José Gregorio Silva Bocaney*
Resumen: El presente trabajo aborda la figura de la estabilidad de los
funcionarios de carrera en materia funcionarial, contrastándola con la
inamovilidad laboral; la forma en que ha de garantizarse; los casos en que la
estabilidad cede y cómo es tratada en estatutos especiales, con referencia
particular al Ministerio Público en razón de una normativa recientemente
dictada.
Palabras
clave: Estabilidad; Inamovilidad; Carrera; Libre nombramiento y remoción
Summary: This paper studies the stability of career officials in public office,
contrasting it with labor immobility; the way its guaranteed; the cases in
which stability yields and how it is treated in special statutes, with
particular reference to the Public Prosecutor's Office due to a recent
regulation.
Key words: Stability; Immobility; Career; Free appointment and removal
A título de aclaratoria
El presente trabajo, concluido originalmente en el
año 2006 y con algunas reformas y añadidos posteriores, se ha quedado en el
tintero. Especialmente, por diversas amenazas que se han agudizado en los
últimos cinco años y que pretenden acabar con la función pública y su absoluta
laboralización.
Sin embargo, la aparente eliminación de la carrera
en el Ministerio Público, auspiciada por el Fiscal General designado por la
denominada Asamblea Nacional Constituyente[1], y
con el contubernio de ésta última[2],
me motivó a sacar este trabajo de ese limbo al que descuidadamente lo había
apartado. De allí, que se haya añadido una última parte para revisar
someramente la estabilidad en el Ministerio Público.
Introducción
Durante la vigencia de la Ley de Carrera
Administrativa, se desarrolló un amplio bagaje jurisprudencial en general, en
especial sobre la estabilidad del funcionario público y de quienes ejercen la
función pública. Sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley del
Estatuto de la Función Pública[3],
ante la omisión de ciertos principios protectores de la estabilidad, pareciera
que cambia el panorama. La situación se complica ante la ausencia de exposición
de motivos de dicha Ley y la carencia de los debates en su discusión, condición
que impide además, poder realizar el análisis de la intención del legislador.
De esta manera, la intención de este trabajo es
poder analizar el principio y derecho a la estabilidad del funcionario público,
como el derecho individual propio de los funcionarios de carrera de mayor
trascendencia, así como las instituciones y principios que lo garantizan,
comparando ésta con la estabilidad laboral y su supervivencia ante las
omisiones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como la relación de
estabilidad en algunos otros estatutos funcionariales; debiendo aclarar que a
la elaboración y conclusión de este trabajo y desde hace varios años se anuncia
la reforma de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a través de los
poderes especiales solicitados por el Presidente de la República[4].
1. La
estabilidad del funcionario. Antecedentes
En todos los países en los cuales se encuentra
instituido el sistema de “carrera”,
la evolución del sistema de empleo público ha sido similar, partiendo de un “sistema de botín” en el cual privaban
las relaciones personales o políticas a los fines de la designación de los
cargos públicos, mientras que la permanencia del funcionario dependía
exclusivamente de la estabilidad del jerarca o de los designios de éste.
En Venezuela,
el concepto de empleo público ha tenido sus vaivenes en tanto y cuanto la
relación de empleo público que privó en el momento dependía necesariamente del
gobierno de turno, al punto que en 1842 se prevé la necesidad de otorgar cierta
estabilidad al empleado público. De esta forma se dicta una Ley Sobre
Jubilaciones de Empleados Públicos como un logro de la Oligarquía Conservadora,
que, a decir de José Gil Fortoul, la misma “…pensó… que no era posible asegurar
la competencia y estabilidad de la administración sin mantener a favor de los
empleados públicos el aliciente y el derecho a la jubilación. Y lo reglamentó por
Ley del 9 de mayo de 1842, según el cual, los empleados de hacienda, los del
ramo judicial y los demás funcionarios con renta fija, tienen derecho a una
pensión vitalicia…”, estableciendo la jubilación como beneficio producto de la permanencia en el cargo, posteriormente derogada
en el año 1847 y señalando en los considerando del Decreto derogatorio lo
siguiente:
En
un gobierno popular y alternativo no pueden los empleados ser diuturnos, sin
que se mine por una parte la base del sistema, y por otra se cierren las
puertas del mérito y derechos de los demás ciudadanos con grave perjuicio a la
igualdad, de la justicia y de la moral política y civil; por consiguiente, en
permitirse la prueba de una larga duración en los empleos, que es cabalmente la
obligación que se impone a los que pretenden jubilarse, se ostenta un
contraprincipio que refluye en deshonor del republicanismo venezolano.
Vale la pena traer a colación el comentario expuesto
por Gil Fortoul[5],
sobre la derogatoria de dicha Ley, en una interesante crítica a las falsas
pretensiones del Congreso de esa época, en los cuales intentan sostener la
vocación democrática y la alternabilidad impidiéndoles la permanencia a los
funcionarios en sus cargos, pero sin establecer otros medios de verdaderas
prácticas democráticas, señalando el historiador que:
De
hecho, la alternabilidad que buscaba el Congreso se reducía a reemplazar todo
funcionario independiente con personas adictas a la política personal de Monagas
como sucedió enseguida. Conforme al principio de igualdad, invocado también en
1849, los ciudadanos pueden aspirar a todas las funciones públicas, siempre que
tengan las cualidades indispensables para que esas funciones se ejerzan de una
manera eficaz y beneficiosa, pero no reflexionó el Congreso, en su erróneo
sistema, que ciertos ramos de administración requieren necesariamente en los
empleados una especialidad técnica, tales la judicatura, la hacienda, la
marina, el mando militar, la diplomacia. Que los empleados puramente políticos,
los miembros del Poder Legislativo, los Ministros del Despacho, se cambien con
frecuencia, exígelo sin duda el deber en que se encuentra el Gobierno de seguir
paso a paso las corrientes de la opinión pública; que ningún empleo, ni aún el
de Juez, sea vitalicio, es igualmente un sistema defensable en teoría, para
impedir que la interpretación de las leyes se petrifique en fórmulas rutinarias
o dogmáticas; más ¿qué administración de justicia sería eficaz allí donde los jueces
no tuviesen ninguna preparación científica, y cuyos empleos dependiesen de las
fluctuaciones de la política diaria?. Ni judicatura, ni diplomacia, ni carrera
militar, ni administración de hacienda, ni instrucción pública son posibles
cuando los empleados no cuentan con una suficiente preparación técnica, con la
seguridad de la duración o el aliciente de la reelección, con el ascenso y por
último con la pensión de retiro[6].
Mientras en Estados Unidos se estableció el sistema
de méritos con la Ley de Servicio Civil de 1883, a finales de la década de los
cuarenta comienza en Europa la institucionalización de la carrera, previendo la
estabilidad en los cargos, profesionalización y permanencia.
Esa tendencia europea de los años cuarenta resurge
en Venezuela la década siguiente con el cambio de sistema político surgido a
partir de 1958, siendo dictado el Reglamento de Administración de Personal para
los servidores del Gobierno Nacional, recibiendo posteriormente cobertura
constitucional y legal, estableciéndose –por lo menos teóricamente[7]–
la carrera como sistema mixto de administración del personal que ejerce la
función pública[8].
Así, la Constitución de 1961, estableció la “carrera administrativa”, que en su
artículo 122 la regulaba en los siguientes términos:
La
ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso,
ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empleados de la Administración
Pública Nacional, y proveerá su incorporación al sistema de seguridad social.
Los
empleados públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad política
alguna.
Todo
funcionario o empleado público está obligado a cumplir los requisitos
establecidos por la Ley para el ejercicio de su cargo.
Debe indicarse que si bien es cierto, en dicha
Constitución refería a la Administración Pública Nacional estaba regulada
dentro del Capítulo I del Título IV, referido a las Disposiciones Generales del
“Poder Público”; es decir, que el capítulo refería a todo el Poder Público y no
se limitaba al ámbito nacional, de forma tal que si el constituyente quería
limitarlo, debió colocarlo en el capítulo correspondiente al Poder Público
Nacional. No cabe duda que sea como fuere, se trató de un gazapo que conllevó a
años de errar. De allí que somos partidarios que debió aplicarse en su
oportunidad a los Estados y Municipios; sin embargo, de una interpretación
absolutamente literal de la norma se llegó a una conclusión generalizada donde
el ámbito de aplicación y limitación se restringía a la “Administración Pública
Nacional”. Pese a ello, la mayoría de los estados federados y los municipios,
legislaron sobre la materia en términos análogos, –si no idénticos en algunos
casos–, solucionando así el problema que se había generado.
2. Tratamiento
normativo de la estabilidad
Debemos en primer lugar, establecer una noción
diferenciada entre la estabilidad laboral, la inamovilidad laboral y la noción
de estabilidad propia de la función pública.
El artículo 93 Constitucional establece que “la ley
garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar
toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a este
Constitución son nulos”. En ejecución del referido mandato tenemos entonces que
conforme los términos de la Ley Orgánica del Trabajo derogada los despidos
podían ser justificados o injustificados, y en tal sentido, en condiciones
ordinarias, en el primero de los casos procedía el despido haciendo la
respectiva participación y en el segundo caso –injustificado– procedería el
mismo mediando una indemnización al trabajador al insistir en el despido; sin
embargo, si el trabajador gozare de algún fuero, tal condición no le otorga una
“patente de corso” en el sentido que resultara de forma absoluta, prohibido su
despido independientemente de la conducta del trabajador, sino que en caso de
existir alguna causa auspiciada por el trabajador que justifique el despido,
debe tramitarse por ante autoridades públicas. Esta noción constituye el
alcance general de la estabilidad en el derecho laboral, y a los fines de
garantizar la institución de la familia y del derecho colectivo, se otorga
especial protección a quienes gocen del fuero maternal y sindical. La vigente
Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, modifica los
términos del despido no justificado, indicando que será el trabajador quien
dispone si ejerce la acción judicial de protección o le corresponde el pago
doble de prestaciones sociales, conforme lo dispuesto en el artículo 82.
A su vez, por otra parte, surge la estabilidad
propia del funcionario público de carrera que conjuntamente con el derecho al
ascenso, constituyen dos de los pilares de la carrera en Venezuela, siendo
considerada por la doctrina y la jurisprudencia como estabilidad absoluta,
frente a la estabilidad relativa propia de la materia laboral.
La relatividad de la estabilidad en materia laboral
viene dada toda vez que la estabilidad de los trabajadores que pregona la
Constitución de conformidad con la Ley, implica en primer lugar considerar
dotada la relación laboral de un atributo de permanencia a favor del trabajador
y, en tal sentido, la posibilidad de un despido injustificado con indemnización
sustitutiva y la inamovilidad de que gozan ciertos trabajadores, ampara solo a
algunos de ellos por un tiempo determinado.
