EL NEPOTISMO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA
Gabriel Sira Santana*
Resumen: La
colaboración busca responder a la interrogante de si el nepotismo está
sancionado en Venezuela, en el sentido de que exista una prohibición legal para
designar a familiares en cargos públicos, y ofrece una mirada al derecho
latinoamericano en la materia que podría servir al legislador frente a una
eventual reforma legislativa.
Palabras clave: Nepotismo; Función pública; Carrera
Administrativa.
Summary: This paper
seeks to answer the question of whether nepotism is sanctioned in Venezuela, in
the sense that there is a legal prohibition to appoint family members to public
office, and offers a look at Latin American law on the matter that could serve
the legislators for an eventual reform.
Key words: Nepotism; Public office; Administrative career.
Sumario: 1. El caso de los funcionarios de carrera. 2. El caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción. 3. Una regulación necesaria.
El Diccionario de la Lengua Española define
al nepotismo como la “[d]esmedida
preferencia que algunos dan a sus parientes para las concesiones o empleos
públicos”[1].
Igual acepción conseguimos en la Enciclopedia
Jurídica Omeba donde se agrega que, si bien la presencia del nepotismo en un
sistema de gobierno “depende (…) del mayor o menor nivel moral que tengan los
pueblos”, es posible constatar dos circunstancias que lo facilitan: (i) la existencia de un régimen
dictatorial o totalitario donde el control sobre el Estado es escaso y no hay
libertad de expresión para denunciar estos ventajismos, y (ii) la mala organización del sistema de ingreso a la
Administración Pública, que históricamente ha favorecido que los cargos se
provean “por designación directa de la autoridad (…) de la cual dependía el
empleo. De esta regla se salvaban únicamente los cargos electivos”[2].
Este concepto no es extraño para Venezuela y
un ejemplo representativo –y ampliamente conocido– lo constituye el período de
nuestra historia denominado El Monagato
(1847-1857), cuando la Presidencia de la República fue ejercida de forma
sucesiva por los hermanos José Tadeo Monagas y José Gregorio Monagas y, como
apuntan en el foro, existían “claros visos de nepotismo (…) en la
administración pública central y local, donde [los Monagas] nombran a familiares y amigos para el
desempeño de los cargos más importantes”[3], en
lo que sería catalogado como “una década de autoritarismo y nepotismo”[4].
Cerca de dos siglos después, en una época
donde el autoritarismo también se encuentra presente en el quehacer público[5],
organizaciones no gubernamentales y medios de comunicación han denunciado la
existencia de casos que encuadrarían dentro de la noción de nepotismo al, por
ejemplo, constatar que en la Contraloría General de la República
“paradójicamente se emplean 13 familiares del Contralor General”, “45 parientes
de 14 altos funcionarios o ex altos funcionarios ocupan u ocuparon puestos
claves en organismos como el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), el Ministerio
Público, la Defensa Pública o la Defensoría del Pueblo” y “[a]l menos 43 familiares de altos jerarcas del
chavismo ocupan puestos clave en el servicio exterior venezolano, entre los que
se cuentan hijos, sobrinos, esposos y hermanos”[6].
Se trata entonces de una anomalía común
–valga el oxímoron– que atenta contra los principios de honestidad, idoneidad y
eficiencia que rigen a la función pública a tenor de lo previsto en el único
aparte del artículo 146 de la Constitución de la República[7] (en
lo sucesivo, CRBV). No obstante, debemos preguntarnos: más allá de
connotaciones éticas e interpretaciones principistas[8],
¿está el nepotismo sancionado en Venezuela, en el sentido de que exista una
prohibición legal de designar a familiares para ocupar cargos públicos?
A responder esta interrogante dedicaremos las
siguientes líneas que no pretenden ser un estudio pormenorizado sobre el
nepotismo sino, más bien, una aproximación general del tema, distinguiendo
entre el caso de los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y
remoción e incorporando algunas notas de derecho comparado latinoamericano, que
ofrece un par de consideraciones de valor en relación con nuestro objeto de
estudio.
1. El caso de los funcionarios de carrera
De acuerdo con el artículo 146 de la CRBV, “[l]os cargos de los órganos de la Administración
Pública son de carrera”, a excepción de “los de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, los contratados (…), los obreros (…) al servicio de la
Administración Pública y los demás que determine la Ley”, y “[e]l ingreso de los funcionarios públicos (…) a
los cargos de carrera será por concurso público”.
De este modo, la CRBV habría previsto un sistema de carrera que, como expone Silva Bocaney:
…supone la superación del spoils
system o sistema de botín, beneficiando directamente a la administración,
al funcionario y a la colectividad, pues busca en primer lugar la
democratización de los cargos, en tanto y en cuanto, todas aquellas personas
que aspiran a ingresar a la administración en determinados cargos para los
cuales cumplan los requisitos, pueden someterse a concurso y competir, logrando
con esto que la administración cuente con un mejor y más capacitado
funcionario, que se preparó para el ejercicio de un cargo y sigue en su
preparación durante la ejecución de éste, redundando en beneficio en el
servicio[9].
