros; así como que se disponga que podrán dictarse
estatutos especiales para distintas categorías de funcionarios es reprochable
por ser contrario, tanto al espíritu de la norma constitucional como a los
propósitos declarados en su exposición de motivos.
La
inconstitucionalidad de las exclusiones reside, en nuestra opinión, en que
cuando el artículo 144 de la Constitución se refiere a los funcionarios de la
Administración Pública, lo hace en sentido dado por su artículo 141,
entendiendo como Administración Pública no solo como los órganos del poder
ejecutivo, sino a todos los órganos y entes del Estado que realicen actividad
administrativa, es decir, la Constitución de 1999, al referirse a la función
pública, lo hace comprendiendo a la Administración en un sentido funcional[2].
Resulta
evidente, entonces, que el mandato constitucional de reglar por ley el estatuto
de la función pública no debía ser manipulado por el legislador para dar lugar
a exclusiones indebidas de funcionarios de “determinadas categorías”. Esta
disposición de la Ley del Estatuto de la Función Pública es contraria al
espíritu de la Constitución en dos sentidos: (i) Da lugar a la creación
de categorías de funcionarios privilegiados por motivos políticos o de
clientela, y (ii) Permite que se mantenga para determinados funcionarios
sistemas basados más en el antiguo esquema de sujeción especial, en vez de un
sistema de derechos.
Ahora
bien, es cierto que, según la materia en la que consista el servicio que
prestan los funcionarios a la Administración, es posible que se requieran
normas especiales destinadas a atender las particularidades propias de las
múltiples manifestaciones de la actividad administrativa. No obstante, ello no
supone que las distintas formas que pueda adoptar la actividad de la
Administración, o los distintos órganos del Poder Público en los que se
produce, dan lugar a distintas categorías de funcionarios, en consecuencia,
sometidos a distintos regímenes jurídicos, excluidos de las normas de la
Constitución que específicamente regulan la Función Pública.
La
Constitución (art. 144 a 149) es precisa: el Estatuto de la función pública es
un conjunto de normas de rango legal que reglan las relaciones de empleo con la
Administración Pública, entendida en sentido sustantivo, en cuanto a los
siguientes particulares: Ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro; Incorporación
a la seguridad social; Funciones de los cargos; Requisitos para el ejercicio de
cargos; Excepciones a la prohibición de celebración de contratos con los
órganos a los que sirvan; Excepciones a los cargos de carrera; Potestad
reglamentaria para la determinación de las escalas de salarios; Límites
razonables a los emolumentos; Régimen de jubilaciones y pensiones de
funcionarios nacionales, estadales y municipales[3];
Excepción a la prohibición de desempeñar más de un cargo remunerado a la vez; Excepción
a la prohibición de disfrutar de más de una jubilación o pensión.
La
Constitución no ordena se dicte una ley del Estatuto de la función pública,
como terminó haciéndolo la Asamblea Nacional en 2002. Por el contrario, el
Estatuto es una abstracción que recoge a todas las normas legales que regulan
la Función Pública como fenómeno de un Estado institucionalizado, como se
enunciaron previamente.
La
Función Pública tiene tal importancia que requiere un sistema ordenado e
integrado que garantice, por una parte, los derechos de los ciudadanos que
acceden al servicio de la Administración, insistimos, entendida en sentido
sustantivo, y, por otro lado, la capacidad del Poder Público para cumplir con
sus cometidos de interés general, contando para ello con el mejor recurso
humano posible.
La
regulación del Estatuto de la Función Pública no tiene por qué ser una sola
ley, pero, esta es la mejor manera de que el sistema esté realmente ordenado e
integrado; de que cumpla con los cometidos planteados por el constituyente en
su exposición de motivos.
Pues
bien, en este sentido se observa otra deficiencia en la Ley del Estatuto de la
Función Pública, ya que no solo queda corto en ser un instrumento ordenador e
integrador del sistema, debido a las indebidas omisiones y exclusiones,
subjetivas y objetivas, en las que incurre, lo cual lo convierte en un
instrumento que viola la Constitución en sentido material; sino que, además,
incurre también en una violación formal.
La
Constitución dispone que son leyes orgánicas las que así denomine; las que se
dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos
constitucionales y las que sirvan de marco normativo de otras leyes (art. 203).