Por otra parte, la regulación constitucional de la
noción de funcionarios públicos en similares términos que la Constitución de
1961, la de 1999, mantiene igualmente el sistema de carrera; sin embargo, debe
destacarse la diferencia que implica la ley regulatoria que la desarrollaría,
pues conforme al mandato de la Constitución de 1961, la ley desplegaría lo
concerniente a la carrera administrativa, sobre cuyo supuesto se promulgó la
Ley de Carrera Administrativa[9],
lo que implicaba una evidente limitación en su ámbito a sólo un tipo específico
de funcionarios[10],
mientras que la Constitución de 1999 refiere a la regulación de todos los
funcionarios públicos, señalando en sus artículos 144 y 146 lo siguiente:
Artículo
144: La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre
el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los empleados de la
Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La
ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los empleados
públicos para ejercer sus cargos.
Artículo
146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se
exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los
contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás
que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios o empleados públicos a los
cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de
honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos
científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y
retiro será de acuerdo a su desempeño.
El establecimiento del sistema de carrera supone la
superación del spoils system o
sistema de botín, beneficiando directamente a la administración, al funcionario
y a la colectividad, pues busca en primer lugar la democratización de los
cargos, en tanto y en cuanto, todas aquellas personas que aspiran a ingresar a
la administración en determinados cargos para los cuales cumplan los
requisitos, pueden someterse a concurso y competir, logrando con esto que la
administración cuente con un mejor y más capacitado funcionario, que se preparó
para el ejercicio de un cargo y sigue en su preparación durante la ejecución de
éste, redundando en beneficio en el servicio.
Así, la estabilidad del funcionario público de
carrera se considera absoluta, toda vez que se asimila a la inamovilidad del
derecho laboral común, pero se alcanza y protege a todos los funcionarios –de
carrera– de forma permanente y no atendiendo particularidades; en tal sentido
no pueden ser retirados sino bajo los supuestos previstos en la Ley. No procede
el despido de un funcionario, sino la destitución, en cuyo caso, no amerita la
intervención de ningún otro órgano de la administración que califique o
autorice su procedencia, sino que debe ser el resultado de un debido proceso
(artículo 49 Constitucional) que otorgue las debidas garantías al expedientado,
resaltando una noción más garantista a favor de quien ejerce la función en
condición de funcionario de carrera.
Del mismo modo, dentro del marco de la estabilidad
funcionarial, otra causa de retiro ajena a la voluntad del empleado, estaría
constituida por la reducción de personal, en que la doctrina y la
jurisprudencia han delineado sus requisitos a los fines de evitar en lo
posible, que la misma se constituya como medio de burla al derecho de
estabilidad y que exige del cumplimiento de una serie de requisitos para su
procedencia, por lo que lejos de constituir una excepción a la estabilidad, se
instituye como forma de protección de la misma. Es decir, para instituir la
reducción de personal y retirar a un funcionario que goza de estabilidad, dada
su condición de carrera, debe seguirse un procedimiento, donde el órgano legislativo
acuerde la reducción de personal o la reestructuración administrativa –siempre
sometido a un plazo de vigencia–, el órgano la aplique y se someta a un
procedimiento donde se determine quienes serán sujetos y las causas frente a
otros funcionarios, de su aplicación, siendo que tal procedimiento y los actos
sobre los mismos dictados, están sujetos al control judicial contencioso
administrativo.
El desarrollo de tal derecho, otorga al funcionario
público de carrera una protección especialísima superior al de los
trabajadores.
Así, cuando de cargos de carrera se refiere,
superado el ingreso a la administración por concurso público[11]
para el ejercicio de un cargo de carrera[12],
–por mandato constitucional– y el periodo de prueba propio de la Ley de Carrera
Administrativa en su oportunidad y ahora por la Ley del Estatuto de la Función
Pública, la persona se encuentra dentro del sistema de la carrera, que tal como
lo dice la Dra. Rondón de Sansó[13]:
“Cuando se ingresa a la Administración Pública, mediante el sistema de carrera
no se está simplemente accediendo a un determinado cargo, sino que el acto de
nombramiento es un acto de admisión a una institución que somete al sujeto a
las modalidades de un ejercicio profesional que aspira a ser su actividad
permanente y definitiva”.
De tal forma que ese ingreso al ejercicio de una
determinada actividad, de forma permanente y definitiva, establece las líneas
esenciales de los sistemas de carrera, que son el ingreso, la estabilidad en el
cargo y la determinación de las causas de egreso, el sistema retributivo[14]
y de méritos, así como el ascenso.
De allí que la denominación de “carrera” para el
funcionario, no hace más que recoger la esencia de lo que significa o ha de
significar el ejercicio y desempeño de las funciones para el funcionario, en
una aproximación de la 6ta y 7ma acepción que el Diccionario de la Real
Academia Española[15]
recoge para el término carrera, y sin
lugar a dudas contenida en su novena acepción, que señalan: “6. f. Conjunto de estudios,
generalmente universitarios, que habilitan para el ejercicio de una profesión.
7. f. Profesión o actividad que exige una formación académica previa y,
generalmente, la superación de un concurso público para acceder a aquella.
Siguió la carrera de las armas. Cubrieron su puesto con un diplomático de
carrera. 9. f. Ejercicio de una profesión o actividad. Un médico con largos
años de carrera”.
Si bien es cierto, a diferencia de otros países, en
Venezuela no existe estudios para funcionarios públicos o para el ingreso a la
función pública, sino que la persona entra a ella en razón de su condición
mínima de bachiller, o en razón de sus estudios técnicos, universitarios o
postuniversitarios, para ejercerlos y aplicarlos desde el sector público, y una
buena administración recomienda la permanente preparación de la persona, para
mejorar en el ejercicio de la función pública, que por una parte, permite o
debe permitir que la persona se desarrolle y continúe en el ejercicio del
cargo, de manera indefinida hasta su retiro (por jubilación la mayoría de las
veces, en condiciones normales), mientras que representa una ventaja para la
Administración, mantener en sus cuadros una persona que no sólo se encuentra
preparada para ejercerla en atención a sus estudios previos, sino que una vez
ingresó a la Administración, continuó preparándose para continuar en ella, en
el ejercicio de cargos con la expectativa del ascenso.
Precisamente sobre este sistema de mérito[16]
(merits system en contraposición al spoils system), como paso a la
profesionalización del servicio, conlleva a garantizar la permanencia del
funcionario legitimando la estabilidad.
Debemos entonces distinguir la estabilidad que
ampara al funcionario, como institución propia de la relación funcionarial, de
la estabilidad laboral que consagra la Constitución y la inamovilidad[17]
que puede amparar a ciertos grupos en materia laboral.
La Constitución de la República, refiere a la
estabilidad en el artículo 93, la cual estará determinada y desarrollada
conforme a Ley (Ley Orgánica del Trabajo, y actualmente la Ley Orgánica del
Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores), estableciendo que la misma
dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Esta
estabilidad laboral, que se entendía como relativa en la anterior ley, toda vez
que la misma podía ser sustituida por la indemnización prevista en el artículo
125 de la Ley Orgánica del Trabajo, adquiere mayor firmeza en la vigente LOTTT,
cuyo artículo 92 señala: “En caso de terminación de la relación de trabajo por
causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de
despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora
manifestaran su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche,
el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que
le corresponde por las prestaciones sociales”.
Se sustituye entonces con el pago doble de
prestaciones sociales.
También la Constitución vigente se refiere en forma
expresa a la estabilidad y la carrera del personal docente (artículo 104) y la
carrera y estabilidad de los fiscales del Ministerio Público[18]
(artículo 286), o la esperada estabilidad de los jueces[19]
(255 y 261).
De dichos
sistemas de estabilidad previstos expresamente en el texto Constitucional, el
único establecido como tal es el de la carrera docente, en el cual, el
funcionario protegido no puede ser retirado unilateralmente por voluntad del
patrono, salvo por causas justificadas y previa elaboración de un expediente,
así como la estabilidad propia de la función pública general. Distinto es en
materia laboral la figura del fuero como la garantía que tienen las personas
protegidas, bien sea en razón de asuntos sindicales o por la protección a la
maternidad, en virtud de la cual no pueden ser despedidos, ni desmejorados en
sus condiciones de trabajo, ni trasladados en virtud de la inamovilidad de que
gozan, salvo que haya sido autorizado para ello por una autoridad competente,
por una justa causa y seguido un debido proceso a tales fines, protección que
lo ampara durante el tiempo y en las condiciones que determine la Ley. En tal
sentido se observa que la protección constitucional prevista como fuero no es
absoluta, sino que se encuentra sometida a las disposiciones de Ley y ampara a
cierto número de trabajadores durante cierto tiempo o momento.
Si bien es
cierto que la Constitución no refiere de forma expresa a la estabilidad en la
carrera administrativa o en el ejercicio de la función pública en general,
establece que los cargos en la Administración Pública son de carrera, salvo sus
excepciones contenidas en los cargos de libre nombramiento y remoción,
contratados y obreros, siendo la estabilidad (conjuntamente con el ascenso y la
disciplina) uno de los pilares fundamentales de la carrera, lo cual se afinca
en el artículo 144 al señalar que las leyes establecerán el estatuto de la
función pública mediante normas sobre el retiro (entre otros).
De allí que, la
estabilidad en la función pública no obtiene de forma directa cobertura
constitucional al no estar expresamente regulada, si la obtiene por lo menos de
forma indirecta, al establecer la carrera y disponer que el retiro de los
funcionarios o empleados públicos se hará de conformidad con lo establecido en
la Ley.
En este sentido,
la Exposición de Motivos de la Constitución señala:
Se establece como principio general que los cargos de
la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular,
los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como
otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera
administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio
de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de
la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un
compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha
expresado reiteradamente.
En este mismo contexto el ingreso a la carrera
administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la
selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la
preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los
principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá
acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que
obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad
por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el
concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente
estabilidad del funcionario.
Igualmente, para el ascenso se someterá a un sistema
de evaluación que reporte una calificación de méritos de los funcionarios
públicos en forma periódica. Ello implica una evaluación objetiva de la gestión
personal de los funcionarios y un programa de formación y capacitación al cual
se deberán someter. De esta forma el ascenso debe encontrarse vinculado a la
eficiencia, disciplina y desarrollo de los conocimientos, destrezas y
habilidades del funcionario.
De otra parte, la permanencia del funcionario en la
carrera administrativa tiene que estar relacionada con un resultado positivo de
la evaluación de su desempeño. Esta evaluación debe ser objetiva y periódica.
De esta forma se potencia el esfuerzo del funcionario por mejorar su gestión, y
en ese sentido gozará de estabilidad, ascenderá y obtendrá mayores beneficios
laborales. Por el contrario, si el resultado de la evaluación del desempeño del
funcionario es negativa, el funcionario será removido de la función pública.
