María Lidia Álvarez Chamosa*
Resumen: El
artículo comenta el cambio de criterio de la Corte Constitucional de la
República de Colombia en cuanto a la posibilidad de que la Contraloría
General de la República efectúe un control previo o preventivo sobre la
actividad administrativa, siempre que este esté sujeto a determinados límites.
Palabras clave: Control previo; control preventivo; control
posterior; control fiscal; Contraloría General de la República.
Summary: The article
comments on the change of criteria of the Constitutional Court of the Republic
of Colombia regarding the possibility that the Comptroller General of the
Republic carries out a prior or preventive control over the administrative
activity, provided that it is subject to determined limits.
Key words: Prior control; preventive control; subsequent
control; fiscal control; Comptroller General of the Republic.
Sumario: 1. Control previo y control posterior. 2. Control preventivo equivale a control previo. 3. A modo de reflexión: el control
preventivo como modalidad soft de control previo.
La función de los órganos que conforman el Sistema Nacional
de Control Fiscal es posterior al menos en Venezuela, con ciertas excepciones
que permiten a alguno de ellos ejercer el control previo. Por su parte en
Colombia para la Constitución Política de 1991, la Asamblea Nacional
Constituyente se decantó por el control posterior. Evitar que dicha actividad
se ejecutara de forma previa buscaba impedir la coadministración de la
Contraloría General de la República con los entes y órganos cuyas actividades
estaban sujetas a control, respetar la separación de poderes, así como
disminuir dilaciones en los trámites y posibles actos de corrupción que en
estos casos suelen aparecer contrariamente a lo que se busca con la actividad
contralora.
Pues bien, ese modelo y los motivos de su instauración
avalados por la jurisprudencia constitucional colombiana, fue modificado en el
año 2019 con el visto bueno de la Corte Constitucional, agregando en la norma
suprema al existente control posterior un control preventivo –no previo– que
pareciera haber rendido frutos en especial por la situación generalizada de
pandemia por la COVID-19 partiendo de la idea que la actividad fiscalizadora no
puede limitarse a la revisión de las actuaciones una vez ejecutadas –post mortem– por cuanto los estados de
emergencia, excepción o alarma permiten entre otras cosas la relajación de los
procedimientos de contratación con la asignación importante de recursos y
proceder a controlarlos después de su ejecución puede ser poco eficiente e
inoportuno. Independientemente de sus bondades no queda muy claro si tal
control preventivo no es más que un control previo “soft”
con otra denominación y similares problemas. Es entonces que el presente
trabajo va a hacer referencia a esto último con alguna que otra alusión a
nuestro país.
Así, el siguiente análisis se relaciona con las funciones de
control fiscal que generalmente se han debatido entre previo y posterior al que
ahora se le añade un control preventivo. Para entender lo planteado con este
último se harán breves menciones al sistema venezolano que adicionalmente
conllevan la comparación con lo que la normativa y jurisprudencia colombiana
establecen en la reciente modificación constitucional que consagra la modalidad
de control preventivo.
Lo señalado se abordará en tres puntos. El primero referido
al control previo y posterior. El segundo que presenta al control preventivo
como igual al control previo. Y finalmente una reflexión por la cual se
considera que el control preventivo no es más que una modalidad soft de control previo.
1. Control
previo y control posterior
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
contempla a la Contraloría General de la República como integrante del Poder
Ciudadano además de la existencia del sistema nacional de control fiscal,
estatuyendo las funciones de control sin distinguir si es previo o posterior[1].
Históricamente los órganos competentes llevaban a cabo un
control, previo lo que generaba confusión puesto que para ejecutar cualquier
actividad en especial que implicara la disposición del patrimonio público, la
Administración debía contar con la certificación, permiso o autorización del
órgano contralor.
Es así que la derogada Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República de 1995, estipulaba esa función al señalar que en el
caso de adquisición de bienes y servicios o celebración de contratos en la
Administración Central los administradores no podrían ordenar ningún pago ni
iniciar la ejecución de contratos que impliquen compromisos financieros, hasta
tanto el órgano de control interno certifique el cumplimiento de los requisitos
establecidos en este artículo, aunque también contemplaba en algunos casos
que la Contraloría General ejercería el control previo, en otros el posterior y
que a través de resolución este órgano señalaría a partir de qué momento dejaría
de ejercer control previo[2].
