José Gregorio Silva Bocaney[1]
Resumen: Dividiendo el trabajo en dos partes, en la primera se plantea la
problemática existente en cuanto a la normativa aplicable al personal que
labora en los órganos judiciales ordinarios y al personal de la Dirección
Ejecutiva de la Magistratura, así como argumentos acerca de la errada
interpretación del Tribunal Supremo de Justicia, de considerar válida la normativa
aun cuando no se trata de normas legales, son aplicadas a dichos funcionarios.
En la segunda parte, se transcribe la decisión 1478 dictada por la Corte
Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictada en Sala “Accidental B”, el 16
de julio del año 2013, en la cual se establece que los funcionarios adscritos a
los órganos judiciales deben ser considerados como de libre remoción y la
interpretación sobre tan errado criterio.
Palabras
clave: Funcionario público; funcionario judicial; estabilidad; libre remoción
Summary: Dividing the work into two parts, the first one raises the existing
problems regarding the regulations applicable to personnel working in the
ordinary judicial bodies and the personnel of the Executive Directorate of the
Magistracy, as well as arguments about the wrong interpretation of the Supreme
Court of Justice, to consider the regulation valid even when it is not about
legal norms, are applied to said officials. In the second part, the decision
1478 dictated by the Second Court of the Contentious Administrative, dictated
in Room "Accidental B", on July 16 of the year 2013 is transcribed,
in which it is established that the officials assigned to the judicial organs
must be considered as free removal and interpretation on such a wrong approach.
Key words: Public official; judicial officer; stability; free removal
Me había propuesto
tratar de verificar el tema de los funcionarios judiciales, desde el punto de
vista de su estabilidad y la normativa que les rige, haciendo énfasis en la
validez de la normativa aplicable, la naturaleza de los cargos, autoridad que
ejerce la potestad jerárquica y disciplinaria, siendo que en el desarrollo del
presente trabajo nos encontramos con una madeja de normas legales que ya es
suficientemente compleja, acompañada de una telaraña de normas sublegales de
cuestionable constitucionalidad, que ha sido aderezada con unas decisiones
judiciales todavía más cuestionables, por lo que el tema que nos propusimos
resulta álgido en cuanto a la multiplicidad de reglas y criterios que resultan
aplicables a un órgano que resulta complejo en su actuar y su concepción misma,
lo cual se verá a lo largo del desarrollo del tema.
Debo así aclarar,
que el objeto del presente trabajo será el personal adscrito a los órganos
jurisdiccionales ordinarios y el personal de la Dirección Ejecutiva de la
Magistratura, dejando por fuera otros funcionarios que de la misma manera se
consideran personal judicial, tales como los funcionarios adscritos al Tribunal
Supremo de Justicia, bien en función jurisdiccional o administrativa, los de la
Defensa Pública, los de la Jurisdicción Disciplinaria Judicial, Inspectoría de
Tribunales, el de los jueces, entre otros.
Por ello, para
tratar –en lo posible– de cubrir el objetivo propuesto, debo hacer una breve
reseña de lo que considero ha sido el fundamento constitucional de la función
pública, para posteriormente revisar la eventual aplicación de la Ley del
Estatuto de la Función Pública y las normativas especiales que le rigen. Por su
parte, una vez revisada someramente la normativa aplicable al personal judicial
y su condición en cuanto a una eventual estabilidad o no, decidí dividir el
trabajo en dos partes perfectamente diferenciadas: la primera, la revisión de
la normativa que rige a los funcionarios judiciales y la segunda, la
transcripción y revisión de una sentencia dictada por la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo identificada con el No. 1478, Sala “Accidental B”,
en el expediente N° AP42-R-2013-000058, publicada el 16 de julio de 2013.
1. De la función pública en general y del
Poder Judicial
En Venezuela la
noción de carrera administrativa ha tenido sus vaivenes, entendiendo que salvo
contadas excepciones[2]
no existía la carrera, siendo la tendencia que por muchos años se siguió, la
del libre disposición de los cargos, la cual se mantuvo hasta mediados del
siglo pasado, teniendo que la tendencia Europea de los años cuarenta, de
entender la noción de carrera, encontró eco en nuestra Constitución de 1947, la
cual estableció en el Título IV referido “de la Soberanía y del Poder Público”,
en su capítulo II “Del Poder Público y su Ejercicio”:
Artículo 90. El
Estado dictará un estatuto que rija sus relaciones con los funcionarios y
empleados públicos, en el cual se establecerán las normas de ingreso a la
administración y las de ascenso, traslado, suspensión y retiro.
Los empleados públicos están al servicio de la Nación y
no de parcialidad política alguna.
Cabe destacar que,
pese al mandato constitucional, no pasó de lege
ferenda. La situación se mantenía en torno a los funcionarios públicos que
sencillamente dependían de las fluctuaciones políticas en claros ejemplo del
sistema de botín. De su redacción se desprende que su aplicación estaba
concebida como propia del “Estado”, atribuido al Poder Público y su ejercicio
en general, sin que sea dable argumentar que era propio de
Resurge la noción
en Venezuela años más tarde con el cambio de sistema político a partir de 1958,
promulgándose el Reglamento de Administración de Personal para los Servidores
del Gobierno Nacional, que recibió posteriormente cobertura constitucional y
legal, estableciéndose –por lo menos teóricamente– la carrera como sistema
mixto de administración del personal que ejerce la función pública, en este
caso, limitado a los empleados del Gobierno Nacional.
Posteriormente, la
propia Constitución de 1961, estableció la noción de “carrera administrativa”,
que en su artículo 122 era regulada en los siguientes términos:
La ley establecerá
la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado,
suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional, y
proveerá su incorporación al sistema de seguridad social.
Los empleados
públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad política alguna.
Todo funcionario o empleado público está obligado a
cumplir los requisitos establecidos por la Ley para el ejercicio de su cargo.
Debe indicarse que
si bien dicha Constitución se refería a la Administración Pública Nacional[3]
como ámbito de aplicación de la ley que habría de establecer la carrera, lo
regulaba dentro del Capítulo I del Título IV, referido a las Disposiciones
Generales del “Poder Público” –de allí que soy partidario que la ley debió
dictarse para ser aplicada de la misma manera a los Estados y Municipios–, lo
cual refleja un eco de la intención del constituyente de 1947, en el entendido
que era una norma que abarcaba toda la noción de Poder Público, y no para
alguna de sus ramas, sino a todo el Poder, que fue precisamente la línea que se
retoma expresamente en la Constitución de 1999; sin embargo, por otro lado se
defendía la noción de estado federal protegiendo la autonomía normativa de los
estados y municipios y se llegó a una conclusión generalizada donde el ámbito
de aplicación y limitación se restringía a la “Administración Pública
Nacional”, en los estrictos términos en que se encontraba redactado el artículo
constitucional fue redactada la ley. Pese a ello, la mayoría de los estados
federados y los municipios, legislaron sobre la materia en términos análogos, –si
no idénticos en la mayoría de los casos–, solucionando así el problema
generado.
Por su parte, la
Ley de Carrera Administrativa, fijó como ámbito de aplicación la Administración
Pública nacional, sencillamente, acogiendo lo que estricta y semánticamente se
desprendía del mandato Constitucional, obviando el contexto donde se ubicaba.
En similares
términos que en las Constituciones de 1947 y 1961, la de 1999, mantiene la
esencia del sistema de carrera[4],
señalando en sus artículos 144 y 146 lo siguiente:
Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública
mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los
empleados de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la
seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir
los empleados públicos para ejercer sus cargos.
Artículo 146. Los cargos
de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de
elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los
obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la
Ley. El ingreso de los funcionarios o empleados públicos a los cargos de
carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad,
idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos
basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo
a su desempeño.
Los citados
artículos se encuentran contenidos en el Título IV del Texto Constitucional,
referido al “PODER PÚBLICO”, en su Capítulo I “De las Disposiciones
Fundamentales”, Sección Tercera, “de la Función Pública”. De allí, retomando la
posición que he asumido en anteriores trabajos, considero que sencillamente se
ha mantenido la intención del Constituyente en cuanto a que la normativa que
habría de regular la función pública, independientemente de su distribución o
división, conforme los términos del 136 Constitucional, era
Entonces, la
aplicación de la normativa que rige a los funcionarios judiciales, se torna un
poco más difícil –dependiendo de la noción de Administración Pública que
asumamos– toda vez que en cuanto al personal judicial se refiere, podemos
diferenciarlos en varias categorías, dependiendo de si presta sus servicios al
órgano administrativo del Poder Judicial (Dirección Ejecutiva de la
Magistratura), al Tribunal Supremo de Justicia, quien a su vez, tiene
dependencias administrativas propias (comisión Judicial, Auditoría Interna,
Administración, etc.), diferenciados de aquellos funcionarios prestos a la
función estrictamente jurisdiccional de dicho órgano judicial, o aquellos
funcionarios cuyas funciones se desempeñan en órganos con función
jurisdiccional del resto del Poder Judicial.
Así, entendiendo
que la Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP), regula la relación de
empleo público, recogemos los términos de su artículo 2 que señala:
Artículo 2. Las normas que se refieran en general a la
Administración Pública, o expresamente a los estados y municipios, serán de
obligatorio cumplimiento por éstos.
Sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías
de funcionarios y
funcionarias públicos o para aquellos que presten servicio en determinados
órganos o entes de la Administración Pública.
Esa referencia a
que sólo por leyes especiales podrán
regularse los estatutos de determinadas categorías de funcionarios públicos,
que no sería más que ratificar los términos del artículo 144 Constitucional ,
nos empieza a determinar el ámbito del deber ser, que no es más que la
regulación mediante Ley, frente a la realidad en la cual, aduciendo la
pretendida autonomía normativa, el Tribunal Supremo de Justicia, y de allí, el
resto de los tribunales del país, han dado su aval para que otros instrumentos
distintos al de la ley, regulen estatutos especiales en la materia de función
pública, muchos de ellos publicados posteriormente a la entrada en vigencia
tanto de la Constitución, como de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por otra parte, encontramos normativas dictadas antes de la entrada de la LEFP,
o incluso de la Constitución misma, que sencillamente, luego de más de 18 años
de vigencia de la segunda y 16 de la primera, no encuentra mayor justificación
que la desidia legislativa.
Por su parte el
artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública excluye de manera
expresa, entre un extenso e injustificado listado, al personal al servicio del
Poder Judicial.
1.1. Del funcionario al servicio del Poder Judicial
Es dentro del marco
que se revisa anteriormente, que se trata de adentrar en la madeja normativa
que envuelve al funcionario judicial, dejando a un lado la función
administrativa y del personal judicial antes de la existencia del Consejo de la
Judicatura, cuando a nivel judicial, si bien Poder autónomo, los tribunales
resultaban administrativamente dependencias adscritas al Ministerio de Justicia
quien a su vez desempeñaba todo lo referido a la administración, incluyendo la
del personal. Posteriormente, se crea un órgano ajeno al ejecutivo, para la
administración no sólo del personal, sino de todo lo que implica las
necesidades de los órganos judiciales, con sus propios funcionarios, con lo
cual se rompe esa indirecta e indebida dependencia entre el ejecutivo y el
poder judicial, lo que configura a funcionarios meramente administrativos del
Poder Judicial, teniendo por su parte, el personal que labora en órganos
judiciales en general y los que laboraban para la Corte Suprema de Justicia, en
cumplimiento del mando del artículo 217 de la Constitución de 1961 que
indicaba: “La ley orgánica respectiva
creará el Consejo de la Judicatura, cuya organización y atribuciones fijará con
el objeto de asegurar la independencia, eficacia, disciplina y decoro de los
Tribunales y de garantizar a los jueces los beneficios de la carrera judicial.
En él deberá darse adecuada representación a las otras ramas del Poder Público”.
