Pier Paolo Pasceri Scaramuzza*
RDF, N° 29 (2020): 7-46
Resumen: Partiendo de la normativa existente, se aboga por una
regulación del esfuerzo físico de los trabajadores venezolanos de una forma
global e interconectada independientemente que presten sus servicios en el
sector público o privado. Lamentablemente este régimen armónico no ha existido,
de allí que el operador jurídico de uno de los sistemas, el estatutario o
laboral, al aplicar el Derecho lo hace de manera aislada sin tomar en
consideración la existencia de las particularidades del otro, lo que en no pocos
caso ha conllevado a errores en su aplicación, aumentado los conflictos. Se
proponen salidas hermenéuticas frente a los vacíos regulatorios y se abordan
desde la visión jurisprudencial, temas referentes al ingreso irregular, los
contratados en la Administración pública y la relación colectiva funcionarial.
De manera puntual se trata lo referente a las responsabilidades el sector
público.
Palabras clave:
Estatutario; Funcionario; Laboral; Trabajador.
Summary: Based on the existing regulations, it is advocated a
regulation of the physical effort of Venezuelan workers in a global and
interconnected way regardless of whether they provide their services in the
public or private sector. Unfortunately, this harmonious system has not
existed, hence the legal operator of one of the systems, the statutory or labor
system, when applying the law does so in isolation without taking into account
the existence of the particularities of the other, which in many cases has led to
errors in its application, increased conflicts. Hermeneutic solutions are
proposed in the face of regulatory gaps and are addressed from a
jurisprudential perspective, issues related to irregular entry, those hired in
the public administration and the civil service collective relationship. The
responsibilities of the public sector are dealt with in a timely manner.
Key words: Statutory;
Public Servant; Labor; Worker.
Sumario: Introducción.
1. Sistemas que se entrelazan entre sí. 2. Régimen legal del
personal con ingreso irregular por contraposición a la entrada a la carrera
administrativa secundum legem. 3.
Régimen legal de los empleados
contratados en el sector público. 4.
Relación colectiva funcionarial. 5. Situaciones funcionariales especiales. 6. Situación autonómica de
los estados y municipios. 7. Breve análisis de los tipos de
responsabilidades de los funcionarios públicos. Aproximación conclusiva.
Considero
que el tema tiene la complejidad propia de los quehaceres de la cosa pública,
por cuanto hasta la fecha ha existido un entretejido normativo poco claro para
regular las relaciones jurídicas de los integrantes de la Administración
Pública con el Estado.
Existió una primera intención estatal en regular las relaciones con sus trabajadores, excluyéndola de toda remisión al régimen laboral ordinario, estableciéndose un régimen estatutario puro. Este régimen se vio poco a poco incidido por el régimen del cual quiso fijar distancia, y la razón de que esto sucediera fue la falta de oportuna regulación normativa frente a la dinámica sindicalista, agravada por las no pocas complacientes soluciones arbitradas con fórmulas reguladas por la ley laboral frente a estallidos conflictivos en el sector público.
La
Constitución vigente optó por continuar con el régimen estatutario y de suyo la
dualidad de regímenes, e impuso un conjunto de normas, ahora de rango
constitucional, que no admitiría tergiversaciones otrora realizadas por fallos
judiciales, los cuales aun cuando trataron de acabar con discriminaciones
laborales dentro del sector público, en definitiva, establecieron una brecha
abismal entre la regulación positiva contenida en las leyes y lo que irradiaban
los fallos. Este fenómeno se ha repetido a través de sentencia de la máxima
instancia judicial del país.
El
intento constituyente parece estar perdiendo la batalla frente a las costumbres
endémicas que tratan de mantener vivas viejas praxis que tienen claro sustento
en el régimen laboral, pero se encuentran reñidas con las disposiciones
estatutarias constitucionales y legales.
Realizada
la introducción, entendemos que la mejor manera de introducir el tema es
definir de forma sencilla lo que representa el régimen estatutario y laboral.
En
este sentido, se hace necesario advertir que al hablar del régimen normativo estatutario
nos referimos a aquel que integra las normas propias que regulan al grupo
de personas que de forma legal han cumplidos los extremos previstos para
integrar la Administración pública (salvo excepciones preconstitucionales
referidas a los funcionarios de hecho que serán tratadas más adelante al
momento de tocar lo atinente al ingreso irregular), específicamente a los
empleados que (prestando su fuerza intelectual sobre la física) trabajan para
el Estado ejerciendo funciones públicas, las cuales se encuentran contenidas en
un estatuto así como en las normas reglamentarias y organizativas que se
derivan de éste.
Este
estatuto del funcionario está integrado por el conjunto de derechos y deberes
que la ley atribuye a los funcionarios públicos, definiendo así la naturaleza
de la relación existente entre la Administración y sus agentes.
Esa
relación ha sido explicada de varias formas por la doctrina, dividiéndose los
autores entre los que opinan que se trata de un contrato (de trabajo o de
derecho administrativo) y los que señalan que existe una mera relación
unilateral estatal con esos empleados.
(i) Corriente contractualista. La tesis del contrato de
trabajo se fundamenta en la prestación de un servicio y una retribución en
virtud de un contrato de obra, tesis que derivó en que la Administración no
tenía frente a sus dependientes obligaciones sino sólo deberes públicos, que voluntariamente
asumía con el proveimiento de designación. Más adelante, se estimó que lo
esencial de la relación jurídica es su base reglamentaria, en la cual la
situación del funcionario público se presenta regulada en forma unilateral por
el Estado.
La
importancia de esta posición es su consecuencia, que no es otra que la no
inmutabilidad de los derechos que el mismo consagra, es decir, que frente a las
situaciones generales no pueden alegarse derechos adquiridos cuando el estatuto
sea modificado, pudiendo el legislador eliminarlos sin que se produzca la
lesión de un derecho subjetivo[1].
Dentro
de esta corriente se ubica la posición que sostiene que en la relación
contractual de derecho administrativo, la voluntad de la Administración y la
del administrado –funcionario– se unen en plano de igualdad para formar un
contrato, aunque de Derecho público. La voluntad del funcionario para aceptar
el cargo o empleo que no puede ser forzada por la Administración, es lo que
caracteriza la naturaleza contractual del vínculo como de Derecho público.
(ii) Corriente estatutaria. La tesis estatutaria señala que toda interpretación que
deba darse a la ley debe estar orientada por criterios de Derecho
Administrativo. Al efecto, en la consideración jurídica de las relaciones
estatutarias como la de la función pública, no pueden utilizarse soluciones o
situaciones del Derecho Laboral, por cuanto tal derecho tiene por objeto
regular las relaciones contractuales que se establecen bilateralmente entre un
trabajador y su patrono, las cuales son de carácter subjetivo, bilateral y
personal, diferentes a las que surgen entre el Estado y el funcionario público.
Dicha
tesis rechaza totalmente la aplicación analógica de las normas del Derecho
Laboral. Basta con analizar los efectos de esta posición observando el texto
del Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Pública, de
fecha 13-11-2001 con vacatio legis hasta el 13-07-2002, que fue ley
venezolana pero jamás entró en vigor porque fue derogada implícitamente por la
Ley Estatutaria vigente.
A
propósito de las tesituras expuestas, cabe señalar que existió una gran
corriente preconstitucional para unificar ambos sistemas (el laboral ordinario
y el estatutario), a pesar de que la vigente Constitución mantuvo la separación
de ambos sistemas[2], como se
apuntó.
En
otro orden de ideas, dentro del sistema estatutario y de igual manera como lo
preveía la Ley de Carrera Administrativa, la Ley del Estatuto de la Función
Pública señala algunas exclusiones en su ámbito de aplicación: por ejemplo, los
funcionarios públicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de
Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), o los funcionarios públicos a
que se refiere la Ley del Servicio Exterior, o los miembros del personal
directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las
Universidades Nacionales[3].
Ahora
bien, debemos señalar que estas exclusiones no deben ser consideradas como
absolutas, por cuanto existiendo o inexistiendo un estatuto especialísimo,
frente a vacíos normativos, antes de acudir a la legislación laboral ordinaria
(régimen laboral) debemos acudir a la norma más afín[4]
que no será otra que las normas recogidas por la Ley del Estatuto de la Función
Pública[5].
A
la par del régimen estatutario, tenemos el régimen normativo laboral que
regula a las personas que, trabajando (prestando su fuerza física o
intelectual) para el Estado, les resulta aplicable la ley laboral ordinaria[6] (Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las
Trabajadoras (DLOTTT), otrora Ley Orgánica del Trabajo (LOT), su reglamento,
convenciones colectivas, entre otras) y no la ley estatutaria[7].
Se
ubican naturalmente dentro de este sistema normativo todas las personas que la
ley cataloga como obreros[8], así como
a los empleados que prestan servicio para los entes descentralizados
funcionalmente (sociedades mercantiles estatales, fundaciones, mancomunidades,
entre otras), salvo algunas excepciones representadas por no todos los
institutos autónomos (vgr. IPOSTEL[9]),
los cuales de acuerdo con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica
de la Administración Pública (en adelante, DLOAP) se rigen por el Derecho
común, esto es por el derecho laboral[10].
De
igual manera, hay que hacer la salvedad que este sistema ordinario de Derecho
laboral se aplicará a los funcionarios públicos por reenvío en los casos
expresamente señalados en el sistema estatutario[11].
Especial
mención merece el supuesto de extensión del sistema laboral ordinario, no
solamente a los casos no reservados expresamente al sistema estatutario por la
Constitución ni aquellos en los que el sistema estatutario reenvía al sistema
laboral ordinario, sino también a los casos en que aun existiendo reserva de lo
estatutario, no existe regulación positiva en el sistema funcionarial; en estos
casos, se observará un reenvío hermenéutico necesario, ello en virtud que
nuestro sistema normativo no admite vacíos absolutos y, por tanto, permite la
aplicación de la analogía[12], la cual
deberá respetar siempre las especiales condiciones del sector público.
Lo
anteriormente señalado es así por cuanto la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela constitucionalizó en gran parte la disposición otrora
contenida en el artículo 8 de la LOT, hoy prevista en el artículo 6[13] del
DLOTTT[14], al
prever en el artículo 144 que la ley estatutaria establecerá lo referente al
ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o
funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la
seguridad social.
Hechas
estas precisiones de rigor, se hace necesario también realizar otras
representadas por las excepciones recíprocas que existen en cada sistema, tanto
en el laboral strictu sensu para con el estatutario, como en el
estatutario para con el laboral; por ejemplo, se nos ocurre dentro del primer
grupo de excepciones las personas descentralizadas funcionalmente por el Estado
con forma de Derecho privado (vgr. Sociedades mercantiles de capital
público) en las cuales la mayoría de su personal se rige por el sistema laboral
ordinario, no obstante ello, el titular del órgano de control fiscal de estas
sociedades pareciera regularse por normas de derecho estatutario, dado que para
su ingreso y egreso se requiere de ciertas formalidades ius publicistas[15]. Igual
consideración la tienen quienes en una situación administrativa, como lo es la “comisión
de servicios”, provengan de la administración pública central y realicen
labores (en virtud de esa comisión de servicios) dentro de un ente
descentralizado regido preponderantemente por el Derecho privado (vid.
arts. 71 al 77 de la LEFP y arts. 47, 71 y 72 del Reglamento de la Ley de
Carrera Administrativa, en adelante RLCA).
Para
el segundo grupo de excepciones, encontramos organismos y entes que, rigiéndose
por el sistema estatutario, algunas de sus relaciones se rigen por el Derecho
laboral ordinario, siendo el caso de los contratados los cuales, salvo
algunas disposiciones expresas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función
Pública[16], se rigen
por el DLOTTT y demás normas de idéntica naturaleza.
Por último, debemos señalar
que complementando a los dos regímenes anteriores, existe de igual manera un
sistema normativo cuyo ámbito de aplicación rige a los trabajadores del sector
público de forma no excluyente (por cuanto también regula conductas en el
sector privado), representado no solo por las disposiciones constitucionales[17] sino
por disposiciones de rango de ley, tales como la Ley Orgánica del Sistema de
Seguridad Social[18], la
Ley del Seguro Social y su reglamentación[19],
la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo[20], la Ley del Régimen Prestacional de Empleo[21],
entre otras, que integran el Sistema de Seguridad Social venezolano[22], que
lógicamente integrarán ese sistema estatutario que, junto al régimen laboral,
representarán todo el marco que regula la fuerza laboral del país.
Existen
normas que orbitan a ambos regímenes (el estatutario y el laboral) que aun
cuando se ubican fuera del Sistema de Seguridad Social, nutren al régimen
estatutario y laboral; ubicamos dentro de estas normativas autónomas al Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cestaticket Socialista para los
Trabajadores y Trabajadoras[23], entre
otras, que –como se sabe– rige el trabajo prestado dentro del sector público y
privado.
Por tanto, debemos
observar que son entonces tres sistemas normativos, (el régimen laboral
ordinario, el régimen estatutario y las normas de la seguridad social) que
informan y regulan el empleo público en Venezuela.