A ello se suma que, conforme con el artículo
145 ejusdem, “[l]os funcionarios públicos (…) están al
servicio del Estado y no de parcialidad alguna” y “[s]u nombramiento y remoción no podrán estar
determinados por la afiliación u orientación política”, previéndose como
prohibición general que “[q]uien
esté al servicio de los Municipios, de los Estados, de la República y demás
personas jurídicas de derecho público o de derecho privado estatales, no podrá
celebrar contrato alguno con ellas, ni por sí ni por interpuesta persona, ni en
representación de otro (…), salvo las excepciones que establezca la ley”.
Más allá de los artículos citados, de los que
no se desprende una prohibición que impida designar a familiares para ocupar
cargos públicos –a diferencia de la que sí existiría para nombrar a alguien por
motivos de afinidad política, o para contratar con el Estado– no encontramos
otras disposiciones que sean de especial interés en la CRBV en cuanto al
nombramiento de funcionarios públicos por lo que, como de hecho lo prevé el
texto comentado en su artículo 144, hemos de acudir a la Ley del Estatuto de la
Función Pública[10]
(en lo sucesivo, LEFP) que, junto a otros supuestos, incluye las “normas sobre
el ingreso” a la función mencionada.
¿Qué nos dice la LEFP sobre el ingreso a los
cargos de carrera en la Administración Pública? Sencillamente, que este proceso
debe basarse en las “aptitudes, actitudes y competencias” de los aspirantes,
“mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación,
en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para
desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole” (artículo 40).
De lo anterior, no constatamos entonces que
exista una prohibición de designar a familiares para ocupar cargos públicos de
carrera[11].
Más bien, de la lectura del artículo citado podría desprenderse la conclusión
contraria. Es decir: que prohibir por la vía de los hechos este tipo de ingreso
al negarle al familiar la posibilidad de concursar sería violatorio del propio
artículo 40 de la LEFP, al considerarse ello como un caso de discriminación de
“quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos” por el solo
hecho de tener un vínculo de consanguinidad o afinidad o el estado de cónyuge o
concubino.
Nótese en todo caso que, conforme con lo
dicho, el familiar tendría derecho es a participar en el concurso como un
aspirante más y a ser evaluado como un candidato más, sin que por su condición
de familiar pueda ser desprovisto de este derecho, pero sin que tampoco pueda
ignorarse la necesidad –o mejor dicho, obligación– de que el mismo concurse
como cualquier otro interesado; que sería lo que ocurriría si se le diese
preferencia y nombrase como funcionario sin mayor trámite concursal.
De materializarse el primer supuesto
estaríamos frente a la discriminación ya comentada, sancionada por la ley. En
tanto, de materializarse el segundo supuesto encontraría aplicación el único
aparte del artículo 40 de la LEFP según el cual “[s]erán absolutamente nulos los actos de
nombramiento de funcionarios (…) públicos de carrera, cuando no se hubiesen
realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”.
Sanción que, entendemos, resultaría extensiva a aquellos casos en los que se
realice el llamado a concurso como una mera formalidad sin que en realidad se
evalúe a los aspirantes según sus aptitudes, actitudes y competencias y se le
dé preferencia a alguno de ellos por factores externos (en nuestro caso de
estudio: el vínculo familiar).
Ahora bien, sabido que nada obsta a que un familiar
se presente al concurso para un cargo público restaría por determinar si el
funcionario encargado de la selección –es decir, aquel que forma parte de las
oficinas de recursos humanos de los órganos y entes de la Administración
Pública, a tenor del artículo 41 de la LEFP– debe tomar alguna medida
excepcional en caso que ello ocurra y aquí, consideramos, la respuesta
dependerá de con quién se posea el vínculo.
Así, en primer
lugar tendríamos el caso de que el aspirante sea familiar del funcionario
encargado de la selección.
De ocurrir esta situación, somos de la
opinión que hallaría aplicación el literal “A” del numeral 10 del artículo 33
de la LEFP conforme con el cual, los funcionarios están obligados a “[i]nhibirse del conocimiento de los asuntos cuya
competencia esté legalmente atribuida, en los siguientes casos: a. Cuando
personalmente, o bien su cónyuge, su concubino (…) o algún pariente dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuvieren interés en un
asunto”.