En este marco
encontramos en primer lugar, el Estatuto del Personal Judicial, dictado al
amparo del artículo 72 de la Ley Orgánica de Carrera Judicial del año 1980, el
cual indicaba: “Los Relatores, Oficiales o Amanuenses y los demás empleados de
los Tribunales de Justicia, Ordinarios y Especiales, con excepción de los
Militares, se regirán por el Estatuto del Personal Judicial que dicte el
Consejo de la Judicatura”.
Con referencia al
personal adscrito al Tribunal Supremo de Justicia, el artículo 16 de la Ley que
regula lo referente al Máximo Órgano Judicial, impone que la Sala Plena dicte
el estatuto de personal “…en el cual se establecerá el régimen de carrera de
los mismos”, razón por la cual, por la singularidad del mismo, no haremos referencia
en el presente trabajo, siendo que nos queremos enfocar en el régimen general.
Centrándonos en el
personal directivo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M.), se
tiene que el artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de
2004[5],
establece en su tercer aparte, entre las atribuciones del Director Ejecutivo de
la Magistratura, en su numeral 4, la facultad de dictar la normativa interna,
de conformidad con el correspondiente Reglamento de Organización y Funcionamiento
que dicte la Sala Plena del Tribunal[6],
mientras que el numeral 10 establecía la competencia para “Nombrar y remover a
los miembros de la Coordinación General de la Dirección Ejecutiva de la
Magistratura”, siendo que no hacía mención expresa al personal en general.
Así, el artículo 77
de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia[7], en
sus numerales 4 y 10 repite en los mismos términos los numerales respectivos
del tercer aparte del artículo 15 de la norma derogada, mientras que el 12
otorga competencia para: “Decidir sobre el ingreso y remoción del personal de
la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de conformidad con lo que establezca
la Sala Plena”. En este mismo orden de ideas, la Normativa Sobre la Dirección,
Gobierno y Administración del Poder Judicial[8],
aprobada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, establece como
competencia del Comité Directivo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura
“Decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de
la Magistratura”
Esto nos empieza a
delimitar la tipología de la normativa que ha de regir a los funcionarios del
Poder Judicial y el embrollo que constituye su administración de personal, pues
ya no se trata de una Ley que regirá el destino de los funcionarios, sino que
la Ley del T.S.J. establece que el Director de la D.E.M. dictará la normativa
interna, de conformidad con el correspondiente Reglamento de Organización y
Funcionamiento que dicte la Sala Plena del Tribunal. Dicho reglamento no
establece mención alguna al personal administrativo de la D.E.M. ni en general
del poder judicial, pero atribuye competencia al Comité Directivo de la D.E.M.,
para ingresar y remover al personal.
Por su parte, la
mención incorporada a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en
cuanto al nombramiento y remoción del personal de la D.E.M., luce infeliz en su
redacción, pues genera la duda de si todos los funcionarios adscritos a la
D.E.M. serán de libre nombramiento y remoción, o se trata de la facultad de
disponer de los cargos que correspondan a dicha condición. Por otra parte, nos
encontramos la situación del personal que labora para los órganos judiciales,
pues si bien es cierto, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura libra el
nombramiento, y se encarga administrativamente de todas las gestiones y
movimiento de personal pertinentes al funcionario, el nombramiento se genera a
instancia o postulación del Juez respectivo (unipersonal, o presidente de
tribunales colegiados, presidentes de circuitos, rector, etc.) y éste juez a su
vez, cumple las funciones jerárquicas inclusive la potestad jerárquica y
disciplinaria sobre el funcionario.
Diferenciando la
forma de nombramientos, designaciones y remociones en materia funcionarial
ordinaria, donde generalmente se centra y concentra en el máximo jerarca, la
potestad sobre el personal, en el caso del personal judicial, o el personal al servicio
del órgano jurisdiccional, que es designado o postulado por el Juez, nombrado
por la autoridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y retirado por el
Juez y eventualmente por la propia D.E.M. (conforme lo veremos más adelante),
cuyos movimientos de personal[9]
lo realiza en definitiva la misma Dirección Ejecutiva, se observa que se trata
de una organización atípica dentro de la forma general de Organización
Administrativa, en especial, dentro del sistema de manejo de personal a que se
refiere la Ley del Estatuto de la Función Pública –de la cual está excluida
como dijéramos anteriormente–, mientras que por su parte, el personal
administrativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, entendiendo como
tal a todos aquellos que no se encuentran ejerciendo funciones en órganos
jurisdiccionales, tiene concebida su organización y administración de personal,
en condiciones de igualdad, o por lo menos, similar al resto de la
Administración Pública. En esos casos (personal de la D.E.M.), y en aplicación
del principio del paralelismo de las formas[10],
quien designa, nombra, y ejerce la potestad disciplinaria y jerárquica es el
Director Ejecutivo de la Magistratura.
La Ley Orgánica del
Consejo de la Judicatura, establecía entre las atribuciones del Consejo de la
Judicatura[11],
en su literal “s”: “Establecer la política de personal en cuanto se refiere a
los auxiliares de la justicia”; sin embargo, nada refería acerca del personal
propio del Consejo, salvo lo relativo a “Dictar las normas reglamentarias
internas para el mejor desempeño de sus funciones” (literal “g”) y establecer
la política de seguridad social en beneficio de jueces, defensores públicos de
presos, inspectores y funcionarios auxiliares, (literal “j”) .
Basado en estos
tres literales, en fecha 16 de enero de 1992, el Consejo de la Judicatura,
dictó la Resolución sobre el Régimen Disciplinario de los Funcionarios del
Consejo de la Judicatura, publicada en la Gaceta Oficial de la República N°
34.885 del 20 de enero de 1992. Por su parte, en Gaceta Oficial N° 34.840 del
13 de noviembre de 1991, se dicta la resolución que contiene la Reforma del
Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo
de la Judicatura. El artículo 1 de dicha resolución refiere que los
funcionarios y empleados del Consejo de la Judicatura gozarán de estabilidad en
el desempeño de sus cargos, estableciendo a renglón seguido, aquellos que se
encuentran excluidos de dicho régimen general de estabilidad.
De acuerdo al
título y al contenido del mismo, dicha resolución se circunscribe al personal
adscrito al Consejo de la Judicatura y no al personal judicial propiamente
dicho.
El 9 de noviembre
de 1998, en Gaceta Oficial N° 36.577, se publica la resolución del Consejo de
la Judicatura por la cual se dispone la estructura de cargos del Consejo de la
Judicatura y del Poder Judicial, la cual fue reformada según resolución
publicada en la Gaceta Oficial N° 36.794 del 24 de septiembre de 1999. Esta
resolución abarca tanto a funcionarios administrativos del Consejo, como de los
órganos jurisdiccionales, distinguiendo el “ramo judicial”, “ramo defensorías
públicas” al “ramo administración, servicio y apoyo judicial”.
Como puede
observarse, en cuanto se refiere al personal de apoyo institucional que
correspondió al Consejo de la Judicatura, y que ahora compete a la Dirección
Ejecutiva de la Magistratura se encuentra en un entramado de normativa sublegal
dictada toda por el extinto Consejo de la Judicatura.
1.2. Del personal judicial
Entendiendo por
personal judicial, aquél que presta sus servicios exclusivamente para el órgano
judicial en función jurisdiccional[12],
independientemente que se encuentra administrativamente registrado y
aparentemente sometido a la égida de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura,
ha de entenderse que quien tiene la potestad, en cuanto a la administración de
personal se refiere, es el juez correspondiente.
Esto crea una
situación peculiar y si se quiere incómoda, pues quien ejerce la potestad es
absolutamente distinto a quien corresponde ejecutar las decisiones del jerarca,
como aquellas decisiones que pudieran emanar de órganos judiciales al caso
concreto[13].
Por su parte, decisiones del órgano administrativo afectarían igualmente la
estructura y funcionamiento del órgano judicial que se entiende autónomo.
Por ello conviene
precisar que si bien es cierto, los jueces, en ejecución de su función
jurisdiccional son autónomos –o por lo menos debían serlo– en cuanto a la
organización y funcionamiento administrativo dependen del órgano
administrativo.
Quien crea el
órgano (en casos de creación de nuevos tribunales) es el Tribunal Supremo de
Justicia, pero quien decide su conformación en cuanto al personal es la
Dirección Ejecutiva de la Magistratura a través de las denominadas “plantillas”
por tribunal, que contiene los cargos asignados por tipo de tribunal y la
correspondiente asignación presupuestaria. De allí, que alguna reestructuración
que a su vez apareje una reducción de personal, habría de ser atendiendo a esa
estructura o plantilla y no atendiendo a circunstancias personales del
funcionario afectado[14].
En este contexto
debe revisarse someramente, la normativa que rige y –aparentemente– ampara al
personal judicial, entendiéndola totalmente separada de aquellas que rigen al
personal del extinto Consejo de la Judicatura y de la actual Dirección
Ejecutiva de la Magistratura, salvo que el propio instructivo indique su
aplicación a ambos tipos de funcionarios.
En este orden de
ideas, el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de agosto de 1987
establecía:
Artículo 91. Los Secretarios y Alguaciles de los Tribunales serán de
libre nombramiento y remoción de los Jueces, quienes participarán las decisiones
correspondientes al Ministerio de Justicia.
Los demás empleados
de los Tribunales serán nombrados por el Ministerio de Justicia, previa
postulación que harán respectivamente los Jueces, quienes deberán a tal efecto,
enviar al Ministerio los datos que soliciten acerca de los candidatos
propuestos, y podrán ser removidos tanto por aquellos como por dicho Despacho,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 132 de esta Ley (…).
Solo serán
nombrados para los cargos de oficiales o escribientes de los Tribunales, a las
personas que posean un certificado de suficiencia, expedido por el Ministerio
de Justicia, el cual sólo se otorgará a quienes hubiesen sido aprobados, en
conformidad con las pautas que fije ese Despacho, en ortografía, escritura manual,
mecanografía y nociones de organización de archivo. Tendrán preferencia
quienes, además, hubieren sido aprobados en examen de taquigrafía.
En igualdad de
circunstancias se preferirá a los estudiantes de Derecho. El Ministerio de
Justicia podrá hacer excepciones a esta disposición en los casos en que no se
encuentren personas que reúnan las condiciones dichas.
(…)
Tal como dice el
profesor Caballero Ortiz[15],
las referencias hechas al Ministerio de Justicia, para la época, deben
considerarse hechas al Consejo de la Judicatura.
De tal forma que se
evidencia unas normas de escogencia del personal (propias de la época y su
evolución tecnológica). Por su parte, la ley de 1998, en su reforma, refiere la
modificación del citado artículo 91 y 92, numerados como 71 y 72, cuyo artículo
71 quedó redactado de la siguiente manera: “Artículo 71. Los secretarios,
alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos
conforme al Estatuto de Personal, que regula la relación funcionarial”.
Por su parte, los artículos 98, 99 y 100 de la misma
indican:
Artículo 98. Los secretarios, alguaciles y empleados de los
tribunales están sujetos a la jurisdicción disciplinaria de sus superiores.
Artículo 99. Las sanciones que podrán imponerse a los secretarios,
alguaciles y demás empleados de los tribunales, serán:
a) Amonestación;
b) Multa, no
convertible en arresto que podrá alcanzar hasta el equivalente de una quincena
de sueldo.
c) Suspensión hasta
por un período de seis meses;
d) Destitución.
Artículo 100. Las faltas
de los secretarios, alguaciles y demás empleados de los tribunales serán
sancionadas por el Juez Presidente del Circuito o el juez, según sea el caso.
Obsérvese que no se
trata de una mera omisión de la regulación de la condición de secretarios y
alguaciles, sino que fue la propia Ley
que decidió igualarlos con respecto al resto de los funcionarios en el
mismo estatuto, eliminando la mención expresa a la condición de libre
nombramiento y remoción que ostentaban antes de la reforma de la Ley y que
expresamente fue regulado y tomado en consideración en los artículos sujetos de
la reforma.