Bajo el imperio legal creado desde la Constitución de 1961, la jurisprudencia creó dos tesis que, aun cuando reconocían una realidad dentro de la Administración Pública, posteriormente constituyeron fundamentos para eludir el sistema de la carrera administrativa, a saber:
La
primera referida a ampliar el régimen de excepción del personal de carrera
administrativa. La regla general bajo la derogada Ley de Carrera Administrativa
estaba representada por entender que los funcionarios y sus cargos eran de
carrera, siendo los de libre nombramiento y remoción la excepción; para ello
véase, entre otros muchos fallos, el producido por la CPCA, del 21-06-1983, con
ponencia del Magistrado Aníbal Rueda, caso Rosa Camero Vs. ICAP, en
donde se señaló:
La regla general admitida
y reiterada por la Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, de esta Corte y
del Tribunal de Carrera Administrativa, es que en principio, el cargo no
incluido en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa ni en el Decreto
211 en forma específica se presume como cargo de carrera.
En
el mismo orden véase otros tantos fallos del mismo tribunal, uno de fecha
30-01-1986 con ponencia de la Magistrada Hildegard Rondón de Sansó, caso Guelia
Hernández Vs. OCP, otro del 08-10-1992 con ponencia de la Magistrada Belén
Ramírez, caso Aquiles Mattey
Obando Vs. IAN, y ya en una
etapa post Constitución de 1999 la sentencia N° 1803 del 21-12-2000.
Dicha
tesitura permitió entender que no importaba si algún funcionario cumplía o no
los extremos para ser catalogado como de carrera administrativa (y, por lo
tanto, gozar de estabilidad absoluta) sino que dicha categorización, la de
carrera, dependía de estar incluido o no en el catálogo de funcionarios
exceptuados de la carrera, posición que eludía la regulación positiva al
respecto y comenzaba a crear excepciones no contempladas en la ley.
La
creación jurisprudencial de la tesis de la relación funcionarial encubierta, o
modernamente llamada del ingreso simulado, por la cual si el “funcionario”
hubiese ingresado por contrato, pero desempeñaba funciones inherentes a un
cargo de carrera de manera permanente, cumplía el horario establecido para los
demás funcionarios públicos, prestaba servicios realizados en consecutivos
períodos presupuestarios, y, además disfrutaba de los beneficios de un
funcionario de carrera, entre otros criterios señalados por la jurisprudencia,
debía entonces entenderse que se estaba en presencia de un funcionario de
carrera, aunque no de derecho por cuanto no ingresó por concurso, pero sí de
facto o de hecho por cuanto se llevaba a cabo funciones idénticas a los que ingresaron
por el concurso, otorgándole consecuencialmente estabilidad absoluta.
Ambas
tendencias permitieron el establecimiento de mecanismos ilegítimos de ingreso a
la carrera administrativa, que en nada tomaron en cuenta al concurso, como
mecanismo idóneo para garantizar la correcta selección del servidor público
asociado directamente a la idea de eficacia de la acción administrativa.
Contrastando
con estos antecedentes, resalta el cambio de paradigma pretendido positivamente
a raíz de la entrada en vigencia del artículo 146 en la Constitución de 1999.
En efecto, debemos resaltar que existen tres tiempos en rigor:
(i) El referido a los ingresos generados antes de vigencia de
la actual Constitución (30-12-1999), los cuales se encontraron regulados no solo por la
Ley de Carrera Administrativa sino además por los criterios jurisprudenciales
que la desarrollaron, dentro de los cuales se encuentra –como se anotó supra–
el establecimiento del funcionario público de hecho desde inicios de la década
de los ochenta del siglo pasado, los cuales se definen como aquellas personas
que, sin haber ingresado por concurso público, ejercían por un largo tiempo las
mismas funciones y bajo idénticas condiciones que los funcionarios de carrera,
esto es, de aquellos que habrían ingresado por concurso.
Estas
personas serían catalogadas como funcionarios de hecho si de manera previa a la
entrada en vigencia de la Constitución en fecha 30-12-1999, consolidaron su
situación como funcionarios de hecho a la luz de los requisitos exigidos por la
jurisprudencia[24]. En este
sentido, citamos sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo
que, en esta línea de ideas, señala:
En la Administración
pueden distinguirse otros tipos de funcionarios, cuales son, los denominados
funcionarios de derecho y de hecho. Los primeros son aquellos que desempeñan su
cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio
de su destino por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan
las leyes y reglamentos en vigor.
Los segundos, es decir,
los funcionarios de hecho, están caracterizados por la existencia de elementos
que enervan su investidura, elementos estos que generalmente atañen a la
ilegitimidad del funcionario en la medida en que se presentan cuando el ingreso
a la prestación del servicio público no se realiza conforme al estricto
cumplimiento del régimen legal existente, pero que, a pesar de ello, su
desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Tal
categorización de funcionario público, obedece a una creación jurisprudencial y
doctrinal, movida por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la
Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su
actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de
legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas,
admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con
competencia para realizar los actos propios de sus funciones. La
conceptualización de esta categorización de funcionarios, ha permitido a la
jurisprudencia contenciosa administrativa establecer que los actos emanados de
funcionarios que luego pierden su titularidad por vicios en la designación o
elección, no se ven afectados en su validez por tal circunstancia. En tal
sentido esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fallo de fecha
28 de febrero de 1985 (Caso: Nelly Cuenca de Ramírez Vs. Concejo Municipal del
Distrito Palavecino del Estado Lara) señaló que “La validez de actos dictados
por ‘funcionarios de hecho’ salva, desde luego, el vicio original de la
incorporación de éstos al ejercicio de la función pública, pero no impide que
sean impugnados, si fuere el caso por presentar otras irregularidades, que
pueden llevar a su anulación conforme al ordenamiento vigente”. CPCA. 26 de
marzo de 2003. Expediente N°: 00-24027.
De
igual manera, se pudieran incluir en este grupo a quienes hayan consolidado su
situación de forma previa a la Constitución y hayan continuado prestando los
servicios expost; así, y estableciendo argumento en contrario a los
supuestos previstos en la sentencia de la misma Corte, se puede concluir que
pudiera darse este caso; en efecto se sentenció:
Ahora bien, en anteriores
oportunidades y según jurisprudencia reiterada de esta Corte, se ha establecido
que las personas que prestan servicio a la Administración en calidad de
contratadas se consideran funcionarios, una vez verificadas ciertas condiciones,
pues se entiende que se trata de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas:
1- Prórrogas sucesivas y
no interrumpidas del contrato celebrado entre el particular y la
Administración.
2- El horario cumplido por
el funcionario y las condiciones en que presta su servicio a la Administración
son semejantes a las del resto de los funcionarios.
3- Que se encuentre
desempeñando un cargo de carrera.
En relación al primero de
los requisitos, esta Corte observa que no existen en autos los contratos
celebrados entre las partes, pero visto que ello no fue un hecho controvertido
en el curso del proceso, este Juzgador les otorga pleno valor a las fechas alegadas,
así los contratos fueron suscritos, el 1 de enero de 1999 hasta el 15 de
diciembre de 1999, del 1 de enero de 2000 hasta el 30 de junio de 2000 y del 30
de junio de 2000 al 31 de julio de 2000.
Ahora bien, del análisis
detallado del expediente judicial se evidencia que la renovación de los
contratos no se realizó de manera sucesiva e ininterrumpida, pues se observa
que el primer contrato celebrado en el año 1999, estuvo vigente hasta el día 15
de diciembre de ese año, sin embargo la siguiente renovación de contrato de
trabajo comenzó su vigencia el 1 de enero de 2000, es decir, no hubo relación
contractual entre la recurrente y la Administración durante los últimos quince
días del mes de diciembre de 1999, por lo que no existió prórrogas sucesivas y
no interrumpidas del contrato celebrado entre el particular y la
Administración.
En relación al segundo de
los requisitos antes enunciados, esto es, que el horario cumplido por el
funcionario contratado y las condiciones en que presta su servicio a la
Administración sean semejantes a las del resto de los funcionarios, esta Corte
observa:
De la lectura de las
testimoniales cursantes en autos, se evidencia que el horario desempeñado por
la accionante en el ejercicio de sus funciones era el mismo de los empleados
regulares al servicio de la referida entidad, pero en relación a la remuneración
obtenida, este Juzgador observa que existieron diferencias con el resto del
personal, tal y como se desprende de los recibos de pagos (folio 94 y 95) en
los que se observa que las cantidades pagadas no eran objeto de ningún tipo de
deducciones como: seguro social, paro forzoso, ley de política habitacional o
caja de ahorro, por lo cual resulta imposible afirmar que prestaba sus
servicios en condiciones similares al resto de los funcionarios. Es por ello
que esta Corte estima que tampoco se configura el segundo de los requisitos
exigidos para que la prenombrada ciudadana pueda ser considerada una
funcionaria al servicio de la Administración Pública.
Ahora bien, con relación
al último de los requisitos, luego de un análisis detallado de las pruebas y
documentos cursantes en el expediente judicial se evidencia que el cargo
desempeñado por la accionante no era el de Administrador Asesor –tal y como lo establecían los contratos señalados
ut supra– sino el de Jefe de Unidad o
Departamento de Administración, lo cual se constata no sólo de las
testimoniales evacuadas por la accionante, (folios 185 y 192) sino también de
su propio escrito de informes en el que reconoce expresamente tal situación
(folio 199 y 200), cargo este que de acuerdo al artículo 4 literal “a” de la
Ordenanza sobre Administración de Personal al Servicio del Municipio Baruta del
Estado Miranda (folios 61 al 86), es considerado como libre nombramiento y
remoción, lo que evidencia para este Juzgador que la accionante no ocupaba un
cargo de carrera.
Así las cosas y de acuerdo
a las condiciones anteriormente señaladas, las cuales no son excluyentes sino
concurrentes, es decir, deben configurarse todas para que pueda entenderse que,
efectivamente, se estableció un ingreso simulado a la Administración Pública,
debe esta Corte afirmar que no se está en presencia de una verdadera relación
de empleo público entre la recurrente y el Ente querellado, existiendo
simplemente una relación de tipo convencional, por lo cual, siendo ello el
fundamento de su acción principal se declara IMPROCEDENTE, y así se decide.
CPCA. 2003. Expediente N°: 02002114.
Esta
categoría de funcionarios sui generis podían ubicarse en cualquier
sector, rama del Poder Público o ente descentralizado regido preponderantemente
por el Derecho público, donde existieran sistemas especiales de carrera
administrativa o estatutos especiales. Igual consideración cabría respecto a
los sistemas de carrera administrativa establecidos en el Congreso de la
República (hoy Asamblea Nacional), Consejo Supremo Electoral[25] (hoy
Consejo Nacional Electoral), Contraloría General de la República[26], entre
otros[27], cuyas
denominaciones hoy pueden ser otras pero mantienen estatutos funcionariales
separados y distintos a los establecidos en la vigente Ley del Estatuto de la
Función Pública, aun cuando esta última esta llamada, en primer lugar, a llenar
cualquier vacío normativo como se anotó anteriormente, antes de acudir a
cubrirlo con normas laborales.
(ii) Un segundo periodo, representado por los ingresos de
personal realizados después de la entrada en vigencia de la Constitución
(30-12-1999), pero antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la
Función Pública (11-7-2002); ingresos éstos que podemos identificar como no ajustados
a la Constitución y de suyo irregulares. Estas personas jamás serán catalogados
como funcionarios de carrera[28] ya
que por esta vía no podrán ingresar a la carrera administrativa. Así lo avala
el derecho positivo y un conjunto de jurisprudencia de nuestros tribunales[29].
No
obstante este criterio inicial, es oportuno señalar que la tendencia
jurisprudencial establecida respecto a los funcionarios de hecho se vio
alterada por sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de
fecha 14-08-2008 Exp. N° AP42-R-2007-000731[30]
y sentencia de la misma Corte de fecha 06-11-2011, N° 2011-1903, ratificada por la Sala Constitucional en fecha 16-07-2013
en sentencia N° 967, regresando prácticamente a esa situación previa a la
Constitución actual.
Dentro
de esta categoría de funcionarios, existen varias subcategorías: empleados
contratados por tiempo determinado, cuya contratación por diversos factores
haya devenido en varios contratos de trabajo, y aquellos que ingresaron por
designación o nombramiento formal contenida en Resolución o cualquier otro acto
administrativo sin la realización de concurso público[31];
grupo de personas éstos respecto de los cuales aún sostenemos que, pese a las
circunstancias que han rodeado su permanencia en el cargo público, no pueden
ser considerados como ingresados a la carrera administrativa por simple
interpretación y mandato del artículo 146 constitucional.
En
este sentido, se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo en varias oportunidades, señalando que:
Estos ingresos irregulares
se admitieron no sólo respecto de la función pública (que como sabemos
comprende a diversos tipos de funcionarios), además, llegó a admitírseles como
una forma de ingreso a la Carrera Administrativa.
Estos ingresos irregulares
fueron duramente criticados por la doctrina, pues, a su entender, constituían
una evasión a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera
Administrativa, que exigía –para el ingreso a la carrera administrativa– un
acto de nombramiento producido como resultado de un procedimiento especial: el
concurso (artículos 3 y 35 de la Ley de Carrera).
No obstante, el anterior
criterio siempre se dejó de lado, en el entendido de que la Ley preveía al
nombramiento y el concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que, en
ningún momento, ni la ley ni la Constitución, prohibían formas irregulares de ingreso.
A lo que se unía el firme propósito de evitar que se concretara y prevaleciese
una práctica a la que acudían las autoridades con la finalidad de burlar la
carrera administrativa, y negar a sus servidores los derechos que la carrera
administrativa otorgaba a los funcionarios de carrera.