Tales principios deben ser desarrollados por vía legal
de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones
relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar
a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa.
Correlativo a ello deberá avanzarse hacia la conformación de instancias
estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del
funcionario público[20].
A su vez, el
artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece como derecho
exclusivo de los funcionarios públicos de carrera, la estabilidad señalando
expresamente: “Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que
ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos.
En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales
contempladas en la presente Ley.”
Del mismo modo, el
Capítulo VIII de la misma Ley, refiere a las causales de retiro señalando:
El retiro de la Administración Pública procederá en los
siguientes casos:
1. Por renuncia
escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.
2. Por pérdida de
la nacionalidad.
3. Por
interdicción civil.
4. Por jubilación
y por invalidez de conformidad con la ley.
5. Por reducción
de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización
administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o
unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será
autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de
Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos
municipales en los municipios.
6. Por estar
incurso en causal de destitución.
7. Por cualquier
otra causa prevista en la presente Ley.
Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de
este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que
sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de
este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán
de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser
ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado
al registro de elegibles.
De forma tal,
que la noción de estabilidad que protege a los funcionarios públicos de
carrera, alcanza sin distinción a estos en el ejercicio de un cargo de carrera,
no en forma temporal sino permanente, resaltando la protección garantista de la
estabilidad en la función pública como ratio
o esencia de ésta, que avala la protección del funcionario en el ejercicio de
la función pública durante toda su vida laboral, sin que pueda ser retirado
salvo por las causas y con las condiciones establecidas en la Ley y cuya
protección subsiste aún luego del retiro con la eventual jubilación[21].
Esa condición de
funcionario público de carrera, ampara y protege al funcionario aún luego de su
retiro, siendo que en su condición de actividad mantiene su status de funcionario de carrera. Así,
que tanto la Ley de Carrera Administrativa en su oportunidad, como su
reglamento aún vigente, establecieron una serie de instituciones tendentes a
garantizar y hacer efectivo el derecho a la estabilidad del funcionario de
carrera, de allí que aún el retiro de la administración fue concebido como
medio de garantizar la estabilidad, situación ésta recogida igualmente en la
Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículo 30, 44, 76 y 78, así
como en los artículos 84, 85, 86, 137 y 213 y siguientes del Reglamento General
de la Ley de Carrera Administrativa.
El artículo 30
de la Ley del Estatuto de la Función Pública, refiere al derecho general a la
estabilidad en el desempeño de sus cargos para aquellos funcionarios públicos
de carrera que ocupen cargos de carrera, y, en consecuencia, no podrán ser
retirados del servicio sino por las causales contempladas en la Ley. Debe
señalarse que si bien es cierto, a diferencia de la derogada Ley de Carrera
Administrativa, la vigente prevé de forma categórica que el derecho a la
estabilidad ampara a los funcionarios de carrera en el ejercicio de cargos de
carrera[22],
no es menos cierto que la estabilidad es en la carrera de forma general. En tal
sentido, el funcionario de carrera ejerciendo un cargo de carrera, tiene
estabilidad con respecto a ese cargo, pero si se trata de un funcionario de
carrera que no ejerce un cargo de la misma naturaleza, tiene derecho a ser
reubicado, tal como veremos posteriormente.
El artículo 44
de la Ley del Estatuto de la Función Pública, recoge lo que ha sido un elemento
definido doctrinal y jurisprudencialmente, que establece que la condición de
funcionario de carrera no se extingue ni aún con el retiro salvo que sea
destituido. Así, el citado artículo reza: “Artículo 44. Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o
funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en
que el funcionario o funcionaria público sea destituido”.
Tal mención deviene
directamente del principio de estabilidad que ampara al funcionario de carrera,
de forma tal, que aun encontrándose fuera de la administración no pierde su condición,
pudiendo reingresar a la carrera en los términos previstos en la Ley; aún en un
cargo de libre nombramiento y remoción y conservar su condición o status de
funcionario de carrera, tal como lo expresó la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo, en sentencia del 2 de julio de 1992, donde señaló: “El
querellante no pierde su condición de funcionario de carrera y, al reingresar a
la Administración Pública en un cargo de libre nombramiento y remoción,
conserva su condición de funcionario de carrera, en un cargo de libre
nombramiento y remoción”.
De forma tal que la
condición de funcionario de carrera, sigue a la persona independientemente del
cargo que desempeñe[23].
Esta condición se encuentra ratificada en el artículo 76 de la misma Ley que
establece que el funcionario de libre nombramiento y remoción, que sea nombrado
para ejercer un cargo de alto nivel, tiene el derecho de ser reincorporado en
un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía al momento de separarse del
mismo, si el cargo estuviere vacante.
Dada la redacción
del referido artículo, se ha sostenido en algunas oportunidades a través de una
interpretación literal y restrictiva, que el único derecho a ser reubicado es
si el funcionario de carrera ejerce un cargo de alto nivel o si es objeto de
reducción de personal, más no así, si el cargo que ejercía era de confianza. Al
respecto debemos indicar que, por tratarse la estabilidad de un derecho, el
mismo debe ser objeto de interpretación extensiva; por tal, que
independientemente de la naturaleza del cargo que ejerce, si se trata de un
funcionario de carrera que ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción,
independientemente de si se trata de alto nivel o de confianza, debe ser
tratado de reubicar, de manera tal que continúe en el ejercicio de cargos de
carrera. Adicional a ello, si conforme a la L.E.F.P., en su artículo 44, la
única forma de perder la condición de funcionario de carrera es con la
destitución, mal podría entenderse que el ejercer un cargo de confianza,
especialmente si esa condición resulta sobrevenida e impuesta unilateralmente
por el jerarca
–como sucedió en el Ministerio Público, que será tratado posteriormente-– le haga perder la condición de funcionario de carrera y
la estabilidad que de ella se deriva.
Del mismo modo, el
citado artículo prevé la reincorporación al cargo, si estuviere vacante, más no
menciona de qué forma se gestionaría o donde deben evacuarse las gestiones para
determinar si existe una vacante en donde podría ser reincorporado y la misma
se garantiza con las gestiones reubicatorias. Tal como lo ha sostenido la
jurisprudencia patria, las gestiones reubicatorias y el periodo de
disponibilidad son expresiones del principio de estabilidad; buscando preservar
el mismo, procurando que el funcionario de carrera no sea retirado de la
administración por haber aceptado ejercer un cargo de libre nombramiento y
remoción, además, procurando que siga en los cuadros de la administración. En
tal sentido, no existe argumento válido para sostener que el funcionario de
carrera que acepte ejercer un cargo de alto nivel, tiene derecho a ser
reubicado, no así al que se le asignen funciones de confianza.
Por su parte, en el
artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se encuentra
expresamente previsto el mes de disponibilidad para aquellos funcionarios de
carrera que se vean afectados por una medida de reducción de personal debido a
limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones
técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del
órgano o ente. En este caso, el legislador trató que cualquier causa que
pudiera originar una reducción de personal, estuviere prevista en dicha norma;
de allí, que cualquier otra causa o circunstancia para proceder a reducir personal,
debe hacerse bajo las mismas premisas y condiciones que las expresamente
previstas y así, debe otorgarse el período de disponibilidad y agotar las
gestiones reubicatorias antes de procederse al retiro del funcionario.
Aun cuando resulte
paradójica, tanto la reducción de personal como la destitución, están
concebidos como medios de protección al principio de estabilidad, de manera que
la decisión de retirarlo no se base en el capricho, arbitrio o conveniencia del
superior, sino que tenga una justificación objetiva con cobijo legal y
cumpliendo los requisitos que la Ley impone. De allí, que los cumplimientos de
dichos requisitos no pueden ser considerados como el mero cumplimiento de
formas, sino la materialización del derecho al ejercicio del cargo, estabilidad
y hasta del derecho a la defensa, por lo que debe ser aplicados cubriendo lo
extremos de la norma, y revisado por los órganos judiciales con sumo celo.
A su vez, el
Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa desarrolla los principios
establecidos en la Ley de Carrera Administrativa, que por lo general fueron
recogidos igualmente en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero regula
a su vez otros principios, de los que existe mera mención en la Ley, tal como
sucede con el reingreso que tan solo se encuentra enunciado en la denominación
del Capítulo VIII del Título V de la Ley, sin que en su articulado se haga ni
tan siquiera mención.
Entre estas normas
que desarrollan y garantizan el principio de estabilidad debemos mencionar los permisos
obligatorios[24],
como en el caso del servicio militar, lapso durante el cual se entiende el
permiso; la disponibilidad, desarrollada a través de los artículos del 84 al 88
del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y que conforme al
artículo 84 es la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera
afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de
libre nombramiento y remoción.
Durante esta
situación administrativa, el funcionario se entiende como en servicio activo, y
durante el mismo, debe procurarse reubicar, a los fines de garantizar de la
forma más plena posible, que el principio a la estabilidad no es sencillamente
letra muerta que cede ante el pago de un mes adicional, sino que las mismas son
efectivas y garantistas; al extremo que conforme a ciertos criterios
judiciales, si el funcionario logra demostrar la existencia de vacantes en la
administración (especialmente en la misma administración a la cual presta sus
servicios), el retiro se reputa ejercido en fraude a la ley y contraviniendo el
principio de estabilidad y su esencia.
Otra forma de
garantizar el principio de estabilidad se encuentra a través de las listas de
elegibles, que por lo general resultan absolutamente inexistentes, pero constituyen
otra forma de manifestación del principio de estabilidad, en el que un
funcionario de carrera que haya sido retirado de la administración –siempre que
no sea por causas de destitución– tiene derecho a ser incorporado en una lista
de personas pendientes para ingresos en la medida que se provean vacantes. Del
mismo modo, tienen derecho a insertarse en la misma lista, todas aquellas
personas que hayan aprobado el concurso y que sin embargo no fueron elegidas.
Tan importantes son los registros de elegibles, que la provisión de cargos
vacantes de carrera debe realizarse atendiendo las prioridades que el parágrafo
único del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece,
en el cual se cuenta como tercera opción, los candidatos del registro de
elegibles para el ingreso.
Por último, el
Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece el reingreso,
como figura en la cual aquel funcionario de carrera que haya egresado por
cualquier causa distinta a la de la destitución, tiene derecho a reingresar sin
mayores trámites, siempre que el reingreso suceda dentro de los diez años
siguientes al retiro, para ocupar un cargo vacante de la misma clase al último
de los ejercidos dentro de la carrera.
Si la separación
ocurre luego de transcurridos diez años, deberá concursar nuevamente para su
reingreso, así como si aspira a ingresar a un cargo de una serie distinta al
que ocupaba.