Para regular la
administración del personal judicial, conforme las previsiones del artículo 72
de la Ley de Carrera Judicial, se dicta el Estatuto del Personal Judicial, en
fecha 27 de marzo de 1990, publicado en Gaceta Oficial N° 34.349, por el
Consejo de la Judicatura en virtud del artículo 15, literal “g” de la Ley
Orgánica del Consejo de la Judicatura. Así, el artículo 1 establece que dicho
estatuto “(…) determina las relaciones de trabajo entre el Consejo de la
Judicatura, los Jueces y los Defensores Públicos de Presos por una parte, y por
la otra los empleados que se indican en el Artículo 72 de la Ley de Carrera
Judicial. En consecuencia, regula las disposiciones para el ingreso;
permanencia y terminación de servicio en los diferentes cargos”.
Excluyendo a los
Defensores Públicos, que a raíz de la entrada en vigencia de la Constitución de
1999, adquieren plena autonomía, y si bien forman parte del sistema judicial no
se encuentran sometidos a las directrices del Tribunal Supremo de Justicia, ni de
la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el citado estatuto regula la
situación funcionarial de “los relatores, oficiales o amanuenses y los demás
empleados de los Tribunales de Justicia, ordinarios y Especiales, con excepción
de los Militares” (art. 72 Ley de Carrera
Judicial). Así, quedan excluidos los empleados de la D.E.M. y hasta la entrada
en vigencia de la Constitución de 1999, los del Tribunal Superior de
Salvaguarda y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, conforme lo
anteriormente expuesto.
El artículo 2 del
citado Estatuto, otorga estabilidad en los cargos a los funcionarios
judiciales; sin embargo, cabe la interrogante de que sucede a raíz de la
entrada en vigencia de la Constitución de 1999. Debemos entender que cualquier
funcionario que haya ingresado a labores judiciales antes del año 2000, por
mandato del propio estatuto, goza de estabilidad en los cargos, sin mayores
discusiones; sin embargo ¿Qué sucede con aquellos que ingresaron
posteriormente?
Independientemente
de lo que pudieren indicar cualquier ley o instrumentos sublegales, la
Constitución supedita la estabilidad al ingreso mediante concurso público de
oposición, lo que garantiza necesariamente la posibilidad de que cualquier
persona que cumpla con los requisitos exigidos pueda acudir en paridad de
circunstancias, frente a otros similares, para determinar a través de las
pruebas pertinentes del concurso, quienes serían los más aptos para el
desempeño de los cargos. Sin embargo, en el Poder Judicial, pese a más de 18 años
de la exigencia constitucional, a los efectos del personal judicial, no se han
establecido los llamados concursos de oposición; sin embargo, la D.E.M. somete
(o ha de someter) al funcionario a determinadas pruebas para determinar la
idoneidad para el ejercicio del cargo, sin contar que muchos tribunales
publican los cargos vacantes en Universidades y otros centro, para llamar a
aquellas personas que cumplan cierto perfil, sometiéndolos muchas veces a
pruebas en condiciones de igualdad entre ellas, más sin embargo, ello no cumple
las exigencias de un concurso público.
Pese a ello, no
puede entenderse que aquél funcionario que no haya ingresado por concurso pueda
ser considerado de libre nombramiento y remoción por esa sola condición, pues
el libre nombramiento atiende a la jerarquía del funcionario o las funciones
que ejerce y no a la forma de ingreso. De allí, el criterio que han aplicado
algunos tribunales superiores de la jurisdicción contencioso, que
posteriormente fue calificado por la Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo (repitiendo la argumentación de los superiores) como estabilidad
temporal, en el entendido que sólo un concurso público de oposición podría
otorgar la titularidad en el cargo y el funcionario habría de concursar para
obtenerla, pero el retiro forzoso solo estaría marcado en el supuesto de una
falta que amerite la destitución, previa sustanciación del debido
procedimiento, o que llamado a concurso se niegue a concursar o concursando no
resulte aprobado para el ejercicio del cargo.
Sobre este
particular debo hacer algunas consideraciones, en el sentido de la noción de
carrera que establece tanto la Constitución como la Ley de Carrera Judicial,
bajo el cual, el juez que hubiere ingresado a la carrera judicial, adquiere
estabilidad en sus cargos, más no así el personal auxiliar o de menor jerarquía
que labore en dichos tribunales, lo cual conduce a un evidente contrasentido.
Por otra parte,
siendo que las normativas estatutarias, tanto legales como sublegales
específicas le otorgan estabilidad a los funcionarios judiciales en general,
incluyendo al relator cuando el cargo es creado en forma permanente, resulta un
poco cuesta arriba pretender su condición de libre remoción. Tal criterio se
acentúa al revisar los artículos 99 y 100 en su relación con el artículo 98 del
estatuto, al someter los cargos de secretario, alguacil, así como el de todos
los funcionarios del tribunal a la potestad disciplinaria del juez[16].
En relación a los
relatores y su eventual condición de carrera o de confianza, el mismo se ha
tenido como personal de confianza, bajo argumentos tales como que conoce la
decisión antes que sea publicada además que redacta proyectos de sentencias;
sin embargo, debemos entender que en puridad de derecho, un relator no tiene competencia
ni facultades legales para elaborar proyectos, sino que cumple la función de
coadyuvar al decisor (juez) en la toma de decisión, en primer lugar “relatando”
el expediente, entendiendo por relatar poner en conocimiento del juez o jueces
de su contenido y en Venezuela, de narrar los hechos, fases y contenido del
expediente (narrativa), pudiendo igualmente solicitarle la ayuda en
investigación de doctrina o jurisprudencia según sea el caso, siendo que la
decisión recae en cabeza del juez como único responsable[17].
Así, concatenando
lo anteriormente dicho, si estamos en presencia de un juez, que debe gozar de
estabilidad, un funcionario subalterno, cuya función no es suplir al juez, sino
ayudar en su función, debería por lo menos, en principio, gozar de la misma
estabilidad. En este sentido, el estatuto de personal es claro al indicar que
si el cargo es permanente, goza igualmente de estabilidad.
En este mismo
sentido, el Consejo de la Judicatura, bajo el mandato legal contenido en el
literal “s” del artículo 15 de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura,
que le atribuía competencia para “establecer la política de personal en cuanto
se refiere a los auxiliares de justicia”, en fecha 19 de agosto de 1991, dicta
una resolución Complementaria del Estatuto de Personal del Poder Judicial,
indicando:
ARTICULO ÚNICO: Por cuanto
la naturaleza de las funciones que desempeñan así lo ameritan, y vista la
opinión favorable de los Magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo, se acuerda declarar como funcionarios de confianza y, en
consecuencia, de libre nombramiento y remoción, a quienes desempeñen los cargos
de secretarios de los miembros de la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo y del Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público.
No se trata del
secretario de Corte como órgano jurisdiccional, sino de una figura distinta que
es el de secretario de los miembros de la
corte o conocido como secretario de magistrado. Esto nos demuestra que
tanto el Legislador como el propio Órgano (Consejo de la Judicatura) obraron en
pro de la estabilidad del funcionario, siendo que las excepciones decidieron
hacerse de manera expresa.
Por su parte, el
Estatuto del Personal Judicial ratifica en su artículo 2 la estabilidad de los
funcionarios judiciales sin distinción. Dicha estabilidad, conforme lo referido
en el citado estatuto, es adquirida una vez ingresado previa practica de las
evaluaciones que practique u ordene practicar la Dirección Ejecutiva de la
Magistratura (artículo 8) superado el periodo de prueba de seis meses, de
acuerdo a lo previsto en el artículo 9 ejusdem.
Dentro de este plazo, el juez postulante podrá revocar el nombramiento si a su
juicio no es satisfactorio el rendimiento del funcionario.
Conforme los
términos del propio estatuto, el juez postula (artículo 11), quien verifica las
condiciones de aptitud, conocimiento y destrezas para el desempeño del cargo.
Recibida la postulación, si se cumplen las formalidades y requisitos[18],
la D.E.M. extiende el nombramiento, siendo tomado el juramento al recién
ingresado por parte del Juez.
Una vez ingresado
el funcionario, tiene derecho al ascenso[19] de
acuerdo a las previsiones del artículo 18 “e” del Estatuto, en su relación con
los artículos 21 y 22 eiusdem, que
indican:
Artículo 18°.- Los miembros del personal judicial tendrán los derechos
que se enumeran a continuación: (…)
e) Ascender a
cargos de clase superior; según lo previsto en este Estatuto.
Artículo 21. Los miembros del personal judicial tendrán derecho al
ascenso. Los ascensos se otorgarán por riguroso orden de méritos, de acuerdo
con la calificación obtenida en las evaluaciones que para tales fines se
practiquen. En igualdad de condiciones se tomará en cuenta la antigüedad.
Artículo 22. Se
considera ascenso la designación de una persona para una clase de cargo de
grado superior.
En blanco y negro,
establecido como norma general y abstracta, la regulación del ascenso podría
parecer impecable, además de necesaria y acorde con las nociones de carrera
tanto bajo la égida de la Constitución de 1961, como la de 1999; sin embargo,
se topa con un muro de contención, cuando volvemos a la realidad que si bien es
cierto, la administración de personal la realiza la D.E.M., cada tribunal opera
como un estanco aislado y en consecuencia, la posibilidad de ascenso se trunca
dentro de las pocas posibilidades que ofrece un tribunal individualmente
considerado: o incluso, un circuito; en especial, cuando la estructura de
cargos es plana y lineal, distinguiéndose sólo los cargos de asistentes,
archivo, y los de secretario y alguacil, siendo recientemente eliminado el
cargo de auxiliar de secretaria[20].
Este ascenso sólo procedería en cargos de distintos grados de una misma serie[21].
Verificado que toda
la normativa gira en torno a la noción de estabilidad debemos revisar algunas
de las normas referentes a deberes, para posteriormente tratar brevemente lo
relativo a la disciplina en materia de personal judicial.
Entre los deberes
que exige el estatuto, están recogidos la generalidad de los deberes de
cualquier funcionario público reseñados en su oportunidad en la Ley de Carrera
Administrativa y en la actual Ley del Estatuto de la Función Pública, entre los
que debemos resaltar los indicados en los literales c y d del artículo 20 del
Estatuto del Personal judicial, que rezan: “Observar reserva y discreción
respecto a los asuntos que se tramitan en el Despacho al cual están adscritos
sus servicios, o de los asuntos de los cuales en ejercicio del cargo tengan
conocimiento” Y “Vigilar, conservar y salvaguardar los expedientes y otros
documentos, bienes e intereses confiados a su guarda, uso o administración y
colaborar con el resto del personal judicial en el cumplimiento de este deber”,
respectivamente.
La causa de
resaltar estos literales lo vemos en las siguientes situaciones de hecho:
Todo funcionario tiene sobre sí el deber de
discreción y reserva, que no consiste más que en la práctica prohibición de
divulgar asuntos sobre los que tenga conocimiento, por cualquier motivo que
sea. Si además, en incumplimiento de ese deber se produce un beneficio indebido
bien sea al funcionario o a un tercero, estamos en presencia de un delito.
Por su parte está
la condición que acredita a un funcionario como de confianza en razón no del
cargo, sino de las funciones que ejerce, que de manera general y conforme lo
previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo constituye la
cercanía a los centros del ejercicio del poder, lo cual se verifica en la
redacción del artículo que indica: “Los cargos de confianza serán aquellos
cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de
las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o
viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o
directoras o sus equivalentes”. Se supone que en estos despachos, como
operadores políticos se toman decisiones Políticas[22] y
estratégicas, bien para el órgano o para la República. Por otra parte, de
acuerdo al ámbito de la ley, puede entenderse que otras funciones distintas a
las referidas en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública
también determinan la condición de confianza de un funcionario, pero siempre
enmarcado en Ley, tal como sucede en la Ley General de Bancos, Ley del Banco
Central, etc.
De tal forma que no
toda persona que deba discreción en el cargo[23] lo
convierte en funcionario de confianza, pues la discreción es deber de todo
funcionario, siendo que sólo la confidencialidad acentuada o en grado máximo es
la que determina la condición del funcionario como de confianza, siempre que
tal exigencia se encuentre regulada en Ley.