Sin embargo, la situación
del derecho positivo vigente cambió a partir de la promulgación de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –y ese cambio se acentuó
de modo rotundo con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función
Pública– con lo que la mencionada tesis de los ingresos irregulares debe ser
objeto de una revisión y ajustes, a la luz de esta nueva realidad normativa.
En efecto, el artículo 146
de la Constitución establece expresamente lo siguiente:
(…)
Así, después de diciembre
de 1999, y por mandato expreso de la Constitución, no es posible considerar a
los contratos como modos de ingreso a la carrera administrativa, y por esta
razón, resulta imposible considerar a los contratados como funcionarios de
carrera. No obstante, aún podría considerarse que los contratos podían
constituir medios irregulares de ingreso a la función pública, en una categoría
diferente a los funcionarios de carrera: los funcionarios contratados, que sin
gozar de los derechos exclusivos de los funcionarios de carrera, no obstante
disfrutarían de aquellos dirigidos de modo general a los funcionarios.
Pero luego de que entrara
en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública (publicada en la GO. N°
37.482 del 11 de julio de 2002), esta posibilidad, la de aplicar a los
contratados que han recibido tratamiento de funcionarios (por sus responsabilidades,
trabajo, remuneración, horario, etc.) el régimen general de los funcionarios (y
no el especial de los funcionarios de carrera), parece haber sido cerrada. En
efecto, la propia Ley del Estatuto establece, en su artículo 39, que de ningún
modo se considerará el contrato como una forma de ingreso a la Administración
Pública.
Así, el artículo 39, del
referido texto normativo, es del tenor siguiente: “Artículo 39. En ningún caso
el contrato podrá constituirse en una vía de ingresos a la Administración
Pública”.
Ahora bien, el asunto a
resolver ahora es identificar cual es la solución jurídica a ser aplicada al
caso concreto (la anterior a la Constitución de 1999, la de la Constitución de
1999, o la prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública), dado que el
derecho aplicable ha sufrido cambios a lo largo del tiempo, ya que la solución
de este asunto será diferente, según sea la norma aplicable.
(…)
Establecido esto, se
observa que para esa fecha –agosto de 1997– aún no se encontraba vigente la
Constitución de 1999, y tampoco se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la
Función Pública, por lo tanto, para esa fecha era lícito –según lo reconocía la jurisprudencia de modo
pacífico– que se produjese un ingreso a la carrera administrativa por vías
distintas al nombramiento, y específicamente, a través de contratos de
servicios, siempre y cuando se cumplieran una serie de supuestos. Y por esa
misma razón, era lícito considerar competentes a los tribunales especializados
en la carrera administrativa para conocer de los asuntos derivados de estas
formas irregulares de ingreso.
No obstante, quiere esta
Corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la
Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace
alusión la Constitución y la Lev, o que estén prestando servicios en calidad de
contratados en cargos de carrera, tendrán derecho a percibir los beneficios
económicos de su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones
que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es
decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago
de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que
atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse
a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las
normas constitucionales y legales antes indicadas, y así se decide.
Asimismo los
reconocimientos efectuados por la Administración y por los órganos
jurisdiccionales, que acrediten como funcionarios de carrera a aquellos que no
hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera y que sean
anteriores a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y de la presente decisión, serán considerados válidos y por tanto
tales funcionario gozarán de estabilidad y de los mismos beneficios
socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el
cumplimiento de los requisitos previstos en la Carta Fundamental y la Ley del
Estatuto de la Función Pública, puesto que tales actos y hechos jurídicos
funcionariales se consolidaron bajo la aplicación de la derogada Constitución
Nacional de 1961, la cual –de conformidad con la interpretación dada por esta
Corte y la antigua Corte Suprema de Justicia– permitía tales consecuencias.
Por otra parte, los
funcionarios que se encuentren en el desempeño de un cargo de carrera en
situación irregular –bien como contratados o bien siendo funcionario de hecho–,
tendrán derecho a concursar para optar a la condición o “status” de carrera y
el tiempo de servicio prestado por ellos, así como las condiciones en las
cuales haya desempeñado sus servicios, deberán ser estimados por la
Administración en el baremo o método de evaluación que a los efectos del
concurso se establezca. CPCA. 26-03-2003. Expediente N°: 00-24027.
De
esta manera, entendemos que el tratamiento legal que habría que dárseles a las
personas que se encuentren en la condición de haber ingresado por actos sin
sustento en concurso, no es otra que la de contratados por tiempo determinado
(situación que se analizará y justificará al momento de tratar el punto de los
contratados), regidos por el DLOTTT y demás disposiciones similares, esto por
cuanto no pueden carecer de norma que regule su permanencia en sus puestos de
trabajo.
Especial
mención merece quien, habiendo ingresado después de la entrada en vigencia de
la Constitución, haya permanecido contractualmente aun después de la entrada en
vigencia de la Ley del Estatuto. En este sentido, la jurisprudencia ha sido
pacífica y reiterada al señalar que quien se encuentre en esta situación queda
excluido de la aplicación del régimen de carrera administrativa, siendo su juez
natural el juez laboral.
Así,
la sentencia de la Sala Político-Administrativa del 10-08-2005, Exp. N°
2004-2545 señaló que:
En el caso bajo análisis,
se ha interpuesto una demanda por cobro de prestaciones sociales y otros
conceptos laborales contra el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de
Maiquetía. Por tanto, a los fines de verificar el Tribunal competente para conocer
del mismo, considera la Sala necesario examinar el régimen legal que regula la
relación de empleo entre la demandante y el mencionado Instituto.
En este sentido, la Sala
observa que, según lo expuesto en el libelo, la demandante comenzó a prestar
sus servicios para el Instituto…, “mediante contrato desde el primero de
febrero de 2001 hasta el 31 de diciembre del mismo año y le renovaron la
convención hasta el 31 de diciembre de 2002 cuando le informaron que por
dificultades presupuestarias no podían renovarlo”, de allí, que resulte
necesario señalar el criterio sostenido por la Sala, respecto a este tipo de
relaciones laborales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo
siguiente:
…
La referida disposición
constitucional ha sido desarrollada, a su vez, por la Ley del Estatuto de la
Función Pública, de la manera siguiente:
“Artículo 38. (…)”
“Artículo 39. (…)”.
Por tanto, visto que en el
presente caso se constató, luego de analizado el escrito libelar, que la
relación de empleo sostenida por la demandante con el Instituto Autónomo…, se
inició y culminó bajo las normas consensuales bilaterales de un contrato de trabajo,
de conformidad con las normas antes transcritas, queda excluida de la
aplicación del régimen de los funcionarios de carrera administrativa. Así se
declara.
En consecuencia, resulta
evidente que la normativa aplicable al presente caso es la prevista en la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo, quedando así establecida la jurisdicción laboral
como la apropiada para la resolución de la presente causa.
Ahora bien, encontrándose
el presente caso en estado de sentencia, a los fines de determinar a cuál
tribunal dentro de la jurisdicción laboral corresponde en específico el
conocimiento de la demanda, se impone atender a lo establecido en el último
aparte del artículo 17 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que dispone:
“Artículo 17. Los Jueces
de primera instancia conocerán de las fases del proceso laboral, de conformidad
con lo establecido en esta Ley”.
…
De conformidad con lo
anteriormente expuesto, la presente acción, por encontrarse en estado de
sentencia sobre el fondo del asunto, corresponde ser decidida por el Juzgado
Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del
Área Metropolitana de Caracas. Así se declara.
(iii)
Por último, un tercer periodo, representado por aquellos funcionarios cuyo
ingreso irregular se materializó después de la entrada en vigencia de la
Constitución y posteriores a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de
la Función Pública (11-07-2002, con posterior publicación en fecha 06-9-2002
para corregir algunos errores de impresión); funcionarios que, además de
ser catalogados como ingresos irregulares, expresamente esta última ley los
cataloga como de ingresos viciados de nulidad absoluta[32].
Lo
determinante en estos casos es la ausencia de celebración de un concurso
público, el cual se traduce en una oposición de méritos entre los aspirantes a
ocupar un cargo bajo condiciones uniformes que garanticen la objetividad[33], y
convocado en uno de los diarios de mayor circulación en la localidad, sin
perjuicio de que pueda hacerse por otros medios de comunicación social, aunque
cabe la duda si quedarían incluidos o no como ingreso irregular algunas formas
pseudo públicas como realizar la convocatoria en alguna página web o en medios
impresos de circulación trimestral o semestral. Nos inclinamos por la inclusión
y por tanto considerarlos como ingresos irregulares.
En
este caso sostenemos que se le debe dar igual tratamiento que el señalado por
la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el último extracto citado,
con la agravante de que a partir de esta fecha la normativa estatutaria
sanciona de nulidad absoluta todos estos actos administrativos contentivos de
nombramientos. Como hemos señalado, este grupo de personas, pese a las
circunstancias que han rodeado su permanencia en el cargo público, no podrán
ser considerados como ingresados a la carrera administrativa por disposición
del artículo 146 constitucional en concordancia con el artículo 39 de la Ley
del Estatuto de la Función Pública[34].
Pese
a lo anterior, pensamos que aún en estos casos, estas personas de ingreso
irregular postconstitucional, les asisten los derechos a la seguridad social
contemplados para todos los trabajadores, por cuanto aun conociendo los efectos
de la nulidad absoluta de su ingreso, no es posible borrar de la realidad la
entrega del esfuerzo físico hecho a favor del Estado por estos trabajadores,
por constituirse en relaciones de tracto sucesivo o de ejecución continuada
donde la resolución o nulidad no puede operar con efectos retroactivos. En
igual sentido los derechos o prestación social de antigüedad, fideicomiso,
entre otros.
De
tal manera, no hay menor duda que a estos trabajadores les resulta aplicable
los beneficios establecidos en la Ley del Instituto Venezolano de los Seguros
Sociales y su reglamentación, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y
Medio Ambiente de Trabajo, Ley del Régimen Prestacional de Empleo, Ley de
Alimentación para los Trabajadores, entre otras.
Por
otra parte, y como lo analizaremos infra, pensamos que estas personas de
ingreso irregular no se hacen beneficiarias del derecho colectivo funcionarial
(convención colectiva, huelga, entre otros), salvo los referentes al disfrute
de los beneficios económicos, los cuales –como vimos en la sentencia
parcialmente transcrita– tienen derecho estos trabajadores[35].
Esta
afirmación la fundamentamos en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la
Función Pública cuando preceptúa que solo los funcionarios o funcionarías
públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a
organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la
convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley
del Trabajo y su Reglamento.
La
posibilidad de que hoy existan contratados en el sector público está
expresamente reconocida en la Constitución; en efecto el artículo 146 pauta que
los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, de los
cuales se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración
Pública y los demás que determine la Ley.
Como
antecedentes a esta norma constitucional tenemos que la posibilidad de
contratar personal en el sector público se encontraba prevista en la derogada
Ley Orgánica de Administración Central, la que establecía en su artículo 16 una
prohibición genérica referente a que nadie que esté al servicio de la República
podría negociar o celebrar contrato alguno con ella, ni por sí ni por
interpuesta persona ni en representación de otra, salvo las excepciones que
establezcan las leyes[36].
Entonces
fue la propia ley la que dejó abierta la posibilidad de que se realizaran
contratos. Así, el artículo 37 numerales 22 y 23 establecía disposiciones
comunes a todos los Ministros y dentro de éstas la de otorgar, previo
cumplimiento de las formalidades de la ley, los contratos relacionados con
asuntos propios del Ministerio, y en concatenación con esta facultad, la de
contratar para el Ministerio los servicios de profesionales y técnicos por
tiempo determinado o para una obra determinada.
Esta
disposición fue reinsertada en la ley que sustituyó a la ley orgánica in
comento, y mantenida en el DLOAP[37],
en los numerales 15 y 23 del artículo 76, y numeral 9 del artículo 83.
En ejecución evidente de la Constitución, y por supuesto de las anteriores disposiciones previstas en la modificada Ley Orgánica de la Administración Pública, la Ley del Estatuto de la Función Pública regula la figura de los contratados en el sector público. De las disposiciones de esta última ley, debemos distinguir los siguientes principios:
(i) El régimen legal aplicable al personal contratado será aquel previsto
en el respectivo contrato y en la legislación laboral[38]. Coexisten regulaciones
del contrato y la ley, pero lógicamente las convenciones ínter partes no pueden
contrariar los principios de orden público que inspiran el DLOTTT y mucho menos
las previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública que constituye su
marco primario de regulación.
(ii) Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que
se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas. Es decir, la actividad a
realizar por el contratado debe diferir de la propia y la ordinaria que se
lleva a cabo en el organismo o entidad, por no permitirse la contratación de
personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la
ley estatutaria. Esto tiene una explicación lógica cual es que, de requerirse
la presencia permanente de personas para realizar las mismas actividades
llevadas a cabo por otros funcionarios, deberá crearse el cargo, presupuestarse
y convocarse el concurso respectivo.
(iii) La contratación siempre será por tiempo determinado por expreso
mandato de esta ley. Esta disposición –a nuestro juicio– evita la permanencia en los términos
establecidos en la legislación laboral ordinaria. Este lapso de contratación no
podrá superar el periodo de un año por no poderse comprometer recursos más allá
del ejercicio fiscal.