De conformidad con
el Reglamento puede procederse a reingresar a un funcionario que haya sido
destituido, previo análisis de la situación; sin embargo, dicho criterio
atentaría con el previsto en el artículo 44 de la Ley, que señala que adquirida
la condición de funcionario de carrera, ésta no se extinguirá, sino en el caso
que sea destituido. De esta forma que si el reingreso es garantía del principio
de estabilidad en la carrera, es decir que no se pierde, en el caso que haya
destitución al considerarse que perdió o se extinguió la carrera; no poseería
derecho a reingreso, más aún valga la redundancia no tendría derecho a
reingresar.
Es por ello que el
último de los artículos previstos en la Ley, como de protección a la
estabilidad, sea el procedimiento de destitución[25] y
sus causales desarrollados en los capítulos II y III del Título VI, e incluso,
debemos agregar el control contencioso funcionarial, toda vez que el
funcionario de carrera permanece en su cargo, salvo las causas de retiro en el
que se incluye la destitución ante la comisión de una falta prevista como tal,
demostrada en el procedimiento disciplinario que necesariamente debe seguirse a
los fines de imponer dicha sanción. Del mismo modo el control contencioso
funcionarial surge como garantía de estabilidad, toda vez que entre las
pretensiones que el interesado puede presentar al tribunal, se encuentra la del
control de la legalidad de los actos que afectan la estabilidad, bien sea de un
acto de destitución, libre remoción, reducción de personal o incluso cualquier
otra manifestación como puede ser la vía de hecho o actuaciones materiales sin
el soporte de un acto o procedimiento según corresponda.
Sin embargo,
analizado desde otro punto de vista, impedir de forma absoluta y permanente que
una persona que haya sido destituida pueda ingresar nuevamente a la
administración, sería el equivalente de otorgar efectos perpetuos a la sanción.
La diferencia estriba en que el reingreso es el derecho del funcionario de
carrera de volver a ingresar a la administración sin mayores trámites, mientras
que en el caso de un funcionario destituido, para conseguir su ingreso, debe
realizar nuevamente todos los trámites incluido el concurso.
3. La
estabilidad en la carrera
Como vimos anteriormente, la Constitución de 1961 en
su artículo 122, refería categóricamente a que La ley establecerá la carrera
administrativa para regular lo pertinente a la Administración Pública Nacional.
Pese a lo limitado de la regulación, ya señalamos que por estar contenido en
las disposiciones generales del poder público, a nuestro criterio, dicha norma
era aplicable a cualquiera de los entes territoriales.
Del mismo modo, la citada Constitución refería en el
Capítulo I del Título VII, lo correspondiente a la carrera judicial para asegurar la idoneidad, estabilidad e independencia
de los jueces y establecer las normas relativas a la competencia, organización
y funcionamiento de los Tribunales.
En este orden de
ideas, la vigente constitución refiere a las carreras docente, del defensor y
del fiscal en sus artículos 104, 268 y 286 respectivamente, y a la carrera
judicial en su artículo 255, amplía el postulado de la Constitución de 1961 sin
alterarlo en su esencia.
Sin embargo,
podemos hablar de un sistema de carrera en general toda vez que existe un gran
cúmulo de órganos del Poder Público, que a través de sus propios estatutos han
establecido la carrera aun cuando desde la Constitución de 1961, se refiere a
los funcionarios de la administración, bien nacional o indistintamente a los
funcionarios de la Administración Pública, incluso cuando se encuentra inserta
en el Capítulo de Disposiciones Fundamentales del Título referido al Poder
Público. De allí que solo por Ley Nacional o por distintas disposiciones
normativas puede regularse lo relativo a la función pública
Del mismo modo, la
Ley se ha dado a la tarea de la creación de un importante número de funciones o
cargos públicos bajo la figura de la carrera, tales como la judicial, servicio
exterior, militar, asistencial, investigador, estadística entre otras, así como
la de carrera policial.
Pese a ello, observamos en la práctica que muchas de
esas carreras establecidas por mandato constitucional o legal no son más que
una mera intención, sin que en la práctica se hayan establecido e instituido
como tal, salvo la militar, docente y diplomática, cuyas bases se encuentran
cimentadas firmemente desde principios del siglo pasado, aun cuando en la
Administración ha conseguido medios para burlarlo, obteniendo a su vez el
plácet de los órganos judiciales.
Así, entre los cargos de carrera que establece la
Constitución en materia docente, el artículo 76 de la Ley Orgánica de Educación
establece que el ejercicio de la profesión docente estará
fundamentado en un sistema de normas y procedimientos relativos a ingresos,
reingresos, traslados, promociones, ascensos, estabilidad, remuneración,
previsión social, jubilaciones y pensiones, sanciones y demás aspectos
relacionados con la prestación de servicios profesionales docentes, todo lo
cual se regirá por las disposiciones de dicha ley, de las leyes especiales y de
los reglamentos que al efecto se dicten, tal como sucede con la “Ley de
Universidades”, el “Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente”, y el
“Régimen Complementario para el Ingreso y Ascenso del Personal Docente de los
Institutos y Colegios Universitarios entre otros”.
A su vez, en
materia judicial se dictó en 1988, la Ley de Carrera Judicial, con la finalidad
de asegurar la idoneidad, estabilidad e independencia de los jueces y regular
las condiciones para su ingreso, permanencia y terminación en el ejercicio de
la Judicatura, así como determinar la responsabilidad disciplinaria en que
incurran los jueces en el ejercicio de sus funciones. Si bien es cierto que los
Órganos y los Poderes Constitucionales sufrieron grandes cambios con la entrada
en vigencia de la Constitución de 1999, no es menos cierto que en materia de
ingreso, estabilidad y régimen de concursos para los jueces, lo referido en la
Ley de Carrera Judicial no contradice –de forma general– lo establecido en el
artículo 255 Constitucional, por lo que su contenido se pudo seguir aplicando[26]
en el nombramiento posterior de jueces titulares, siendo posteriormente
paralizado de manera absoluta, lo cual no hace más que apuntalar la
provisionalidad de los jueces, en un caldo de cultivo propicio para quienes
detentan tan delicados cargos, se sometan
–salvo honrosas excepciones– a los designios de los jerarcas[27].
Entre otras
actividades con régimen de carrera se encuentra la militar, regulada en la Ley
Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, en cuya disposición transitoria primera
establece que continuarán vigentes las disposiciones contenidas en la Ley
Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales publicada en la Gaceta Oficial N°
4.860 Extraordinario, de fecha 22-02-1995, en tanto no contradiga la vigente
Ley, hasta tanto se promulguen: La Ley de Carrera Militar, la Ley de Disciplina
Militar[28]
y la Ley de Educación Militar.
Igualmente, en
materia diplomática, la Ley del Servicio Exterior, que en su artículo 26
proclama que los funcionarios diplomáticos de carrera gozarán de estabilidad y
no podrán ser separados del cargo que desempeñan sino por las causas
establecidas en esa Ley siguiendo el procedimiento previsto en ella y en su
reglamento. Esa Ley, garantiza de forma más clara y efectiva la carrera del
funcionario, pues su artículo 27 establece que, en caso de ocupar un cargo de
libre nombramiento y remoción, al cesar en él, debe ser designado en un cargo
acorde con el que le otorgó la estabilidad, valga la redundancia, y en ningún
caso se interrumpirá la carrera. De tal forma que mientras en la carrera
administrativa, el funcionario es colocado en disponibilidad a los fines de
tratar de ser reubicado, en la carrera diplomática es categórica la ley al
establecer que será designado en un cargo acorde.
Por su parte, en
materia policial, la Ley del Estatuto de la Función Policial, la ley del
Estatuto de la Función de la Policía de Investigación y la Ley Orgánica del
Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, regulan ampliamente la
estabilidad del funcionario policial.
Del mismo modo, el
Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, ordena
que el Ministerio de Ciencia y Tecnología impulse la Carrera Nacional del Investigador, para lo cual se promoverán los
instrumentos legales necesarios para su aplicación. Sin embargo, debemos
esperar a que dicho mandato sea cumplido a los fines de determinar si dicha
carrera se regirá por las normas de la Ley del Estatuto de
Como hemos dicho
anteriormente, la estabilidad, el ascenso y la disciplina constituyen los
pilares del sistema de carrera; sin embargo, de lo anteriormente expuesto se
desprende que cuando nos referimos a la carrera reseñamos un sistema, más no
ateniéndonos a un determinado ente, pues es de la esencia del Poder Público,
que sus funcionarios atiendan las necesidades del Estado a través del ejercicio
de lo que han adoptado como su profesión. De allí que observamos que diferentes
leyes han creado distintas “carreras”, todas ellas con la noción de estabilidad
o permanencia como elemento común.
Sin embargo, y pese
a que la Constitución ha establecido la carrera como regla, siendo la excepción
los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los de elección popular,
contratados y obreros, podemos observar como en la práctica, de forma
exponencialmente creciente, pretende subvertirse la noción de carrera, creando
más condiciones para ser considerado como de libre nombramiento y remoción, lo
que nos lleva al otro punto a tratar.
4. De la excepción a la estabilidad
Señalado como ha
sido que la carrera o estabilidad constituye la regla, debemos referirnos a los
funcionarios de libre nombramiento y remoción, como excepción al principio de
estabilidad, en el sentido de cómo puede afectar el ejercicio de un cargo o la
asignación de funciones determinadas la estabilidad del funcionario de carrera.
Como regla general,
la Ley del Estatuto de la Función Pública, refiere en sus artículos 19, 20 y
21, el atinente a los cargos de libre nombramiento y remoción, señalando:
Artículo 19: Los funcionarios o funcionarias de la
Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes,
habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud
de nombramiento, presten servicios remunerados con carácter permanente.
Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción
aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras
limitaciones que las establecidas en esta Ley.
Artículo 20: Los funcionarios y funcionarias públicos de
libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de
confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1.- El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2.- Los ministros o ministras.
3.- Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus
equivalentes.
4.- Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5.- Los viceministros o viceministras.
6.- Los directores o directoras generales, directores o
directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio
de la Presidencia de la república, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7.- Los miembros de las juntas directivas de los
institutos autónomos nacionales.
8.- Los directores o directoras generales, directores o
directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los
institutos autónomos.
9.- Los registradores o registradoras y notarios o
notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los
estados.