No dudamos que el ser nombrado como
funcionario bien podría entenderse como un asunto
de interés en los términos de ley y, en consecuencia, tal deber de
inhibición habría de materializarse siempre que, claro está, el aspirante se inserte en algunos de los grados de nexo
familiar previstos por el legislador (como se dijo: hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, o sea el cónyuge o concubino). En caso
contrario (por ejemplo, corresponderse con el quinto grado de consanguinidad o
tercero de afinidad), nada impediría que el funcionario siguiera conociendo del
asunto, ya que el legislador habría considerado que su objetividad no estaría
en entredicho.
Por su parte, en segundo lugar tendríamos el caso de que el aspirante no sea
familiar del funcionario encargado de la selección –aspecto tratado en los
párrafos precedentes– sino de algún otro funcionario que haga vida profesional
en ese u otro órgano o ente del Estado.
En este supuesto, de afirmarse que existe una
prohibición general de contratar a familiares independientemente de con quién
se tenga el vínculo en cuestión se llegaría al ilógico de que por cada grupo
familiar podría haber únicamente un funcionario público. Esta aseveración no
requiere mayor argumentación en contra dada su irracionalidad, sobre todo en
países como el nuestro donde el Estado es una de las principales fuentes de
trabajo dado el amplio número –en ocasiones injustificado– de órganos y entes
que existen y que requieren de personal para el correcto ejercicio de las
funciones que le han sido confiadas.
En tanto, un tema que sí podría generar mayor
interés es qué ocurre cuando el aspirante no es familiar del funcionario que
lleva a cabo el procedimiento de selección de personal, pero sí de su superior
inmediato o del funcionario de mayor jerarquía en esa entidad.
Al respecto, y si bien se conoce que las
oficinas de recursos humanos no son extrañas a la influencia de estos
superiores que pueden querer inclinar la balanza para favorecer la
incorporación de sus familiares con órdenes dirigidas a sus subordinados,
valiéndose para ello de su posición en la institución, consideramos que esta
situación escaparía de las prohibiciones previstas en la ley –más que
prohibición, el deber de inhibición según se vio– y, en dado caso, lo
procedente sería evaluar si prosperaría alguna sanción disciplinaria contra los
involucrados al vulnerarse la integridad del concurso y no haberse seleccionado
al candidato mejor calificado para el cargo disponible, declarándose en
definitiva la nulidad del nombramiento por no realizarse el concurso de
conformidad con la ley (único aparte del artículo 40 de la LEFP, ya citado).
Claro está, que escribimos estas líneas a
sabiendas que en Venezuela, a pesar de lo que prevé la CRBV y la LEFP, hoy por
hoy los funcionarios de carrera no parecen ser la regla –si bien se desconocen
cifras oficiales– y, como han denunciado en el foro, “en la práctica (…) no se
encuentra establecido de forma efectiva, eficaz y verdadera, el sistema de
concursos públicos, (…) siendo sustituido por la designación, la provisoriedad,
la temporalidad, o bajo el subterfugio de los concursos internos, concursos
cerrados o regularización de titularidad, en una aberración (…) [que] pretende otorgar estabilidad sólo a quienes
comulguen con los mismos principios del jerarca”[12].
Afirmación que lamentablemente también abarcaría el supuesto de concursos
amañados para que resulten seleccionados familiares, o la designación de estos
últimos sin concurso alguno.
2. El caso de los funcionarios de libre
nombramiento y remoción
Conocida cuál sería la situación con los
funcionarios de carrera en relación con el nombramiento de familiares para
ocupar cargos públicos, nos restaría por examinar el caso de los funcionarios
de libre nombramiento y remoción.
Así, hemos de recordar que la LEFP define a
estos funcionarios como “aquellos que son nombrados y removidos libremente de
sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley” (último
aparte del artículo 19) y precisa que ellos “podrán ocupar cargos de alto nivel
o de confianza” (artículo 20), concibiéndose por los primeros el listado que se
incluye en el mismo artículo 20[13]
y, por los segundos, “aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de
confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración
Pública, de los viceministros (…), de los directores (…) generales y de los
directores (…) o sus equivalentes”, incluyéndose también en este último grupo
“aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad
del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de
extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley” (artículo
21)[14].
Lejos de estas definiciones, no encontramos
pautas o directrices en la LEFP que sirvan de guía para la designación de estos
funcionarios más allá del artículo 53 conforme con el cual “[l]os cargos de alto nivel y de confianza
quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los
órganos o entes de la Administración Pública Nacional” y “[l]os perfiles que se requieran para ocupar los
cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley”.
Reglamento que, casi veinte años después, no se ha dictado[15].