Se ha tratado de
aducir que un funcionario judicial al manipular expedientes judiciales, por la
naturaleza y lo delicado que puede ser un expediente en cuanto su contenido,
son elementos para considerarlos como de confianza, siendo que el manipular un
expediente es función propia del funcionario judicial, como le es propio a
cualquier funcionario, el manejo de documento de carácter administrativo
El Capítulo IV del
Estatuto se encuentra dedicado a la responsabilidad y régimen disciplinario del
funcionario judicial. Así, los artículos 37 y 38 del Estatuto, refiere a la
competencia correctiva y la determinación subjetiva, tanto activa como pasiva,
indicando:
Artículo 37. En base a lo previsto en los Artículos 113, Ordinal 3° y
123 de la Ley Orgánica del Poder Judicial[24],
los Tribunales tienen competencia para imponer sanciones correctivas y
disciplinarias a los Secretarios, Alguaciles y demás empleados judiciales,
cuando cometan faltas en el desempeño de sus funciones. En consecuencia, estos
funcionarios quedan sometidos al poder disciplinario del Presidente del
Tribunal o el Juez respectivo, según sea el caso quien está facultado para
aplicar la sanción correspondiente.
(…)
Artículo 38. En aquellos casos en que los funcionarios judiciales,
individualmente o colectivamente; abandonen o dejen de asistir a sus labores,
paralicen total o parcialmente sus actividades, ocasionen perjuicio material a
la sede o mobiliario, máquinas, herramientas y útiles de los Despachos
Judiciales ya sea por propia iniciativa o impulsados por otras personas,
asociaciones, sindicatos o cualquier otra organización similar, el Consejo de
la Judicatura podrá asumir el poder disciplinario que el Artículo anterior
atribuye a los Presidentes de Tribunales, Jueces y Defensores Públicos de
Presos.
Esta facultad la asumirá excepcionalmente el Consejo de
la Judicatura previa calificación de los hechos por la Plenaria y podrá
sustanciar los expedientes por intermedio de la Dirección de Personal,
Consultoría Jurídica o la Oficina Administrativa Regional correspondiente. En
este caso, el procedimiento a seguir será el establecido en el Artículo 45 del
presente Estatuto de Personal Judicial.
La redacción ha
sido poco eficiente al tratar de soportarse en la norma legal. No podríamos
hablar de la potestad correctiva sobre el funcionario, ni referirnos a la
potestad del Tribunal. La forma en que está redactado el citado artículo 113 de
la derogada Ley Orgánica del Poder Judicial se refería a la facultad correctiva
del “tribunal” sobre los particulares y las partes, como un acto administrativo
del órgano judicial (tribunal) y la potestad disciplinaria del juez sobre el
empleado. No se trata de un mero problema semántico, sino que atribuye
competencia e incide incluso sobre formas, pues, por ejemplo, el acto derivado
de la facultad disciplinaria es ejercida por la persona (juez) y no por el
órgano (tribunal); de allí, que los actos administrativos dictados en ejecución
de la potestad disciplinaria están suscritos (o así debería ser) sólo por el
juez, sin necesidad que sean refrendados por el secretario.
La vigente Ley
Orgánica del Poder Judicial de 1998, modificó la redacción destacando que la
imposición de medidas tanto correctivas como disciplinarias corresponden al
juez. Así, aun cuando el Estatuto de Personal Judicial refiere a la potestad
del tribunal, a renglón seguido aclara que los funcionarios se encuentran
sometidos al poder disciplinario del juez, siendo éste quien en definitiva
instruye el expediente e impone la sanción. Refiere la norma al juez (del
tribunal unipersonal) o al presidente del tribunal (tribunal colegiado); sin
embargo, la creación de circuitos judiciales bien por leyes o normas
sublegales, ha modificado en alto grado esta competencia, en el entendido que
si bien los tribunales conformados en circuitos judiciales siguen siendo
unipersonales en muchos de sus casos, operan bajo un sistema que no tienen
operarios propios, sino pertenecientes a un pool
supervisado por un juez presidente de circuito en unos casos y en otros, por un
juez coordinador[25].
De tal forma que
siendo funcionarios que prestan sus servicios de manera general para el
circuito, se entiende que la potestad la tiene el juez presidente conforme a la
Ley[26],
o en todo caso el juez coordinador. El problema se presenta cuando el
funcionario presta servicios exclusiva y directamente para un despacho
judicial, de manera de determinar si el juez correspondiente a ese despacho
tiene la potestad. Considero que en este caso, si el tribunal se encuentra
constituido como colegiado, no cabe duda que la competencia corresponde al
Presidente del Tribunal; más si no se trata de un tribunal colegiado,
corresponderá al juez individualmente considerado, que es en definitiva, quien
detenta la potestad jerárquica de la que se deriva la potestad disciplinaria[27].
La normativa es
clara al mantener la competencia para el ejercicio de la potestad disciplinaria
en cabeza del juez, pero igualmente establece la norma, un supuesto que la
misma norma califica como excepcional, en cuyo caso el Consejo de la Judicatura
(entiéndase D.E.M.) puede (potestativo) asumir la potestad e imponerla
directamente. Considero, sin embargo, que para el ejercicio de esta excepcional
competencia por parte de la D.E.M., o incluso, de manera ordinaria por el juez
en los mismos supuestos, si se trata de un paro o huelga[28],
debe primeramente revisarse si la convocatoria cumplió con los requisitos de
ley, y no se trate de un paro indebido[29],
pues de tratarse eventualmente de un paro debidamente convocado, no puede
tomarse ninguna medida contra los funcionarios, pues constituiría violaciones a
pactos internaciones.
Véase entonces que
la potestad para imponer actos de corte disciplinario, especialmente el de
destitución, corresponde al Juez o Presidente del Tribunal, según sea el caso y
excepcionalmente compartido con el Director de la Dirección Ejecutiva de la
Magistratura.
Revisando el
artículo referido al procedimiento a seguir en caso de faltas que ameriten
suspensión o destitución, debe acotarse que si bien el mismo es
preconstitucional, comparte en lo general las exigencias del artículo 49
Constitucional, sin embargo a mi entender, independientemente de las decisiones
del Tribunal Supremo de Justicia, existe un elemento insalvable y que contraría
expresamente lo estipulado de manera especial en el numeral 6 del artículo 49,
y es la exigencia previsión legal de faltas y sanciones, que ha de
adminicularse con la reserva legal que arguye el artículo 156.32 de la misma
Constitución[30].
Es decir, difícilmente puede aceptarse la imposición de sanciones y
configuración de un procedimiento, SI NO HAY LEY PREXISTENTE,
que no es el caso que nos ocupa, aun cuando el Tribunal Supremo considere, en
su decisiones, que los actos normativos en estos casos, tienen rango de Ley.
Considero oportuno
cerrar esta parte, revisando la posibilidad de reducción de personal en el
poder judicial. Conforme a la Resolución 2001-004, dictada por la Sala Plena
del Tribunal de Justicia y publicada en la Gaceta Oficial N° 37.242, de fecha
18 de julio de 2001, sustentándose además en el artículo 5, literal ‘h’ de la
Normativa sobre Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial, se
resolvió declarar en proceso de reorganización administrativa tanto a la
Dirección Ejecutiva de la Magistratura como a la Inspectoría General de Tribunales,
al Servicio de la Defensa Pública y a la Escuela Judicial, procediendo en
consecuencia, el Director de la D.E.M. a remover a una larga lista de personas.
Sin embargo, el artículo
3 de dicha resolución, contiene una serie de normas taxativas que prevén el
modo en que debía llevarse a cabo el proceso de reorganización administrativa
de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de la Inspectoría General de
Tribunales, del Servicio de Defensa Pública y de la Escuela Judicial, indicando
que el Comité Directivo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura tiene
entre otras, la facultad de “Presentar a la Comisión Judicial del Tribunal
Supremo de Justicia las propuestas de reorganización administrativa y
funcional, tanto de las dependencias centrales de la Dirección Ejecutiva de la
Magistratura como de las Direcciones Administrativas Regionales”.
En esa oportunidad
la representación judicial de la D.E.M., en los juicios que se llevaron en los
distintos tribunales contencioso administrativos, no soportó su defensa en el
cumplimiento cierto de dichos requisitos y la respectiva prueba de tal
sustento, sino en el alegato que el citado artículo 3 contiene normas de
carácter facultativas, normas que podían o no ser cumplidas por la Administración,
quedando a su plena discrecionalidad la aplicación o no de las mismas, no
siendo en consecuencia el literal “a” del artículo 3 de la Resolución
2001-0004, una obligación a ser cumplida por la Comisión Judicial.
Debe destacarse que
se trata de requisitos que afectarían no sólo la estabilidad de los
funcionarios, sino en el supuesto que pudiera aducirse que carecen de
estabilidad, la afectación de tal cúmulo de personas requiere, en el mejor de
los casos, el cumplimiento de condiciones que la misma norma impone.
Se observa así el
desdén con que en el templo de la justicia (entiéndase T.S.J. y su operador
administrativo D.E.M.) han tratado en algunas oportunidades la aplicación de la
justicia, el poco rigor con que se han manejado normas legales de riguroso
cumplimiento, y lo que es peor, la forma en que se ha tratado la Constitución y
sus mandatos en materia de función pública y debido proceso.
En este sentido, el
Tribunal Supremo de Justicia y en especial, su Sala Constitucional, le hace un
flaco favor al Estado de Derecho y al País, con una serie de decisiones en las
cuales lejos de imponer orden y hacer respetar la Constitución en todo su
alcance, justifica instrumentos sublegales que imponen sanciones. La
oportunidad se encuentra servida en bandeja de plata, si se unifica la
normativa y aclara de una vez por todas el sistema, a través de la reforma de
alguna de las leyes que atienden al sistema; en especial, la Ley Orgánica del
Poder Judicial, o por qué no, una ley nacional que atienda a la función pública
en toda su extensión, sin cortapisas y sin exclusiones injustificadas.
2. De la decisión N° 1.478 de la Corte Segunda
de lo Contencioso Administrativo, Sala “Accidental B”, expediente N°
AP42-R-2013-000058
Corresponde revisar
la decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 1478 del 16
de julio del año 2013, mediante la cual señala que todos los empleados del
poder judicial son de libre nombramiento y remoción. A los fines de su
revisión, consideramos pertinente transcribir el texto íntegro de la decisión,
para posteriormente, revisar los puntos que consideramos más importantes.
2.1. Del texto de la sentencia
SENTENCIA 1478. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Sala “Accidental B”
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N°
AP42-R-2013-000058
En fecha 18 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de
Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso
Administrativo, Oficio N° 12/1319, de fecha 7 de diciembre de 2012, emanado del
Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital,
anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso
administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ARLINA DEL VALLE GORRÍN,
titular de la Cédula de Identidad N° 6.159.739, asistida por el abogado Hermann
Vásquez Flores, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo
el Nro. 35.213, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación
ejercida en fecha 29 de noviembre de 2012, por el abogado Néstor Enrique
Zarzalejo Romero inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo
el Nro. 162.983, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por
órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura con el carácter de
sustituto de la Procuradora General de la República, contra el fallo dictado
por el referido Juzgado en fecha 13 de agosto de 2012, mediante el cual declaró
Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial
interpuesto.
En fecha 24 de enero de 2013, se dio cuenta a la Corte y
se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. Asimismo se ordenó la
aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 90 y
siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y
se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales la parte
apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se
fundamentaba la apelación interpuesta.
El 14 de febrero de 2013, fue consignado por la parte
apelante el escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 15 de febrero de 2013, la Secretaria Accidental
de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia del inicio del lapso de cinco
(5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación,
el cual venció el 5 de marzo del mismo año.
En fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituida esta
Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación
del Dr. Gustavo Valero Rodríguez, siendo que mediante sesión de esa misma fecha
fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó integrada de la siguiente
manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ;
Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
El 25 de febrero de 2013, esta Corte se abocó al
conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 11 de marzo de 2013, vencido como se encontraba
el lapso para la contestación a la fundamentación, de conformidad con lo
previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que
dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó expediente al
Juez ponente.