11.- Los directores generales sectoriales de las
gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12.- Las máximas autoridades de los institutos autónomos
estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionaros o
funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas
funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las
máximas autoridades de la administración Pública, de los viceministros o
viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o
directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza
aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de
estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros
y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
Es así como la misma
Ley distingue a los funcionarios de libre nombramiento y remoción en
funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. Pero para
poder analizarlo debe diferenciarse a los funcionarios públicos del cargo, pues
el cargo se refiere o se relaciona con el órgano institución, en tanto que el
funcionario refiere al órgano persona o individuo. Mientras el funcionario es
la persona legalmente investida de un cargo público, el cargo público es el
creado por la regla de derecho a través del cual el Estado cumple parte de su
actividad función. Conforme a la Ley del Estatuto de
Aun cuando ambas categorías (alto nivel o
confianza) pertenecen a un mismo género en tanto y en cuanto existe libertad
para su designación y especialmente para su remoción del cargo, pertenecen a
distintas especies, siendo los primeros determinados taxativamente en la norma
que otorga la condición de libre remoción en razón de la jerarquía y
estrechamente vinculado con el cargo y su ubicación dentro de los cuadros de la
administración; mientras los segundos (confianza), atiende a las funciones que
desempeña de forma principal o la cercanía a los funcionarios que ejercen
funciones de poder y toma de decisiones[30].
De allí que la
determinación de unos y otros son absolutamente distintas, pues mientras que en
los de alto nivel, debe determinarse que el cargo ejercido es el previsto en la
norma como tal, independientemente de la denominación (que variará de acuerdo a
su organización interna), mientras que en los de confianza, debe verificarse
que funciones ejerce efectivamente el funcionario y si las funciones que lo
catalogan como de confianza son las que ejerce principalmente. Así, en los
cargos de confianza, la mera denominación del cargo no determina su condición
de libre remoción.
De tal forma que el
Legislador quiso ser selectivo en cuales cargos o cuales funciones son las de
libre nombramiento y remoción, lo cual, al afectar el derecho a la estabilidad
propio de la carrera, debe ser observado bajo tamices muy finos y con carácter
restrictivo, a los fines de evitar que, lo que ha de considerarse como
excepción, termine siendo la regla, toda vez que el hecho que la consideración
de libre remoción sea precisamente excepcional, se convierte en una garantía
para la estabilidad; sin embargo, lamentable es de observar, como en ciertos
órganos o entes han pretendido enervar la carrera pretendiendo que todos los
funcionarios deben ser considerados como de libre remoción, o en otros casos,
pretendiendo que todos los funcionarios profesionales o que ejercen cargos
exclusivos para profesionales o técnicos, deban ser considerados como de libre
remoción.
Así que considerar
a la carrera como regla, y los funcionarios de libre remoción como excepción,
garantiza la estabilidad y por ende la carrera de forma tal que todas aquellas
personas que han cumplido con los requisitos para ingresar a la carrera y que
ejercen cargos de tal naturaleza, no pueden ser considerados por capricho como
de libre remoción, so pena de lesionar derechos de los funcionarios.
Considero
importante rescatar la redacción constitucional y sus efectos:
Indica el artículo
146 que: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de
carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de
la Administración Pública y los demás que determine la ley”
Al respecto señala
la exposición de motivos que: “En adelante, no se podrá acceder a la carrera
administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de
selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del
tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará
acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del
funcionario”.
Debe destacarse
que, en cuanto al cargo, el que no sea de libre nombramiento y remoción será de
carrera.
Debe entenderse que
la carrera corresponde al “cargo”, no a la persona o al funcionario en
específico, quien posteriormente gozará de los beneficios que el ejercer un
cargo de carrera, en condición de funcionario de carrera le otorga. De allí,
que el primer deber del juez será determinar si el cargo es de carrera o de
libre remoción, pues de ser de carrera, no tiene cabida la remoción. Ha sido
costumbre de la Administración, remover a funcionarios que, bien ejerciendo
cargos considerados como de carrera, son separados del cargo por el hecho de no
haber ingresado mediante concurso, lo cual ha sido aupado por órganos
judiciales a todos los niveles. Es el caso, que el hecho de no haber ingresado
previo concurso no convierte al funcionario como de libre remoción, pues eso
está determinado por el cargo mismo y no atendiendo a particularidades sobre la
persona. Debe destacarse que, por no ingresar mediante concurso, no permite
considerarlo como funcionario de carrera, pero el cargo que ejerce tampoco es
de libre remoción.
Ha sido práctica
inveterada, contratar a personas para ejercer funciones propias de un cargo de
carrera, así como ingresar a la persona sin concurso, cuando el cargo es de
carrera. La condición de libre remoción está dada en atención al cargo. Así, el
ejercicio de un cargo de carrera, por una persona que no es funcionario de
carrera, no lo convierte en un funcionario de libre remoción.
Para cubrir el
mandato constitucional, debe considerarse solo de libre nombramiento y por ende
de libre remoción, aquellos que en razón del cargo se considera como de alto nivel, o que en razón de sus funciones se considera como de
confianza. Mientras los primeros dependen de su ubicación en la estructura
organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley
del Estatuto de la Función Pública, el elemento que califica a un cargo como de
confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo
conforme al artículo 21 eiusdem.
no basta así, que
un cargo determinado sea catalogado como de “alto nivel” o de “confianza”, sino
que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación
jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea
el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de
libertad de remoción, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues
no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la
sola calificación como tal, bien en normativa interna[31], en
el clasificador de cargos o en el acto que separa al funcionario del ejercicio
del cargo, ni que sea considerado como de “grado
99”[32],
toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre
nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la
Administración.
Siendo entonces
que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la
consideración constitucional de que los cargos son principalmente de carrera,
no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al
contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos,
taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del
cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y
remoción.
En este sentido, el
artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán
considerados cargos de confianza:
…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de
confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la
Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores
o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.
También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan
principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e
inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio
de lo establecido en la ley.
Como se observa, la
redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20,
constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario
para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso,
aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones
sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos
de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la
Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las
funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la
Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario
afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto
grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la
norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces
señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas
por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal
confianza enmarcado en las exigencias de la ley.
Por tanto,
corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del
funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el
Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las
funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de
confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
El Registro de
Información del Cargo (R.I.C), ha de constar la determinación de las funciones
y su porcentaje de influencia en la actividad del funcionario, a los fines de
comprobar si el cargo era o no de confianza. Es labor de información que
corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el
resultado de dicho levantamiento de información, constituirá la debida
motivación del acto.
Cuando la
motivación de los actos administrativos de remoción, obedece a la calificación
hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la
estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe
tenerse, de acuerdo a la presunción o regla establecida en el artículo 146 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo
ostentado por el querellante se presume como de carrera, quedando en
consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la
Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es
decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción. Es decir, que si no
logra demostrarse en sede administrativa que se trata de un cargo de libre
nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y
determinar que se trata de un cargo de carrera al que se le dio tratamiento de
funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue
demostrado que lo fuere.
De manera que de la
sola denominación del cargo como de confianza efectuada por la Administración
en algún instructivo o en el acto administrativo, principalmente los de
remoción o del sólo señalamiento de el funcionario ejerce funciones con un alto
grado de confidencialidad, no determina que se trate de un cargo de libre
nombramiento y remoción.
Sin embargo, el
considerar un cargo como de carrera no implica necesariamente que quien lo
ejerciera ostentara la condición de funcionario de carrera, sino que no puede
ser simplemente dispuesto del cargo por la mera voluntad del jerarca.
Si bien es cierto,
sólo el concurso es capaz de otorgar la condición de funcionario de carrera, su
omisión no modifica la naturaleza del cargo. Del mismo modo, si bien es cierto,
por mandato legal, no podrá acordarse un contrato para el ejercicio de
funciones en condiciones diferentes a las exigidas por la Ley del Estatuto de
la Función Pública, ni el contrato se puede convertir en un medio sustitutivo
de ingreso a la función pública, por mandato legal y tal como está previsto en
la Exposición de Motivos de la Constitución, no puede obviarse que la
Administración, en 15 años de vigencia de la Ley, poco ha hecho para proveer
los cargos por concurso, toda vez que su omisión le otorga al jerarca la
presión propia del sistema de botín.
Tal como lo aseguró
Werner Weber[33]:
Después de estas consideraciones generales, volviendo a
la realidad actual del funcionariado alemán, la situación se presenta
radicalmente dividida. Es innegable que el funcionariado alemán, a pesar de
todo y en una gran medida, sigue realizando en la actualidad las funciones de
encarnación estatal que más arriba se han indicado; pero, por otra parte,
carece de rango, consideración y conciencia propia, y hay numerosos fenómenos
de la vida política concreta en que se manifiestan tendencias contrarias tan
reprensibles como dañosas. Es lógico que se piense inmediatamente en las
posibilidades de remedio, lo que puede hacerse con la buena conciencia
"del que sabe que aquí no se trata del funcionariado en cuanto a tal y de
sus intereses particulares, sino que la cuestión fundamental es reparar un
desorden, que afecta al Estado en su conjunto.
TH. ESCHENBURG ha caracterizado así esta función: «Si el
funcionariado debe encontrarse de nuevo a sí mismo, es decir, actuar para todos
con efectiva independencia conforme a la Ley y a la moral, tiene que ser
restaurado en su carácter institucional, lo que significa que ha de estar
separado de todos los intereses de partido, fracción y grupo, libre de
condiciones y vinculado sólo a la Ley y a la jerarquía. Es necesario que el funcionariado
vuelva a ser independiente de las organizaciones extraestatales, y que
encuentre otra vez en su carácter institucional protección contra todas las
influencias ajenas; carácter institucional que le permita actuar conforme a la
Ley, el derecho y la moral, sin tener que pagarlo con otras desventajas».
A los fines de evitar convalidar la irregular
práctica por parte de la Administración, y que burlando la Constitución se
volviera a instituir el sistema de botín, permitiendo a la Administración
designar personas para el ejercicio de cargos propios de la carrera, sin
otorgar la debida estabilidad, siendo que su cargo solo se mantiene ante la
demostración de lealtad absoluta a los designios del jerarca, quien
aprovechándose de la necesidad de la persona a llevar sustentos dignos (en una
época en que el sueldo del funcionario era considerado como tal), creó la
figura de la estabilidad relativa o estabilidad temporal[34],
que posteriormente fue acogido por la Corte Segunda en su sentencia del 14 de agosto
de 2008[35].
Dicho criterio no
le otorga a la persona la condición de funcionario, ni le otorga la estabilidad
propia de la carrera, sino que compone la obligación a la Administración de
llamar a un debido concurso para cubrir de cualquier forma el cargo que debe
ser considerado como de carrera, de forma tal, que en si en fecha próxima la
Administración llama a concurso, quien desempeña el cargo tiene derecho a
participar en él, en igualdad de condiciones que cualquier persona[36]
que cumpla los requisitos exigidos para el cargo y de resultar ganancioso,
ocuparlo en condición de ganador del concurso con el beneficio de estabilidad,
y en caso de resultar perdidoso, la Administración tiene el deber de otorgar el
cargo al ganador y por ende, retirar al perdidoso.