Actualmente el control interno según la oportunidad de su
ejecución es previo o posterior. El primero
debe ser aplicado antes de autorizar o ejecutar operaciones o actividades,
adquirir compromisos financieros o realizar pagos por quienes tengan
directamente atribuidas esas competencias, esto es la Administración activa; el
segundo lo conforman procedimientos
aplicables a los resultados de las actuaciones anteriores ya sea por los
propios funcionarios de dicha Administración o por las Unidades de Auditoría
Interna[3],
siendo entonces que estas últimas como órganos de control fiscal cumplen un
servicio interno de examen posterior de las actividades administrativas y
financieras de cada órgano o ente dentro del cual ellas funcionan[4].
Ese control posterior no es exclusivo de las Unidades de
Auditoría ya que lo ejecutan todos los integrantes del Sistema Nacional de
Control Fiscal conformado por órganos internos y externos. Excepcionalmente se
le atribuye a alguno de estos últimos el control previo con el
cumplimiento de ciertas condiciones[5].
A su vez debe tomarse en cuenta que en el ejercicio de este control la
Contraloría General de la República manifestará formalmente su conformidad con
las operaciones, de manera tal que en caso de no cumplir los extremos previstos
en el artículo 38 de la Ley (comprometido, causado, pagado), procederá a
objetarlas y advertir las violaciones observadas, señalando expresamente las
responsabilidades que pudieran generarse si se ejecutan sin subsanar las
inobservancias[6].
En cuanto
al funcionamiento, el control posterior ejercido por las autoridades
contraloras puede concluir en un procedimiento administrativo de determinación
de responsabilidades al que se llega la mayoría de las veces después de
tramitar varias fases que comienzan con la identificación de hallazgos mediante
informes de control posterior, la potestad investigativa que se deriva de tales
hallazgos y finalmente la determinación de responsabilidades (multas, reparos,
responsabilidad administrativa) además de sanciones accesorias como la
suspensión en el ejercicio del cargo sin goce de sueldo, la destitución o la
inhabilitación del funcionario para el ejercicio de las funciones públicas[7].
Todo esto
pudiera suceder también cuando en ejercicio excepcional del control previo (que
no es inconstitucional pero que como veremos presenta problemas) la Contraloría
plantee una observación, advierta, sugiera o exhorte a la Administración y ella
haga caso omiso; aunque contrario a lo que establece la normativa vigente, se
señalará de forma expresa que tales actuaciones no son vinculantes y son
simples sugerencias que constituyen funciones de apoyo a la Administración para
el logro de una mejor gestión, porque entre otras cosas se entiende que lo que
el órgano contralor sugirió o advirtió tendría como mínimo mejorar la actividad
administrativa y a lo sumo evitar transgresiones del ordenamiento jurídico que
aun así no fueron acatadas. Esas actividades preliminares inclusive serían causal de inhibición del funcionario que le impida dictar un
acto de responsabilidad habiendo previamente expuesto su opinión sobre el
asunto si observamos que de conformidad con el Reglamento de esta materia no
acatar las advertencias puede generar consecuencias[8].
Comparativamente en Colombia a tenor del artículo 267 de la
Constitución Política de 1991 recientemente modificado, la función
fiscalizadora era exclusivamente posterior, selectiva y ejercida de conformidad
con lo establecido en la ley[9],
a fin de evitar la coadministración e injerencia indebida en las funciones de
los entes sujetos a control[10].
En relación al tema en el año 2015 la Corte Constitucional con fundamento en
ese artículo sentenció la inexequibilidad de llevar a
cabo funciones de “advertencia” por tratarse del ejercicio del control previo
por parte de la Contraloría General de la República sobre operaciones o
procesos de ejecución a fin de prever riesgos que comprometan el patrimonio
público y además de ejecutarlo en su carácter de órgano de control fiscal
externo, proceder a ejercer control posterior sobre los hechos que hubieran
sido detectados en el ejercicio de aquel control[11].
Como se observa
la referida instancia declaró la inconstitucionalidad de la función de
“advertencia” atribuida al máximo órgano contralor mediante el artículo 5.7 del
Decreto Ley 267 de 2000 ya que entre otras cosas implicaba el ejercicio del
control previo en abierta violación del artículo 267 de la Constitución
Política que establecía de forma expresa el control posterior[12].