Como
hemos visto, el Estatuto de la Función Pública persigue regular toda la
política de los recursos humanos de la Administración Pública. Se trata de un
cuerpo normativo que, por mandato constitucional, regula potestades de derecho
público; derechos, deberes y prohibiciones a ciudadanos frente al Estado en
calidad de empleador; responsabilidades y un régimen disciplinario. Además,
debe establecer el marco para todas las leyes especiales por distintos tipos de
función pública.
Así,
pues, consideramos que, en vez de haber de una Ley del Estatuto de la Función
Pública que excluya de su aplicación a distintas “categorías” de funcionarios
públicos, lo que corresponde conforme a la Constitución es una Ley Orgánica del
Estatuto de la Función Pública que desarrolle los derechos constitucionales de
los ciudadanos al servicio del Estado; contribuya a organizar la función
pública en toda la Administración, entendida en sentido sustantivo, en todos
los niveles territoriales de distribución del poder público y sirva de marco
para todas las leyes especiales que sean necesarias, tanto en cuanto a las
diferentes formas de empleo público que se produzcan para satisfacer las
funciones de distintas formas de la actividad administrativa, como para regular
todas las áreas mandadas por la Constitución.
El sueño
de reforma manifiesto en la Constitución pretendía los funcionarios sirvieran
al Estado y, por ende, al ciudadano y no a parcialidad política alguna. Que
fueran la honestidad, la eficiencia y eficacia del ejercicio prioridades para
toda la sociedad. Que se acabara el clientelismo, el premio a la lealtad
política y el no reconocimiento al mérito individual y la satisfacción de
necesidades de interés general.
Pero,
lamentablemente, ni la nueva Constitución ni la Ley del Estatuto de la Función
Pública entrado en vigencia a partir de 2002 supusieron verdaderas reformas al
sistema de empleo público en el sentido de lograr un Estado eficiente y eficaz.
Por el contrario, es posible argumentar que el estado actual del sistema de
empleo público es, de hecho, peor que aquél que existía antes de la reforma.
La
implementación del Estatuto de la función pública tuvo en Venezuela el destino
explicado por el académico de la Universidad de Harvard Matt Andrews:
Tales reformas a
menudo producen nuevas leyes, sistemas y procesos que hacen que los gobiernos
se vean mejor. Estas demostraciones visibles de éxito a corto plazo suelen
estar respaldadas por grupos reducidos y concentrados de actores
gubernamentales que interactúan con organizaciones de desarrollo externas. Sin
embargo, las nuevas leyes comúnmente no se implementan y los nuevos procesos no
son asumidos, utilizados ni difundidos ampliamente por agentes implementadores.
Esto significa que los gobiernos no “mejoran” en un sentido funcional después
de las reformas. Si bien las intervenciones producen resultados suficientes
para desencadenar apoyo financiero a corto plazo e incluso proyectos y reformas
de seguimiento, lo que se ve no es lo que se obtiene y, en última instancia,
muchos gobiernos no se están volviendo más funcionales y efectivos para liderar
y facilitar el desarrollo[4].
Quizás
uno de los hitos más importantes en el fracaso del Estatuto de la función
pública, tanto por lo temprano de su materialización como por lo claramente
ilegal e inconstitucional fue el fenómeno de la lista Tascón. El 30-01-2004 el
Consejo Nacional Electoral entregó al diputado Luis Tascón, electo por el
partido político de Hugo Chávez, copia de la lista de todos los ciudadanos que
firmaron para activar el referendo revocatorio del mandato al presidente de la
República.
Habían
transcurrido menos de dos años desde la entrada en vigor del Estatuto y cuatro
desde la adopción de la nueva Constitución que pretendió acabar con el premio
de la lealtad política en las relaciones de empleo público; sin embargo, el 20-03-2004,
Roger Capella, entonces ministro de Salud y Desarrollo Social afirmó
refiriéndose a los funcionarios que hubiesen ejercido sus derechos políticos
para activar el revocatorio: “Un traidor no puede estar en un cargo de
confianza y este Estado tiene una política y una correspondencia con el
gobierno que tiene, donde no hay espacio para los traidores (…) Los que hayan
firmado, están botados”.[5]
La
Administración pública venezolana inició una política, no oficial pero sí
declarada, de despidos masivos, no ascensos y negación de ingresos a la función
pública usando la lista Tacón o lista “Maisanta” como instrumentos para medir
la lealtad política de los ciudadanos. A nivel nacional, estadal y municipal,
los funcionarios electos en la plataforma chavista persiguieron a todos los
ciudadanos que no declarasen su lealtad absoluta a Hugo Chávez como “comandante
supremo”, denominados con el término deshumanizante de “escuálidos”.