De este modo, ambos nombramientos estarían
caracterizados por la discrecionalidad del funcionario al momento de elegir
quién –y por cuánto tiempo– ocupará el cargo en cuestión, no existiendo normas
que regulen dicha elección más allá de los principios propios de toda actividad
administrativa –como se recordará, de acuerdo con el artículo 141 de la CRBV “[l]a Administración Pública está al servicio de
los ciudadanos (…) y se fundamenta en los principios de honestidad,
participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de
cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con
sometimiento pleno a la ley y al derecho– y la valoración de los eventuales perfiles reglamentarios al
momento de considerar a un candidato.
Es decir, que –jurídicamente hablando– nada
obstaría a que en ejercicio de esa libertad de elección un funcionario
designase a un familiar para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción,
sea este de alto nivel o de confianza, de considerar quien designa que esa
persona es la más calificada para la posición en cuestión, sin que dicho sea de
paso tal designación haya de ser motivada o justificada.
Somos del criterio que una argumentación en
contrario habría de derivar, necesariamente, de interpretaciones principistas
con base en los axiomas de honestidad, idoneidad y eficiencia en el ejercicio
de la función pública que recoge el único aparte del artículo 146 de la CRBV,
según dijimos, en pro de la objetividad de la designación y el mejor desarrollo
de la función pública. No obstante, esta argumentación se encontraría con el
inconveniente de que, de abogarse por la implementación de la inhibición como
se planteó en el acápite anterior, surgiría la interrogante práctica de quién
habría de efectuar entonces la designación y bajo qué criterios, en el
entendido que en el caso ya comentado la inhibición procedía era respecto al
asunto como un todo (a saber, el procedimiento concursal para evaluar las
aptitudes, actitudes y competencias de los aspirantes a fin de la selección del
más calificado, que ahora sería conducido por otro funcionario), y en el caso
de un cargo de libre nombramiento y remoción tal procedimiento no existiría
pues la elección, como su nombre lo indica, es libre por parte de la autoridad
administrativa; no encontrándose adicionalmente otra autoridad del mismo
nivel que pueda efectuar el nombramiento en su nombre o por sustitución.
Diferente sería el caso si el ordenamiento
jurídico previese de forma expresa que se prohíbe designar en cargos de libre
nombramiento y remoción a cónyuges, concubinos o parientes dentro de determinados
grados de consanguinidad y afinidad. Pero ello, reiteramos, no es lo que ocurre
en la CRBV, la LEFP ni en las normas
éticas que han sido positivizadas en el país y que se recogen en
instrumentos como el Código de Ética de las Servidoras y los Servidores
Públicos publicado por el Consejo Moral Republicano y aplicable “a los
servidores públicos al servicio de los órganos del Poder Público Nacional,
Estadal, Distrital y Municipal y sus entes descentralizados” según su artículo
2[16]
o los códigos de ética de determinados órganos y entes del Estado[17]
ya que todos ellos, a lo sumo, se limitan a reiterar en este punto lo previsto
en la LEFP[18].
El hoy vigente Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley contra la Corrupción[19]
prevé en su artículo 14, como se vio ya lo determina la CRBV, que “[e]l nombramiento y remoción o destitución de
los funcionarios y empleados públicos no podrá estar determinado por afiliación
u orientación política alguna y se realizará de conformidad con lo dispuesto en
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes”.
La Asamblea Nacional intentó modificar este
decreto ley en el año 2016 para, entre otros, sancionar el conflicto de
intereses y el nepotismo en la función pública[20].
El proyecto –denominado Ley Contra la
Corrupción y para la Salvaguarda del Patrimonio Público[21]–
fue aprobado en primera discusión el 04-10-2016 y desde entonces ha quedado
archivado, probablemente como consecuencia de la trifulca generada entre el Poder Legislativo y el Poder Judicial
luego del cambio de fuerzas políticas del parlamento en diciembre de 2015 que,
entre otros, llevó a que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia declarara –sin fundamento jurídico alguno, vale decir– la
inconstitucionalidad de prácticamente todas las leyes que llegó a sancionar la
Asamblea Nacional[22].
En todo caso, haciendo abstracción de esto
último nos interesa destacar que el proyecto de ley mencionado incluye en su
artículo 30, titulado “[n]epotismo”,
que [n]ingún funcionario público podrá designar, nombrar, seleccionar o
contratar a su cónyuge, concubino o personas con quien esté vinculado por
parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, en
el órgano o ente en el cual se desempeñan o sobre los cuales ejerzan control de
tutela, accionarial o estatutario”, previéndose como excepción a esta
prohibición en el artículo siguiente que:
Artículo 31. Cuando las
máximas autoridades jerárquicas de los órganos y entes del sector público
consideren que existen razones de mérito y capacidad que justifiquen
fundadamente la designación, nombramiento, selección o contratación de su
cónyuge, concubino o personas con quienes estén vinculadas por parentesco
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, en cargos
dentro del órgano o ente en el cual se desempeñan o sobre los cuales ejerza
control de tutela, accionarial o estatutario, solicitará por escrito la
autorización del Contralor General de la República.