Creemos
que esto es así por cuanto la ley estatutaria limita las contrataciones de
personal en el sector público por lo que estas personas no podrían considerarse
como contratadas a tiempo indeterminado, ni aun cuando se les mantengan en
nómina en virtud de varias renovaciones contractuales o simplemente varias
contrataciones. Esta afirmación la fundamentamos en las disposiciones de la
DLOTTT, en el sentido de entenderse no transformado el contrato de trabajo a
tiempo indeterminado por cuanto la naturaleza del servicio y la intención de
las partes lo impiden. Así, el artículo 62 señala:
El contrato celebrado por
tiempo determinado concluirá por la expiración del término convenido y no
perderá su condición específica cuando fuese objeto de una prórroga. En caso de
dos prórrogas, el contrato se considerará por tiempo indeterminado, a no ser
que existan razones especiales que justifiquen dichas prórrogas y excluyan la
intención presunta de continuar la relación (…).
Creemos
que la previsión contenida en el artículo 37 de la ley estatutaria encuadra
perfectamente en el supuesto del artículo 62 de la ley laboral, por cuanto
aquella señala que sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos
casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas
específicas y siempre por tiempo determinado. Como se observa,
esa disposición expresa “siempre por tiempo determinado”, por lo que es la
razón especial que justifica las prórrogas que pudieron haber sucedido, y
excluyen la intención presunta de continuar la relación contractual a la que
hace referencia la DLOTTT en su artículo 62. De allí que a nuestro juicio estas
contrataciones múltiples deben ser consideradas siempre a tiempo determinado.
Por
tanto, al establecer que este imperativo sobre que el contrato siempre será por
tiempo determinado, se ratifica que en las contrataciones múltiples jamás nos
encontraremos frente a una relación laboral a tiempo indeterminado; por el
contrario, insistimos que deberá ser entendida como determinada y anual. Ésta
última cualidad del contrato es así por cuanto es forzoso seguir el principio
de anualidad presupuestaria y de suyo la imposibilidad que tiene el poder
público de comprometer gasto más allá del periodo anual, período este que
coincide con el año civil[39].
(iv) A diferencia de los ingresos irregulares que de alguna manera fueron
permitidos antes de la vigencia de la actual Constitución por interpretación
jurisprudencial, expresamente señala la ley estatuaria que en ningún caso el
contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública
(art. 39 de LEFP). Caben acá las mismas apreciaciones señaladas supra en relación con
la imposibilidad de ser beneficiarios de la convención colectiva. Somos del
criterio que los contratados no se hacen beneficiarios del derecho colectivo
funcionarial (convención colectiva, huelga, entre otros) por cuanto resultan
derechos de los funcionarios de carrera a la luz del artículo 32 de la Ley del
Estatuto de la Función Pública, como se señaló arriba.
Por
último, debemos ser enfáticos en señalar que, al no ser funcionarios públicos,
no le serán aplicables las disposiciones sancionatorias establecidas en la Ley
del Estatuto de la Función Pública, sino por el contrario las disposiciones del
derecho laboral ordinario, pudiendo conducir a dar por terminado el contrato de
trabajo.
Si
la entrada a las labores de forma contractual fuere posterior a la entrada en
vigencia de la ley estatutaria, y nada se estableciera en el texto del contrato
referido a las sanciones o a las formas de su terminación (primera fuente
normativa de conformidad con el artículo 38 del estatuto), deberíamos acudir a
las disposiciones de la ley ordinaria para dar por terminada la relación
laboral motivada en razones similares a las sancionatorias previstas en el
estatuto funcionarial, actividad que podrá estar incidida por decretos de
inmovilidad dictados por el Presidente de la República si se dieran los
supuestos de hecho para ello, en cuyo caso será necesario acudir a la
autorización del inspector para que permita dar por terminado el contrato a
tiempo determinado. A todo evento siempre deberá analizarse el Decreto vigente,
para corroborar si estos contratados están o no dentro del ámbito de aplicación
de la inamovilidad.
En
esta área existe una laboralización del régimen funcionarial[40] evidente,
por cuanto, salvo algunas previsiones de la vigente Ley del Estatuto de la
Función Pública[41], se
aplica primordialmente la DLOTTT, su reglamento[42]
y demás normas de similar naturaleza, pues la Constitución –al regular los
derechos contenidos en los artículos 95 (derecho a la sindicalización), 96
(derecho a la negociación colectiva) y 97 (derecho a la huelga)– no excluye de
su disfrute a los funcionarios públicos[43].
Esta
laboralización o privatización (que es el contraste a la funcionarización de las relaciones laborales)
de la regulación del empleo público, cuyo objetivo es implantar la
maleabilidad a través de formas propias del derecho laboral al empleo público
(además de las formas ya citadas de origen constitucional, como lo son la
huelga, la negociación colectiva, el derecho de sindicalización, la protección
a la maternidad en mujeres contratadas[44],
la provisión de los puestos de
trabajo sin concurso público a través de contratos, las retribuciones
convenidas, contratación del menor de edad[45],
soluciones a situaciones no reguladas en el en la ley estatutaria –como
tratamiento de vacaciones no disfrutadas[46],
supuesto en que tribunales contenciosos han optado por aplicar las salidas
consagradas en la norma laboral[47]–,
regulación del fuero sindical, efectos de la declaratoria de nulidad de una
designación en un cargo público hecha sin concurso y, por tanto, la procedencia
o no de la devolución de los salarios devengados), trató de acabarse cuando
el Ejecutivo Nacional en el marco de la Ley Habilitante de 2000[48], dictó el
Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Pública[49]. Este
Decreto-Ley jamás entro en vigencia, pero constituye un aporte de miras a la
deslaboralización de esta temática[50].
Actualmente
algunos de los temas señalados en el párrafo anterior se encuentran regulados
en la Ley del Estatuto de la Función Pública[51],
la cual luego de algún mínimo precepto, reenvía al DLOTTT. Una de las
apreciaciones que puede extraerse de la disposición contenida en el artículo 32
de la Ley del Estatuto es que los derechos de organizarse sindicalmente y, en
definitiva, todos los derechos expresos derivados del derecho colectivo
funcionarial son exclusivos de los funcionarios de carrera.
Cabría
la duda referente a si los contratados del sector público pudieran disfrutar de
estos derechos. Nos inclinamos por una respuesta negativa por cuanto el
tránsito dentro del Estado de este tipo de trabajadores es temporal, situación
que no compagina con la estabilidad normativa que se persigue con las
convenciones colectivas, amén de que a nuestro juicio se encuentran excluidos
por disposición el artículo 32 de la ley estatutaria.
Por
otra parte, es importante acotar que la celebración de convenciones colectivas
en el sector público tiene ciertas particularidades propias del Derecho
público, cuales son:
(i) La imposibilidad de realizar algún tipo de gasto que no haya sido
previsto en la Ley de Presupuesto. Sólo podrán decretarse créditos adicionales al
presupuesto para gastos necesarios no previstos o cuyas partidas resulten
insuficientes, siempre que el Tesoro Nacional cuente con recursos para atender
a la respectiva erogación; a este efecto, se requerirá previamente el voto
favorable del Consejo de Ministros y la autorización de la Asamblea Nacional o,
en su defecto, de la Comisión Delegada (artículo 314 constitucional).
La
anterior norma rectora se encuentra en perfecta sintonía inclusive con el
DLOTTT, por cuanto su artículo 447 señala que, cuando en virtud de una
convención colectiva se llegue a acuerdos que envuelvan erogaciones del sector
público no previstas en el presupuesto vigente, se entenderá que los
incrementos acordados se harán efectivos en el próximo ejercicio fiscal, a
menos que se asegure la disponibilidad de los fondos requeridos para su
cumplimiento inmediato. La convención colectiva que envuelva erogaciones que
afecten a otros ejercicios presupuestarios además del vigente, deberá ser
aprobada por el Consejo de Ministros.
(ii) La materia propia de las convenciones colectivas son las residuales, las no contempladas en
los artículos 144, 147 constitucional, esto es, serán aquellas distintas al: ingreso, ascenso, traslado, suspensión y
retiro, requisitos que deben reunir los funcionarios para ejercer sus cargos,
los fundamentos bajo los cuales se establecerán las escalas de sueldos[52] y el
régimen de jubilaciones. Igual exclusión existe respecto de los procedimientos
administrativos y judiciales por ser expresamente de reserva legal a la luz del
artículo 156 numeral 32 constitucional.
En este sentido,
sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo señala que:
En refuerzo de lo que
antecede, resulta perentorio para este Tribunal advertir, que el retiro de la
función pública es de reserva legal, en virtud del contenido del entonces
artículo 122 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961,
equiparable en parte al artículo 144 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, por lo que en atención a ello, resulta errado que en
una Convención Colectiva se aborden materias que el Texto Fundamental ha
delimitado que deben ser previstas legalmente, como sucede con las normas sobre
retiro de los empleados de la Administración Pública, en todo caso, podrán ser
susceptibles de mejoramiento por vía de negociaciones colectivas las ventajas o
beneficios económicos deparados por las leyes que regulan el ejercicio de la
función pública, tal y como lo plantea la doctrina nacional (…).
En este orden de ideas,
debe enfatizar este Órgano Jurisdiccional, que aun cuando los funcionarios
públicos, tienen mayores restricciones de sus derechos fundamentales en virtud
de la relación especial de sujeción que mantienen con la Administración, no implica
ello, un desconocimiento de sus derechos laborales como sería el derecho a la
negociación colectiva, en efecto, tal y como expresa la doctrina española debe
destacarse que “(…) el principio constitucional de reserva de ley sobre el
régimen estatutario de los funcionarios públicos no resulta incompatible con la
determinación negocial de las condiciones de empleo de los mismos” (Vid.
Avelino, Blasco. “La Negociación Colectiva de los Funcionarios Públicos”.
Revista Española de Derecho Administrativo Nº 052. Octubre-Diciembre 1986).
Por su parte, la doctrina
patria, ya desde hace años, ha venido reiterando que “(…) sólo deberán quedar
excluidas de la convención colectiva las estipulaciones evidentemente
incompatibles con la actividad misma que el ente u organismo público tiene a su
cargo dentro de la Administración, de acuerdo a sus exigencias (…)” (Vid.
Caballero Ortiz, Jesús. “Incidencias del Artículo 8 de la Ley Orgánica del
Trabajo en el Régimen Jurídico del Funcionario Público”. Editorial Jurídica
Venezolana. Caracas, 1991), lo cual resulta acorde con lo ya expresado por esta
misma Corte en otras oportunidades, al precisar que las Convenciones
Colectivas, celebradas por organismos del sector público, vienen a complementar
las regulaciones constitucionales, legales y reglamentarias que rigen la
relación de empleo público. (Vid Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2000,
N° 109, caso: Ricarda Antonia Pérez Pérez vs.
Ministerio de Educación, Cultura y Deportes. Expediente Nº 89-10213). CPCA. 2003. Expediente N° 01-24556.
En cambio, y por
argumento en contrario, las materias distintas a las enunciadas, aun cuando se
encuentren previstas en el Estatuto, sí pueden ser objeto de contratación
colectiva salvo que exista reserva legal, como por ejemplo sucede con la
materia de jubilaciones y pensiones[53].
Las convenciones estadales y municipales coexistirán con la normativa
estatuaria en lo que no sea de reserva legal.
(iii) Para su validez requieren la intervención de la procuraduría
respectiva, arts. 159 y 163 del reglamento de la LOT.
(iv) La jurisdicción que conoce de los conflictos que puedan surgir con
ocasión a las convenciones colectivas serán conocidas por los tribunales
contenciosos administrativos funcionariales que hasta los momentos están representados por los
jueces superiores contenciosos administrativos estadales (art. 25 núm. 6 de la
Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), esto por expresa
disposición del artículo 32 de la ley estatutaria, la cual en el artículo 92
numeral 2 concretiza una de las pretensiones como es el de la nulidad de las
cláusulas de las convenciones colectivas.
Somos
del criterio que, además de esta pretensión anulatoria, que es una de las
tantas que pudieran surgir a propósito del derecho colectivo funcionarial, la
facultad interpretativa de la convención también es de estos juzgados
superiores a tenor de lo previsto en la parte in fine del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil[54].
De
cualquier manera, es importante señalar que a la luz del artículo 32 de la ley
estatutaria, estos derechos son disfrutables en la medida que sean compatible
con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la
Administración Pública, por lo que cualquier conflicto que pudiera surgir en
este sentido no será dirimido por el Juez Laboral sino por el Superior
Contencioso Administrativo Estadal.
(v) Por último, especial mención debemos hacer respecto al fuero sindical que les otorga la legislación laboral ordinaria (418 y 422 del DLOTTT) a quienes sean
funcionarios públicos que se encuentren en el supuesto de hecho, así como los
pronunciamientos que en este sentido han realizado los jueces contenciosos.