Ante
este hecho, los tribunales de la República, ya cooptados también por el
chavismo, se abstuvieron de tutelar los derechos de los funcionarios
atropellados. Siguiendo la tendencia descrita por los profesores Antonio Canova
y Miguel Ángel Torrealba, los ciudadanos cuyos derechos consagrados en la
Constitución y en la Ley del Estatuto de la Función Pública fueron
vulnerados en el marco de la persecución política, en vez de encontrarse con
jueces contencioso-administrativos, se encontraron con defensores de la
Administración[6].
De esta
manera, todas las aspiraciones de la reforma en cuanto a poner fin a las conductas contrarias a la
legalidad y moralidad, a la falta de idoneidad ética y profesional y al
clientelismo político, quedaron derrotadas junto a los derechos de los
funcionarios públicos que no bajaron la cabeza y juraron lealtad ciega al
“comandante supremo”. Esta es una realidad que persiste.
Otro
aspecto en el que la voluntad política fue contraria al espíritu declarado en
la exposición de motivos y normas de la Constitución y el Estatuto de la
Función Pública fue el de la carrera administrativa.
El
constituyen estableció que, como principio general, los cargos de la
Administración Pública son de carrera. No obstante, como hemos visto, estarían
exceptuados de la carrera administrativa un número abierto de casos, sometidos
a reserva legal.
Los
cargos de elección popular, evidentemente, no pueden ser de carrera. El acceso
y la permanencia en ellos es un acto político del Soberano, sometido al
principio de alternancia en el ejercicio del poder democrático. Los cargos de
libre nombramiento y remoción responden a la necesidad de tener funcionarios de
dirección o de asistencia a la dirección que sean de la confianza de los
funcionarios electos, llamados a desarrollar la política pública por la que el
Soberano ha decidido otorgar el mandato a determinado grupo político.
Consideramos
que la exclusión de los obreros del régimen estatutario de la función pública
responde a que el trabajo manual no requiere una capacitación especial y
diferenciada en el caso de estar al servicio de la Administración Pública en
contraposición a los que sirven a una entidad privada. La actuación de los
obreros al servicio de la Administración Pública, aunque importantísima para el
logro de los objetivos de interés general que se fije la Administración, no
participan en la determinación de la voluntad administrativa ni interactúan
formalmente con los intereses y derechos de los particulares involucrados en
relaciones jurídico-administrativas. En consecuencia, los obreros no requieren
aprobar concursos para ingresar a prestar sus servicios, no existe una carrera
de asenso técnico y profesional; por ello la legislación laboral ordinaria es
la más adecuada para regular las relaciones de empleo de los obreros al
servicio de la Administración.
En
cuanto a los contratados, la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que
solo es válido un contrato laboral en los casos en los que la Administración
requiera de personal altamente calificado para realizar tareas específicas y
por tiempo determinado (art. 37). Pues bien, solo cuando requiera un personal
de alta calificación técnica o profesional, para realizar una tarea específica
y por un tiempo determinado estará facultada la Administración para suscribir
contratos de trabajo regidos por la legislación laboral ordinaria; quedándole
expresamente prohibido contratar personas bajo el régimen laboral para realizar
funciones que corresponden al régimen de función pública o convertir a los
contratados en funcionarios.
La
realidad, sin embargo, ha sido que la Administración pública venezolana, en los
distintos niveles de descentralización territorial o funcional, se ha conducido
de manera directamente contraria a las normas de la Constitución y la Ley en
cuanto a la materia de la función pública se refiere.
Esto era
una realidad antes de que se emprendiera la reforma del sistema de función
pública en Venezuela, como ha sido atestiguado por las opiniones de los
abogados y doctores Enrique Marín[7], Arminda
Quintana[8], Jesús
Caballero[9] y Jorge
Kiriakidis[10], entre
otros.