5. La
estabilidad y los órganos con autonomía
Sin embargo, toda vez que la Ley del Estatuto de la
Función Pública rige las relaciones de empleo entre los funcionarios y las
administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, quedan
expresamente fuera de su ámbito de aplicación, una serie de órganos, bien
porque tienen su propio estatuto o Ley, o bien porque se tratan de órganos con
autonomía especialmente normativa, tales como los del Poder Ciudadano[37].
En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, ha señalado reiteradamente que existe una potestad
reglamentaria, atribuida directamente por la Constitución, a los órganos con
autonomía funcional, para dictar sus propios reglamentos en materia de
personal, sin embargo, debemos agregar que dicha autonomía no alcanza al
extremo de que sea desconocido de forma absoluta, los principios que rigen la
función pública, entre los cuales se resalta el de estabilidad.
Debe señalarse que si bien es cierto, estos órganos
constitucionales gozan de autonomía y que de conformidad con la Constitución y
las leyes que le regulan, deben dictar sus propios estatutos de personal a los
fines de regular la relación para con sus empleados y funcionarios, no es menos
cierto que la Constitución preconiza la carrera –tal como señaláramos
anteriormente– en el capítulo referido al Poder Público, es por ello entonces
que debe entenderse que la función pública en todos los órganos del Estado debe
partir del mismo principio.
En tal sentido, debemos traer a colación lo expuesto
al respecto en la exposición de Motivos de la República Bolivariana de
Venezuela, en el capítulo referido a la función pública; que si bien es cierto
refiere a la Administración Pública, no es menos cierto que su sustento
encuentra raíces en los principios y postulados previstos en el Preámbulo y en
desarrollo mismo de la Constitución. En este sentido, el texto indicado
expresa:
Los
vicios más enraizados en el sistema político, como el clientelismo, que tanto
daño ha causado al pueblo venezolano, están relacionados íntimamente con la
falta de líneas claras en torno a lo que debe ser la función pública y a la
creación de una política de recursos humanos cónsona con los ideales de la
gerencia pública moderna. La gobernabilidad, entendida como la satisfacción
plena de las demandas sociales, sólo puede alcanzarse en la medida que se
adopten políticas orientadas en este sentido… El principal freno a las
conductas contrarias a la legalidad y a la moral pública depende, en buena
parte, de las políticas de ingreso, permanencia y ascenso en la carrera
administrativa.
Contrario
a los hábitos organizacionales generados por el clientelismo político, se
establece el deber de los funcionarios o funcionarias públicas de servir al
Estado, y por ende al ciudadano, y no a parcialidad alguna. Como complemento se
establece que el nombramiento y remoción no podrán vincularse a la afiliación
política. Tal aspecto se convierte en punto fundamental de este proceso de
refundación del Estado, ya que el mismo depende de una voluntad política firme
que convierta en realidad lo que hasta ahora ha sido una fantasía irrealizable.
Evidentemente por vía legal y reglamentaria se deben afinar los mecanismos para
garantizar el fiel cumplimiento de esta norma.
…Se
establece como principio general que los cargos de la Administración Pública
son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento
y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la
Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye
un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración
Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el
rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la
satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.
En
este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente
por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto
ético como en el de la preparación técnica y profesional.
Por
ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y
eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por
designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo,
ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio
de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera
administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario.
Igualmente,
para el ascenso se someterá a un sistema de evaluación que reporte una
calificación de méritos de los funcionarios públicos en forma periódica.
Ello
implica una evaluación objetiva de la gestión personal de los funcionarios y un
programa de formación y capacitación al cual se deberán someter. De esta forma
el ascenso debe encontrarse vinculado a la eficiencia, disciplina y desarrollo
de los conocimientos, destrezas y habilidades del funcionario[38].
De tal forma, que siendo que entre los principios
que preconiza la Constitución para establecer la carrera en la Administración
Pública son perfectamente aplicables a otros órganos del Poder Público,
agregando el hecho que la propia Constitución refiere a la carrera del Fiscal
del Ministerio Público y del Defensor, y así ha sido recogido por las leyes que
regulan su actividad, deben los otros órganos del Poder Público implementar los
concursos a que refiere la Constitución y otorgar estabilidad al funcionario,
previendo la carrera como sistema de recursos humanos.
6. La
estabilidad en el particular caso del Ministerio Público
El artículo 286 Constitucional señala que la Ley
determinará lo relativo a la organización y funcionamiento del Ministerio
Público, proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y
estabilidad de los fiscales y “…establecerá las normas para garantizar un
sistema de carrera para el ejercicio de la función”, derogando el sistema
anterior, mediante el cual el fiscal era designado para ejercer funciones por
un periodo determinado; sin embargo la Ley que regula al órgano desde 1998 (Ley
Orgánica del Ministerio Público), instituyó la Carrera Fiscal, siendo una de
sus principales reformas que ameritó la inclusión de un Título (Título VI)
referido a “la carrera de los fiscales y funcionarios del Ministerio Público”,
cuyo artículo 79 indicaba:
Se
crea la Carrera de los Fiscales del Ministerio Público, la cual se regirá por
las disposiciones del Estatuto de Personal que dicte el Fiscal General de la
República, dentro de un plazo no mayor de noventa (90) días contados desde su
entrada en vigencia.
Para
ingresar a la carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso de oposición
con la mayor calificación, la cual deberá estar por sobre el setenta y cinco
por ciento (75%) de la escala de puntuación establecida.
Asimismo, a los fines de preservar cierta
continuidad y preservar derechos de los funcionarios que ingresaron incluso
antes de la promulgación de la Ley, y mientras se iniciaban los concursos para
lo que la ley fijó un lapso de un año, de manera transitoria se estableció que
los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en
un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello
ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si
hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serían
evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De
aprobar dicha evaluación, estarían exceptuados del concurso de oposición (artículo
100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público derogada). Por su parte, el sistema
regulado en la ley anterior (la de 1970), otorgaba al Fiscal estabilidad
relativa por el periodo constitucional. De forma tal que aquel funcionario
fiscal, que para la fecha tuviere por lo menos 10 años de servicio, no estaba
sometido al concurso, sino a una evaluación. Si bien es cierto, desdice de la
norma que exige el concurso y, por ende, de la democratización del cargo,
establecía las condiciones para obtener la estabilidad en el cargo.
Pese a lo categórico de la norma, el entonces Fiscal
General de la República, Isaías Rodríguez, siguió por años removiendo a los
fiscales a su libre discreción, sin que hubiere implementado el concurso,
considerando que al no haber obtenido estabilidad, todos los fiscales eran de
libre remoción, lo cual fue ratificado por la Sala Constitucional, en su
sentencia 660, del 30 de marzo de 2006.
Por su parte, la Ley publicada en el año 2007[39],
vigente, señala:
Artículo
93. Se crea la carrera del funcionario o funcionaria del Ministerio Público,
cuyas normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión, estabilidad y
retiro, se regirán por las disposiciones de la presente Ley y del Estatuto de
Personal del Ministerio Público.
Artículo
94. Para ingresar a la carrera se requiere aprobar un concurso público de
credenciales y de oposición.
El
Fiscal o la Fiscal General de la República, mediante resolución, establecerá
las bases y requisitos del concurso, con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.
Dicha ley mantenía la obligación de celebrar el
concurso para cubrir los cargos de Fiscal del Ministerio Público en un plazo no
mayor de un año, contado a partir de la entrada en vigencia de dicha Ley, tal
como lo prevé su disposición transitoria.
En la práctica fueron llamados dichos concursos, con
un criterio selectivo por parte de la Fiscal General de la época Luisa Ortega
Díaz, no dentro del plazo ordenado en la misma Ley, sino bajo criterios
meramente discrecionales, y que pese a la obligación categórica de celebrarlo
en un plazo determinado, las diversas sentencias de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo, impuso, con carácter vinculante, que mientras no se
celebrara, ningún fiscal gozaba de estabilidad; es decir, que la imposición legal
de llamar a concurso dentro del año, no era más que una norma programática que
en definitiva no obligaba al titular del Ministerio Público. Sin embargo, se
celebraron concursos donde participaron tanto funcionarios y fiscales del
Ministerio Público, como profesionales ajenos a la Institución, cuyos
ganadores, pasado el extenso periodo de prueba que fijó la normativa
–inconstitucional a mi entender, pues no estaba previsto en Ley– actuaban bajo
la convicción que habían obtenido la estabilidad en el cargo, que pregona la
Constitución, que en el caso de fiscales y jueces cobra mayor relevancia, pues
implica la libertad de actuación e independencia en su actuar que supone, para
un funcionario, que el cargo no dependa de la voluntad del jerarca ni de intereses
políticos partidistas propios del spoils
system.
En este marco, en fecha 10 de noviembre de 2015, en
la Gaceta Oficial 40.785, se publica el estatuto de Personal del Ministerio
Público –que en los mismos términos anteriormente expuestos, viola expresamente
la Constitución, al pretender regular materia de la función pública por instrumentos
distintos a la ley–, cuyo artículo 3, establecía la carrera, indicando:
Artículo
3.- Funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción. Son
funcionarios y funcionarias de carrera, quienes ingresen al servicio del
Ministerio Público en virtud de la aprobación de un concurso público de
credenciales y de oposición, mediante nombramiento, siempre que desempeñen
funciones de carácter permanente.
Se
consideran cargos de libre nombramiento y remoción los cargos de alto nivel o
de confianza que se determinen en el presente Estatuto de Personal.
Los
cargos de alto nivel son los siguientes: Vicefiscal, Directores Generales,
Directores de Línea, Subdirectores, Coordinadores, jefes de División, jefes de
Departamento, jefes de Unidad y Fiscales Superiores.
Los
cargos de confianza son los siguientes: Funcionarios y funcionarias que presten
servicios directamente en la Dirección y Coordinación del Despacho del o la
Fiscal General de la república, así como los funcionarios y funcionarias que
presten servicios relacionados con la seguridad del o la Fiscal general de la
república y de las dependencias del Ministerio Público, personal técnico que
presten sus funciones en el área de Tecnología, Auditores, Registradores de
Bienes y materiales, Almacenistas, Supervisores de Mantenimiento, Supervisor de
Mensajeros, Supervisor de Seguridad Industrial, Supervisores de Reproducción y
Comunicadores Sociales.
Se
consideran también cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean
determinados como tales en el nombramiento del funcionario, en atención a la
naturaleza de sus funciones.