Cierto es que el
artículo declarado inexequible, además de contemplar la función contralora que
al ser considerada previa colisionaba abiertamente con el texto constitucional,
también expresaba que sobre los hechos así identificados se podría ejercer el
control a posteriori, en el entendido
que este último conlleva por una parte funciones de vigilancia que en este caso
no son el problema, pero además la posibilidad de tramitar procedimientos
sancionatorios que según tal normativa podían derivarse del incumplimiento de
las “advertencias” lo que evidentemente implica una relación entre dos
actividades, una previa y otra posterior, que comprometen la imparcialidad y
objetividad decisoria, al ser ejecutadas por el mismo ente contralor con poder
para establecer responsabilidades fiscales de no haber sido acatadas sus
advertencias iniciales[13].
Veamos alguno de los argumentos de la sentencia del 2015 que
en parte se sustentan en anteriores decisiones de la misma Corte, además de
informes y debates de la Asamblea Nacional Constituyente que concluyeron en
establecer el control posterior y selectivo acordado en la Constitución
Política de 1991 por el cual se transformó el hasta entonces existente modelo
de control fiscal.
(i) Uno de los argumentos basales de la Corte
Constitucional tiene que ver con que un control previo por parte de la
Contraloría General de la República aunque esté impregnado de las mejores
intenciones puede derivar en problemas y corruptelas.
(ii) El sistema previo de control
fiscal tenía como fin precaver que se cometieran irregularidades en cuanto al
manejo de los bienes públicos porque antes de que el dinero fuera erogado, el
órgano fiscalizador revisaba, comprobaba y aprobaba las operaciones
correspondientes.
(iii) Las objeciones a este modelo eran
que (i) hacía propicio que el órgano
de vigilancia interviniera directamente en la toma de decisiones ejecutivas,
intromisión que usualmente obstaculizaba y hasta vetaba el funcionamiento
normal de la Administración; (ii) no generaba responsabilidad administrativa a la Contraloría
y comprometía la autonomía e independencia de dicho ente; y (iii) de
manera paradójica generaba corrupción.
(iv) Las anteriores críticas fueron
debatidas por la Asamblea Nacional Constituyente con relación a la reforma del
régimen fiscal, admitiéndose entre otras cosas que el control previo había
desvirtuado el objetivo de la Contraloría y había sido funesto al permitir
ejercer de forma abusiva una suerte de coadministración, derivando en un gran
poder de control y engorrosos trámites propiciadores de corruptelas.
(v) De allí que la intención del constituyente fue
evitar que los órganos de control fiscal interfirieran en la actividad
administrativa de los entes sometidos a control y advertía que:
…en
ningún caso las agencias de control de la gestión puramente fiscal de la
administración, pueden llegar a constituir paralelamente a ésta un aparato de
coadministración, pues en tal caso el poder de decisión administrativa,
lógicamente se desplazaría irremediablemente hacia el coadministrador-contralor,
el cual reuniría en sus manos no sólo la llave de la supervigilancia de gastos,
sino también los poderes de ordenador del gasto, que al fin de cuentas no
podría hacerse sin su voluntad y beneplácito.
Por
ello, y para evitar la llamada dictadura de los contralores, supervisores y
auditores, mucho más grave que el de los administradores o gobernantes, es por
lo que todos los ordenamientos civilizados trazan una determinación tajante
entre la capacidad ordenadora del gasto y la competencia supervisora del mismo.
Se aspira que ésta, en ningún caso, pueda invadir la órbita de aquella, ideal
que apenas corresponde al orden natural de las cosas y que no siempre,
infortunadamente, es logrado en la realidad. Ni aun los sistemas de mayor
rigidez, ya bastante escasos, como el colombiano, que establecen el llamado
control preventivo, pueden favorecer un esquema de supervisión que vaya a
implicar veto a la capacidad decisoria y dispositiva de los administradores.
Semejante disposición desplazaría los poderes plenos de la administración hacia
el organismo contralor, dando origen a una confusión de funciones
verdaderamente insólita en que los entes jurídica y políticamente responsables
de administrar, se verían detenidos en su actividad administrativa por una
agencia de simple vigilancia a la cual el ordenamiento no le confiere ni poder
ni responsabilidad alguna sobre la función administrativa, y que en
consecuencia, careciendo de aptitud legal para acometerla, es por ello, al
mismo tiempo, jurídica y políticamente irresponsable de los actos u omisiones
propios de la administración. La Constitución adopta el principio de la no
intervención de la Contraloría en las actividades de la administración[14].