Sin
embargo, luego de la entrada en vigor de la nueva Constitución en 1999 y de la
Ley del Estatuto de la Función Pública en 2002, a pesar de sus deficiencias
legislativas, la expectativa del foro era que se desarrollara una política de
regularización del personal contratado con tantos años de servicio a la
Administración que, en muchos casos, serían acreedores del derecho a la
jubilación si fueran funcionarios en sentido formal y se pusiera fin a las
contrataciones de personal para desarrollar funciones que corresponden a cargos
de carrera.
Lamentablemente,
la carrera administrativa ha sufrido hasta ahora el mismo destino que el
objetivo de poner fin al clientelismo político. Quizás por el mismo motivo: el
régimen político liderado por el chavismo, en el fondo, considera que la
democracia, la legalidad y el orden son antivalores burgueses y lo que
realmente persiguen es la hegemonía de la “revolución”, por lo que lo
importante es tener personas fieles en todos los cargos públicos,
indistintamente de su calificación para el ejercicio de las funciones para las
que son incorporadas mediante contratos.
Esto ha
dado lugar a una discusión doctrinal sobre el alcance de los derechos y deberes
de los trabajadores de la Administración Pública que, si bien no son
funcionarios en un sentido formal, por no haber ingresado mediante concurso;
materialmente están prestando servicios a tiempo indeterminado y cumpliendo
funciones que corresponden a cargos de carrera o de libre nombramiento y
remoción, en franca violación del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la
Función Pública[11].
Además,
la situación del financiamiento de la Función Pública es crítica. Habiendo una
explosión de trabajadores públicos por vía del contrato, así como de jubilados,
los salarios de los funcionarios de carrera que permanecen al servicio de la
Administración se han diluido, sumado a la situación de hiperinflación, en
muchos casos a cantidades inferiores a US$1 por día, lo cual ha dado lugar a
una conflictividad social que no deja de escalar[12]
y una fuga de cerebros de proporciones nunca antes vistas, quedando los órganos
y entes de la Administración muchas veces sin el personal necesario para el
cumplimiento de las funciones más básicas.
La
deficiente ejecución del mandato constitucional de reforma del sistema
venezolano de función pública emprendida en la Ley del Estatuto de la Función
Pública y la falta de voluntad política para ejecutar la reforma, aunque
deficiente, ha ocasionado que a 20 años del proyecto, los Tribunales de la
República aún no tengan claridad de cuándo se está en presencia de una relación
de empleo bajo el régimen de la función pública y cuándo existe una relación de
empleo ordinaria con la Administración.
El
ejemplo más reciente de esta situación de confusión sobre cuál es el sistema
que debe imperar conforme al Estatuto de la Función Pública, entendido en
sentido amplio, como se ha dicho, integrado por la Ley del Estatuto de la
Función Pública y por las leyes especiales para las distintas categorías de
funcionarios, es la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia N° 205 del 21-06-2022[13].
En el
caso decidido, el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda
solicitó la recisión constitucional de la sentencia dictada por el Juzgado
Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Miranda
el 20-11-2014, que declaró sin lugar la apelación ejercida contra la sentencia
dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda el 15-07-2014, que
declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos
incoada por el ciudadano EJVP.
El
Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda arguyó que EJVP era funcionario público
en calidad de Bombero desde el 16-10-2000, por cuanto ingresó al cargo por un
acto administrativo de nombramiento definitivo emanado del referido instituto.
Asimismo, el ciudadano EJVP fue destituido como resultado de un procedimiento
administrativo de destitución conforme al artículo 89 de la Ley del Estatuto de
la Función Pública.
No
obstante, el ciudadano EJVP solicitó su reenganche y pago de salarios caídos
ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda el
11-06-2013 y, aunque se abrió una articulación probatoria sobre la naturaleza
de la relación jurídica de la relación de empleo, el 19-08-2013 la Inspectoría
del Trabajo dictó Providencia Administrativa mediante la cual declaró con lugar
la solicitud de reenganche y ordenó el pago de los salarios dejados de
percibir, por haber considerado la relación de empleo como de naturaleza
laboral.
