Igor Enrique Villalón Plaza*
Resumen: El artículo revisa algunos de los criterios que ha sostenido la Sala
Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia en relación con el desafuero de funcionarios públicos.
Palabras
clave: Desafuero; Función pública; Jurisprudencia
Summary: The article reviews some of the judgements that the
Political-Administrative Chamber and the Constitutional Chamber of the Supreme
Court of Justice have upheld in relation to the removal of public officials
under special protections.
Key words: Removal; Public function; Jurisprudence
Introducción
El “desafuero” de
los funcionarios públicos ha sido un tema de incontables debates en el derecho
venezolano, no obstante, en esta oportunidad se analizará el criterio esgrimido
por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual
parece aceptar aunque con lobreguez la posibilidad de que la Jurisdicción
Contencioso Administrativa sea la encargada de tramitar en sede jurisdiccional
el procedimiento de “desafuero”. Sin embargo, no dejó claro si el procedimiento
debe llevarse en términos semejantes a los expresados en la Ley Orgánica del
Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras[1] –criterio
sostenido por la Sala Constitucional en la sentencia N° 964 del 16-07-2013– o a
través del procedimiento común consagrado para el recurso contencioso administrativo
funcionarial establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública[2].
Igualmente, se
realizarán algunas consideraciones respecto a la posición asumida por la
referida Sala Constitucional en cuanto a la figura de fuero maternal, paternal
y a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.
1. Nociones generales
En este punto es
importante advertir que se realizará un sucinto análisis teórico el cual tiene
como única finalidad dar una introducción al tema objeto de estudio.
1.1. El fuero y
el “desafuero”
El término fuero se
refiere, en primer lugar, a la protección especial que entrega la legislación a
ciertas personas, en atención a la función o cargo que desempeñan o a una
distinta situación en que se encuentren, dentro del ámbito del trabajo que
realizan.
La definición de
fuero, se entiende como una especial protección legal, que puede tener
distintas fuentes o ámbitos según la situación particular o cargo que desempeña
la persona que requiere de esta protección. Así podemos ver que existen
distintos tipos de fuero, sindical, maternal, paternal, militar, entre otros[3].
Por su parte, el
llamado “desafuero”[4]
es entendido como el procedimiento judicial mediante el cual el empleador
obtiene la autorización para despedir a un trabajador aforado o con fuero
maternal u otro tipo. La finalidad del procedimiento es obtener una
autorización de parte de la autoridad competente para poner término a un
contrato de trabajo.
En el caso de la
trabajadora embarazada, por ejemplo, la acción se denomina “desafuero” maternal[5],
siendo relevante que en cuanto a la protección a la familia y de los
trabajadores, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en los artículos 75 y 76, que es deber
del Estado proteger a la familia como asociación natural de la sociedad y la
protección integral de la madre y el padre, al salvaguardar el derecho al
trabajo de una madre así como los intereses de su hijo.
1.2. El fuero
sindical
Por otra parte, el
fuero sindical se define como la garantía que la ley otorga a los trabajadores
que promueven la legalización de un sindicato y a los miembros de las Juntas
Directivas Sindicales, de no ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus
condiciones de trabajo sin justa causa; calificada previamente por el Inspector
del Trabajo de la jurisdicción respectiva.
El fuero sindical
vendría a ser la protección, la garantía, que se otorga al investido; en tanto
que la inamovilidad viene a ser la consecuencia de ese fuero sindical. Es
decir, el Estado otorga una protección, una garantía y la manera de hacerlas
valer es mediante el reconocimiento de la inamovilidad; esto es, que no se
pueda despedir, trasladar o desmejorar sin que previamente exista una justa
causa debidamente calificada, en este caso por el Inspector del Trabajo.
En este punto vale
aclarar que el presente trabajo no pretende analizar la sindicalización ni su
protección, y su enunciación solo se hace a título referencial.
1.3. El
contencioso administrativo funcionarial
La doctrina ha
señalado que el contencioso administrativo se divide en contencioso general y
contencioso especial, siendo el segundo aquel sistema que regula a una
actividad administrativa especifica[6].