(vi) Continúa la Corte señalando los motivos en
los que se fundamenta la no admisión del control previo empleando en ocasiones
el término “preventivos”. Indica que para el constituyente atribuir al control fiscal el carácter posterior y
selectivo externo a la Contraloría General no significó renunciar al control
previo, pero en el entendido que tales mecanismos preventivos debían ser
implementados mediante los sistemas de control interno para no comprometer la
autonomía del ente externo de control. En este sentido dentro de los órganos y
entes, además de los propios mecanismos de vigilancia que la Administración
Activa ejecuta sobre sus actividades, existen Superintendencias y los auditores
internos tienen funciones que se asemejan a las “advertencias” debatidas en
este proceso judicial, siempre teniendo en cuenta que a dichos auditores les
está prohibido participar a través de autorizaciones o refrendaciones en los
procedimientos administrativos del sujeto controlado.
(vii) La co-gestión
existente antes de la Constitución Política de 1991, resultaba ineficaz para la
transparencia de los procedimientos administrativos y además era motivo y
oportunidad de corrupción por posibles pactos entre los funcionarios
administrativos y los encargados de vigilarlos, amén de producir dilaciones
injustificadas por los trámites y consultas a los órganos de control quienes en
no pocas ocasiones distorsionaban su papel imponiendo criterios a las
autoridades competentes, violando con ello el principio de separación
funcional. De allí que la Constitución del ‘91 instauró el control
posterior y además prohibió atribuir a la Contraloría funciones administrativas
que fuesen distintas a aquellas que son inherentes a su propia organización tal
como lo establece el artículo 267.4 constitucional.
(vii) La “advertencia” acorde al sentido
literal de la norma cuestionada tal y como se desprende de lineamientos
contenidos en instrumentos internos de la Contraloría General es una
intervención con carácter previo a la toma de decisiones y culminación de
operaciones y procesos administrativos, siendo un instrumento de carácter
preventivo y además proactivo que faculta la intervención de dicha entidad
antes de la culminación de los ejercicios fiscales sometidos a control. De esta
forma se anticipa la función de la Contraloría lo que constituye una excepción
al criterio general por el cual su función “empieza justamente cuando la Administración culmina la suya, esto es,
cuando ha adoptado ya sus decisiones”[15].
(ix) Por tanto de conformidad con la
Constitución de 1991 la Contraloría General de la República ejerce funciones de
vigilancia, es decir, de mera observación a distancia y de control de carácter
posterior que implica intervención o interacción con los procedimientos
administrativos siempre después a su culminación, a través de una serie de
operaciones tales como advertencias, formulación de observaciones, declaración
de existencia de hallazgos fiscales y tramitación de ser procedente de los
correspondientes procedimientos sancionatorios, entendiendo que en el caso de
las funciones de “advertencia” previa analizadas por la Corte en 2015,
comprometen la objetividad del ente al sobrepasar las simples atribuciones de
vigilancia para recabar información ejecutando con ello una función de control
que no está permitida por la Constitución Política.
Ese régimen exclusivamente posterior y selectivo, así como
la imposibilidad de “advertencia” fueron objeto de reciente modificación a
través del Acto Legislativo N° 4 del 18-09-2019 “Por medio del cual se reforma el régimen de control fiscal“[16]
añadiendo por una parte esa última función a las atribuciones del Contralor
General de la República (artículo 268.13 de la Constitución Política) y por la
otra un control preventivo –no previo– y concomitante de carácter excepcional y
no vinculante, contemplado en la reforma parcial del artículo 267
constitucional.
2. Control
preventivo equivale a control previo
Como se señaló la reciente modificación de la Carta Política
de Colombia añade al control posterior uno de naturaleza preventiva acorde a lo
siguiente:
El
control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser
preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y
protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no
implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del
seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de
los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la
participación activa del control social y con la articulación del control
interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables
para cada tipo de control.
El
control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no
implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de
los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia
al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia
público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo
corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas[17].
Llama la atención que los criterios judiciales del 2015
conforme a los cuales la función de advertencia se consideraba control previo o
preventivo (utilizando en ocasiones ambos términos) y por tanto fuera del
alcance de la Contraloría, fueron desestimados con la modificación del año
2019, de forma tal que ahora son constitucionales las “advertencias” por ser
preventivas –no previas– y además por haber sido incluidas como atribuciones
del Contralor General en la norma suprema[18].