En fecha 13 de marzo de 2013, la ciudadana Arlina Gorrín,
debidamente asistida por la abogada Fela Martín, inscrita en el Instituto de
Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 20.495, consignó escrito de
consideraciones.
En fecha 19 de marzo de 2013, el abogado Gustavo Valero
Rodríguez, en su condición de Juez Vicepresidente de la Corte Segunda de lo
Contencioso Administrativo, suscribió acta mediante la cual, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 42 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, se inhibió del conocimiento de la presente causa
contentiva de la apelación ejercida por el abogado Néstor Enrique Zarzalejo
Romero, anteriormente identificado, contra la decisión dictada por el Juzgado
Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en
fecha 13 de agosto de 2012. En esa misma fecha se ordenó la apertura del
cuaderno separado a los fines del conocimiento de la inhibición planteada.
El 21 de marzo de 2013, la Presidencia de la Corte
Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión mediante la cual
declaró con lugar la inhibición presentada por el Juez Gustavo Valero
Rodríguez, ordenó constituir la Corte Accidental, y librar las notificaciones
correspondientes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código
de Procedimiento Civil
El 26 de marzo de 2013, el Alguacil de la Corte Segunda
de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación dirigido al
ciudadano Juez Vicepresidente de la Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo, recibido en esa misma fecha.
En fecha 9 de abril de 2013, el Alguacil de la Corte
Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación
dirigido a la ciudadana Arlina Del valle Gorrín, recibida en fecha 8 del mismo
mes y año.
En fecha 9 de abril de 2013, el Alguacil de la Corte
Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación
dirigido al Director Ejecutivo de la Magistratura, recibida en la Dirección de
correspondencia en esa misma fecha.
En fecha 6 de mayo de 2013, el Alguacil de la Corte
Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de notificación
dirigido a la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido en
fecha 22 de abril de 2013.
En fecha 7 de mayo de 2013, se dictó auto mediante el
cual se declaró que en virtud de la decisión de fecha 21 marzo de 2013 y
notificadas como se encontraban las partes, la constitución de la Corte Segunda
de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, y debido a la imposibilidad de
su Constitución por el Sistema Juris 2000 la misma se realizó de forma manual.
En fecha 7 de mayo de 2013, se pasó expediente a la Corte
Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”.
En fecha 8 de mayo de 2013, se dio cuenta a esta Corte y
en cumplimiento a lo establecido en el acuerdo N° 31 de fecha 12 de noviembre
de 2009 y por cuanto en fecha 1 de abril de 2013, fue reconstituido este Órgano
Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez,
y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la
cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez
Presidente; Alexis José Crespo Daza, Juez Vicepresidente; y José Valentín
Torres, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el
estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el
lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa y se ratificó la ponencia del Juez Alexis José
Crespo Daza.
En fecha 20 de mayo de 2013, vencido como se encontraba
el lapso fijado mediante auto de fecha 8 de mayo de 2013, se ordenó pasar el
expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión
correspondiente.
En fecha 28 de mayo de 2013, se pasó expediente al Juez
ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente
expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 10 de marzo de 2011, la ciudadana Arlina Del
Valle Gorrín, debidamente asistida por el ciudadano Hermann Vásquez Flores,
interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Dirección
Ejecutiva de la Magistratura, el cual se fundamentó en los siguientes
argumentos de hecho y de derecho:
Narró, que ingresó a la Administración Pública “(…) Desde
el año 1972 en el IVSS, en la Caja Regional de Quinta Crespo, como archivista
(…)”; y que “En fecha quince (15) de septiembre del año 1989, ingresé como
mecanógrafa del extinto Consejo de la Judicatura en la Inspectoría de
Tribunales, posteriormente fui ascendida a Asistente de Tribunal (grado 04) y
finalmente Asistente (grado 06) siendo este mi último cargo adscrito a los
tribunales laborales del Régimen Procesal Transitorio para el Circuito Judicial
del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas (…)”.
Señaló, que “Desde mi ingreso al Poder Judicial en el año
1989, he desempeñado mis labores en forma óptima, obteniendo alto puntaje en
las evaluaciones de desempeño aplicadas y por ende acreedor de primas altas,
según la clasificación de prima al merito (sic) estipulada en la clausula (sic)
15 de la convención colectiva (…)”.
Manifestó, que “(…) impugnó (sic) la resolución No. 584,
de fecha diez (10) de diciembre de 2010, en la cual fui removida y retirada del
cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del
Área Metropolitana de Caracas, suscrito por el Director Ejecutivo de la
Magistratura, (…) contentivo en oficio (sic) 346, de la misma fecha, y del cual
fui notificada en fecha (15) de diciembre de 2010 (…)”.
Señaló, que “(…) esta arbitraria medida de remoción y
retiro del cargo, contenida en la Resolución No 584, (…) está viciada de
nulidad absoluta, por las siguientes violaciones e infracciones a la
constitución (sic) y a las leyes (…)”.
Adujo, respecto de la competencia del funcionario que
dicta el Acto Administrativo que “El Circuito Judicial del Trabajo, se creó
mediante la resolución No. 2003-00018 la cual establece que el mismo está
dirigido por un Juez Presidente quien ejerce la Dirección Administrativa y
Funciones Institucionales del mismo y en la resolución 1475, de fecha 03 de
octubre de 2003, en los artículos 1 y 2, se establece como estará estructurado
el mismo”.
Que “En la resolución No. 70 de fecha 27 agosto de 2004,
en su artículo 3, numeral 4, se le atribuye al Presidente ó (sic) Juez
Coordinador la potestad disciplinaria sobre los funcionarios judiciales,
igualmente le otorga la facultad de remover a los funcionaros de libre
nombramiento y remoción que supervise en la correspondiente Circunscripción o
sede judicial”.
Continuó indicando, que “(…) La Ley Orgánica del Poder
Judicial en su artículo 100 establece que las faltas de los secretarios,
alguaciles y demás empleados de los tribunales serán sancionados por el Juez
Presidente del Circuito o el juez, según sea el caso; y la ley del Estatuto del
Personal Judicial, establece en su artículo 37 que los funcionarios quedan
sometidos al poder disciplinario del Presidente del Tribunal o el juez
respectivo, según el caso quien está facultado para aplicar la sanción
correspondiente”.
Que “(…) puede concluirse que de las Resoluciones emanadas
de la propia Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de la Ley del Estatuto del
Poder Judicial así como la Ley del Poder Judicial el facultado para imponer
sanciones a los empleados judiciales es el Juez o el Presidente del Circuito,
tal como lo estableció la Corte Segunda en sentencia de fecha 10 de octubre de
2010 caso Alicia Mercedes Carrasco contra el Circuito Judicial Penal del Estado
Lara”.
Alegó, que “(…) la persona competente para removerme del
cargo era el Presidente del Circuito, y no el Director Ejecutivo de la
Magistratura, en virtud de lo antes expuesto, solicito la nulidad absoluta de
la resolución No. 593 de fecha 10 de diciembre de 2010; de conformidad con lo
dispuesto en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos”.
Esgrimió, falso supuesto toda vez que “(…) el acto
administrativo dictado por el (…) Director Ejecutiva de la Magistratura,
mediante el cual se me remueve y me retira del cargo de asistente, por ser
considerado de confianza, en virtud de las funciones que me eran encomendadas,
está viciado de nulidad (…)”.
Señaló, que “(…) la Ley del Estatuto de la Función
Pública define cuales son los cargos de confianza en sus artículos 21, 46 y 53,
a saber, que los mismos requieren un alto grado de confidencialidad en los
despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública”.
Manifestó, que “Ha sido criterio reiterado tanto por la
Corte Contenciosa (sic) como por la Sala Política Administrativa que si la
administración pública remueve a un funcionario o realiza un acto de remoción
es porque considera que tal funcionario desempeña un cargo de libre
nombramiento y remoción, pero la doctrina dominante y así lo ha sostenido la
jurisprudencia, que si la administración considera que el cargo es de libre
nombramiento, remoción o de confianza debe indicar en el propio acto
administrativo las funciones que desempeña el funcionario de manera precisa
como para determinar que tal cargo es de libre remoción y de no ser así el acto
administrativo estaría viciado de nulidad absoluta por inmotivación”.
Narró, que “(…) desde mi ingreso al Poder Judicial, ocupe
el cargo de asistente, cuyas funciones de acuerdo al Manual de Organización de
las Oficinas de Servicios Comunes Procesales del Circuito Judicial del Trabajo
eran las siguientes: admitir demandas, ofertas de pagos y librar carteles;
transcribir y librar las boletas de despacho saneador fundamentado previamente
por el Juez; acordar las solicitudes de copias y certificarlas una vez que sean
consignadas (sic) las partes; acordar las devoluciones de originales
solicitados por las partes; dar por recibidos los expedientes; oír las
apelaciones de expedientes que son remitidos a juicio o a superiores”.
Señaló, que “(…) el cargo de asistente el cual conforme a
lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial la cual remite al Estatuto
del Personal Judicial, es calificado como personal de carrera que goza de
estabilidad, esto deviene en lo señalado por estas normas al determinar
expresamente que en este tipo de cargos para proceder a su destitución remoción
y retiro debe previamente cumplirse con el procedimiento previo típico de los
funcionarios de carrera. (…) que los únicos funcionarios exceptuados por la Ley
del cumplimiento del mencionado procedimiento previo son los funcionarios de
libre nombramiento y remoción, que se encuentran expresamente mencionados en la
Ley del Estatuto de la Función Pública y el Estatuto del Personal Judicial; en
ninguna disposición aparece que el Asistente de Tribunal ejerza funciones que
pudieran calificarse como de confianza ni mucho menos de libre nombramiento y
remoción, lo cierto es, que este tipo de funcionarios ha sido calificado como
personal auxiliar de la administración, por tanto funcionario (sic) de
carrera”.
Esgrimió, que “(…) el acto de remoción y retiro del cual
he sido objeto, se encuentra manifiestamente viciado por haber incurrido el
Director Ejecutivo de la Magistratura en falso supuesto, al haber establecido
falsamente una calificación al cargo que venía desempeñando y estableciendo una
consecuencia que afectó directamente mis derechos constitucionales”.
Que “(…) La Administración, cuando dicta un acto
administrativo, no puede actuar caprichosamente, sino que tiene que hacerlo,
necesariamente, tomando en consideración las circunstancias de hecho que se
corresponden con la base o fundamentación legal que autoriza su actuación”.
Alegó, que “(…) todo acto administrativo, para que pueda
ser dictado, requiere: a) que el órgano tenga competencia; b) que una norma
expresa autorice la actuación; c) que el funcionario interprete adecuadamente
esa norma; d) que constate la existencia de una serie de hechos del caso
concreto, y e) que esos supuestos de hecho concuerden con la norma y con los
prepuestos de hecho. Todo ello es lo que puede conducir a la manifestación de
voluntad que se materializa en el acto administrativo”.
Continuó indicando, que “(…) La Resolución N° 584, de
fecha 10 de diciembre de 2010, contiene las siguientes características: a) El
Director Ejecutivo de la Magistratura, no tiene competencia para proceder a mi
remoción y retiro del cargo como Asistente de Tribunal. (…) b) No existe
ninguna norma expresa que autorice la remoción y retiro del cargo que venia
(sic) desempeñando como Asistente de Tribunal: Todo lo contrario, lo que sí
existe es la prohibición constitucional y legal expresa para proceder a esta
remoción y retiro en mi condición de funcionario público de carrera (…) c) El
Director Ejecutivo de la Magistratura no interpretó adecuadamente la norma que
fundamentó la remoción y retiro; no constató existencia de una serie de hechos
del caso concreto, y los supuestos de hecho no concuerdan con la norma (…).
Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo
de remoción y retiro, contenido en la Resolución N° 584 de fecha 10-12-2010,
suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura ciudadano Francisco Ramos
Marín, con la consecuente reincorporación al cargo de Asistente de Tribunal
adscrita al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas o a
un cargo de igual jerarquía y con la misma remuneración, con el reconocimiento
del lapso que estuvo separada como tiempo efectivo de servicio, y
consecuencialmente, el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir,
“(…) compuesto por el salario, prima de antigüedad, prima de
profesionalización, prima de mérito (…)” desde “(…) la inconstitucional e
ilegal remoción y retiro de fecha 15 de diciembre de 2010 hasta el momento en
que se ejecute la sentencia con la efectiva reincorporación al Poder Judicial,
consideración que la misma constituye la indemnización por el daño ocasionado”.
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 14 de febrero de 2013, la abogada Beatriz
Carolina Galindo Bravo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del
Abogado bajo el Nro. 150.518, actuando en representación de la República
Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la
Magistratura, presentó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación
interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Noveno de lo
Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de agosto de 2012,
mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso
administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes argumentos
de hecho y de derecho:
Alegó, que el Tribunal a quo “(…) incurrió en el vicio
del falso supuesto de hecho al haber afirmado que el cargo de Asistente de
Tribunal es un cargo de carrera, cuando lo cierto es que al mismo le son
inherentes funciones que implican un alto grado de confidencialidad por parte del
funcionario que las ejerce”.
Señaló, que “(…) conviene puntualizar que el cargo de
Asistente de Tribunal, como cargo de libre nombramiento y remoción, -a
diferencia de los de carrera- presupone un elevado nivel de compromiso y
responsabilidad con el organismo administrativo en el cual se desempeña el
funcionario, toda vez que el ejercicio del mismo puede implicar un alto nivel
de discreción respecto de la información sensible que maneja. De esta manera,
son considerados como ‘de confianza’, puesto que el análisis de las actividades
desempeñadas por estos funcionarios les permite tener pleno conocimiento sobre
el contenido de los actos y decisiones que emanan de los órganos
jurisdiccionales antes que sean publicados”.
Agregó, que “(…) dentro de las funciones de los
Asistentes de Tribunal, se encuentra la labor de transcripción y redacción de
documentos, que si bien en sí misma no puede considerarse como actividad de
confianza, lo cierto es que la confidencialidad deriva de la información que
maneja el funcionario y el conocimiento previo que tiene del caso, para que se
produzcan las decisiones del tribunal, lo cual permite afirmar que la
recurrente ejercía actividades que le permitían tener acceso, se reitera, a ese
conocimiento anticipado. Esto a todas luces implica alta confiabilidad dentro
de los tribunales, de allí se observa que la accionante desempeñaba un cargo de
libre nombramiento y remoción, y que por tanto, la sentencia está viciada de
falso supuesto de derecho”.
Denunció, que “(…) se encuentra viciado de falso supuesto
de derecho, toda vez que el juez le reconoció a la ciudadana ARLINA DEL VALLE
GORRÍN la condición de funcionario de carrera, cuando lo cierto es que su
ingreso a la Administración no obedeció al cumplimiento del requisito de someterse
a un concurso público”. (Negrillas y Mayúsculas del escrito).
Narró, que “De las actas que rielan en el expediente
personal de la querellante se evidencia que su ingreso al Poder Judicial se
produjo mediante nombramiento realizado en fecha 15 de septiembre de 1989,
momento para el cual el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, por
remisión expresa del artículo 122 de la Constitución de la República de
Venezuela de 1961, vigente ratione temporis, establecía que ‘La selección para
el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’,
directriz que posteriormente fue consagrada en el artículo 146 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en virtud de las
formas irregulares de ingreso a la carrera administrativa que reconocía la
jurisprudencia en materia funcionarial. En atención a ello, se desprende que
solo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un
concurso público”.
Explicó, que “(…) la accionante no ingresó a la Administración
Pública con ocasión a la aprobación del requisito exigido por la Ley de Carrera
Administrativa, vigente para el momento en que comenzó a prestar servicios al
Poder Judicial, por lo que, no debe ser considerada como ‘funcionaria de
carrera’. Como corolario de lo anterior, mal podía el a quo reconocerle los
derechos propios de las formas funcionariales que le son inherentes a aquellos
que ingresaron a la Administración cumpliendo la referida exigencia legal,
razón por la cual no debe reconocérsele estabilidad dentro del Poder Judicial”
y que “En atención a las consideraciones expuestas se concluye que la sentencia
apelada está viciada de falso supuesto de derecho y así solicito sea
declarado”.
Finalmente, solicitó que se declare Con Lugar el recurso
de apelación ejercido, se revoque la sentencia apelada y en consecuencia
declare Sin Lugar la querella funcionarial.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta
Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual
observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso
Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas
contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso
Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley
del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo
Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el
artículo 1° de la Resolución número 2003-00033, de la Sala Plena del Tribunal
Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con
el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio
de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso
Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las
consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación
de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud
de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de
las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia
contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
2.- Del recurso de apelación:
La presente controversia tiene ocasión en virtud del
recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto ante el Juzgado
Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital por el
abogado Néstor Enrique Zarzalejo Romero, actuando en nombre de la República
Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la
Magistratura con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la
República, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 13 de
agosto de 2012 mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso
contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por la ciudadana Arlina
Del Valle Gorrín, asistida por el abogado Hermann Vásquez Flores, contra la
Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO.-
Sobre este punto, observa esta Alzada que en el escrito
de fundamentación de la apelación la representación judicial de la Dirección
Ejecutiva de la Magistratura, alegó que el Juez a quo incurrió en el vicio de
falso supuesto al haber afirmado que el cargo de Asistente de Tribunal es un
cargo de carrera cuando en realidad ejerce funciones que implican un alto grado
de confidencialidad y por ende es un cargo de libre nombramiento y remoción;
asimismo, incurrió en falso supuesto de derecho al reconocerle a la querellante
la condición de funcionario de carrera cuando su ingreso a la Administración no
obedeció al cumplimiento de los requisitos para que sea reconocida como
funcionario de carrera.
Respecto del vicio de falso supuesto en el que, a decir
del apoderado judicial de la parte recurrida, incurrió el fallo apelado, el
cual se conoce como suposición falsa, desde el punto de vista procesal, la Sala
Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01507
de fecha 8 de junio de 2006, caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G.
FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA, señaló respecto de la suposición falsa
que:
“(…)Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del
alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción
cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse
producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede
constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare
irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar
francamente inútil.
(…Omissis…)
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma
expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe
entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es
decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no
contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o
cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando
elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no
alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa,
positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las
disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5°, del Código de
Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.
(Destacado de esta Corte).
Por su parte, esta Corte Segunda se ha acogido al
criterio supra transcrito, señalando respecto de la suposición falsa que “(…)
es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del
asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio
en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones
que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal
inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado”. (Vid.
Sentencia N° 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: ÁNGEL EDUARDO
MÁRQUEZ VS. MINISTERIO FINANZAS, y la N° 2008-1305 de fecha 16 de julio de ese
mismo año, caso: TRINO DEL VALLE GARCÍA VALLES VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR
PARA EL TRABAJO).
Así, entiende esta Corte que la apelante argumentó que el
cargo de Asistente de Tribunal era un cargo de libre nombramiento y remoción en
virtud de la confidencialidad, y que la querellante no debía ser reconocida
como funcionario de carrera debido a que su ingreso no cumplió con los
requisitos legales para ser considerada como tal.
Ahora bien, en fecha 24 de mayo de 2012, el Tribunal a
quo se pronunció estableciendo que:
“En el caso que nos ocupa el cargo que ostentaba la hoy
querellante era el de Asistente de Tribunal (Grado 6) adscrito al Circuito Judicial
del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, y a decir de la parte
querellada, ‘…no se desprende del expediente personal de la querellante que su
ingreso haya obedecido a un concurso público de conformidad con las previsiones
constitucionales vigentes, lo cual es determinante para desvirtuar la condición
de funcionario de carrera.’ y que en consecuencia ‘el Director Ejecutivo de la
Magistratura bien podría proceder a su remoción y retiro del cargo de Asistente
de Tribunal, (…)’
Del análisis de las actas y específicamente del acto
objeto de impugnación, el cual corre inserto al folio 45 del expediente
judicial, no se evidencia que la Administración haya justificado que el cargo
de Asistente de Tribunal (Grado 6), sea de libre nombramiento y remoción, ya
que no se especificaron en el acto administrativo las funciones inherentes al
cargo y tampoco consta en el presente expediente el Organigrama del órgano
querellado, ni instrumento alguno que permita verificar que el cargo ejercido
por la hoy querellante es de los considerados de libre nombramiento y remoción,
en correspondencia con los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente.
Ahora bien, riela a los folios 120 al 122 del expediente
judicial copia simple del Manual Descriptivo de Cargos ‘Asistente de Tribunal
Grado 6’, emanado de la Dirección de Estudios Técnicos de la Dirección General
de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, donde se
pueden evidenciar las ‘labores especificas’ del cargo, las cuales son las
siguientes:
(…Omissis…)
Visto lo anterior (…), considera este Juzgado que, las
funciones asignadas al cargo de Asistente de Tribunal Grado 6 no requieren un
alto grado de confidencialidad, ni están enmarcadas dentro de las actividades
de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas,
control de extranjeros y fronteras, expresamente indicadas en el artículo 21 de
la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual, dado a que en
ningún momento en la presente causa fue demostrado por parte de la
Administración, que el cargo ocupado por la hoy querellante encuadra dentro de
los señalados como de alto nivel o de confianza, esto es, de libre nombramiento
y remoción, resulta forzoso dejar establecido que el cargo de Asistente de
Tribunal Grado 6, es un cargo de carrera. Así se decide
En cuanto al alegato de la parte querellada en cuanto a
que ‘…no se desprende del expediente personal de la querellante que su ingreso
haya obedecido a un concurso público de conformidad con las previsiones constitucionales
vigentes, lo cual es determinante para desvirtuar la condición de funcionario
de carrera’, (…)
Vistos los criterios jurisprudenciales transcritos, los
cuales acoge este Juzgado, dado que no consta en autos que la querellante haya
ingresado a la Administración mediante el cumplimiento del requisito del
concurso público, deben precisarse dos escenarios; en primer término tal y como
ha quedado demostrado en autos que el ingreso de la accionante fue anterior a
la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, y, por cuanto la aludida sentencia de la Corte Segunda de lo
Contencioso Administrativo de fecha 21 de noviembre de 2008 indicó que ‘en
cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con
anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y
esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de
dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a
éstos’, la recurrente detenta la condición de funcionario de carrera; en
segundo término, se debe señalar que si ésta hubiese ingresado al Poder
Judicial después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la misma
ostentaría una estabilidad provisional o transitoria en los términos indicados
en la jurisprudencia transcrita.
Dicho lo anterior resulta forzoso para este Juzgado
declarar la nulidad del acto de remoción y retiro dictado por el Director
Ejecutivo de la Magistratura, el cual fue notificado a la hoy querellante en
fecha 15 de Diciembre de 2010, resultando inoficioso pronunciarse sobre los
demás alegatos expuestos en el escrito contentivo de la querella interpuesta.
Así se decide.
Como consecuencia de la nulidad del acto impugnado, se
ordena la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba, o en otro
cargo de igual o superior jerarquía y remuneración. Así se decide.
Igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de
percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Igualmente
se ordena el pago de los demás beneficios dejados de percibir, que no requieran
la prestación efectiva del servicio. Así se decide”. (Negrilla y resaltado del
a quo).
De cara a la denuncia formulada, corresponde a esta Corte
pronunciarse sobre el tema medular o neurálgico de la presente controversia a
efectuar una determinación de la naturaleza cargo que desempeñaba la ciudadana
Arlina del Valle Gorrín, es decir, si ocupaba un cargo de carrera o un cargo de
libre nombramiento y remoción y en función de ello poder establecer si
efectivamente era susceptible de remoción y posterior retiro, y si ostentaba la
condición de funcionario de carrera a los efectos de la estabilidad.