En caso que la autorización
sea requerida por el Contralor General de la República, será sometida a la
consideración del Consejo Moral Republicano.
Toda designación,
nombramiento, selección o contratación realizada en contravención a lo previsto
en el presente artículo será sancionada con responsabilidad administrativa,
siguiendo el procedimiento previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Estas disposiciones serían complementadas por
el único aparte del artículo 33 ejusdem
según el cual “[t]oda
designación, nombramiento, selección o contratación realizada en contravención
a las disposiciones de la presente Ley será nula de pleno derecho”, si bien tal
nulidad “no afectará la validez de los actos realizados antes de producirse
dicha declaratoria, salvo aquellos de los cuales se derive un beneficio
particular, directo o indirecto para el servidor público, su cónyuge,
concubino, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad; o terceros con los que tenga relaciones profesionales, laborales o
de negocios”.
En este sentido, si bien hoy en día hay
asuntos que demandan con mayor urgencia la atención de nuestros legisladores,
no dudamos que cuando las circunstancias lo permitan el parlamento habría de
volver sobre este punto y continuar la discusión de este proyecto de ley a fin
de sancionar las disposiciones comentadas y, de ese modo, dejar de ser
necesario acudir a un ejercicio interpretativo –que puede arrojar conclusiones
a favor o en contra, según vimos– para determinar si es posible o no designar a
familiares para que ocupen cargos públicos, sean estos de carrera o de libre
nombramiento y remoción.
Diversos países de la región ya prevén
disposiciones similares en sus ordenamientos pudiendo citarse a los efectos de
estas líneas como ejemplo a nivel constitucional el encabezado del artículo 126
de la Constitución colombiana –“[l]os
servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales
tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad,
primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con
servidores públicos competentes para intervenir en su designación”[23]–
y el tercer aparte del artículo 130 de la Constitución nicaragüense, que prevé
que “[e]n todos los poderes
del Estado y sus dependencias, así como en las instituciones creadas en esta
Constitución, no se podrán hacer recaer nombramientos en personas que tengan
parentesco cercano con la autoridad que hace el nombramiento y en su caso, con
la persona de donde hubiere emanado esta autoridad. Para los nombramientos de
los funcionarios principales regirá la prohibición del cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad”[24].
En tanto, a nivel legislativo el universo de
estas disposiciones aumenta considerablemente y vemos cómo, solo por nombrar
algunos casos:
(i) En
Argentina, el Decreto N° 93/2018 del 30-01-2018 prevé una prohibición general
para el ingreso a la función pública en relación con determinados familiares de
las altas cabezas del Ejecutivo Nacional al disponer que “no podrán efectuarse
designaciones de personas, bajo cualquier modalidad, en todo el Sector Público
Nacional, que tengan algún vínculo de parentesco tanto en línea recta como en
línea colateral hasta el segundo grado, con el Presidente y Vicepresidente de
la Nación, Jefe de Gabinete de Ministros, Ministros y demás funcionarios con
rango y jerarquía de Ministro. Quedan incluidos el cónyuge y la Unión
Convivencial” (artículo 1)[25].
(ii) En
Ecuador, la Ley Orgánica del Servicio Público del 06-10-2010 “prohíbe a toda
autoridad nominadora, designar, nombrar, posesionar y/o contratar en la misma
entidad, institución, organismo o persona jurídica, de las señaladas en el
artículo 3 de esta Ley, a sus parientes comprendidos hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, a su cónyuge o con quien mantenga unión
de hecho” (encabezado del artículo 6)[26],
supuesto que coincidiría con el proyecto de ley que reposa en la Asamblea
Nacional.
(iii) En El
Salvador, en términos similares a la norma ecuatoriana ya vista, la Ley de
Ética Gubernamental del 07-12-2011 determina que constituye una prohibición
ética para los funcionarios públicos el “[n]ombrar, contratar, promover o ascender en la
entidad pública que preside o donde ejerce autoridad, a su cónyuge,
conviviente, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad o socio, excepto los casos permitidos por la ley” (literal “H” del artículo
6)[27].
(iv) En
Honduras, el Código de Conducta Ética del Servidor Público del 31-05-2007
expone que “[e]l
servidor público tiene prohibido designar parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad para que presten servicios en la
institución directamente a su cargo, sea de manera remunerada o ad honórem. Se
exceptúa el cónyuge del titular del Poder Ejecutivo. Tampoco debe un servidor
público solicitar o influenciar para que sus parientes sean contratados en otra
dependencia del Estado” (artículo 13)[28].