El Acto
Legislativo 4 de 2019 contó con el visto bueno de la Corte Constitucional[19]
y a diferencia de lo que planteaba esta instancia en 2015, la nueva regulación
no constituye una violación del principio de separación de poderes por lo
siguiente:
(i) El Acto Legislativo 4 no sustituye a la
Constitución Política sino que establece un novísimo régimen adicional de
control fiscal –preventivo y
concomitante (no previo)– sin
afectar el principio de separación de poderes en la medida que la norma
constitucional contempla las prohibiciones, límites y cautelas para el
ejercicio de este tipo de control.
(ii) Efectivamente este modelo contempla que (i) no implicará coadministración; (ii) se
llevará a cabo en tiempo real mediante el seguimiento permanente de los ciclos,
uso, ejecución, contratación e impacto de recursos públicos; (iii) usará
tecnologías de la información; (iv) contará con la participación activa del control
social; (v) articulado con el control
interno; (vi) de carácter excepcional
y no vinculante; (vii)
sin versar sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores
de recursos públicos; (viii) tendrá la forma de advertencia al gestor fiscal;
y (ix) su
ejercicio y coordinación exclusivamente corresponde al Contralor General en
materias específicas.
Sin embargo, aun
cuando las intenciones sean transparentes, los beneficios y ventajas palpables
en situaciones de gravedad como la COVID-19[20] y
las limitaciones constitucionales busquen sustraer este control preventivo de
los problemas advertidos respecto al control previo por la Asamblea Nacional
Constituyente de 1991 y reiterados por la Corte Constitucional en 2015, resulta
curioso que los argumentos de este último órgano para presentar las
advertencias como claros ejemplos de control previo y por ello
inconstitucionales para la fecha, hoy en día con el cambio de denominación a
control “preventivo” y contemplar esas mismas actividades en la Constitución,
parecieran desvanecerse los peligros de coadministración contralora por el solo
hecho de que así lo establece el nuevo modelo, de dilaciones innecesarias,
tampoco se corre el riesgo de corruptelas además de preservarse el principio de
separación de poderes.
Son interesantes
algunos razonamientos de la Corte Constitucional en el año 2015 reiterando en
ocasiones sus propios fallos:
(i) Ciertas atribuciones de la Contraloría General
como fiscalizar la contratación estatal eran válidas siempre que se efectuaran
después de perfeccionarse los contratos, también la vigilancia de las
contrataciones ya que ejerciendo esta competencia dicha entidad solo se
limitaba a observar y recabar informaciones para el posterior ejercicio del
control.
(ii) La función de advertencia es una
intervención previa de control que puede incidir en las decisiones
administrativas y por ende conforma una modalidad de coadministración.
(iii) Los lineamientos para ejercer la función
de advertencia definidos por la Contraloría General de la República y que
acorde plantea excluye interferencias y respeta los límites constitucionales
eran: “(i) el ente de control debe
abstenerse de emplear un tono imperativo y limitarse a formular la advertencia,
sin indicar las acciones que el gestor fiscal debería emprender para minimizar
o evitar el riesgo; (ii) tales advertencias están
desprovistas de efectos vinculantes, en tanto la entidad a la que se dirige es
libre de atenderlas”[21].
(iv) Estas cautelas si bien marcan la
diferencia con el modelo anterior a la Constitución de 1991, siguen siendo una
actividad previa que puede derivar en un control posterior porque:
…aun
con estas previsiones, el ejercicio de esta modalidad de control fiscal ex ante
que representa la función de advertencia conserva una efectiva capacidad de
incidir en las decisiones y en el curso de los procesos y operaciones de las
autoridades administrativas sometidas a vigilancia, en tanto mantiene el
potencial de disuadir al destinatario de la advertencia de mantener el curso de
acción objeto de reparos. En efecto, la formulación de un llamado de atención
por parte del máximo ente de control externo sobre el eventual riesgo o amenaza
de detrimento patrimonial advertido en una determinada operación
administrativa, incluso si está desprovista de un tono imperativo y formalmente
carece de efectos vinculantes, conserva una efectiva capacidad disuasoria, que
en la práctica se resuelve en la suspensión de la decisión o del curso de
acción sobre el cual la Contraloría ha manifestado previamente sus reservas
(destacado agregado)[22].