En
este sentido, en una primera oportunidad la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo estableció que para poder remover o trasladar o destituir a los
funcionarios que ostentaran una condición de fuero sindical, debía acudirse a
la inspectoría del trabajo competente y abrir el procedimiento previsto en el
artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada. En su oportunidad,
criticamos el insuficiente tratamiento que se le dio en esta sentencia al
asunto planteado, por cuanto no se señalaba nada respecto de si luego de
obtener la autorización por parte de la inspectoría del trabajo debía abrirse
el procedimiento administrativo de remoción, destitución –para evitar la prescripción de la sanción– o
traslado, o si por el contrario éste debía abrirse con anticipación al
procedimiento de la inspectoría y la resolución de la remoción o retiro –por
ejemplo– quedaba en una suerte de suspenso hasta que se pronunciara la
inspectoría del trabajo. Nada de esto se estableció en esta sentencia que de
seguidas se transcribe parcialmente:
De esta forma, resulta claro a este Órgano Jurisdiccional, que para considerar nulas destituciones como las del caso sub examine, deben verificarse dos requisitos concurrentes, el primero de ellos que el trabajador goce de fuero sindical de conformidad con el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, que integren la Junta Directiva del Sindicato desde el momento de su elección hasta tres meses después de vencido el término para el cual fueron electos y; el segundo de ellos, que no se haya cumplido con el procedimiento legalmente establecido para tal fin (artículo 453 eiusdem).
(…) Tales documentos bien demuestran que, la Gobernación querellada, destituyó a los recurrentes antes de la terminación del procedimiento contemplado en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues el acto administrativo de destitución contenido en el Decreto N° 365, fue dictado el 24 de octubre de 1996. CPCA 05-12-2002.
No obstante lo anterior, la Sala
Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó posición en
contra de lo sentenciado por la Corte Primera al señalar:
No obstante, en lo
relativo a la función pública, en el único aparte de la norma anterior se
consagró un fuero especial a favor de la jurisdicción contencioso
administrativa, para conocer de las reclamaciones suscitadas con ocasión a los
derechos colectivos mencionados en el artículo anterior, como es el caso del
derecho de los funcionarios públicos de carrera a organizarse sindicalmente,
surgiendo por ende, una excepción al principio conforme al cual, la
calificación del despido de un trabajador investido de fuero sindical
corresponde ser conocido por la Inspectoría del Trabajo (artículos 449, 450 y
453 de la Ley Orgánica del Trabajo). Ello es así, por cuanto el régimen
consagrado en la normativa laboral, relativa a la calificación del despido de
un trabajador investido de fuero sindical por parte del Inspector del Trabajo,
resulta a todas luces incompatible con el régimen de control jurisdiccional de
la legalidad de la actividad administrativa.
En consecuencia, de acuerdo a los motivos que preceden,
corresponderá al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de
la Región Centro Occidental, conocer y decidir la presente causa. Así se
decide. TSJ-SPA de
14-04- 2005. Exp. N° 2004-2509.
Ahora
bien, en virtud del carácter vinculante de las decisiones de la Sala
Constitucional (sentencia N° 555 de 28-03-2007) es el criterio que deben seguir
los tribunales, siendo forzoso indicar que este último fallo vuelve al criterio
establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; dicha Sala
señaló:
…la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que, en materia de carrera administrativa, no existe disposición alguna referida al fuero laboral; razón por la cual, resultan aplicables las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo sobre dicho punto (…).
De la doctrina transcrita,
se aprecia que la relación entre los docentes de carrera que prestan sus
funciones a la Administración Pública, se rigen por una relación estatutaria.
Dicha relación permanece incluso cuando los mismos ejerzan una función sindical,
ya que aun cuando gozan de inamovilidad ello no implica que se modifica el
régimen de estabilidad que los protege ni las causales de retiro previstas en
la ley estatutaria.
Dentro de este marco es
importante señalar que el acto administrativo emanado del Ministro de Educación
Superior mediante el cual se “despide” al ciudadano Adón Díaz, lo afecta no
sólo en su condición de representante sindical sino también como funcionario
público o mejor dicho como docente de carrera, condición sobre la cual se
ejerce la potestad disciplinaria.
Observa la Sala, que el
ciudadano Adón Díaz si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente
sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la
calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la
Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de
todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido
también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función
Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley
Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la
Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del
procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público
al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución
o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.
Debe insistirse en que no
estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como
para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario
respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta
del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho
colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por
ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de
inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o
funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente
para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la
citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse
exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical no para su despido o retiro, cuando se trata
de un funcionario de carrera; y así se decide.
Las
críticas que se hicieran en su oportunidad vuelven a estar vigentes frente a
este fallo.
Necesaria
mención dentro de estos lineamientos hay que hacer respecto a algunas
situaciones especiales estatutarias que, aunque no son todas[55], merecen
una breve referencia.
(i) Encontramos en la ramificación de la Administración Pública personas
que, aun siendo regidas preponderantemente por el Derecho público, su personal
por expresa disposición de ley se rigen por el sistema laboral ordinario; citamos como ejemplo al
Instituto Postal Telegráfico venezolano, el cual por expresa disposición de la
ley de su creación prevé que sus trabajadores se regirán por el Derecho laboral[56]. Igual
consideración podríamos hacer respecto a la derogada regulación contenida en la
Ley Orgánica del Régimen Municipal[57]
respecto a las mancomunidades[58]
municipales, lamentablemente hoy no reguladas en este aspecto.
(ii) Complicada se encuentra la regulación de los docentes, quienes de acuerdo al
organismo o ente para quien presten servicio, se les establecerá reglas que
determinarán su régimen estatutario.
Así
el personal docente universitario acudirá en primer momento a la normativa
interna universitaria la que, por habilitación de la Ley de Universidades, es
posible ser dictada por cada corporación universitaria. Lógicamente, frente a
cualquier vacío se deberá acudir a las normas generales estatutarias previstas
en la ley Orgánica de Educación y a la Ley del Estatuto de la Función Pública,
y frente a un vacío insoslayable con normas administrativas, a las ordinarias
laborales. Igual tratamiento debemos otorgarle al personal administrativo de
las universidades. A nivel adjetivo, las demandas interpuestas por el personal
docente universitario serán conocidas por las otrora Cortes Contenciosas
Administrativas[59], hoy
Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; por el
contrario, las del personal administrativo, como relación funcionarial, serán
conocidas por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo Estadal[60].
El
personal docente dependiente del
ejecutivo (nacional o estadal) tendrá su marco estatutario en la Ley Orgánica
de Educación y demás normas de rango sublegal; en su defecto, serán regidos por
Ley del
Estatuto de la Función Pública o, consecuentemente, por las normas laborales
ordinarias. A nivel adjetivo, debemos
decir que conocerán de sus demandas los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo
Estadales[61].
(iii) Respecto de los funcionarios
del otrora Congreso de la República, hoy Asamblea Nacional, debemos señalar que desde el punto de vista
subjetivo el personal administrativo posee estatuto propio, por lo que frente a
cualquier vacío acudiríamos, en primer lugar, a la Ley del Estatuto de la
Función Pública que rige a la Administración –distinta a la legislativa– y
demás normas complementarias, para en última instancia acudir a las normas del
sistema laboral ordinario. Desde el punto de vista adjetivo, debemos señalar
que las
demandas interpuestas por el personal de este órgano legislativo serán
conocidas por el Tribunal de la Carrera Administrativa, hoy sustituido
transitoriamente por los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos
estadales[62].
Antes
de concluir las ideas contenidas en esta aproximación, debemos tomar nota de la
situación en la que se encuentra la autonomía de las entidades federales y los
municipios, desde el punto de vista de la vocación autonómica que tiene para
dictar sus estatutos funcionariales especiales.
En
este tema existen tres corrientes claramente identificables, la tesis que
sostiene la autonomía de estas personas político-territoriales para dictar
estos estatutos; la que sostiene que estas personas no tienen dicha autonomía
por haberla constitucionalmente nacionalizado el constituyente; y una última
que sostiene una posición ecléctica.
Dentro
de la que sostiene la nacionalización o potestad de reserva legal nacional,
tenemos parte de la doctrina nacional. Un primer paso a favor de esta
nacionalización fue dado de manera incidental por la Sala Constitucional (por
cuanto no constituía el thema decidendum)
cuando señaló:
Se reitera que la Ley del
Estatuto de la Función Pública, vigente desde el 11 de julio de 2002, unificó
la normativa jurídica aplicable a las relaciones de empleo público de las
Administraciones Públicas nacional, estadales y municipales (artículo 1 de la
Ley) y restringió sustancialmente los funcionarios excluidos de su ámbito de
aplicación (artículo 2 eiusdem), exclusión que no abarcó al personal docente de
los institutos educativos del Ministerio del ramo, de modo que ellos se
encuentran sometidos a dicha normativa legal, inclusive en lo que respecta al
Contencioso Administrativo Funcionarial (artículos 92 y siguientes eiusdem)
(Sentencia n° 651/2003 del 4 de abril, caso: Dilma Mogollón). Sala
Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de 12-02-2004 (Caso
República de Venezuela).
Posteriormente
a este pronunciamiento, fue promulgada la Ley Orgánica del Poder Público
Municipal la cual evidenció que el poder legislativo nacional entendía que no
estaba nacionalizada esta potestad regulatoria, apartándose radicalmente de
esta posición centralista, y estableció la competencia en cada municipio para
que a través de ordenanzas dictaran su régimen estatutario funcionarial[63].
La
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través del fallo N° 7 de
29-01-2013, atendiendo una acción popular de inconstitucionalidad contra la Ley
Orgánica del Poder Público Municipal, declaró la nulidad parcial de los
artículos 56 literal “h” 95 cardinal 12 y 78 de dicha ley, publicada en Gaceta
Oficial N° 38.204 del 08-06-2005 (reiterados en las reformas parciales de la
Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que se publicó en las Gacetas
Oficiales Extraordinarios N° 5.800 y 6.015 del 10-04-2006 y del 28-12-2010). En
este fallo se reescriben los contenidos de dichos artículos de la ley.
Aun
cuando pareciera estar todo dicho en este sentido, nos atrevemos a ubicarnos
dentro de la tesitura que sostiene la autonomía de los estados y municipios en
materia estatutaria; los argumentos para ubicarnos en contra de la posición
centralista la planteamos de la siguiente manera:
Es falso que la Constitución establezca esta reserva legal a favor de la República, por cuanto la referencia que se hace en el artículo 144 cuando ordena “La ley establecerá el Estatuto de la función pública…”, es a una ley que en ningún momento se le cataloga como nacional, por cuanto puede estarse refiriendo el constituyente a una ley estadal o a una ley local como lo son las ordenanzas.
Cuando
el constituyentista quiso ser preciso en materia estatutaria así lo fue de
forma expresa, como se evidencia en el artículo 147 donde se refiere a una ley “nacional”[64]; por
tanto, si el constituyente decidió no distinguir el tipo de ley al que hace
mención el artículo 144, no lo debe hacer ningún operador jurídico de la norma.
En este caso (jubilaciones y pensiones como elementos integrantes del sistema
de seguridad social), si hay previsión expresa en el numeral 22 del artículo
156 constitucional, que define las competencia del Poder Público Nacional, por
lo que no cabe duda que es a este Poder a quien le corresponde legislar sobre
el tema.
En
ninguno de los numerales previstos en el artículo 156 constitucional se
establece esta competencia a favor de la República. Más aun, respetando nuestra
esencia de Estado federal, debemos entender –por lo que respecta a los estados–
que se mantiene la cláusula residual a favor de las entidades federales tal y
como está previsto en el artículo 164 numeral 11 de la Constitución.
Sería
contradictorio si el constituyente hubiese establecido una competencia nacional
en materia estatutaria, por cuanto expresamente en las disposiciones
transitorias de la Constitución, específicamente la número 14, mantuvo el
régimen legal que tenían los municipios y dentro de estos el de la hoy derogada
Ley Orgánica del Régimen Municipal[65]
y las ordenanzas de los municipios[66].
Es
propio de la capacidad organizativa de estos entes político-territoriales
establecer normas para regularse internamente, dentro de la cual se encuentran
las normas para regular a sus funcionarios[67].
En
nuestro derecho formal, las leyes son derogadas por otras leyes[68] o por
sentencias que las derogan a través de algunos de los medios previstos en
nuestro ordenamiento jurídico (vgr. Acción Popular) y nunca por leyes
dictadas por otras ramas legislativas de otras personas político-territoriales,
observación ésta que la hacemos por cuanto a la luz de las disposiciones de los
artículos 1 y 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública[69] se
pudiera sostener que esta última ley derogó las ordenanzas que establecían la
carrera administrativa municipal, cuestión que no parece lógica desde el punto
de vista jurídico formal. El único caso, también criticable, que utilizó este
método morigerado de derogatoria de leyes estadales o locales por ley nacional,
estaba contenido en el artículo 285 de la Ley Orgánica de Poder Público
Municipal (hoy en la Disposición Transitoria Quinta en la reforma de dicha ley
del año 2010), cuando se señaló que a partir del 01-01-2006, las normas de esa
Ley serán de aplicación preferente sobre las normas de las ordenanzas que
regulen en forma distinta la materia tributaria.
Más
aún, y como corolario de todo lo anterior, al momento de habilitarse al
Presidente de la República[70] para que
dictara el Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Pública
–que nunca entro en vigencia, pero fue ley venezolana–, solamente se le
habilitó para que regulase a la Administración
Pública Nacional, dejándose por fuera a las administraciones estadales y
municipales.
Por supuesto, siempre
entre ambas posiciones surge una intermedia: en el presente caso, sostiene que
los estados y municipios tienen esta autonomía, pero en los términos en que la
ley nacional se las plantea, pudiendo regular situaciones no previstas en la
actual Ley del Estatuto de la Función Pública. Quienes la apoyan, fundamentan
esta posición señalando que la Constitución otorga autonomía, por ejemplo, a
los municipios dentro de los límites de la Constitución y de la ley[71].