En este sentido y respecto a estas dos categorías de
funcionarios, es de indicar que los cargos de carrera responden a una sujeción
especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración,
dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto,
de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es
decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de
determinados fines o de un determinado servicio público. Son los llamados
cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser
ocupados por funcionarios de carrera, destacando la particularidad que para
ocupar dichos cargos, se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso
público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la
eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los
cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados
(a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario
frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). (Vid. Sentencia N°
2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs.
Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia N° 2008-775, del 13 de mayo de
2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del
Estado Miranda; dictadas por la Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo).
En cuanto a los funcionario de libre nombramiento y
remoción, es de señalar que conforme a la Ley del Estatuto de la Función
Pública, específicamente el artículo 20 de la prenombrada ley, existen dos (2)
categorías de funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro la
estructura organizativa de los entes públicos del Estado, en primer lugar,
encontramos a los funcionarios ocupan cargos de alto nivel, que son aquellos
cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura
organizativa del órgano administrativo, gozan de un elevado grado compromiso y
responsabilidad; y en segundo lugar, los funcionarios que son considerados de
confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que
desempeñan.
La similitud entre los cargos señalados es que en ambos
supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y
remoción, por lo que no gozan de estabilidad en el cargo, pudiendo ser
removidos en cualquier momento, sin que mediase falta alguna y sin
procedimiento administrativo previo, caso contrario a lo que ocurre con los
cargos de carrera.
En cuanto a la distinción de los funcionarios de carrera
y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la propia Ley del Estatuto
de la Función Pública los define (artículo 19), al señalar que “serán
funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso
público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, preste
servicios remunerado y con carácter permanente”. En tanto que “serán
funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que
nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las
establecidas en esta Ley”.
Ahora bien, en el presente caso se observa que el
recurrente de autos ejercía el cargo de Asistente de Tribunal adscrita al
Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, asimismo,
destaca esta Corte que con ocasión al acto de exhibición de documentos
solicitado por la parte actora y llevado a cabo en fecha 20 de septiembre de
2011 ante el Tribunal de Instancia, como se desprende del acta inserta al folio
119 del expediente judicial, la representación judicial de la Dirección
Ejecutiva de la Magistratura, exhibió y consignó en copia simple, el Manual
Descriptivo del Cargo de Asistente de Tribunal Grado 6° adscrito al Circuito
Judicial Laboral, en la cual se señala lo siguiente:
“(…) CARACTERIZACIÓN DEL CARGO:
El cargo se adscribe al Circuito Judicial Laboral o
Coordinaciones del Trabajo de las diferentes Circunscripciones Judiciales del
país, según sea el caso y reporta directamente al Coordinador de la Oficina de
Secretarios Judiciales (OSJ).
Bajo supervisión continua del Coordinador de Secretarios,
realiza trabajos de considerable complejidad, atendiendo en la sustanciación,
preparación de actas y transcripción de sentencias de acuerdo al orden que le
asigne su supervisor, conforme a lo establecido en el Artículo 159 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo.
PROPÓSITO DEL CARGO
Apoyar a los Jueces y secretarios en todo lo relacionado
con la tramitación y sustanciación de los expedientes, de forma oportuna y
eficiente acorde con la brevedad, inmediatez y publicidad que requiere la
oralidad de conformidad con lo establecido en el Artículo 2 y 3 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo.
LABORES ESPECÍFICAS:
• Participar en la redacción y transcripción de actos de
sustanciación y mediación.
• Realizar autos de mediana complejidad generalmente
ordinarios, carteles, admisión de demandas, admisión de apelación oficial a la
Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, decretos de medidas
precautelativas, boletas de notificación y autos procesales en general, con el
fin de coadyuvar en la actuación procedimental que competa al Tribunal del
Trabajo, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 2 y 3 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo.
• Ofrecer su aporte contributorio los Jueces y
Secretarios en relación a la tramitación y sustanciación de los expedientes,
con el fin de mantener los niveles de efectividad y eficiencia de la gestión
tribunalicia.
• Entregar a su supervisor inmediato el listado de las
actuaciones elaboradas diariamente.
• Realizar otras funciones que le sean encomendadas por
su supervisor inmediato en correspondencia con la naturaleza de su cargo; tales
como: apoyar al pool de Secretarios de los Tribunales del Trabajo”.
En cuanto a la documental consignada por la
representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM),
relativa a las funciones desempeñadas por la querellante, a la misma se le
otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada por la contraparte.
Ahora bien, adentrándonos al análisis de las señaladas
documentales, es de indicar, que de las funciones ejercidas por la ciudadana
Arlina Del Valle Gorrín, se evidencia, bajo las particulares circunstancias de
este caso, la realización de admisiones de demandas, admisiones de apelaciones,
así como la emisión de carteles, lo que implica el manejo continuo de
expedientes de las diferentes causas que cursan ante el tribunal, actividad
ésta que lleva implícito el manejo de información netamente confidencial relacionada
con dichos procesos judiciales, lo que le otorga la condición del personal de
confianza al cargo de Asistente de Tribunal y por ende de libre nombramiento y
remoción.
Por tal razón, la ciudadana Arlina Del Valle Gorrín,
podía ser removida del cargo de Asistente de Tribunal por el Director Ejecutivo
de la Magistratura (DEM), sin que previamente se realizara algún procedimiento
tendente a la remoción, en virtud de ser un cargo calificado de confianza y por
ende, de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
Así, de una revisión exhaustiva del fallo objeto de
estudio se observa que tal como fuera alegado por la parte apelante, el
Tribunal a quo partió de un falso supuesto al señalar que el cargo de Asistente
de Tribunal Grado 6 que ostentaba la ciudadana Arlina Del Valle Gorrín, era un
cargo de carrera y no un cargo calificado de confianza y por ende, de libre
nombramiento y remoción como fuera señalado en el acto administrativo
impugnado, incurriendo de esta manera en el vicio de falso supuesto y de no
haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto
planteado. Así se declara.
En razón de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso
para esta Alzada, declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la
representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y en
consecuencia, REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo
Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 13 de agosto de
2012, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso
administrativo funcionarial interpuesto, por estar viciado de suposición falsa.
Así se decide.
Revocada la decisión, pasa esta Corte a pronunciarse
sobre el fondo de la controversia, y habiendo resuelto previamente esta
Instancia Jurisdiccional lo relativo a la consideración respecto a que el cargo
de Asistente de Tribunal es de confianza y por ende de libre nombramiento y
remoción, pasa de seguidas a emitir pronunciamiento respecto a las restantes
denuncias.
DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO .-
Seguidamente alegó la querellante que fue vulnerado su
derecho al debido proceso consagrado en al artículo 49 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la Administración, en uso de
su potestad sancionatoria y disciplinaria, antes de que emitiera la respectiva
resolución, debió permitir la oportuna y adecuada defensa del sancionado, así
como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley.
En ese sentido señaló la representación judicial del ente
querellado, que ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, que el acto de remoción no constituye una
sanción que requiera la sustanciación de un procedimiento previo para su
validez.
En este punto, es necesario indicar, retomando la
solicitud de la parte querellante, que existen dos tipos de funcionarios, a
saber: los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo
que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera,
y la excepción que sería los cargos de libre nombramiento y remoción; es decir
que hay dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y
remoción.
Ahora bien, como ha sido señalado en reiteradas
oportunidades , los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre
los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no
gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser
removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento
administrativo previo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un
cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el
cargo, tal como lo ha señalado la Sala Político-Administrativa y esta Corte,
existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un
cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en
ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero
tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos
funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se
tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de
carrera, ni se carece totalmente de ellas como si ocurre en los casos de los
funcionarios de libre nombramiento y remoción, que pueden ser removidos del
cargo sin procedimiento previo. (Vid. Sala Político Administrativa, Sentencia N°
2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita).
Ahora bien, en el caso bajo estudio esta Alzada observa
que el acto administrativo impugnado no proviene del uso de la potestad
sancionatoria de la Administración, lo cual implicaría la sustanciación de un
procedimiento previo que le permitiese ejercer al funcionario todos los
alegatos, defensas y garantías para desvirtuar las imputaciones que le hubiese
realizado la Administración; en este caso en particular, el acto administrativo
de remoción y retiro de la querellante fue dictado sobre el fundamento de considerar
que el cargo que ocupaba de Asistente de Tribunal (Grado 6), es un cargo de
confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo cual no era
necesaria la tramitación de procedimiento previo alguno que llevara a la
conformación del acto recurrido. Así se decide.
DE LA COMPETENCIA DEL FUNCIONARIO QUE DICTÓ EL ACTO DE
REMOCIÓN Y RETIRO
Solicitó, la querellante la nulidad absoluta de la
resolución No. 593 de fecha 10 de diciembre de 2010; de conformidad con lo
dispuesto en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos, toda vez que -a su decir-, la persona competente para
removerla del cargo era el Presidente del Circuito, y no el Director Ejecutivo
de la Magistratura, de conformidad a los señalado en la Resolución N°
2003-00018 mediante la cual se creó el Circuito Judicial del Trabajo, la cual
establece que el mismo está dirigido por un Juez Presidente quien ejerce la
Dirección Administrativa y Funciones Institucionales del mismo, y en virtud de
que en el numeral 4 del artículo 3 de la resolución No. 70 de fecha 27 agosto
de 2004, se le atribuye al Presidente o Juez Coordinador la potestad
disciplinaria sobre los funcionarios judiciales, igualmente le otorga la
facultad de remover a los funcionaros de libre nombramiento y remoción que
supervise en la correspondiente Circunscripción o sede judicial.
Asimismo, señaló que de conformidad con lo señalado en el
artículo 100 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo y la Ley del
Estatuto del Personal Judicial, en su artículo 37, la competencia era
atribución del Presidente del Tribunal o el Juez respectivo.
En ese sentido, la representación judicial de la
Dirección Ejecutiva de la Magistratura alegó, que la potestad de
“administración” del Poder Judicial le corresponde con carácter permanente y
por previsión normativa expresa constitucional y legal a la Dirección Ejecutiva
de la Magistratura.
Asimismo, arguyó que la gestión de la función pública, se
encuentra atribuida a las máximas autoridades directivas y administrativas de
los entes u órganos que integran la Administración Pública y, conforme a lo
dispuesto en el artículo 77 numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia, la competencia para decidir sobre los asuntos concernientes
al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la
Magistratura y el ingreso y remoción del personal le corresponde al Director
Ejecutivo del ente como máxima autoridad gerencial y directiva.
En el caso de autos el acto administrativo objeto de
impugnación textualmente señala:
“No 0346 Caracas,
10 DIC 2010
Ciudadana 200° y
151°
ARLINA DEL VALLE GORRÍN
C.I: 6.159.739
Presente
Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que
en fecha diez (10) de diciembre de 2010, el Director Ejecutivo de la
Magistratura en ejercicio de las atribuciones que le confiere los numerales 9 y
12 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia,
publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522
de fecha primero (01) (sic) de octubre de 2010, acordó removerla y retirarla
del cargo de Asistente de Tribunal adscrita al Circuito Judicial del Trabajo
del Área Metropolitana de Caracas, cargo considerado de confianza, en virtud de
las funciones que le son encomendadas. (…)”
En ese sentido y dado que en el caso de marras se discute
la competencia del Director Ejecutivo de la Magistratura para dictar los actos
administrativos relativos a la remoción de funcionarios en ejercicio de cargos
de libre nombramiento y remoción, este Órgano Jurisdiccional considera
igualmente oportuno traer a colación la sentencia N° 00905 dictada por la
Sala-Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de
junio de 2003, caso: Miryam Cevedo De Gil, y ratificada en diversas
oportunidades, entre otras, en la decisión N° 01917 de fecha 28 de noviembre de
2007, caso: Lubricantes Güiria C.A.; en la cual se señaló lo siguiente:
“Ahora bien el vicio de incompetencia de que adolezca, no
apareja necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo
dispuesto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que la
incompetencia sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de
invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera
en que la misma se presenta. Así, si la incompetencia es manifiesta, vale
decir, notoria y patente, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos
se compruebe que otro órgano sea el realmente competente para dictarlo, o que
se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, la
nulidad será absoluta, (artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos). Si la incompetencia no es manifiesta, la
nulidad será relativa (artículo 20 eiusdem). (Sentencia de la Sala N° 270, de
fecha 19 de octubre de 1989, caso Edgar Guillermo Lugo Valbuena vs. Ministerio
de Fomento)”.