Al respecto el
profesor Moles Caubet
señaló:
El contencioso
administrativo es, ante todo, lo que indica su nombre, una contención o
controversia con la Administración, la cual puede suscitarse, tanto respecto a
un acto administrativo tildado de ilegal o ilegítimo, como respecto a un
derecho subjetivo lesionado o a la reparación de un daño. Ha de añadirse que
tal contención o controversia está dispuesta de manera que se produzca entre
partes paritarias, aun cuando una de ellas sea la Administración, y decidida
por un órgano del Estado, independientemente y neutro, dotado de poderes para
determinar las consecuencias de la ilegalidad o ilegitimidad y de la lesión de
los derechos subjetivos, restableciendo el orden jurídico con ello perturbado[7].
En la actualidad el
contencioso administrativo es el sistema a través del cual se revisan
judicialmente actuaciones y omisiones administrativas, normalmente emanadas de
un órgano o ente de la organización administrativa.
La Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela establece dos regímenes distintos y diferenciados
el uno del otro aplicables a las relaciones de empleo: el régimen funcionarial
y el régimen laboral, con normas propias de ingreso, ascenso, retiro,
reingreso, evaluaciones y régimen disciplinario, los cuales no suponen
violaciones del derecho a la igualdad; toda vez que los mismos responden al
interés y fines respectivos.
Ello así, se puede
señalar que el contencioso funcionarial forma parte del contencioso
administrativo, siendo una rama específica de este último. El contencioso
funcionarial, entonces, indica todo un sistema judicial revisor de la actividad
administrativa funcionarial, esto es, la relación profesional entre la
Administración Pública y los funcionarios públicos.
En este orden de
ideas, la Ley del Estatuto de la Función Pública regula de manera general el
régimen jurídico de los funcionarios públicos, dentro de esa regulación,
dispone normas específicas del control judicial de la actividad administrativa
de empleo público.
2. Criterio fijado en la sentencia
N° 964 del 16-07-2013, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia
Planteado lo
anterior, es indispensable traer a colación el criterio sostenido por la Sala
Constitucional del Máximo Tribunal de la República, según el cual:
…no puede esta Sala
permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus
hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un
procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas
con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por
la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por
la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento
legalmente establecido para el “Desafuero”, no pudiendo separar de su cargo al
funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo
su retiro.
La misma Sala ya
había emitido pronunciamiento mediante decisión N° 555 del 28-03-2007, en la cual señaló:
Observa la Sala, que el
ciudadano (…) si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente
sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la
calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la
Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de
todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido
también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública
correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de
Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley
Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del
procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público
al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución
o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos.
Igualmente, aclaró la referida Sala Constitucional que en ningún caso
se trata de una doble estabilidad, manifestando que:
Debe insistirse en que no
estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como
para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario
respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta
del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho
colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por
ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos
de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o
funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente
para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la
citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse
exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical no para su
despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera.
Del fallo citado se
desprende que, un funcionario destituido que goza de inamovilidad por fuero
paternal, ameritaba un procedimiento de “desafuero” en los términos expresados
en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por
encontrarse aún amparado por una protección especial y constitucional.
De lo expuesto, se
infiere que el legislador ha pretendido que los funcionarios o trabajadores
amparados bajo dicha protección especial, puedan incurrir en faltas que
acarreen responsabilidad disciplinaria sin que las mismas sean sancionadas,
razón por la cual ha interpretado nuestro Máximo Tribunal que ante la
existencia de una sanción de destitución procedente y a su vez la coexistencia
de una protección especial por fuero maternal, paternal o inamovilidad laboral
en forma permanente, el patrono debe proceder a levantar dicho fuero a los
fines de hacer efectiva la decisión de la destitución y proceder así al retiro
del funcionario o funcionaria de la función pública, a través del procedimiento
de “desafuero” indicado por la Sala Constitucional.
De allí que para
que la Administración pueda proceder a la destitución de un funcionario público
investido de fuero y, por ende, de inamovilidad, deberá, en primer lugar,
imputarle y comprobar la comisión de alguna de las causales de destitución
consagradas por el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,
ello mediante la debida realización del procedimiento disciplinario regulado en
sus artículos 89 y siguientes, para luego, solicitar ante la Inspectoría del
Trabajo respectiva de conformidad con lo preceptuado en los artículos 421 y 422
de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, la
calificación de falta que permita despojar al funcionario del fuero que lo
ampara.
3. Del criterio relativo al fuero
maternal y los funcionarios de libre nombramiento y remoción
En conexión con lo
expresado, es pertinente referir lo sostenido por la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia en la decisión N° 1496 del 11-11-2014, en la cual
reiteró el criterio establecido en el año 2013, según el cual, estarán
protegidas de inamovilidad laboral las trabajadoras en estado de gravidez desde
el inicio de su embarazo.