La norma, como apreciará el lector, va más
allá del supuesto de la designación directa
del funcionario al prohibir también el influir para que un pariente sea
contratado en otro órgano o ente. Este agregado podría incorporarse en el
proyecto de ley que reposa en la Asamblea –pensando en casos como los
reportados por Transparencia Venezuela y traídos a colación al inicio de esta
colaboración–, aun cuando tal supuesto podría ya encuadrarse en el delito de
tráfico de influencias previsto en nuestro ordenamiento[29].
(v) En
Panamá, con una redacción similar a la vista en Ecuador y El Salvador, la Ley
por la cual se Establece y Regula la Carrera Administrativa del 20-06-1994, la
más antigua de esta reseña, precisa que “[n]o podrán optar para ocupar puestos públicos,
las personas que guardan relaciones de parentesco hasta el tercer grado de
consanguinidad y segundo de afinidad con la autoridad nominadora de la misma
institución” (artículo 47)[30].
(vi) En
Paraguay, la Ley que Prohíbe el Nepotismo en la Función Pública del 11-11-2005
expresa que las cabezas del Poder Público como lo serían el Presidente de la
República, el Vicepresidente de la República, los Presidentes de las Cámaras de
Senadores y Diputados, los Ministros de la Corte Suprema de Justicia, los
Miembros del Tribunal Superior de Justicia Electoral y del Consejo de la
Magistratura, el Fiscal General del Estado, el Contralor General de la
República, el Defensor del Pueblo, los presidentes de los entes
descentralizados y los gobernadores e intendentes, “no podrán nombrar en cargos
públicos de designación directa, no electiva, a parientes comprendidos dentro
del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, salvo que tales
nombramientos se efectúen en el marco de un concurso público de oposición”
(artículo 1)[31].
Es decir, que se prohibiría la designación de
familiares para cargos de libre nombramiento y remoción, mas no para cargos de
carrera por considerarse que el concurso sería un método lo suficientemente
objetivo para suprimir cualquier afrenta contra los principios de honestidad e
idoneidad en la función pública.
(vii)
Finalmente, en Perú, la Ley que Establece la Prohibición de Ejercer la Facultad
de Nombramiento y Contratación de Personal en el Sector Público en Casos de
Parentesco del 15-04-1997 determina de modo bastante amplio que:
Artículo 1. Los
funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y
reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de
las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y
contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso
de selección se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad
respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad y por razón de matrimonio[32].
Así, se trataría de una prohibición que
abarcaría a la Administración Pública central y descentralizada y proscribiría
tanto el nombramiento directo –supuesto común a los países de la región, según
se desprende del repaso que hemos realizado– como la influencia en dicho
nombramiento ante un tercero, como también vimos ocurre en Honduras.
En virtud de las normas citadas podemos
apreciar que el nepotismo en la función pública cuenta en la región
latinoamericana con más de veinticinco años de prohibiciones expresas, en
algunos casos con mayor severidad que otros, encontrándose Venezuela en el
listado de países que carecen de regulación al respecto[33], si
bien en 2016 se dieron los primeros pasos para cambiar esta situación.
Hoy, cuatro años después de ese intento,
cuando las denuncias de corrupción en la Administración Pública no han ido sino
en aumento y la confianza de los venezolanos en sus instituciones es cada vez
menor, consideramos que no debe olvidarse esta discusión que, si bien por sí
sola no logrará cambiar nuestra realidad, sí fortalecería la honestidad,
idoneidad y eficiencia en la gestión pública y, con ello, la mejor garantía del
interés general. Claro está, siempre que una vez sancionada la norma esta sea
aplicada y no quede en el mero papel, como lamentablemente ha ocurrido con
tantas otras figuras que persiguen la misma finalidad.
* Abogado
mención summa cum laude y
especialista en Derecho Administrativo, mención honorífica, por la Universidad
Central de Venezuela (UCV). Profesor de pregrado y de la Especialización en
Derecho Administrativo de la UCV. Profesor de Teoría Política y Constitucional
en la Universidad Monteávila. Investigador del Centro para la Integración y el
Derecho Público (CIDEP). Ganador del Premio Academia de Ciencias Políticas y
Sociales para Profesionales 2017-2018, Dr. Ángel Francisco Brice. Subdirector de la Revista de Derecho
Funcionarial.
[1] 23°
edición, consultado en
https://dle.rae.es/nepotismo
[2]
Manuel Ossorio y Florit, “Nepotismo”, Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XX,
1977.
[3] Carmen
Valecillos Vázquez y Francisco Bernete, “Representaciones de la sociedad
venezolana en los discursos del Presidente de Venezuela José Tadeo Monagas”, Mediaciones Sociales. Revista de Ciencias
Sociales y de la Comunicación, N° 10, Universidad Complutense de Madrid,
Madrid, 2012, p. 67, en http://dx.doi.org/10.5209/rev_MESO.2012.n10.39682
[4] Jesús
María Casal Hernández, Apuntes para una
historia del Derecho Constitucional de Venezuela, Centro para la
Integración y el Derecho Público y Editorial Jurídica Venezolana, Caracas,
2019, p. 111.