En
febrero de 2014, el Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda demandó la nulidad
del acto administrativo de la Inspectoría del Trabajo y el 15-07-2014 el
Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda declaró sin lugar la
demanda, fundamentándose, en que el procedimiento de reenganche (reinstalación)
y pago de salarios caídos o dejados de percibir, era compatible con la
solicitud y condición del ciudadano EJVP.
Dicha
decisión fue apelada por el Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda y el 20-11-2014
el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del
Estado Bolivariano de Miranda dictó la sentencia objeto de la revisión
constitucional, la cual declaró sin lugar la apelación por considerar que la
relación de empleo entre el Cuerpo de Bomberos y EJVP era de carácter laboral y
no funcionarial, toda vez que el ciudadano EJVP no ingresó al cargo de Bombero
por concurso público, sino por una designación ilegal, sin cumplir con las
formalidades de ley, por lo que lo que existía en realidad era una relación de
trabajo. En tal sentido, expresó la sentencia del Juzgado Superior del Trabajo
que:
En el presente caso esta
alzada observa que (…) ERICK JOVANNY VERA PEÑALVER, no ostenta la titularidad
de bombero profesional y como consecuencia de ello no puede ser funcionario
público, aunado al hecho de no haber concursado para obtener el cargo de funcionario
público. En fundamento a los planteamientos expuestos este Tribunal declara
improcedente el Recurso de apelación de las partes recurrentes en nulidad,
debiendo confirmar la sentencia proferida por la primera instancia y en
consecuencia la Inspectoría del Trabajo es la competente para conocer como en
efecto conoció y se pronuncio sobre dicha solicitud,
y así se establece.
Por su
parte, la mayoría de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
con ponencia del magistrado Calixto Ortega, declaró que ha lugar la solicitud
de revisión constitucional que incoó el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos
del Estado Miranda y anuló las sentencias dictadas por los Juzgados del
Trabajo, así como por la Inspectoría del Trabajo. Por último, ordenó la
reapertura del lapso para que EJVP interpusiese el recurso contencioso
administrativo funcionarial contra el acto que acordó su destitución, conforme
al artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Para
arribar a esta decisión, la mayoría de la Sala Constitucional consideró que
debido a la existencia de una diferencia entre el concepto de funcionario
público en sentido genérico y de funcionario público de carrera, que es la
condición que se adquiere por concurso, la aseveración del Juzgado Superior del
Trabajo referente a que el ciudadano EJVP no era funcionario público por no
haber ingresado por concurso era falsa.
En
efecto, la mayoría de la Sala Constitucional consideró que:
…a tenor de lo establecido
por el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, funcionaria o
funcionario público es “toda persona natural que, en virtud de
nombramiento expedido por la autoridad competente se desempeñe en el ejercicio
de una función pública remunerada, de carácter permanente”. Así pues,
funcionario público en sentido estricto es aquel que realiza una función
pública remunerada de carácter permanente, independientemente de la naturaleza
del cargo que ostente dentro de la administración, lo cual se diferencia del
funcionario de carrera, por cuanto éste ingresa a la administración por
concurso y goza de derechos exclusivos tales como la estabilidad absoluta en el
desempeño de su cargo, al ascenso, a organizarse sindicalmente, a la solución
pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, en cuanto
sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias
de la Administración Pública (vid. Artículos 30, 31 y 32 de la Ley del Estatuto
de la Función Pública).
(…)
Al efecto, corre inserto
al folio 52 del presente expediente copia certificada del acto de nombramiento,
en el cual el Jefe de la División de Personal del Cuerpo de Bomberos del Estado
Miranda, le informó al ciudadano Erick Jovanni Vera Peñalver, que había reunido
los requisitos para a ocupar el cargo de Bombero y al folio 5, Resolución Nº
009-2013, mediante la cual el Comandante General Director Presidente del
Instituto declaró la destitución del mencionado ciudadano, luego de verificado
un procedimiento administrativo conforme a la Ley del Estatuto de la Función
Pública.
En virtud de lo anterior,
estamos en presencia de dos actos administrativos emanados de una autoridad
competente, por lo que el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del estado Miranda, debió darle plena validez y notar
que había ingresado al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado
Miranda “como funcionario”, al cargo de “Bombero Conductor”, lo
cual resultaba suficiente para determinar que la controversia se trataba de una
relación de empleo con la Administración, y en razón de ello resultaba ser
objeto de control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa.