(v) Es que aun cuando la entidad no advierta de forma
imperativa y no imponga a la Administración un determinado curso de acción, la
posición que detenta la Contraloría General en relación a los destinatarios de
dicho control, lleva a estos a considerar que las advertencias son directivas
fuertes –no débiles– y por tanto les otorgan una decisiva influencia al momento
de ponderar las razones para su acatamiento.
(vi) Finalmente, todo lo anterior no desmerita las
ventajas anticipatorias del control previo (preventivo) existiendo para ello
medios alternativos sin que la Contraloría deba ejecutarlos como son el control
interno de las entidades públicas o las funciones de inspección y vigilancia
que llevan a cabo las Superintendencias con lo cual la Corte resuelve:
…la
tensión entre principios constitucionales que se plantea a propósito de esta
controversia: por un lado, la efectividad del control fiscal, que reclamaría
una vis expansiva, una anticipación, con carácter preventivo y proactivo, del
momento en que inicia la intervención de la Contraloría como la que se propone
con la función de advertencia; de otro lado, los principios de orden
constitucional que propenden por mantener el carácter posterior del control
fiscal externo que lleva a cabo dicha entidad, para así salvaguardar la autonomía
e independencia del ente de control, que se ven comprometidas cuando este
incurre en alguna forma de coadministración (destacado agregado)[23].
3. A modo de
reflexión: el control preventivo como modalidad soft
de control previo
En Colombia
la Constitución Política de 1991 consagró un modelo negado al ejercicio del
control previo por el Contralor General aunque sin desestimar su importancia y
oportunidad para evitar perjuicios estableciéndose mecanismos alternativos de
control interno previo que deben funcionar coordinadamente con el control
externo posterior que ejerce la Contraloría.
En
anteriores líneas se hizo referencia a que la Corte Constitucional con base a
las cautelas que aquel generaba, interpretó el significado de “advertir” como
actividad previa y si bien en el caso específico sentenció la
inconstitucionalidad porque de manera expresa su ejecución podría derivar en la
tramitación de procedimientos de responsabilidad fiscal, el hecho es que
adicionalmente la posición que ocupa la Contraloría General y sus competencias
sancionatorias son suficientes para entender tales advertencias como
directrices fuertes difíciles de esquivar por sus destinatarios.
Los
argumentos presentados en esa la sentencia van más allá por considerar que aun
cuando tales actuaciones no tengan efectos vinculantes y sean planteadas sin
ánimo de injerencia, a la postre limitan la libertad decisoria de la
Administración cuando ante dos o más alternativas, una o todas son consideradas
por la Contraloría mejorables, menos costosas, etc.
No cabe
duda del efecto disuasivo de un control previo en manos del Contralor y los
resultados que pudiera acarrear como protección eficiente y oportuna de los recursos del Estado. Por
ello tal vez la inexequibilidad de la función de
advertencia fue una decisión desproporcionada en el entendido que lejos del
carácter estrictamente policial con el que se suele identificar al control
fiscal, debe entenderse esa función con mayor amplitud puesto que se trata de
coadyuvar –con límites– en el buen desempeño de la Administración Pública sin
esperar a que la transgresión del ordenamiento jurídico se haya consumado.
Pero lo que
interesa resaltar es que básicamente con un cambio de denominación, los
planteamientos judiciales del 2015 son silenciados en el año 2019 que según se
observa establece una modalidad “soft”
denominada control preventivo y unas advertencias antes proscritas por ser
control previo pero que ahora no lo son.
Y es que
aunque no se denomine control previo, con el nuevo modelo siguen vigentes los
problemas que aquel presenta analizados no solo por la máxima instancia
judicial sino también por la Asamblea Nacional Constituyente para redactar la
Constitución de 1991, en el sentido de que con la novedosa regulación del 2019
de mayor jerarquía y con límites mucho más precisos y detallados a la normativa
declarada inexequible, está latente la cautela normal que cualquier funcionario
tendría de tomar decisiones diferentes o hasta contrarias a lo sugerido por un
funcionario que a la postre lo puede sancionar, con lo cual este control
preventivo puede derivar en dilaciones injustificadas, una coadministración
aunque esté prohibida, la consecuencial confusión de la separación de funciones
o corruptelas nacidas de la necesidad de llegar a acuerdos que alejen posibles
responsabilidades de forma tal que la historia del control previo se estaría
repitiendo.