La sentencia en
comentario dejó sentado que “(…) es posible la remoción de una funcionaria o un
funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero maternal o
paternal, pero no puede retirársele de la Administración Pública sin la
realización de un procedimiento de ‘Desafuero’ previo”.
De allí que, para
salvaguardar el derecho constitucional de protección a la maternidad y la
paternidad, en el caso de las funcionarias y los funcionarios de
libre nombramiento y remoción que tengan carrera administrativa previa, deben
agotarse las gestiones legalmente previstas para reubicarles en un cargo de carrera que esté libre y sea de la misma
jerarquía del último cargo de carrera que hubieren ocupado en la Administración
Pública y aunque dichas gestiones resultaren infructuosas, no podrían ser
retiradas o retirados sin un procedimiento de “desafuero”.
Por otra parte,
cuando se trate de la remoción de funcionarios
de libre nombramiento y remoción, que no tengan la condición de ser previamente
de carrera administrativa, para ser retirados de la Administración Pública
deberá seguirse igualmente el procedimiento de “desafuero”.
4. El procedimiento de “desafuero”
previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras
El artículo 422 de
la norma en referencia en cuanto a la solicitud de autorización del despido,
traslado o modificación de condiciones prevé que:
…cuando un patrono o patrona
pretenda despedir por causa justificada a un trabajador o trabajadora investido
o investida de fuero sindical o inamovilidad laboral, trasladarlo o trasladarla
de su puesto de trabajo o modificar sus condiciones laborales, deberá solicitar
la autorización correspondiente al Inspector o Inspectora del Trabajo, dentro
de los treinta días siguientes a la fecha en que el trabajador o trabajadora
cometió la falta alegada para justificar el despido, o alegada como causa del
traslado o de la modificación de condiciones de trabajo.
Tal autorización se
tramitará mediante el siguiente procedimiento:
Primero, el patrono,
patrona o sus representantes, deberán dirigir escrito al Inspector o Inspectora
del Trabajo de la jurisdicción donde el trabajador o trabajadora presta
servicios, indicando nombre y domicilio del o de la solicitante y el carácter
con el cual se presenta; el nombre y el cargo o función del trabajador o
trabajadora a quién se pretende despedir, trasladar o modificar sus condiciones
de trabajo y las causas que se invoquen para ello.
Segundo, el Inspector o la
Inspectora del Trabajo, dentro de los tres días hábiles siguientes a la
solicitud, notificará al trabajador o a la trabajadora para que comparezca a
una hora determinada del segundo día hábil siguiente a su notificación para que
de contestación a la solicitud presentada, y en este acto oirá las razones y
alegatos que haga el trabajador, trabajadora o su representante y exhortará a
las partes a la conciliación. La no comparecencia del patrono o patrona al acto
de contestación se entenderá como desistimiento de la solicitud.
Tercero, de no lograrse la
conciliación se abrirá una articulación probatoria de ocho días hábiles, de los
cuales los tres primeros serán para promover pruebas y los cinco restantes para
su evacuación. Si el trabajador o trabajadora no compareciere se considerará
que rechazó las causales invocadas en el escrito presentado. Serán procedentes
todas las pruebas establecidas en la Ley que rige la materia procesal del
trabajo.
Cuarto, terminada la
etapa probatoria, las partes tendrán dos días hábiles para presentar sus
conclusiones.
Quinto, terminado el
lapso establecido en el numeral anterior, el Inspector o Inspectora del Trabajo
tendrá un lapso máximo de diez días hábiles para dictar su decisión. Para este
procedimiento se considerará supletoria la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al
momento de la comparecencia del trabajador para dar respuesta a la solicitud
del patrono o patrona. De esta decisión no se oirá apelación, quedando a salvo
el derecho de las partes de interponer el recurso contencioso administrativo
laboral ante los Tribunales laborales competentes.
5. Criterio fijado en la sentencia
N° 522 del 11-05-2017, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia
En fecha 02-03-2017,
el Juzgado Superior Estadal Noveno de lo Contencioso Administrativo de la
Región Capital, remitió a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo
de Justicia, el expediente contentivo de la solicitud de “levantamiento de fuero maternal”,
formulada por el apoderado judicial del Instituto Nacional de Desarrollo Rural (INDER), adscrito al
Ministerio del Poder Popular para la Agricultura Productiva y Tierras contra
una funcionaria pública.