Nótese
que la Sala Constitucional, para llegar a su conclusión, consideró que el cargo
de Bombero Conductor no es de carrera y que, por consiguiente, no se requiere
un concurso público para su designación.
Ello
llama la atención, por cuanto los cuerpos de Bomberos están regulados por una
Ley Especial[14]
que no es mencionada por la Sala Constitucional y que en su artículo 55 dispone
que los bomberos y bomberas se clasifican de acuerdo con las siguientes
categorías:
1. Bombero o Bombera Profesional de Carrera Permanente: es el egresado de un instituto de formación profesional de bomberos o bomberas que presta servicios remunerados a un Cuerpo de Bomberos y Bomberas en forma exclusiva.
2. Bombero o Bombera Profesional de Carrera Voluntaria: es el egresado de un instituto de formación profesional de bomberos o bomberas que presta servicios a un Cuerpo de Bomberos y Bomberas sin recibir remuneración alguna.
3. Bombero o Bombera Asimilado: es el profesional universitario, técnico superior o especialista que presta servicios remunerados al Cuerpo de Bomberos y Bomberas desempeñando las funciones correspondientes a su especialidad, y posee jerarquía durante su permanencia en la Institución.
4. Bombero o Bombera Universitario: es el egresado de un instituto de formación profesional de bomberos, que siendo integrante de una comunidad universitaria, presta sus servicios remunerados o no, al Cuerpo de Bomberos y Bomberas de una institución de estudio superiores.
La sentencia que se comenta tuvo un voto salvado de la magistrada Lourdes Benicia Suárez Anderson, cuyo criterio disidente se basa en que
…se obvia que en materia laboral rige el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias que tiene rango constitucional según lo preceptuado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que puede apreciarse que en ese asunto el ingreso a la relación de prestación de servicios que desempeñó el ciudadano Erick Jovanni Vera Peñalver como “Bombero Conductor”, no podría ser catalogada como en ejercicio de una función pública en donde se hace uso del ius imperium que caracteriza a las actividades gubernativas, siendo que la misma pareciera asemejarse más al régimen de ajenidad, subordinación y dependencia que define a la clásica noción de la relación laboral.
De dicho planteamiento lo interpretamos es que la relación del ciudadano EJVP con el Cuerpo de Bomberos es laboral porque no se cumplieron las formalidades de que la ley establece para el ingreso de funcionarios públicos, lo que hace que, aunque haya existido un acto administrativo de ingreso, éste sería nulo.
En todo caso, el caso comentado deja constancia de que a 20 años de la entrada en vigor de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la conducta de la Administración, nacional, estadal y municipal, ha dado lugar a una imperante confusión que alcanza al Máximo Tribunal de la República, todo lo cual demuestra el rotundo fracaso del proyecto de reformar nuestro sistema de Función Pública, como lo mandó el Constituyente en 1999.
La reforma del sistema de Función Pública en Venezuela es un objetivo sin lograr, pero no por ello uno que deba abandonarse. Sin una reforma efectiva del sistema de Función Pública el desarrollo del país será siempre una quimera.
Sin embargo, como la experiencia nos lo ha demostrado, no son suficientes un cambio en el entramado normativo, ni la voluntad de cambio expresada en el texto constitucional, ni siquiera la inversión en creación y formación de tribunales y jueces para cambiar usos y prácticas tan arraigadas que dan lugar a ecosistemas con esquemas de incentivos viciosos.
Para que el Estado Social y Democrático, de Derecho y de Justicia deje de ser solo papel y deseos, es necesario que en la práctica toda la actuación estatal esté motivada por el cumplimiento de una sola misión: garantizar a todas las personas el pleno goce de los derechos fundamentales. Para esto, el sistema de la Función Pública es un requisito sine qua non. No habrá Estado garantista de los derechos fundamentales de todas las personas si la Función Pública no se reforma y se profesionaliza.
Creemos que en el futuro quienes dirijan las políticas públicas no tengan como único objetivo la hegemonía en el poder, la sociedad venezolana deberá asumir el compromiso de emprender la reforma de una manera alternativa, quizás, con el método propuesto por el profesor Matt Andrews[15] como la adaptación iterativa enfocada en problemas (PDIA por sus siglas en inglés), quizás con nuevas ideas planteadas por académicos venezolanos, pero sin duda, con la voluntad real de realizar el cambio en la acción y no solo en el discurso.