* Abogada
y Auditora Interna. Especialista en Derecho Administrativo, Magister en Derecho
Constitucional, Doctoranda en Derecho y profesora de pregrado y postgrado, todo
en la Universidad Católica Andrés Bello.
[1] Gaceta
Oficial N° 36.860, 30-12-1999. Reimpresa con correcciones en la Gaceta Oficial
N° 5.453 Extraordinario, 24-03-2000. Enmendada el año 2009 Gaceta Oficial N°
5.908 Extraordinario, 02-02-2009.
[2] Vid.
artículos 21, 38, 137 y 147.
Gaceta Oficial N° 5.017 Extraordinario 13-121995. Poco a poco las posteriores
reformas a esta ley fueron perfilando el control posterior hasta llegar a la
actual regulación del año 2010 que manteniendo el control previo ha suprimido
las certificaciones por los órganos contralores, ya que el control interno
previo queda en manos de la propia Administración Pública. Vid. artículo
38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema
Nacional de Control Fiscal. Gaceta Oficial N° 6.013 Extraordinario, 23-12-2010.
[3] Artículos
16 y 17 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República y Sistema Nacional de Control Fiscal. Gaceta Oficial N° 39.240, 12-08-2009.
[4] El
artículo 141 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de
Administración Financiera del Sector Público señala que la auditoría interna es
un servicio de examen posterior, objetivo, sistemático y profesional. Gaceta
Oficial N° 6.210 Extraordinario, 30-12-2015.
[5] En
este orden de ideas las disposiciones finales séptima y octava de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de
Control Fiscal del 2010 establecen que #La
Contraloría General de la República podrá ejercer en todo momento, previa
resolución del Contralor o Contralora publicada en la Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela, cualquier tipo de control previo sobre las
actuaciones de cualesquiera de los órganos que conforman el Poder Público, y
éstos deberán acatar las decisiones que la Contraloría adopte” (séptima). “Los
órganos de control fiscal externo señalados en los numerales 2 al 4 del
artículo 43 de esta Ley, se abstendrán de participar en actividades de control
previo cuando se aseguren, previa evaluación, que el sistema de control interno
del respetivo ente territorial garantice el cumplimiento de los requisitos
señalados en el artículo 38 de esta Ley” (octava). Respecto a este último caso la ley se refiere a las contralorías de los estados,
municipios, distritos y distritos metropolitanos (artículo 43.2, 43.3 y 43.4).
En cuanto a las condiciones para llevar a cabo el control previo además de la
ley Vid. Capítulo IV del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal 2009.
[6] Ibíd. Artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica
de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal
referido a la aprobación u objeción de las operaciones en ejercicio del control
previo.
[7] Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control
Fiscal y su reglamento.
[8] Conjuntamente
con el supra citado artículo 23 del
Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y
Sistema Nacional de Control Fiscal, en cuanto a las inhibiciones Vid.
artículo 36.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Gaceta
Oficial N° 2.818 Extraordinaria, 01-07-1981.
[9] Constitución
Política de Colombia. Gaceta Constitucional N° 114 del 04-07-1991
https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia.pdf
[10] Corte
Constitucional de la República de Colombia, caso: Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 7° del artículo 5 del
Decreto Ley 267 de 2000, “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la
Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se
fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”, sentencia N°
C-103/15 de 11-03-2015.
https://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2015/C-103-15.htm
[11] Ibíd.
[12] Ibíd.
[13] Como
puede observarse el artículo 5.7 del Decreto Ley 267 de 2000 declarado
inconstitucional, guarda semejanza con el control previo y las advertencias que
en Venezuela puede formular el Contralor General de la República acorde al
artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República y Sistema Nacional de Control Fiscal vigente. Si bien este artículo
no sería contrario a la Constitución venezolana, son de interés los argumentos
según los cuales su ejercicio compromete la imparcialidad y objetividad del
órgano contralor.
[14] Ibid. (Las
transformaciones en el modelo constitucional de control fiscal, 13) tomando
como fundamento a Hernando Herrera Vergara, Carlos Lleras de la Fuente,
Antonio Navarro Wolff, José Matías Ortiz y Abel Rodríguez, "Informe
Ponencia sobre Estructura del Estado", Gaceta
Constitucional, N° 59, p. 10.