La remisión
ordenada se cumplió en atención a la consulta de jurisdicción planteada por el
referido Juzgado, conforme a los artículos 59 y 62 del Código de Procedimiento
Civil, de la sentencia dictada por el aludido Órgano Jurisdiccional el 24-01-2017,
por la cual declaró la falta de jurisdicción del Poder Judicial frente a la
Administración Pública para conocer el caso al considerar que son los
Inspectores del Trabajo los competentes para resolver dicha solicitud.
La parte accionante
presentó un escrito mediante el cual solicitó se le “AUTORICE LEVANTAR EL FUERO MATERNAL de la funcionaria pública de
carrera ciudadana (…)”, señalando entre otras cosas, que la funcionaria
“había quebrantando la relación laboral, incurriendo de esta manera en las
causales de destitución establecidas en el artículo 86 numerales 6 y 9 de la
Ley del Estatuto de la Función Pública”. Sin embargo, en virtud de que la
funcionaria se encuentra protegida por fuero maternal, en vista del nacimiento
de su hija “pidió se declare con lugar la solicitud para levantar el fuero
maternal del cual goza la prenombrada funcionaria”.
Frente a tal
situación, la Sala Político-Administrativa luego de un sucinto análisis,
concluyó que conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de
la Función Pública, correspondía al Poder Judicial el conocimiento del presente
asunto y, en consecuencia, a los Juzgados Superiores Estadales de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Capital; por lo tanto,
revocó la decisión dictada el 24-01-2017 y ordenó la remisión del expediente al
Juzgado Contencioso Administrativo de origen.
6. Problemas y ventajas de la
figura del “desafuero”
Llama poderosamente
la atención que las Salas
Constitucional y Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia no
aprecian con claridad la problemática jurídica que se presenta con la figura
del “desafuero” en el
caso de los funcionarios públicos, pues insisten en la aplicación de un
procedimiento de “desafuero” de un servidor público ante un órgano
administrativo.
Esa posición
genera cierta inseguridad jurídica, toda vez que plantea la posibilidad de que
un Juez deba esperar por la autorización de un órgano administrativo con competencias
disimiles y generando –a simple vista– inconvenientes para determinar si es
posible separar a un funcionario público de sus actividades o funciones en la
Administración Pública.
Tal
planteamiento no luce coherente, si tomamos en cuenta que la decisión que
podría culminar en la imposición de una sanción disciplinaria sancionatoria del
Juez se encuentra supeditada a la actuación (previa) de un Inspector del
Trabajo (órgano administrativo), generando en este último una especie inmunidad
frente la actuación judicial, lo cual –con el debido respeto– se traduce en un
error de interpretación por parte de las mencionadas Salas, toda vez que el
Juez Contencioso Administrativo podría perfectamente revisar la vulneración de
los derechos de los particulares y de oficio ordenar las medidas que considere
procedentes.
Por otra
parte, cuando observamos el contenido de la decisión N° 522 del 11-05-2017, dictada por la Sala Político-Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia, se generan nuevas dudas respecto al tema, pues de
su lectura se desprende que la misma reconoce que la solicitud de “desafuero” de
un funcionario público debe ser conocida por el Juez Contencioso; sin embargo,
no aclara cómo debe realizarse dicha solicitud, qué procedimiento debe llevarse
a cabo y si el Juez debe conocer únicamente de la procedencia o no del “desafuero”.
La indicada
sentencia pone de relieve la posibilidad de que el Juez Contencioso
Administrativo emita un pronunciamiento previo respecto al “desafuero”, el
cual de resultar procedente, debe ordenar de inmediato la remisión de las
actuaciones a la Inspectoría del Trabajo a los fines de que aplique el
procedimiento previsto en la ley laboral en acatamiento del criterio de la Sala
Constitucional. Esta situación un tanto extraña e impráctica fue precisamente
la que no aclaró la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia en la decisión N° 522 del 11-05-2017.
De aceptar esa
postura, el Juez Contencioso Administrativo tendría que asumir anticipadamente
su opinión únicamente con relación a la procedencia o no del “desafuero” solicitado
de un funcionario público que eventualmente podría estar sujeto a la aplicación
de una sanción disciplinaria, viéndose obligado a ceder su competencia a un
órgano administrativo, que será el encargado de emitir pronunciamiento en los
mismos términos del Tribunal.