[5]
Véase, entre otros trabajos del mismo
autor, Allan R. Brewer-Carías, Estado
totalitario y desprecio a la ley. La desconstitucionalización,
desjuridificación, desjudicialización y desdemocratización de Venezuela,
Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2014.
[6] Véase
Transparencia Venezuela (2016, 8 septiembre), El nepotismo debe ser execrado del Estado venezolano, en
https://transparencia.org.ve/el-nepotismo-debe-ser-execrado-del-estado-venezolano
En igual sentido puede revisarse Convite AC, Nepotismo y militares en el Poder en Venezuela, en http://conviteac.org.ve/investigation/nepotismo-y-militares-en-el-poder-en-venezuela
y DW (2015, 4 agosto), Venezuela,
¿nepotismo bolivariano?, en
https://www.dw.com/es/venezuela-nepotismo-bolivariano/a-18626131
[7]
Publicada en Gaceta Oficial N° 36.860
del 30-12-1999, reimpresa en N° 5.453 Extraordinario del 24-03-2000 y enmendada
en N° 5.908 Extraordinario del 19-02-2009.
[8]
Sobre la ética y su incidencia en el
derecho puede verse Hubed Bedoya Giraldo, La
justicia en la perspectiva de la ética, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2018.
[9]
José Gregorio Silva Bocaney, “La
estabilidad del funcionario público de carrera en Venezuela. Particular
referencia acerca de la estabilidad en el Ministerio Público”, Revista de Derecho Funcionarial, N° 24,
Fundación Estudios de Derecho Administrativo y Centro para la Integración y el Derecho Público, Caracas, 2018,
p. 13.
[10]
Publicada en Gaceta Oficial N° 37.482
del 11-07-2002 y reimpresa en N° 37.522 del 06-09-2002.
[11]
De acuerdo con el primer aparte del
artículo 19 de la LEFP, estos cargos son ocupados por los funcionarios que
“habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud
de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente”.
[12]
J. G. Silva Bocaney, La estabilidad…, ob. cit., p. 14.
[13]
A saber: el Vicepresidente Ejecutivo;
los ministros; los jefes de las oficinas nacionales o sus equivalentes; los
comisionados presidenciales; los viceministros; los directores generales,
directores y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la
Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios; los
miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales; los
directores generales, directores y demás funcionarios de similar jerarquía en
los institutos autónomos; los registradores y notarios públicos; el Secretario
General de Gobierno de los estados; los directores generales sectoriales de las
gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma
jerarquía; y las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y
municipales, así como sus directores y funcionarios de similar jerarquía.
[14]
Nótese que, como destaca Silva Bocaney,
“ambos tipos de cargos son igualmente de libre nombramiento y remoción, con la
salvedad que, para ejercer un cargo de alto nivel, el funcionario debe aceptar
de manera expresa el cargo, mientras la condición para considerar un cargo como
de confianza puede darse cuando sencillamente se reubica al funcionario en otro
cargo o se le asignan funciones propias de confianza”. Véase José Gregorio
Silva Bocaney, Las situaciones
administrativas de la función pública, Centro para la Integración y el Derecho Público y Editorial Jurídica
Venezolana, Caracas, 2017, p. 141.
[15]
A la fecha permanece vigente, en lo que
no contraría a la LEFP, el Reglamento General de la Ley de Carrera
Administrativa publicado en Gaceta Oficial N° 36.630 del 27-01-1999, que no
resulta de especial interés para el tema que nos ocupa.
[16]
Publicado en Gaceta Oficial N° 40.314
del 12-12-2013.
[17]
Téngase como ejemplo el Código de Ética
de los Trabajadores y Trabajadoras de la Superintendencia de la Actividad
Aseguradora, publicado en Gaceta Oficial N° 39.848 del 23-01-2012 y que
conforme con su artículo 1 abarca a los funcionarios de esta institución.