Si bien es cierto, dicho estatuto prevé la carrera y
por ende su protección y su derivado de la noción de estabilidad,
injustificadamente excluye de la carrera a muchos funcionarios, a nuestro
entender, de manera indebida, pues: (i) En cuanto a los funcionarios de alto
nivel, incorporan a los subdirectores, cuyas funciones son propias de
confianza, pues al existir un director, el subdirector no hace más que seguir
los lineamientos del directos, sin que le sea dable tomar decisiones propias o
impartir políticas o lineamientos; mucho menos los jefes de división,
departamento y unidad, calcando y extendiendo los considerados en el nefasto
Decreto 211; (ii) Considera como de confianza a almacenistas, supervisores de
mantenimiento, reproducción y de manera general a todos los comunicadores
sociales del organismo, sin determinar las razones y sin que se pueda
desprenderse de las funciones propias de dichos cargos; y (iii) Basta con
emitir un nombramiento indicando que el cargo es de libre nombramiento y
remoción, sin detenerse en si se trata de alto nivel o confianza, para,
considerarlo como tal.
Sin embargo, se entiende que cualquier persona fuera
de la extensa lista de exclusiones se considera como de carrera, incluyendo los
fiscales.
Por su parte, en fecha 14 de septiembre de 2018[40],
el fiscal
–irregularmente– designado por la denominada asamblea nacional constituyente,
tomando en consideración la emergencia decretada por dicha asamblea el 5 de
agosto de 2017, modifica el artículo 3 del dicho estatuto, señalando:
Artículo
3.- Funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción. Son funcionarios
y funcionarias de carrera, quienes ingresen al servicio del Ministerio Público
en virtud de la aprobación de un concurso público de credenciales y de
oposición, mediante nombramiento, siempre que desempeñen funciones de carácter
permanente.
Se
consideran cargos de libre nombramiento y remoción los cargos de alto nivel o
de confianza que se determinen en el presente Estatuto de Personal.
Los
cargos de alto nivel son los siguientes: Vicefiscal, Directores Generales,
Directores de Línea, Subdirectores, Coordinadores, jefes de División, jefes de
Departamento, jefes de Unidad y Fiscales Superiores.
Los
cargos de confianza son los siguientes: Funcionarios y funcionarias que presten
servicios directamente en la Dirección y Coordinación del Despacho del o la
Fiscal General de la República, en las Direcciones Generales, en las
Direcciones de Línea, en las Coordinaciones, en las Divisiones, en los
Departamentos, en las Unidades, en las Fiscalía Nacionales, en las Fiscalías
Superiores, en las Fiscalías Estadales, en las Fiscalías Municipales y en
cualquier otra dependencia del Ministerio Público.
Cabe observar que cualquier persona que preste sus
servicios, lo ha de prestar en una Dirección, Departamento, División o Unidad,
pero por si queda poco claro, se incorporan los despachos de fiscales de
cualquier tipo o naturaleza, y si queda algún despacho u oficina excluida, se
incorpora el comodín de cualquier dependencia del Ministerio Público. Se tiene
que en el encabezado del artículo reconoce la existencia de funcionarios de
carrera, pero a renglón seguido, excluye a
todos los funcionarios del ministerio público de la carrera y los convierte en
cargos de confianza; es decir, cualquier funcionario es de confianza y por
ende, no goza de la estabilidad de la carrera que el encabezado del mismo
artículo pregona, pero no sólo ello, sino que la estabilidad que ordenó la
Constitución y que bien o mal, se garantizaba a algunos en el propio estatuto
de personal, desaparece de manera absoluta en la reforma.
La declaratoria de emergencia y reestructuración que
se ordene sobre un órgano, lejos de atentar contra la estabilidad del
funcionario le otorgaría garantías, pues se supone que, para ser separado de la
Administración, ha de mediar un proceso de reestructuración, actos debidamente
motivados y sometidos al control judicial posterior; sin embargo, la
clasificación como funcionario de libre remoción excluye dicha posibilidad,
bastando para ello la libre disposición por parte del máximo jerarca, sin
procedimiento previo y sin mayor justificación, bastando la simple disposición
del jerarca.
Sin embargo, como se dijera anteriormente la
existencia de concursos y la entrada en vigencia del estatuto anterior,
soportado en el basamento constitucional que habría de bastarse por sí solo,
determina que muchos funcionarios, al ser considerados como de carrera, gozan
de estabilidad. ¿Puede un estatuto sobrevenido modificar esa condición? ¿Puede
ese estatuto desconocer la norma Constitucional que lo soporta?
La respuesta es NO. Tanto la reforma del estatuto
como los actos dictados ante ella, nacen viciados de nulidad, especialmente al
considerar a todos los funcionarios como de libre remoción, tal como con buen
tino lo sostuvo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia
del 10 de julio de 2007, caso Eduardo Parilli Wilheim, donde señaló:
La
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones
Segunda y Tercera del Capítulo I del Titulo IV a la regulación del régimen de
la función pública, a fin de fijar sus principios básicos e intangibles. Es
categórica la Carta Magna al respecto, evidenciándose con claridad su espíritu:
la conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado
para el cumplimiento de sus cometidos.
Precisamente
para asegurar ese propósito, el Constituyente ha sentado las bases sobre las
que debe descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular
ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de
estabilidad o la evaluación del desempeño. Como se ve, la Carta Magna pretende
alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de muchos
instrumentos: algunos sirven para asegurar que el Estado cuente con los
servidores apropiados (concursos y evaluaciones), otros, para proteger al
funcionario frente a la tentación autoritaria (como la estabilidad).
…
Esta
Sala comparte esa premisa que sirve de fundamento a la demanda, aunque no su
conclusión. Como se expondrá a continuación, la Sala efectivamente concuerda en
que la Constitución no permite que todos los cargos administrativos sean de
libre nombramiento y remoción, pues el Texto Fundamental parte de la idea
contraria: que sean de carrera, pero es del criterio de que el artículo
impugnado no contiene la exclusión que la parte accionante denuncia, sino que
se trata de una errada interpretación por parte de FOGADE, que ha llevado a
aplicar indebidamente la Ley en los casos concretos.
De
ese modo, dispone con claridad el encabezamiento del artículo 146 de la
Constitución, lo siguiente: …
Si
la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción
es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que
pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso
administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido
especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a
innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos
entes públicos.
Aun cuando la Sala Constitucional sostuvo el
criterio anterior, en otros muchos ha dado indebidos espaldarazos a irregulares
actos administrativos particulares o normativos, así como a estatutos
claramente inconstitucionales, lo que se ahoga en la falta de independencia que
se observa en muchos casos, por lo que hemos de esperar por las decisiones que
sobre el punto en concreto se dicten, sin poner en ellas mayores esperanzas. La
explicación de esta severa aseveración la encontramos en el excelente y
recomendado libro del profesor Francisco Delgado (Chavismo y Derecho), en todo
el capítulo referido a “reglas que no son reglas”, del cual quiero traer dos
párrafos altamente explicativos:
Hemos
dicho que al chavismo le resulta insoportable el hecho de que las reglas
limiten sus posibilidades de acción. Si se ve obligado a aceptar su existencia
las subordinará a la conveniencia política cuando ésta exija una solución
diferente a la que la norma prevé…
Con
la idea de que en determinados casos la interpretación correcta es “la contraria
a la disposición normativa” se llega al punto central de la cuestión. El
chavismo ha adoptado la idea de que los valores, fines y principios son más
importantes que las normas.
Veamos, la
Constitución es clara cuando ordena la carrera, y particularmente en el
Ministerio Público, exige la carrera fiscal. Bien o mal, fue obtenida, y generó
derechos en cabeza de los particulares, bajo una norma que no hace más que
cumplir con el mandato constitucional, y aun así, uno de los principales
garantes de la vigencia y eficacia de la Constitución, en la modificación de un
solo artículo, hecha por tierra todo lo relativo a la estabilidad.
Como le dijo el Quijote a su escudero: “Cosas veredes, amigo Sancho”.
Caracas,
septiembre de 2018.
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* Especialista
en Derecho Administrativo, Doctorando en Derecho y profesor ordinario de
Derecho Administrativo de la Universidad Central de Venezuela. Profesor del
postgrado en Derecho Administrativo de la Universidad Católica Andrés Bello.
Vicepresidente de la Asociación Venezolana de Derecho Disciplinario. Miembro de
la Asociación Venezolana de Derecho Administrativo.
[1] Al respecto,
véase la obra colectiva “Estudios Sobre la Asamblea Nacional Constituyente y su
Inconstitucional Convocatoria en 2017”. Compiladores Allan Brewer Carías y
Carlos García Soto. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas julio 2017.
[2] Véase “Venezuela. Del absolutismo plural a
la tiranía colegiada”. Publicación electrónica disponible en https://www.linkedin.com/in/jos%C3%A9-gregorio-silva-bocaney-1435065b/
[3] Gaceta Oficial No. 37.482, de fecha 11 de julio de 2002,
reimpresa por error material según Gaceta Oficial No. 37.522 de fecha 6 de
septiembre de 2002.
[4] Muchos
proyectos no aprobados refieren a la eliminación de la función pública, y la
unificación de las condiciones entre funcionario y el trabajador regido por la
normativa laboral. Incluso nos encontramos con la tendencia de denominar a
todos los servidores público dentro de la misma nomenclatura de “trabajadores”.
[5] GIL FORTOUL, José. “Historia constitucional
de Venezuela”. Tomo II. Tercera edición. Editorial Las Novedades, Caracas, 1942,
páginas 34 y 35.
[6] Surge más preclaro, cuando tomamos en
consideración que dicha obra de Historia Constitucional, comenzó en 1898.
[7] Debo aclarar el eufemismo, ya que, si bien
han pasado casi 50 años desde que comenzó a institucionalizarse la carrera
administrativa, en muy pocos órganos y entes del Poder Público se aplica,
siendo los designios del jerarca los que regulan aún los ingresos y egresos del
personal.
[8] Sin embargo, se encontraba establecida en
Venezuela la carrera para ciertas categorías de funcionarios, tales como la
militar, docente, diplomática, etc., muchos de los cuales devienen del siglo
anterior.
[9] Publicada
en la Gaceta Oficial N° 1.428, extraordinaria, de 4 de septiembre de 1970.
[10] Sin
embargo, no fue así, tal como lo observamos en el objeto de la Ley de Carrera
Administrativa, que señaló en su artículo 1: “La presente Ley regula los
derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la
Administración Pública Nacional mediante el establecimiento de un sistema de
administración de personal que permita estructurar técnicamente y sobre la base
de méritos, todas las normas y procedimientos relativos a las diversas
situaciones jurídicas y administrativas de los funcionarios públicos, con
exclusión de toda discriminación fundada en motivos de carácter político,
social, religioso o de cualquiera otra índole”. Así, fuera de los límites que
podrían derivarse de la denominación de la Ley, la misma reguló lo concerniente
a las relaciones propias de la función pública frente a los funcionarios de
carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como sucede en
la actual Ley del Estatuto de la Función Pública, que con mejor tino fue elegida
su denominación.