Parte de la doctrina
nacional que se ubica en esta posición parte del hecho de que es una
competencia concurrente y que, a la luz del artículo 165 constitucional, la Ley
del Estatuto de la Función Pública “nacional” representa una ley de base, y las
leyes a ser dictadas por las entidades serían las leyes de desarrollo.
Olvidan quienes se
ubican en esta posición que dicho artículo esta referido a los estados y para
nada hace referencia a los municipios, por lo que pudiera llegarse al absurdo
de que los estados tienen una autonomía mediatizada por las leyes de base y los
municipios no tendría esa limitante. Sostenemos que no se trata de una
competencia concurrente por cuanto la autonomía de cada entidad
político-territorial no concurre con ninguna otra, sino llegaríamos a pensar
que la posibilidad que tienen cada entidad federal de dictar su propia
Constitución es una competencia concurrente que requiere una ley de base.
De cualquier manera,
lo que sí tiene claro esta corriente es que, bien sea a través de leyes de base
aplicables en principio a los estados, o bien sea a través de la Ley Orgánica
del Poder Público Municipal, solamente se podrán desarrollar leyes a estos niveles
político-territoriales en los términos que les permitan las leyes nacionales.
Por los momentos, ya
que su complejidad ameritaría un estudio por separado, señalamos para cerrar
con esta aproximación de una visión integral de la regulación empleo público en
Venezuela, algunos puntos importantes respecto al régimen que regula de responsabilidad
de los funcionarios públicos; esto se hace con la única intención de que sirva
de contraste al régimen de responsabilidades existentes en el sector privado.
El principio general
de responsabilidad se encuentra previsto en los artículos 25 ,139 y 141
constitucionales, y el artículo 79 LEFP, señalando este último que los
funcionarios públicos responderán penal, civil, administrativa y
disciplinariamente. En cuanto a los tipos de responsabilidad existentes (y que
se extraen del numeral 5 del artículo 285 constitucional, en cuanto resultan
aplicables a los funcionarios) se encuentran:
(i) Responsabilidad penal:
prevista en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la corrupción,
(Decreto N° 1.410 publicado en la Gaceta Extraordinaria N° 6.155, el 19-11-2014).
Esta ley señala que incurrirán en responsabilidad penal, los funcionarios y
trabajadores públicos que, en el ejercicio de sus funciones, por acción u
omisión, realicen infracciones expresamente previstas por las leyes como
delitos o faltas y sancionadas legalmente con penas determinadas.
(ii) Responsabilidad civil: cuya
determinación deberá hacerse con base al Código Civil. Incurren en
responsabilidad civil los funcionarios y trabajadores públicos que, con
intención, o por negligencia o imprudencia o abuso de poder, causen daños a los
particulares o a la administración. Esta falta genera la obligación de
indemnizar (reparar pecuniariamente) los daños causados, y resulta separable y
autónoma de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.
(iii) Responsabilidad administrativa:
prevista en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal (G.O. N° 37.347 del 17-12-2001), donde su
artículo 91 indica que incurren en responsabilidad administrativa los
funcionarios, empleados y obreros públicos que, en el ejercicio de sus
funciones, hayan incurrido en los actos, hechos u omisiones generadores de
responsabilidad, entre ellos: adquisición de bienes, contratación de obras y
servicios con inobservancia total o parcial de procedimiento de selección de
contratistas que corresponda, según lo dispuesto en la ley de licitaciones o en
la normativa aplicable. También por omisión, retardo, negligencia en la
preservación y salvaguarda de los bienes; por no exigir las garantías a quien
deba presentarlas o aceptarlas insuficientemente; por la celebración de
contratos por funcionarios públicos, por interpuestas personas o en
representación de otros; por la utilización en obras o servicios de índole
particular de trabajadores bienes o recursos que estén afectados o destinados a
un ente público
(iv) Responsabilidad política:
prevista en la Constitución de la República (vgr. revocatoria de
mandato, mociones de censura) y en algunas leyes especiales.
(v) Responsabilidad disciplinaria:
prevista en la LEFP la que señala que los funcionarios públicos están sujetos a
las siguientes sanciones disciplinarias (art. 82 LEFP): amonestación escrita y
destitución. Existen otras sanciones
disciplinarias de los funcionarios públicos previstas en la Ley Contra
la Corrupción (art. 38), y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (art. 105).
(vi) Responsabilidad
laboral del Estado en su
sentido amplio respecto a sus trabajadores, la cual se encuentra inmersa en el
Sistema de previsión social, específicamente en el régimen prestacional de
seguridad y salud en el trabajo, ya anotado supra.
Como
se ha podido observar, el tema abordado no resulta sencillo de tratar y menos
aún ha existido a nivel normativo y jurisprudencial un pronunciamiento
inequívoco en materias importantes del sistema que regula la fuerza laboral en
el sector público.
Se
denota por tanto una falta de organicidad y sistematización en la materia, la
cual lógicamente en un futuro deberá integrarse respetando ambos sistemas (el
estatutario y laboral) tal vez en un cuerpo legal único o en cuerpos legales
separados que eliminen desigualdades actualmente existentes. Algo en este
sentido se está realizando con la materia de seguridad social, sistema
normativo que nutre a los anteriores como fuere explicado supra, cuyo
ejemplo deberá replicarse y tenerse en cuenta al momento de la integración.
Resulta
sorprendente como, a pesar de las expresas disposiciones constitucionales y
legales, se sigue ejecutando una mala política respecto de los contratados en
el sector público, avalando la omisión de la realización de los concursos
públicos y permitiendo ingresos a la Administración en contra de lo dispuesto
constitucionalmente.
A
manera de ejemplo se puede citar un paso positivo en este sentido lo dio el
Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)
cuando el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos recoge en su disposición
transitoria única que la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, atendiendo
las instrucciones del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de
Administración Aduanera y Tributaria, realizará los concursos públicos
pertinentes, con la finalidad de darle cumplimiento a lo ordenado por el
Ministerio de Planificación y Desarrollo, sobre sincerar la nómina de
contratados a partir del año 2006, a los efectos de mantener sólo personas
contratadas en cumplimiento de lo previsto en el artículo 37 de la Ley del
Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 8 de Estatuto
que regula ese servicio desconcentrado.
Pensamos
que deben existir procedimientos de adecuación como el anotado a todo nivel de
la Administración Pública, los cuales hagan respetar las disposiciones
estatutarias sin menoscabo de los derechos de los trabajadores.
De otra parte, urge un llamado de atención para que los administradores de las haciendas públicas respeten y den fiel cumplimiento a las materias de reserva legal, las cuales no deberán integrar y ser objeto, por su naturaleza, de las convenciones colectivas.
* Abogado
egresado de la Universidad Católica Andrés Bello (UCAB). Post-Doctor en
Estudios Libres de la Universidad Fermín Toro (UFT). Doctor en Gerencia (UFT).
Especialista en Derecho Laboral y Derecho Administrativo (UCAB). Postgraduado
en la especialidad de Derecho Tributario Universidad de Salamanca, España.
Profesor Titular Universidad Centroccidental Lisandro Alvarado (UCLA). Profesor
agregado (UCAB). Ex-Juez ad-hoc de la Corte Interamericana de DD.HH.
Ex-Magistrado Principal de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo.
Miembro de Asociación Venezolana de Derecho Administrativo (AVEDA). Correo
electrónico: pasceriabogados@gmail.com.
[1] En
un sentido similar sentencia del TSJ-SPA de fecha 27-11-2001 Exp. N° 0252 que
señaló: “En cuanto al primero de los supuestos acotados, es necesario aclarar
que el carácter de funcionario público que ostente una persona, no implica per
se un derecho a la estabilidad, pues como es bien sabido, se establecen dos
modalidades en ese sentido, configuradas por los funcionarios de carrera, y los
de libre nombramiento y remoción. Cabe así señalar que los primeros, dado su
desempeño con carácter permanente, encuentran un alto grado de estabilidad,
(…). // En el segundo caso, esto es, los funcionarios de libre nombramiento y
remoción, resulta clara su condición dentro de la función pública al variar su
situación respecto de los funcionarios de carrera, por estar aquellos
desprovistos de la garantía de la estabilidad”.
[2] Vid.
(Diario de Debates) octubre-noviembre 1999. Gaceta de fechas 30-10-1999, pp. 34
a 36; y de 01-11-1999, p. 16. Imprenta del Congreso de la República de Caracas.
[3] Vid.
como ejemplo del tratamiento de sistemas estatutarios especiales, sentencia de
la Sala Constitucional de 11-12-2003, Exp. N° 03-0013
[4] No
obstante puede existir reenvío del régimen especialísimo al régimen
estatutario, tal como lo hace la Ley de Servicio Exterior (G.O. N° 38.241 del
02-08-2005) en su disposición transitoria segunda al señalar que todo lo
relacionado con las jubilaciones y pensiones del personal del servicio exterior
se regirá por lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de
Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración
Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la G.O. N°
3.850 Extraordinario de 18-07-1986 (vigente ratio tempore cuando fue promulgada la ley que regula a los
funcionarios al servicio exterior) y, su Reglamento, hasta tanto se promulgue
la ley que regule el Régimen Prestacional de Pensiones y Otras Asignaciones
Económicas, establecido en la Ley Orgánica de Seguridad Social.
[5] Vid.
sentencia de la Corte Suprema de Justicia en SPA del 17-01-1983 con Ponencia de
la Magistrado Dra. Josefina Calcaño De Temeltas.
[6] Vid.
sentencia de la TSJ-SPA. 22-06-2005, Exp. N° 2004-1340, ratificada en fecha
27-06-2005 Exp. N° 2004-0892.
[7] Lo
cual queda claro desde el punto de vista jurisprudencial con la sentencia de
fecha 31-05-2005 de la Sala de Casación Social, Exp. R.C. N° AA60-S-2004-001757
se dictaminó que no aplica la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones
y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública
Nacional, de los Estados y de los Municipios a los trabajadores de PDVSA.
[8] Sentencia TSJ-SPA 01-06-2004 N° 564, Juez
Natural de los Obreros del sector público, tribunales laborales. “Lo antes expuesto, en concordancia con el
último aparte del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone: ‘Los
obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados por las
disposiciones de esta Ley’, determina que la normativa aplicable al caso
concreto, es la prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, quedando así
establecida la jurisdicción laboral como la apropiada para la resolución de la
presente causa (…), resultando así forzoso para esta Sala declarar que
corresponde conocer de la presente causa al Juzgado Primero de Primera
Instancia del Trabajo y Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del
Estado Lara”.
[9] Sentencia
Sala de Casación Social de 09-02-2000 Exp. N° 00-001, caso IPOSTEL
[10] Vid.
Art. 107 DLOAP por lo que respecta a las empresas del estado, Cfr. Sentencia
TSJ-SPA de 18-11-2003 Exp. N° 2003-1152, caso CIED, filial de la sociedad
mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A. Art. 114 por lo que respecta a las fundaciones
del Estado. Art. 116 in fine por lo
que respecta a las asociaciones y sociedades civiles del Estado. Vid. en este
sentido sentencia de la CPCA de 08-10-2003 que señaló que las fundaciones
estatales se rigen por el derecho privado, y sus empleados no pueden ser
catalogados como funcionarios públicos, por lo cual el régimen aplicable es el
previsto en la LOT. Exp. N° 03-2187, Sent. N° 2003-3267. De igual manera es
oportuno reseñar otro caso, que por reglas propias de la transferencia de
personas de la administración central estadal a una fundación pública, se
siguen considerando funcionarios públicos. En este sentido Vid. Sentencia de la
TSJ-SPA de 23-09-2003, Exp. N° 2003-0802, ratificada el 16-10-2003, Exp. N°
2003-0138; 29-10-2003, Exp. N° 2003-0073. En materia de fuerza laboral dentro
de las Fundaciones el criterio que aquí se sostiene estuvo reñido con sentencia
de la Sala Constitucional de 02-11-2004 Exp. 04-0367 (con voto salvado), la
cual, pese a ubicar el asunto que la ocupó dentro de la seguridad social de
personas que prestan servicios para fundaciones del Estado, pareciera concluir
que estas personas se rigen por el derecho estatutario. No
obstante, esta sentencia fue posteriormente superada por la misma Sala en N°
1171 en fecha 14-07-2008.
Esta materia se ha laboralizado tanto que ha llegado a aceptar la eliminación
de privilegios procesales que tienen algunos entes públicos o entes privados
creados por el Estado. Así en lo atinente a la eliminación del privilegio
procesal del antejuicio administrativo tenemos las siguientes sentencias: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/octubre/1319-111005-051127.htm, http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/abril/0487-170408-071564.htm,
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/281-260207-06-1855.htm,
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/octubre/2179-301007-07849.htm,
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/marzo/0345-270308-071419.htm,
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/julio/1098-8708-2008-07-2100.html, http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/julio/1172-17708-2008-07-1785.html
[11] Vid.
Artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
[12] Segundo
párrafo del artículo 5 del Código Civil Venezolano.