[18]
Véase en el caso del Código de Ética de
las Servidoras y los Servidores Públicos los numerales 10 y 11 del artículo 6
conforme con el cual “[e]s
contrario a los principios rectores de los deberes y conductas de (…) los servidores públicos, y en consecuencia
se les prohíbe: 10. No inhibirse del conocimiento, tramitación o resolución de
algún asunto que bajo los supuestos contemplados en el presente Código,
constituya una situación en la que el interés particular, directo o indirecto,
se contraponga a los intereses del Estado. 11. Realizar cualquier otro acto,
hecho u omisión en el que su interés particular, directo o indirecto, se
contraponga a los intereses del Estado, o que sea contrario a los principios
establecidos en el presente Código. // A los efectos del presente Código se
entenderá que (…) el servidor
público ha obtenido un beneficio, ventaja o privilegio, cuando éste se hubiere
obtenido a favor de su cónyuge, (…)
concubino, o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad; o para terceros con los que tenga o haya tenido, durante los últimos
cinco (5) años, relaciones profesionales, laborales o de negocios”, y, en el
caso del Código de Ética de los Trabajadores y Trabajadoras de la
Superintendencia de la Actividad Aseguradora, el numeral 2 del artículo 23 que
prevé el deber de “[i]nhibición
del conocimiento de asuntos y solicitudes cuya competencia le esté legalmente
atribuida, cuando personalmente o algún miembro de su familia tuviere interés
en sus resultas (…)”.
[19]
Publicado en Gaceta Oficial N° 6.155
Extraordinario del 19-11-2014.
[20]
Véase El Estímulo (2016, 4 octubre), Nueva ley contra la corrupción aumenta pena
de cárcel para el delito de nepotismo, en
https://elestimulo.com/nueva-ley-contra-la-corrupcion-aumenta-pena-de-carcel-para-el-delito-de-nepotismo
[21]
El texto del proyecto está disponible
en el sitio web de Transparencia Venezuela, en
https://transparencia.org.ve/project/ley-contra-la-corrupcion-y-para-la-salvaguarda-del-patrimonio-publico
[22]
Véase al respecto Gabriel Sira Santana,
“La Asamblea Nacional según el Tribunal Supremo de Justicia, luego de las
elecciones parlamentarias del año 2015”, Revista
de Derecho Público, N° 145-146, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas,
2016, pp. 267-284, así como otros trabajos publicados por diferentes miembros
del foro en ese mismo número.
[23]
Véanse adicionalmente los artículos
179, 267 y 292 que establecen prohibiciones puntuales en el caso del Congreso,
la Contraloría General de la República y las entidades descentralizadas.
[24]
Ambos textos fueron consultados en el
sitio web del Political Database of the Americas de la Georgetown University
(https://pdba.georgetown.edu).
[25]
Consultado en
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/305000-309999/306423/norma.htm
Nótese que el artículo 3 de este mismo decreto precisa que “[q]uedan exceptuadas de lo dispuesto en
el artículo 1° las personas designadas mediante procesos de selección por
Concurso Público de antecedentes o que cuenten con estabilidad en el cargo”.
[26]
Consultada en
https://www.gob.ec/sites/default/files/regulations/2019-02/Ley%20Org%C3%A1nica%20de%20Servicio%20P%C3%BAblico%20-%20R.O..pdf
[27]
Consultada en
http://teg.gob.sv/wp-content/uploads/2019/07/Ley-de-tica-Gubernamental-1.pdf
[28]
Consultado en https://www.se.gob.hn/media/files/leyes/RG.pdf
[29]
De acuerdo con el artículo 73 del
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción, “[e]l funcionario público que
en forma indebida, directamente o por interpuesta persona, con aprovechamiento
de las funciones que ejerce o usando las influencias derivadas de las mismas,
hubiere obtenido ventaja o beneficio económico u otra utilidad para sí o para
un tercero, será penado con prisión de dos (2) a cuatro (4) años”.
[30]
El texto único de la ley que incluye
sus reformas a la fecha puede ser consultado en
https://www.gacetaoficial.gob.pa/pdfTemp/28729/GacetaNo_28729_20190311.pdf
[31]
Consultada en
https://www.bacn.gov.py/leyes-paraguayas/731/ley-n-2777-prohibe-el-nepotismo-en-la-funcion-publica#:~:text=Ley%20N%C2%B0%202777%20%7C%20Proh%C3%ADbe%20el%20Nepotismo%20en%20la%20Funci%C3%B3n%20P%C3%BAblica
[32]
Consultada en
http://www.leyes.congreso.gob.pe/documentos/Leyes/26771.pdf
[33]
Nótese que este retraso legislativo no es exclusivo de la materia que nos ocupa,
pudiendo traerse como ejemplos de valor la necesidad de regular el uso de las
tecnologías de la información y la comunicación por parte de la Administración
Pública –véanse los diferentes trabajos publicados en la obra colectiva Transformación digital, modernización e
innovación en la Administración Pública. Con motivo de los 25 años de FUNEDA,
Centro para la Integración y el
Derecho Público y Fundación Estudios de Derecho Administrativo, Caracas,
2019– o la protección de datos personales, como sostuvimos en Gabriel Sira
Santana, Legislación sobre la Protección
de Datos Personales en América Latina, Centro Latinoamericano de Estudios e
Investigaciones Jurídicas y Centro
para la Integración y el Derecho Público, Santo Domingo, 2020.