[11] Vemos que en la práctica, fuera de la
actividad docente, y algunas honrosas excepciones, no se encuentra establecido
de forma efectiva, eficaz y verdadera, el sistema de concursos públicos, salvo
en lo que respecta a la imposición –incumplida–
de la norma, siendo sustituido por la designación, la provisoriedad, la
temporalidad, o bajo el subterfugio de los concursos internos, concursos
cerrados o regularización de titularidad, en una aberración más perversa que el
propio sistema de botín, pues pretende otorgar estabilidad sólo a quienes comulguen
con los mismos principios del jerarca.
[12] Vale la aclaratoria que no todos los
concursos públicos para el ejercicio de un cargo, otorgaría la estabilidad de
la carrera, pues si bien es cierto, dicho método (concurso) es el idóneo para
la escogencia de la excelencia, además de democratizar los cargos, no es menos
cierto que el mismo puede ser usado para la escogencia de cargos de alto nivel
o cargos exceptuados de la carrera, buscando igualmente escoger los mejores,
pero sin que dicho concurso le otorgue ningún tipo de estabilidad.
[13] RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard. “El sistema
contencioso administrativo de la carrera administrativa”. Ediciones Magón,
Caracas, 1974, páginas 53 y 54.
[14] Ese
sistema retributivo y de méritos, para el momento de culminación del presente
trabajo, se encuentra altamente cuestionado, pues a raíz de la entrada en
vigencia del salario mínimo acordado por el presidente de la República efectivo
a partir de septiembre de 2018, los sueldos y salarios en el país, fueron
unificados a un monto único, independientemente del cargo, jerarquía, las
primas y bonos que le correspondiere al funcionario, empleado o trabajador,
haciendo distinciones sólo a la función militar y algunos docentes.
[15] Correspondiente
a la vigesimotercera edición, publicada en octubre de 2014, revisada en la
página electrónica http://dle.rae.es
[16] Debemos
igualmente recalcar que la denominada “meritocracia”, ha sido fuertemente
atacada desde 1998, tildándola como segregacionista y discriminatoria, apoyando
más bien una pretendía igualdad, cuyos efectos lo hemos observado en la
sistemática destrucción del país. De allí, que ante el evidente prurito
sembrado en contra de la meritocracia, no es de extrañar la sistemática
destrucción del sistema de carrera, de su atributo de estabilidad y la
designación de funcionarios que en su mayoría, solo sigan los designios del
jerarca, politizando fuertemente la función pública aún en contra de los
expresos postulados constitucionales.
[17] Acerca
del fuero sindical en la función pública, en el año 2005, culminamos un trabajo
posteriormente publicado en la obra colectiva “Derecho Administrativo
Iberoamericano, 100 Autores en Homenaje al Postgrado de Derecho Administrativo
de la Universidad Católica Andrés Bello”. Coordinador Víctor
Hernández-Mendible. Tomo I. Editorial Paredes. Caracas, 2007. Debe hacerse la
salvedad que para el momento de culminación del referido trabajo, no se habían
dictado ninguna de las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia; sin
embargo, pese a dichas sentencias, mantengo el mismo criterio.
[18] Pese a lo categórico del mandato
constitucional y que en similares términos se encuentra recogido en la Ley
Orgánica del Ministerio Público, en dicho órgano apenas se había empezado a
tomar las medidas necesarias para su implementación; sin embargo, todo se
derrumbó, conforme se desarrollará en el último capítulo del presente trabajo.
[19] Habiendo efectuado concursos públicos de
oposición para la selección de jueces, los mismos no se celebran desde el año
2002-2003, siendo sustituido por un parapeto jurídico con viso de legalidad,
denominada “regularización” del cargo, que sencillamente burla al mandato
constitucional y permite continuar eligiendo a los jueces a la libre
disposición del TSJ.
[20] Dicha mención no puede tildarse menos que de
“cándida” cuando vemos no sólo que se ha burlado el principio, sin llamar a
concursos, o cuando los concursos son amañados, o la estabilidad que deriva del
concurso es desconocida por jerarcas, cuando se remueve a funcionarios por el grave delito de manifestar su opinión
política en procesos eleccionarios o de preparación de elecciones, y peor aún,
cuando jueces, en sentencias complacientes, ratifican la remoción.
[21] Si bien es cierto, jubilación y estabilidad
son derechos autónomos e independientes que no pueden ser confundidos, toda vez
que la jubilación deviene de la permanencia en el ejercicio de las funciones
–por lo general–, ambos se encuentran enlazados.
[22] El artículo 17 de la Ley de Carrera
Administrativa señalaba: “Los funcionarios de carrera
gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo
podrán ser retirados del servicio por los motivos contemplados en la presente
Ley”.
[23] Durante
la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa llegó a sostenerse que la
condición de funcionario de carrera derivada del reconocimiento por parte del
Estado, con el otorgamiento por parte de la oficina central de Personal del
“certificado de carrera”. Afortunadamente la jurisprudencia del Tribunal de la
Carrera Administrativa y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo,
aclararon que dicho certificado no era más que un elemento meramente formal,
mientras que la condición de funcionario de carrera derivaba del cumplimiento
objetivo de los requisitos, para ser considerado como tal.
[24] Todo lo relativo a las situaciones
administrativas lo tratamos con mayor profundidad en “Las situaciones
administrativas en la función pública”. Editorial Jurídica Venezolana y CIDEP,
Caracas, 2017.
[25] Debe aclararse que si bien, la destitución
surge como forma de garantía a la estabilidad, está reservada en los casos que
un funcionario, independientemente de su condición, cometa una falta que
amerita la destitución. De allí, que un funcionario de libre remoción puede ser
sujeto de destitución en caso que la conducta sea una falta, en cuyo caso debe
igualmente seguirse el procedimiento establecido, siendo que la libre
disponibilidad del cargo queda a criterio del jerarca, salvo en aquellos casos
en que haya cometido una falta y sea ésta la causal o intención de retiro.
[26] Cabe señalar que dichos postulados de
concursos públicos de oposición se aplicaron hasta mediados del año 2004,
cambiando el sistema para el año 2005 en que se implementó un programa de
regularización de la titularidad de aquellos jueces que ejercen sus funciones
de manera provisoria.
[27] Sobre el tema existe extensa bibliografía,
entre los que podemos citar los trabajos de Brewer-Carías, tanto en números
anteriores de la Revista (https://www.cidep.com.ve/) como en su página web (https://www.allanbrewercarias.com/),
las investigaciones realizadas por la ONG Acceso a la Justicia (https://www.accesoalajusticia.org/),
así como los trabajos de Rafael Chavero Gazdik (La justicia revolucionaria. Una
década de Reestructuración (o involución) Judicial en Venezuela. Editorial
Aequitas, Caracas 2011), Carlos Ayala Corao y Rafael J. Chavero Gazdik. (EL
libro negro del TSJ de VENEZUELA: Del secuestro de la democracia y la
usurpación de la soberanía popular a la ruptura del orden constitucional
(2015-2017). Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 2017), Francisco Delgado
(Chavismo y Derecho. Editorial Galipán, Caracas 2017), o, Antonio Canova
González, Luis A. Herrera Orellana, Rosa E. Rodríguez Ortega. (El TSJ al
servicio de la revolución. Editorial Galipán, Caracas 2014), por citar sólo
algunos.
[28] Nótese que la disciplina militar estuvo
regulada a través de un Reglamento (autónomo) de Castigos Disciplinarios, cuya
posibilidad de aplicación se encontró en entredicho desde la publicación de la
Constitución de 1961.
[29] Cabe destacar que en algunos municipios
cercanos a la Capital de la República, la función policial es ejercida por
personal contratado, mientras que en otros casos, pretende aplicarse el
artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, en consecuencia,
subsumirlos en la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción,
al considerarlos como personal de confianza por ejercer funciones de seguridad
de Estado, sin entender la diferencia existente entre seguridad de Estado y
seguridad ciudadana, por lo que salvo excepciones (SEBIN, DGCIM), el personal
policial no ejerce funciones de seguridad de Estado.
[30] Hay que distinguir entre el deber de
confidencialidad que debe todo funcionario público, previsto en el artículo
33.6 de la Ley del Estatuto de la Función Público, y que el funcionario ejerza
funciones que requieran “alto grado de confidencialidad” de los funcionarios de
alto nivel.
[31] Tal
como sucedió de manera absolutamente irregular, en el Ministerio Público.
[32] Cabe destacar que la legislación no menciona
ese término, que dentro de la jeringonza burocrática venezolana es de uso
frecuente por parte de la Administración.
[33] WEBER, Werner. “Presente y futuro del alto
funcionariado en Alemania”. Revista de Administración Pública (Madrid), 1962
SEP-DIC; XIII (39) https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2112655.pdf
[34] Anteriormente, el Tribunal de la Carrera
Administrativa y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consideraron
la figura del funcionario de hecho, en dos acepciones, siendo las que nos
interesa, aquella que la persona aun cuando no haya ingresado por concurso, al
ejercer un cargo se convertía en funcionario, adquiriendo la estabilidad propia
de la carrera. Vale acotar que esa estabilidad permanente y absoluta,
contrariaba la exigencia del concurso a que refería la Ley de Carrera
Administrativa.
[35] http://jca.tsj.gob.ve/decisiones/2008/agosto/1478-14-AP42-R-2007-000731-2008-1596.html
Por su parte, si bien es cierto, esta decisión hace algún tipo de justicia, en
tanto y cuanto, la administración es quien tiene la posibilidad y el deber
constitucional y legal de llamar a concurso, otras sentencias dan al traste con
este criterio, otorgando a la Administración la potestad más amplia y
discrecional, para llamar a concurso (si lo considera prudente) y sin que se
establezca ninguna temporalidad para el cumplimiento de dicha obligación.
[36] Debe insistirse que tal posibilidad
constituye la verdadera democratización del cargo, independientemente de
intereses partidistas.
[37] Artículo 273 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela: “El Poder
Ciudadano se ejerce por el Consejo Moral Republicano integrado por el Defensor
o Defensora del Pueblo, el Fiscal o la Fiscal General y el Contralor o
Contralora General de la República. // Los órganos del Poder Ciudadano son la
Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la
República, uno o una de cuyos o cuyas titulares será designado o designada por
el Consejo Moral Republicano como su Presidente o Presidenta por períodos de un
año, pudiendo ser reelegido o reelegida. // El Poder Ciudadano es independiente
y sus órganos gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa. A tal
efecto, dentro del presupuesto general del Estado se le asignará una partida
anual variable. // Su organización y funcionamiento se establecerá en ley
orgánica”.
[38] Texto aprobado en Ciudad Bolívar, Estado
Bolívar, en fecha 30 de enero de 2000 y publicado en la Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela N° 5.453, en la publicación del texto
refundido de la Constitución en fecha 24 de marzo de 2000.
[39] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela N° 38.647 de 19 de marzo de 2007.
[40] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela N° 41.482 de 14 de septiembre de 2018.