[13] Art. 6 del DLOTTT: Trabajadores y trabajadoras al servicio de la Administración
Pública Los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales
y municipales se regirán por las normas sobre la función pública en todo lo relativo
a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración,
estabilidad, jubilaciones, pensiones, régimen jurisdiccional, y por los
beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos
ordenamientos. Los funcionarios públicos y funcionarias públicas que desempeñen
cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución
pacífica de los conflictos y a ejercer el derecho a la huelga, de conformidad
con lo previsto en esta Ley, en cuanto sea compatible con la naturaleza de los
servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública. // Los
trabajadores contratados y las trabajadoras contratadas al servicio de la
Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, centralizada y descentralizada,
se regirán por las normas contenidas en esta Ley, la de Seguridad Social y su
contrato de trabajo. // Los obreros y obreras al servicio de los órganos y
entes públicos nacionales, estadales y municipales, centralizados y
descentralizados, estarán amparados y amparadas por las disposiciones de esta
Ley y la de Seguridad Social. // El tiempo desempeñado en la administración
pública nacional, estadal y municipal, centralizada y descentralizada, será
considerado para todos los efectos legales y contractuales como tiempo de
servicio efectivamente prestado y computado a la antigüedad.
[14] Como
antecedentes en este punto, se encuentran los siguientes trabajos: Hildegard
Rondón de Sansó, El funcionario público y la Ley Orgánica del Trabajo. Editorial Jurídica Venezolana. Editorial Arte.
Caracas 1991; Jesús Caballero Ortiz, Incidencias del artículo 8 de la Ley Orgánica del
Trabajo en el régimen jurídico del funcionario público, Editorial
Jurídica Venezolana. Caracas 1991. “El régimen jurídico de la función pública en Venezuela”, Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó, FUNEDA, Caracas 2003.
[15] Vid
arts. 27 y 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del
Sistema Nacional de Control Fiscal. G.O. N° 6.013 del 23-10-2010
[16] G.O.
N° 37.522 del 06-09-2002.
[17] Irrenunciabilidad
de derechos, intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, salario
justo, protección a las mujeres en estado de gravidez (el cual se encuentra
especialmente referido en la LEFP en su art. 29), entre otros. En este último
caso Vid. sentencia de la CPCA año 2000, Exp. N° 00-22833.
[18] G.O.
N° 37.600 del 30-12-2002, modificada luego por el Decreto con rango, valor y
fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad
Social, G.O. N° 5.891 de 31-07-2008, siendo su última reforma la Ley Orgánica
del Sistema de Seguridad Social. G.O. N° 39.912 del 30-04-2012.
[19] Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro
Social. G.O. N° 39.912 del 30-04-2012. Reforma Parcial del Reglamento General
de la Ley del Seguro Social. G.O. N° 39.912 del 30-04-2012. Reglamento Parcial
de la Ley del Seguro Social. G.O. N° 35.385 del 20-01-1994.
[20] G.O.
N° 38.236 del 26-07-2005.
[21] G.O.
N° 38.281 del 27-09-2005.
[22] Artículo
27 de la LEFP. “Los funcionarios o funcionarias públicos nacionales, estadales
y municipales, tendrán derecho a su protección integral a través del sistema de
seguridad social en los términos y condiciones que establezca la ley y los
reglamentos que regulan el Sistema de Seguridad Social”. Normas que
complementan régimen estatutario, así como al laboral: (i) Sistema prestacional de salud: solo existe proyecto de la Ley de
Salud y Sistema Público Nacional de Salud; (ii) Sistema prestacional de vivienda y hábitat: Decreto N° 6.072, con
Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en
G.O. N° 39.945 del 15-06-2012; (iii) Sistema
prestacional de previsión social: encargado de varios regímenes
prestacionales: Servicios sociales al adulto mayor, regulado por la Ley de
Servicios Sociales de 12-09-2005, G.O. N° 38.270, Empleo: Instituto Nacional de
Empleo, regulado por la Ley del régimen prestacional de empleo, G.O. N° 38.281
del 27-09-2005, Pensiones y otras asignaciones, regulado por: Ley del
Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o
Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los
Municipios, G.O. N° 38.426 del
28-04-2006. Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones
y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los
Estados y los Municipios. G.O. N° 38.426 del 28-04-2006, Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro
Social. G.O. N° 39.912 del 30-04-2012. Reforma Parcial del Reglamento General
de la Ley del Seguro Social. G.O. N° 39.912 del 30-04-2012. Reglamento Parcial
de la Ley del Seguro Social. G.O. N° 35.385 del 20-01-1994; Seguridad y salud en el trabajo: Se regula por
la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, G.O. N° 38.236 de 26-07-2005. Componentes de este
régimen: Prevención de la salud en el trabajo, promoción de la salud en
trabajo, atención integral en caso de accidentes de trabajo y enfermedades
ocupacionales, ambiente, recreación, y turismo social.
[23] G.O.
N° 40.773 del 23-10-2015. Otro ejemplo de estas leyes que orbitan a los
regímenes lo constituye la Ley de Homologación de las Pensiones del Seguro
Social y de las Jubilaciones y Pensiones de la Administración Pública, al
Salario Mínimo Nacional (Pensión Mínima Vital) (G.O. N° 4.920 Extraordinaria
del 16-06-1995) en donde su artículo 2 hace referencia garantía que la
República debe a los ciudadanos asegurados, beneficiarios de la pensión de
vejez e invalidez del Seguro Social y de la Jubilación de la Ley del Estatuto
sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de
la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
[24] Vid
en este sentido sentencia de la CPCA Exp. N° 02-27894 sentenciada en el año
2003 caso Raúl Alberto Peralta, contra el Instituto Nacional de Geriatría y
Gerontología.
[25] Vid.
Ley Orgánica del Poder Electoral, art. 33 numeral 39. G.O. N° 37.573 de
19-11-2002.
[26] Vid.
Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República (G.O. N° 37.088
del 29-11-2000).
[27] Vgr.
Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional (G.O. 37.598 del 26-12-2002); Ley
Orgánica del Ministerio Público (G.O. N° 38.647 del 19-03-2007) y el estatuto
del Ministerio Público del 04-03-1999 (G.O. N° 36.654); de igual manera lo
hacen la Ley Orgánica del Poder Electoral en sus artículos 33 y la disp. trans.
5ta.; Ley Orgánica del Poder Judicial (G.O. N° 5.262 Extraordinario del
11-09-1998) en sus arts. 33 y 49 en concordancia con el art. 16 de la Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Ley de Carrera Judicial (G.O. N°
5.262 Extraordinario del 11-09-1998) art. 52; Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (G.O. N° 6.013
Extraordinario del 23-12-2010) en sus arts. 14, 19, 20, 22; la Ley Orgánica de
la Defensoría del Pueblo (G.O. N° 37.995 del 05-08-2004) arts. 29, 49, 50, 53 y
disp. trans. primera y segunda; Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República (G.O. N° 6.220 Extraordinario del 15-03-2016) arts. 32, 48, 53; Ley
de Geografía, Cartografía y Catastro Nacional (G.O. N° 37.002 del 28-07-2000)
respecto a los funcionarios del Instituto Geográfico de Venezuela Simón
Bolívar, art. 52; Ley de la Cinematografía Nacional (G.O. N° 38.281 del
27-09-2005) respecto del personal del Centro Nacional Autónomo de
Cinematografía (CNAC); Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas,
Penales y Criminalísticas (G.O. N° 5.551 Extraordinario del 09-11-2001) en sus
arts. 40, 45 y 46; disp. trans. segunda de la Ley de Servicios Sociales (G.O. N°
38.270 del 12-09-2005) la cual señala que mientras se dicte la Ley que regula
el Estatuto Especial de Carrera, del Funcionario del Sistema de Seguridad
Social, los funcionarios o empleados públicos del Régimen Prestacional de
Servicios Sociales al Adulto Mayor y Otras Categorías de Personas, se regirán
por lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; normas sobre
los beneficios y planes de jubilación especiales para los jueces, defensores
públicos, empleados y obreros del Poder Judicial G.O. N° 37.388 del 20-02-2002.
[28] Art. 146 de la CRBV. “Los cargos de los órganos de la
Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular,
los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los
obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que
determine la Ley. // El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias
públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en
principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a
métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión
y retiro será de acuerdo con su desempeño”.
[29] http://nueva-esparta.tsj.gob.ve/decisiones/2008/noviembre/1478-20-AP42-R-2003-002670-2008-2142.html, http://zulia.tsj.gob.ve/decisiones/2009/enero/527-28-06703-07.html http://zulia.tsj.gob.ve/decisiones/2008/mayo/527-22-8722-43.html,
http://bolivar.tsj.gob.ve/decisiones/2006/junio/1478-27-AP42-R-2005-001886-2006-2038.html,
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/junio/01154-28607-2007-2007-0592.html,
http://caracas.tsj.gob.ve/decisiones/2008/noviembre/2112-14-2138-08-.html,
http://anzoategui.tsj.gob.ve/decisiones/2008/diciembre/1037-12-BP02-N-2007-000212-.html,
http://apure.tsj.gob.ve/decisiones/2006/febrero/442-8-1229-.html
[30] http://jca.tsj.gob.ve/decisiones/2008/agosto/1478-14-AP42-R-2007-000731-2008-1596.html
[31] Esta
asimilación entre contratados a tiempo indeterminados y los designados a través
de actos írritos por carecer de sustento en concurso no es compartida por la
Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la resaltante sentencia
citada supra
de fecha 14-08-2008 así como en sentencia de la misma Corte de 20-11-2008
expediente AP42-R-2003-002670.
[32] Art. 40 de la LEFP. “El proceso de selección (…). Serán absolutamente
nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de
carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso,
de conformidad con esta Ley”.
[33] La
regulación de los concursos se encuentra en los art. 121 y siguientes del
reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vigente en todo lo que no
contradiga la LEFP y hasta que el Ejecutivo Nacional dicte uno adaptándolo a la
Ley del Estatuto de la Función Pública.
[34] Artículo 39. “En ningún caso el contrato podrá constituirse
en una vía de ingreso a la Administración Pública”.
[35] En
este sentido se puede consultar nuestro trabajo: Algunas notas sobre la
actividad sindical en el sector público. pp. 339. Revista Derecho del Trabajo, N° 3 (extraordinaria). Fundación
Universitas 2007.
[36] Y
antes de las reformas que sufriera la LOAC, se encontraban en el art. 20 n° 22.
[37] Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la
Administración Pública, art. 78- Competencias comunes de los ministros o ministras
con despacho. “Son
atribuciones comunes de los ministros o ministras con despacho: 16. Otorgar,
previo cumplimiento de las formalidades de ley, los contratos relacionados con
asuntos propios del ministerio. 24. Contratar para el ministerio los servicios
de profesionales y técnicos por tiempo determinado o para obra determinada”.
[38] Sentencia
de la Sala de Casación Social de 05-04-2001 (caso: Edimson José Vivas Pereras
contra la Alcaldía del Municipio Barinas) que señaló: “El criterio utilizado
por el primero de los Tribunales mencionado supra, se basa en el carácter
público del accionante, lo cual, a juicio de esta Sala, constituye un error,
pues si bien algunos de los que trabajan en la Administración Pública se rigen
por las normas especiales sobre carrera administrativa, éstos no conforman la
totalidad del personal al servicio de la Administración, pues hay quienes están
expresamente excluidos de las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales,
Estadales o Municipales, como es el caso de los que prestan servicios bajo
contrato por tiempo determinado por necesidades especiales de la
Administración(…) // A tal efecto, atendiendo a la naturaleza de trabajador
ordinario del demandante, es criterio de esta Sala que los tribunales de la
jurisdicción laboral son los competentes para conocer del presente proceso y,
específicamente, para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia
que declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos”.
[39] Artículo 66 de la LOAFSP señala: “Las cuentas de los presupuestos de recursos y
egresos se cerrarán al treinta y uno (31) de diciembre de cada año. Después de
esa fecha, los recursos que se recauden se considerarán parte del presupuesto
vigente, con independencia de la fecha en que se hubiere originado la
obligación de pago o liquidación de los mismos. Con posterioridad al treinta y
uno (31) de diciembre de cada año, no podrán asumirse compromisos ni causarse
gastos con cargo al ejercicio que se cierra en esa fecha”.
[40] Definida
como el fenómeno de penetración del Derecho del Trabajo en la función pública,
donde se observa una coexistencia entre el régimen laboral y el régimen
funcionarial. Vid. José Ramón Parada Vázquez: Derecho
Administrativo. Tomo II: Organización y empleo público, 100 edición, Marcial Pons, Madrid, 1996;
Femando García Pullés, “Régimen de Empleo Público en la Administración
Nacional”, Lexis Nexis, Buenos Aires,
2005, p. 26. La laboralización se ha venido afianzando en los últimos años
creándose en varios países europeos (Italia, España, Suiza) y americanos (Perú)
la formación de un régimen unitario para todo el personal de la administración
que contemple todas las peculiaridades que vienen dadas por la naturaleza
pública de la administración.
[41] Vgr. Art. 8 de la LEFP. “Corresponderá al Ministerio de Planificación y Desarrollo asistir al
Presidente o Presidenta de la República en el ejercicio de las competencias que
le acuerde esta Ley, así como evaluar, aprobar y controlar la aplicación de las
políticas en materia de función pública mediante la aprobación de los planes de
personal que ejecuten los órganos y entes de la Administración Pública
Nacional. En particular, dicho Ministerio tendrá las atribuciones siguientes: …
8. Evaluar el costo de los proyectos y acuerdos de las convenciones colectivas
de trabajo en la Administración Pública Nacional”. Art 86 núm. 5 de la LEFP. “Serán causales de destitución: 5. El
incumplimiento de la obligación de atender los servicios mínimos acordados que
hayan sido establecidos en caso de huelga”.