La situación descrita
sigue generando más polémica, pues el Inspector del Trabajo podría dictar una
Providencia Administrativa en términos distintos a los del Tribunal, lo cual
conllevaría a la inevitable interposición de una demanda de nulidad conforme a
lo preceptuado en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso
Administrativo. Y si ese argumento no fuese suficiente, valdría la pena pensar
qué pasaría durante todo este tiempo con la sanción disciplinaria que ha
quedado probada en un debido procedimiento por la Administración.
Esa
problemática continúa, por cuanto podría abrirse la posibilidad de que el Juez
Contencioso Administrativo pueda ser recusado por haber emitido opinión
respecto a la procedencia del “desafuero” que se pretende resolver en nulidad según lo expresado
en el párrafo que antecede, o por haber tenido conocimiento de la situación que
acarrea la sanción disciplinaria.
El panorama
previamente esbozado resulta más enrevesado aún, en el entendido de que la Sala
Político-Administrativa en el fallo N° 522 no define en su análisis un aspecto
clave, es decir, el procedimiento a seguir en este tipo de casos, dejando un vacío
interpretativo y generando una gran cantidad de dudas respecto a la
aplicabilidad del criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia.
Ahora bien, en
busca de una interpretación armónica de las normas relacionadas con el tema
objeto de estudio en el presente artículo, para los casos de solicitud de “desafuero” de los
funcionarios públicos, vale la pena concluir preliminarmente, que el Juez
contencioso Administrativo deberá resolver cualquier acción a través de la cual
se pretenda el “desafuero” o la
destitución (o ambas), verificando en primer lugar si el funcionario puede ser
objeto de “desafuero” y luego
proceder al análisis de procedencia de la sanción disciplinaria, sin la
participación de la Inspectoría del Trabajo, bajo el procedimiento contemplado
en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser esta Ley la aplicable en
el marco de una relación funcionarial a todas las reclamaciones de los
funcionarios públicos.
Este criterio
posee ventajas importantes, por cuanto primero aclara el tema de la competencia
y el procedimiento bajo el cual debe tramitarse una acción de “desafuero” en caso
de funcionarios públicos; segundo, concentra las actuaciones en un sólo
procedimiento y ante un Juez natural; tercero, permite al Sentenciador evaluar
de manera directa cada caso particular y ordenar –de ser procedente– la
reincorporación o el pago del tiempo de protección constitucional; y cuarto,
dicha posición se ajusta a la realidad circundante, pues es común que los
representantes judiciales de la Administración se dirijan a la Jurisdicción
Contencioso Administrativa a resolver la procedencia o no del “desafuero” y al
mismo tiempo la procedencia o no de su sanción disciplinaria.
Conclusión
Sobre la interpretación realizada por los honorables Magistrados de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 522 del 11-05-2017, se aprecia que ésta señaló muy someramente que el conocimiento del “desafuero” de un funcionario público le corresponde a los Juzgados Contencioso Administrativos y no de las Inspectorías del Trabajo; no obstante, el Máximo Tribunal de la República no explicó con claridad y firmeza qué más debe hacerse en este tipo de casos, dejando a los Administrados y a la misma Administración en una especie de limbo jurídico jurisprudencial.
* Abogado
(2004) y especialista en Derecho Administrativo (2017). Docente de la Escuela
Nacional de Administración y Hacienda Pública (ENAHP) y Universidad Católica
Santa Rosa.
[1]
Gaceta Oficial N° 6.076
Extraordinario del 07-05-2012.
[2]
Gaceta Oficial N° 37.522 del
09-07-2002.
[3]
Eduardo Rojo. “Los efectos de la
protección a la maternidad”. Revista de
Derecho de la Pontificia. Chile. 2009, pp. 15.
[4] Diccionario
de la Real Academia Española. “De desaforar (…) 2.m. Acto violento contra
la Ley… 3.m. Der, Hecho que priva de fuero a quien lo tenía”.
[5] Dick Pérez. Documental, y Crítica sobre la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los
Trabajadores y las Trabajadoras. Ediciones Liber. Caracas. 2014, p. 358.
[6]
Eduardo García De Enterría y Tomás
Rincón Fernández. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo II. Thomson Civitas. Madrid. 2004, pp. 619-646.
[7]
Antonio Moles Caubet. “Rasgos
Generales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. El control jurisdiccional de los Poderes Públicos en Venezuela.
Universidad Central de Venezuela. Caracas. 1979, p. 34