* Abogado
UCV. Estudios de Especialización en Derecho Administrativo UCV. Cursando
Doctorado en Derecho UCAB. Diplomas en Gerencia Legal Corporativa IESA e
Historia Contemporánea de Venezuela UPEL. Estudios en Gerencia de Producción
UNIMET; y de Teoría de Conflicto y Gerencia de Crisis UCAB.
[1] CARRILLO
ARTILES, Carlos Luis. La amputación de
las potestades normativas del municipio en materia de función pública, por vía
legislativa y jurisprudencial en Venezuela.
http://www.saber.ula.ve/bitstream/handle/123456789/43442/articulo2.pdf?sequence=2&isAllowed=y
[2] GARCÍA
SOTO, Carlos. El carácter servicial de la
Administración Pública: El artículo 141 de la Constitución.
http://redav.com.ve/wp-content/uploads/2018/02/El-caracter-servicial-de-la-administracion-publica-CGS.pdf
[3] Consideramos
que el último aparte del artículo 147 de la Constitución, al hacer referencia
expresa a que el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios
nacionales, estadales y municipales deberá establecerse por ley nacional; deja
ver que las demás materias de la enumeración podrían ser normadas por los
estados y municipios. Esta conclusión se sustenta en que, de lo contrario, no
tendría sentido que se hable en este caso de la ley nacional, entendiendo que,
conforme a la jerarquía normativa establecida en la Constitución, las leyes
estadales y las ordenanzas municipales tienen rango de ley, limitadas solo
territorialmente. Asimismo, esta conclusión es más cónsona con el carácter
federal y descentralizado de la República y, tiene sentido, además, porque el
régimen de jubilaciones y pensiones es una de las cargas presupuestarias más
grandes, que pesa principalmente sobre las finanzas del poder nacional mediante
asignaciones presupuestarias directas, por lo que su armonización es de
importancia capital.
[4] Andrews, Matt. The Limits of Institutional Reform in Development. Nueva York:
Cambridge University Press, 2013. Traducción
propia.
[5] Centro
de Derechos Humanos, Doce años de
aplicación de la “lista Tascón” La discriminación política como instrumento de
presión y sus efectos en derechos humanos, Caracas: UCAB, 2015.
https://saber.ucab.edu.ve/xmlui/handle/123456789/19769
[6] Torrealba
Sánchez, Miguel Ángel. Problemas
Fundamentales del Contencioso-Administrativo Venezolano en la Actualidad.
Caracas: FUNEDA, 2013.
[7] Libro homenaje a Rafael Pizani. UCV,
Caracas, 1979, p. 180.
[8] La Carrera Administrativa. Presidencia
de la República, Oficina Central de Personal. Editorial Jurídica Venezolana,
Caracas, 1980, p. 44.
[9] Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas
N° 65, UCV, Caracas, 1986, p. 49.
[10] El Régimen Jurídico de la Función Pública en
Venezuela. Homenaje a la doctora Hildegard Rondón de Sansó, FUNEDA,
Caracas, 2003, p. 89.
[11] Sobre
este particular se puede consultar a THEIS PAREDES, María Gabriela, Los contratados de la Administración Pública
Su derecho al reenganche y la estabilidad, Estabilidad Laboral Vs Estabilidad
Funcionarial, Nueva Era Ediciones, Caracas, 2015.
[12] Observatorio
Venezolano de Conflictividad Social. Conflictividad
Social en Venezuela en el primer semestre de 2022. “Durante el primer
semestre de 2022 se registraron 1.642 protestas relacionadas a exigencias
laborales, mayoritariamente trabajadores de la administración pública. El mes
más conflictivo fue mayo con 341 protestas.”
http://www.observatoriodeconflictos.org.ve/oc/wp-content/uploads/2022/07/INFORMEOVCS-PRIMERISEMESTRE2022-2.pdf
[13] http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/junio/317466-0205-21622-2022-14-1345.HTML
[14] Decreto
con Fuerza de Ley de Los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de
Emergencias de Carácter Civil, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.561
Extraordinario del 28-11-2001.
[15] Andrews, Matt. The Limits of Institutional Reform in Development. Nueva York:
Cambridge University Press, 2013.