[42] Arts.
152 al 164 del Reglamento de la LOT (G.O. N° 38.426 de 28-04-2006) en lo
referente a la Negociación Colectiva Sector Público. Este Reglamento también
regula lo referente a la huelga lo cual es aplicable al sector público con las
particularidades propias del sector público.
[43] En
este sentido se puede consultar trabajo del profesor Jesús Caballero Ortiz en: Derecho del trabajo y derecho de la
seguridad social: normas laborales, decisiones judiciales y estudios.
Tribunal Supremo de Justicia. 2006, p. 265.
[44] En
esta materia parecieran desconocerse los principios fundamentales consagrados en
tratados internacionales y en la propia Constitución que amparan la maternidad;
estos principios debería hacer aplicable a todas las trabajadoras, otorgándole
el mismo tratamiento tanto a aquellas contratadas en una relación laboral a
tiempo determinado como indeterminado, criterio que ha sido sostenido en el
caso de funcionarias de libre nombramiento y remoción, quienes según Dictamen
emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo (Dictamen N° 57 de
la Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo año 2002 que estableció:
“Por tanto, en opinión de esta Consultoría Jurídica, las funcionarias de libre
nombramiento y remoción en estado de gravidez, gozan de inamovilidad derivada
de su estado especialísimo, esto es fuero maternal y en consecuencia, no podrán
ser removidas de sus cargos”) gozan de dicha inamovilidad, a pesar de la
naturaleza de este tipo de cargos.
[45] En
clara violación con el thelos
normativo recogido en el artículo 17.2 de la LEFP.
[46] Como
dijimos el DLOTTT, es la norma rectora de las relaciones jurídicas
existentes entre el Estado venezolano y trabajadores que se rijan por esta
última ley (los obreros y contratados) y lo será también respecto de los
funcionarios públicos, en la medida que la LEFP remita a ella (como pasa con la
prestación social de la antigüedad, art. 28 LEFP) o por inexistencia de
regulación en esta última ley, caso en el cual se aplicará el DLOTTT como norma
general. Así, para funcionarios públicos resulta aplicable en materia de vacaciones
el artículo 24 de la LEFP y 19 del Reglamento de la Ley de Carrera
Administrativa.
[47] Así
tenemos el criterio sostenido por el Juez Superior Contencioso Administrativo
de la Región Centro Occidental que señaló: “en razón de lo
expuesto, observa este Tribunal que el derecho al cobro de prestaciones
sociales a que tiene derecho el trabajador y en razón de la competencia que
tiene este tribunal contencioso por ser una relación de empleo público, y que
siendo un hecho social el derecho a percibir los beneficios laborales que la
Ley y la Constitución acuerda, es por lo que deben otorgarse al querellante los
montos solicitados por el pago incompleto de vacaciones vencidas y no
disfrutadas, de conformidad con el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo,
ya que al no permitir la Administración Pública el disfrute de las vacaciones,
está obligada a repetir el pago, es decir, a pagar nuevamente las mismas, tal y
como lo dejó establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de
Justicia de fecha 05/04/2000, y así se decide”. Por su parte el Juzgado
Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial Del
Estado Monagas con Competencia en Lo Contencioso Administrativo de la Región
Sur Oriental, señaló lo siguiente: “Lo que sí es susceptible de reclamar en
virtud de lo establecido en el artículo 224 de la Ley Orgánica del Trabajo,
aplicable analógicamente al funcionario público cuando se encuentra en el
supuesto de hecho previsto en la norma se refiere a aquellos casos en los
cuales el trabajador no disfrutó en efecto las vacaciones”. La Corte Primera de
lo Contencioso Administrativo en el año 2003 (http://jca.tsj.gob.ve/DECISIONES/2003/ENERO/025-16-02-26948-2003-54.HTML) había señalado que el derecho al pago
sustitutivo de las vacaciones vencidas de uno o más períodos no disfrutados por
el funcionario, deben ser canceladas al momento de su egreso de la
Administración Pública, tomando en cuenta el último sueldo devengado.
[48] G.O.
N° 30.076 del 13-11-2000.
[49] G.O.
N° 5.557 del 13-11-2001 con vacatio legis
hasta el 13-07-2002.
[50] Antecedentes
cercanos en este sentido los constituyen la derogada Ley de Carrera
Administrativa del 03-09-1970, publicada en la G.O. N° 1.428 Extraordinario de
04-09-1970, reformada por Decreto Ley N° 914 del 13-05-1975 publicado en la
G.O. N° 1.745 Extraordinario del 23-05-1975, la cual solo se refería a la
organización sindical y en desarrollo de esta disposición se dictó el
Reglamento de Sindicatos de Funcionarios Públicos 28-04-1971. La tesis
restrictiva del derecho colectivo en materia funcionarial tuvo su punto crucial
con la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de 03-05-1977 la cual
negaba la posibilidad de celebrar los otrora denominados contratos colectivos.
[51] Art
32 de la LEFP. “Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, que ocupen
cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la
solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga,
de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su
Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que presten
y con las exigencias de la Administración Pública. Todos los conflictos a los
cuales diere lugar la presente disposición serán conocidos por los tribunales
competentes en lo contencioso administrativo funcionarial”.
[52] Referido a
la escala salarial y por expresamente reserva legal nacional, expresamente los
artículos 54, 55 y 56 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
[53] Vid.
sentencias del: Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Centro
Occidental de 06-05-2004, caso Luis Cordero vs. Municipio Iribarren del Estado
Lara. Cfr. Sentencia de la Sala Constitucional de 03-08-2004 que reafirma la
reserva legal nacional en materia de jubilaciones y pensiones. TSJ-SC-2-3-2006.
Exp. N° AA50-T-2005-000243 recoge: “En este contexto cabe destacar que, el
principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni
por convención colectiva ni por convenio entre particulares (…) por violar
el principio de reserva legal, al no haber sido dictados por el Poder
Legislativo Nacional”. Pueden citarse al respecto la sentencia N° 359 del
11-05-2000, caso: “Ley de Jubilaciones y Pensiones del Estado Lara” y la
sentencia N° 450 del 23-05-2000, caso: “Ley Orgánica de la Contraloría del
Estado Bolívar”. TSJ-SC Sent. de
04-11-2003. Exp. N° 00-1694 señala que: “De acuerdo con las citadas
disposiciones constitucionales, a la Asamblea Nacional en representación del Poder
Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y
seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario
público. Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y
empleados públicos, sean estos funcionarios de carrera o de elección; forman
parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia esta sobre la
cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición
expresa de las normas constitucionales señaladas, como ya lo establecía la
Constitución de 1961, en su enmienda N° 2. // Así, el Constituyente reafirma su
intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de
funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino de las demás
personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios”.
[54] Código de
Procedimiento Civil, G.O. N°
4.209 Extraordinaria del 18-09-1990. art. 12: “…En la interpretación de contratos o
actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán
al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en
mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe”.
[55] Dejamos
por fuera por los momentos, por cuanto su complejidad ameritaría un estudio por
separado, algunos regímenes estatutarios, no obstante, señalamos algunas de las
sentencias relevantes desde el punto adjetivo: (i) Estatuto Judicial: Demandas a ser interpuestas por Altos
funcionarios contra actos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura,
competencia de la Sala Política Administrativa si se trata de altos
funcionarios vid sentencias de 17-09-2002 y 13-08-2002, por el contrario, si
son funcionarios de inferior jerarquía la competencia estaría en los Juzgados
Superiores Contenciosos Administrativos. (ii)
Estatuto de funcionarios dependientes del Poder Electoral: demandaran a
través de la querella y ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo.
Vid sentencia de la TSJ-SPA 30-09-2003. Criterio en contra superado, TSJ-SPA
11-07-2002. (iii) Funcionarios de la Procuraduría General
de la República: demandaran a través de la querella y ante el Juzgado
Superior Contencioso Administrativo. Vid sentencia del TSJ-SPA 03-04-2003.
[56] Vid.
Ley que crea el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, (G.O. N° 5.398
Extraordinaria del 26-10-1999). Art. 31. “En virtud del derecho a estabilidad,
los empleados del Instituto Postal Telegráfico no podrán ser destituidos sino
en la forma y las causales establecidas en la Ley del Trabajo y en el
Reglamento de esta Ley”. Art. 34: “Los trabajadores del Instituto no serán
considerados como empleados públicos y al efecto se regirán por la Ley del
Trabajo y su Reglamento”. Igual situación sucede por ejemplo con: las
previsiones de la Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios de Agua
Potable y de Saneamiento (G.O. N° 38.763 del 06-09-2007) Art. 20. Parágrafo
Único: “Los trabajadores de la Superintendencia Nacional de los Servicios de
Agua Potable y Saneamiento no serán considerados como empleados públicos y al
efecto se regirán por la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento”; las
previsiones de la Ley del Banco de Comercio Exterior (BANCOEX) G.O. N° 37.330
del 22-11-2001 Art. 51: “Los funcionarios y empleados del Banco de Comercio
Exterior no tendrán el carácter de funcionarios públicos y se regirán por la
Ley Orgánica del Trabajo”.
[57] Artículo
154 de la derogada LORM: “Los trabajadores de las entidades descentralizadas y
mancomunidades, no tendrán carácter de funcionarios públicos”.
[58] Artículo
40 de la LOPPM. “La mancomunidad es una figura asociativa constituida en forma
voluntaria por dos o más municipios para la gestión de materias específicas de
su competencia”. Artículo 41 de la LOPPM. “La mancomunidad procederá cuando se
asocien dos o más municipios, colindantes o no, de la misma o de diversas
entidades federales. // La mancomunidad podrá asumir una o varias materias o
funciones dentro de la competencia de los municipios mancomunados, pero no
podrá asumir la totalidad de ellas”.
[59] La
evolución respecto a esta temática estuvo representada como sigue: la Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo fue el tribunal competente con base a
la competencia residual que le otorgaba el derogado 185 de la LOCSJ; luego por
vía jurisprudencial fue transferida esta competencia a los Juzgados Superiores
Contenciosos Administrativos (Sentencias TSJ-SPA 25-06-2002 y CPCA 12-07-2002);
por último tiempo después se reasume la posición inicial, es decir la
competencia vuelve a la Corte Primera Vid Sentencia TSJ-SPA 12-03-2003.
Igualmente puede consultarse sentencia de la Sala Plena del TSJ: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/tplen2/Agosto/44-11811-2011-2010-00005.html
[60] Docentes
universitarios: Régimen Competencial docentes contratados: Cortes de lo
Contencioso, sentencia de la CPCA, Expediente: AP42-N-2004-002090; Régimen
Competencial docentes contratados: sentencia de la CPCA, Expediente:
AP42-N-2007-000022 (ídem caso expediente: AP42-N-2005 000299).
[61] En
este sentido vid sentencias TSJ-SPA del 30-07-2002. Criterio en contra de la
TSJ-SCS del 24-01-2001. TSJ-SC de fecha 12-02-2004 determinó: “Por lo tanto, el
conocimiento de los litigios que versen sobre tal relación de empleo público
entre los docentes y la Administración Pública corresponde a los órganos
jurisdiccionales con competencia en materia contencioso-administrativa
funcionarial”.
[62] Vid.
sentencia TSJ-SPA del 01-08-2001.
[63] Artículos
56 núm. 2 lit. “h” y 78 de la LOPPM que hacen referencia a un estatuto a ser
establecido en Ordenanzas.
[64] Art.
147: “La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de
los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y
municipales”.
[65] La cual en
su artículo 155 otorgaba competencia a los municipios para establecer la
carrera administrativa y entendemos que no podía ser de otra manera sino a
través de ordenanza propia.
[66] Decimocuarta.
“Mientras no se dicte la legislación que desarrolle los principios de esta
Constitución sobre el régimen municipal, continuarán plenamente vigentes las
ordenanzas y demás instrumentos normativos de los Municipios, relativos a las
materias de su competencia y al ámbito fiscal propio, que tienen atribuido
conforme al ordenamiento jurídico aplicable antes de la sanción de esta
Constitución”.
[67] Vid.
artículos constitucionales: 160, 164 núm. 1, 11, encabezado del 168, 169,
encabezado 178.
[68] Art.
218 de la CRBV y 7 del Código Civil Venezolano.
[69] Artículo
1: “La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los
funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas
nacionales, estadales y municipales”. Artículo 2: “Las normas que se refieren
en general a la Administración Pública, o expresamente a los estados y
municipios, serán de obligatorio cumplimiento por éstos. // Sólo por leyes
especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de
funcionarios y funcionarias públicos o para aquéllos que presten servicio en
determinados órganos o entes de la Administración Pública”.
[70] G.O.
30.076 del 13-11-2000, art. 1 núm. 6 de la Ley que autoriza al Presidente de la
República para dictar Decretos con Rango y Fuerza de Ley en las materias que se
delegan.
[71] Vid.
encabezado del artículo 168, cosa que fue copiada en el artículo del artículo
78 de la Ley Orgánica del Poder público Municipal.