[15] Ibíd. (La
función de advertencia implica una intervención de la Contraloría con carácter
previo a la adopción de decisiones y la culminación de los procesos y
operaciones administrativas, 47) tomando como base la Sentencia de la misma instancia identificada C-113 de 1999
(MP. José Gregorio Hernández Galindo).
[16] Congreso
de la República. Diario Oficial N° 51.080 del 18-09-2019, en https://www.axacolpatria.co/arpc/docs/acto_legislativo_
04_ 2019 .htm
[17] Ibíd. Adicionalmente se mantiene la prohibición de
atribuir a la Contraloría funciones administrativas que fuesen distintas de
aquellas que son inherentes a su propia organización.
[18] La
Constitución Política modificada por el Acto Legislativo N° 4 de 2019 del 18 de
septiembre establece dentro de las funciones de la Contraloría General con
ciertos cambios en comparación a la normativa declarada inexequible por la
Corte Constitucional en 2015, “Advertir
a los servidores públicos y particulares que administren recursos públicos de
la existencia de un riesgo inminente en operaciones o procesos en ejecución,
con el fin de prevenir la ocurrencia de un daño, a fin de que el gestor fiscal
adopte las medidas que considere procedentes para evitar que se materialice o
se extienda, y ejercer control sobre los hechos así identificados” (artículo
268.13).
[19] Corte
Constitucional de la República de Colombia, caso: Demanda de constitucionalidad contra el Acto Legislativo 4 de 2019, sentencia N°
C-140/2020 Sala Plena Virtual. Boletín consultado el 29-06-2020 en https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/boletinNo53.pdf.
por cuanto a esta fecha no se ha podido revisar
directamente la sentencia que contiene un salvamento y aclaraciones de votos. Contrario a lo decidido por la mayoría, una de sus
integrantes salvó su voto al considerar que ese Acto debía declararse
inexequible denominándolo control “previo y concomitante” por cuanto constituye
una sustitución parcial y permanente del eje de separación de poderes de la
Carta Política al permitir tal control fiscal que significa inmiscuirse en
funciones administrativas de las entidades vigiladas y además mediante la
función de advertencia intervenir en las decisiones controladas usurpando su
autonomía y afectando en caso de que eventualmente deban abrirse procedimientos
fiscales, la independencia de la Contraloría General. Tales funciones según
este nuevo modelo se ejercen en cualquier fase de un procedimiento
administrativo, incluso las de planeación o preparatorias y además las
advertencias por riesgo inminente van destinadas a que el funcionario adopte
medidas, esto es, a cambiar las acciones y decisiones que estaba ejecutando
sobre la gestión de recursos, con lo cual se le permite al Contralor la
injerencia en las actividades controladas. Por otra parte la división funcional
de poderes se desdibuja con ese modelo de control que permite a la Contraloría
intervenir en decisiones que son propias de otras autoridades (Magistrada Cristina Pardo Schlesinger). Información
denominada “La Corte
declaró ajustado a la Constitución Política el Acto Legislativo 4 de 2019 que
reforma el control fiscal, por no constituir una sustitución del principio de
separación de poderes”, consultado en http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=CorteConstitucional
/300392 28
[20] Contraloría
General de la República: “A salvo facultades de control
preventivo y concomitante, Contraloría General sigue alertando sobre mal manejo
de recursos públicos”. Boletines de Prensa 2020, mayo 7, en https://www.contraloria.gov.co/contraloria/sala-de-prensa/boletines-de-prensa/boletines-de-prensa-2020/-/asset_publisher/9IOzepbPkrRW/content/a-salvo-facultades-de-control-preventivo-y-concomitante-contraloria-general-sigue-alertando-sobre-mal-manejo-de-recursos-publicos
[21] Ibíd. (La
función de advertencia representa una intervención previa del ente de control
susceptible de incidir en la toma de decisiones administrativas y, por tanto,
constituye una modalidad de coadministración, 53). Para este punto la Corte se
fundamenta en informaciones de la propia Contraloría.
[22] Ibíd., 55.
[23] Ibíd. (La
modalidad de control fiscal previo representada en la función de advertencia
constituye una afectación innecesaria de los principios constitucionales que
establecen el carácter posterior del control fiscal y la prohibición de coadministración,
58).