En este contexto, esa misma Sala del Máximo Tribunal de
la República mediante decisión N° 01798 del 19 de octubre de 2004, caso:
Mercedes Chocrón Vs. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, señaló
lo siguiente:
“En primer lugar, es menester acotar que la competencia
ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración. En
ese sentido, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido
conferida por Ley, por lo que no puede presumirse sino que debe constar
expresamente en la norma legal. Se ha dicho en tal sentido que determinar la
incompetencia manifiesta de un órgano de la Administración, supone demostrar
que ésta ha actuado a sabiendas de la inexistencia de un poder jurídico previo
que legitime su actuación, lo cual en aplicación de lo dispuesto en el numeral
4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,
efectivamente acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo
impugnado”.
Así, la competencia es la medida de la potestad atribuida
por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego,
actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por
norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los
límites que la condicionan. En tal sentido, si hay inexistencia o falseamiento
de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el
ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de
ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el
numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene
sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la
Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el
poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el
Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem
proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se
fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia,
eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el
ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho
(principio de legalidad).
Las normas anteriormente mencionadas contienen los
principios fundamentales en que se fundamenta el ejercicio del poder público,
siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto
sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los
órganos recipiendarios del Poder Público, sea cual fuere su naturaleza, no
pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico.
Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria
a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio
ordenamiento jurídico.
Asimismo, la Sala Político-Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia en sentencia N° 00539 de fecha 1° de junio de 2004, caso:
Rafael Celestino Rangel Vargas, señaló que dicho vicio podía configurarse
básicamente como resultado de tres tipos de irregularidades: por usurpación de
autoridad, por usurpación de funciones y por extralimitación de funciones. En
tal sentido, se indicó:
“La competencia le confiere a la autoridad administrativa
la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta
debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los
actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina
como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de
irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones
y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es
dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se
encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la
usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un
acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama
del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los
artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales
se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual
cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por
otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder
Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste
fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de
un acto para el cual no tiene competencia expresa”.
De acuerdo con lo expuesto, considera esta Corte que el
vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando
han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en
otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación
del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya
sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia
infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano
administrativo; en tal sentido, la incompetencia debe ser manifiesta para que
sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto
por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos.
Visto lo anterior, corresponde a esta instancia
jurisdiccional precisar si el acto administrativo contenido en la Resolución N°
593 de fecha 10 de diciembre de 2010, suscrita por el Director Ejecutivo de la
Magistratura y mediante el cual removió y retiró a la ciudadana Arlina Del
Valle Gorrín del cargo de Asistente de Tribunal adscrita al Circuito Judicial
del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra viciado de nulidad
en virtud que no tiene atribuidas las funciones de remoción y retiro del
personal judicial.
Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo
267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la dirección,
el gobierno y la administración del Poder Judicial corresponde al Tribunal
Supremo de Justicia; igualmente, que para el ejercicio de estas atribuciones se
prevé en el párrafo final eiusdem, que el Tribunal Supremo en Pleno, creará la
Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
En este sentido, conforme a los lineamientos dispuestos
en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia vigente, debe entenderse
que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), es el órgano ejecutivo del
Poder Judicial, presidido por un Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva que
representa la máxima autoridad de dicho organismo.
A tales efectos es oportuno traer a colación el contenido
del artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“Artículo 267. Corresponde al Tribunal Supremo de
Justicia la dirección, el gobierno y la administración del Poder Judicial, la
inspección y vigilancia de los tribunales de la República y de las Defensorías
Públicas. Igualmente, le corresponde la elaboración y ejecución de su propio
presupuesto y del presupuesto del Poder Judicial.
La jurisdicción disciplinaria judicial estará a cargo de
los tribunales disciplinarios que determine la ley.
El régimen disciplinario de los magistrados o magistradas
y jueces o juezas estará fundamentado en el Código de Ética del Juez Venezolano
o Jueza Venezolana, que dictará la Asamblea Nacional. El procedimiento
disciplinario será público, oral y breve, conforme al debido proceso, en los
términos y condiciones que establezca la ley. Para el ejercicio de estas
atribuciones, el Tribunal Supremo en pleno creará una Dirección Ejecutiva de la
Magistratura, con sus oficinas regionales”. (Resaltado nuestro).
En este contexto, este Órgano Jurisdiccional considera
oportuno traer a colación, lo dispuesto por la Sala Constitucional de nuestro
máximo Tribunal respecto a la interpretación del artículo citado en sentencia N°
1812 de fecha 20 de octubre de 2006:
“(…) se deriva que la Dirección Ejecutiva de la
Magistratura tiene rango constitucional por haber sido ordenada su creación en
la Carta Magna, y cumple funciones administrativas, por cuanto éstas fueron
asignadas así constitucionalmente. Por tanto, sus atribuciones son de índole
administrativas, y por ello, se concluye que su naturaleza es de carácter
administrativo. De ello deriva, que está sometida al régimen legal de Derecho
Administrativo (…), y en específico a las normas que regulan su actuación,
tales como la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Normativa
Sobre la Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial (NSDGPJ)
dictada por la Sala Plena de éste Tribunal Supremo de Justicia, respecto de las
cuales debe sujetar el ejercicio de sus competencias públicas. (Resaltado de
esta Corte).
Ahora bien, en lo que respecta a la naturaleza jurídico
constitucional que la vincula al Tribunal Supremo de Justicia, como se dijo
anteriormente, del encabezamiento del artículo 267 del texto constitucional,
concluye la Sala sin lugar a dudas, que la dirección, gobierno y administración
el Poder Judicial está atribuida al TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Sin embargo,
para el ejercicio de esas atribuciones, el Constituyente estableció que el
Máximo Tribunal en Pleno crearía la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
Esa disposición del Constituyente no impuso la fórmula
organizativa que debía utilizar el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA en pleno para
su creación. Por tanto, correspondía a este último escoger, la que considerara
más apropiada para el cumplimiento del mandato constitucional. Valga decir,
crearlo bajo la figura de un ente o un órgano.
Es así como en el año 2000, el Tribunal Supremo de
Justicia, en Sala Plena, dictó la Normativa Sobre la Dirección, Gobierno y
Administración del Poder Judicial, publicada en Gaceta Oficial N° 37.014 del 15
de agosto de 2000, en cuyo artículo 1° dispuso:
‘Artículo 1. Se crea la Dirección Ejecutiva de la
Magistratura, como órgano auxiliar del Tribunal Supremo de Justicia, con la
finalidad de que ejerza por delegación las funciones de dirección, gobierno y
administración del Poder Judicial.’(Resaltado nuestro)
De ello deriva, que la Dirección Ejecutiva de la
Magistratura es un órgano ubicado dentro de la estructura organizativa del
Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, carece de personalidad jurídica
y de patrimonio propio, lo que es propio de los entes públicos.
(…omissis…)
La Sala concluye, que la Dirección Ejecutiva de la
Magistratura, es un órgano desconcentrado del Tribunal Supremo de Justicia, por
tanto mantiene una relación de dependencia regida por el principio de
jerarquía, pero que por ser desconcentrado, si bien tiene un deber de
obediencia respecto al superior, éste es diferente en grado, en comparación con
otros órganos. Por tal razón, sostiene la Sala, que la jerarquía se manifiesta
de distinto modo, según el tipo de órgano que se trate, esto es, si es
desconcentrado o no. (…).
Razonablemente, se deriva de ello que la DIRECCIÓN
EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA debe tener un grado de autonomía que le permita
llevar adelante su cometido de administración y gobierno del Poder Judicial,
sin que la intervención del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA como tal, suponga un
obstáculo para su funcionamiento. Sin embargo, ello no significa que esté
exenta de control por parte de este último, por ser el máximo rector del Poder
Judicial y el órgano que le ha dado creación conforme al texto fundamental.
Conclusión de lo anterior se interpreta que la DIRECCIÓN
EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA es un órgano consagrado de manera expresa en la
Constitución que depende jerárquicamente de la Sala Plena del TRIBUNAL SUPREMO
DE JUSTICIA, pero que goza, frente a la misma, de autonomía funcional;
autonomía ésta cuyo alcance será objeto de análisis en el punto 3 del presente
fallo. (Negrillas y mayúsculas del fallo).
A tales efectos, es oportuno traer a colación lo
dispuesto en los artículos 76 y 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia, que disponen:
“Artículo 76.Organización:
El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la
Magistratura será la máxima autoridad gerencial y directiva del órgano y lo
representará.
(…Omissis…)
Artículo 77. Atribuciones del Director Ejecutivo o
Directora Ejecutiva:
El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la
Magistratura tendrá las siguientes atribuciones:
(…Omissis…)
9. Decidir sobre los asuntos concernientes al manejo
administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y sus
oficinas regionales.
(…Omissis…)
12. Decidir sobre el ingreso y remoción del personal de
la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido
por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
(…Omissis…)
15. Las demás que le sean asignadas por la Sala Plena del
Tribunal Supremo de Justicia.”. (Resaltado de esta Corte).
Así, tenemos que el mencionado órgano creado por mandato
constitucional mediante la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es
dependiente del máximo Tribunal, y dirigido por el Director Ejecutivo de la
Magistratura, quien conforme lo indican los artículos 76 y 77 numerales 9 y 12,
es la máxima autoridad gerencial y directiva, en lo que concierne a la
administración del personal adscrito a ese órgano y sus Oficinas Regionales, es
decir, es quien resuelve o decide el ingreso y remoción de los funcionarios
adscritos a la misma.
Por otra parte, esta Corte debe señalar que la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 260 recoge
parcialmente el denominado principio de “paralelismo de las formas”, que
preconiza que los actos se deshacen en la misma forma en que se hacen, o que se
modifican o revocan siguiendo el mismo procedimiento con que se constituyen.
[Vid. José Peña Solís, La nueva concepción de las leyes orgánicas en la
Constitución de 1999, en “Revista de Derecho” N° 1, Caracas, TSJ, 2000, pp. 98
y 99, citado por este Órgano Jurisdiccional mediante decisión N° 2009-1166 de
fecha de 30 junio de 2009, caso: Nonato Noel Colmenares y otros Vs. Dirección
de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Carrizal del Estado Miranda].
En concordancia con el principio del paralelismo de las
formas, el o los funcionarios competentes para emitir los nombramientos son los
competentes para dictar los actos que dan fin a la relación laboral que
mantiene la institución con el funcionario, criterio sostenido y reiterado por
la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. (Vid.
Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2006, caso Miriam Mercedes Rendón Gómez
de da Silva contra el Inspector General de Tribunales).
Así las cosas, se desprende del acto administrativo de
remoción y retiro que riela en original inserto en el folio cuarenta y cuatro
(44) del expediente judicial, que el Director Ejecutivo de la Magistratura en
fecha 10 de diciembre de 2010, removió y retiró a la ciudadana Arlina Del Valle
Gorrín, del cargo de Asistente de Tribunal adscrita al Circuito Judicial del
Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, “en ejercicio de las atribuciones
que le confiere los numerales 9 y 12 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela N° 39.522 de fecha primero (01) (sic) de octubre de 2010(…)”.
En ese sentido, y en aplicación al principio de
paralelismo de las formas, siendo que el ingreso de los funcionarios judiciales
lo autoriza el Director Ejecutivo de la Magistratura habiendo mediado o no para
ello una postulación, en consecuencia también le corresponde decidir sobre el
egreso de los mismos, por lo que mal podría afirmarse que no tiene competencia
para removerla y retirarla de dicho cargo, tal como lo hizo a través del acto
administrativo N° 0346 de fecha 10 de diciembre de 2010.
Dicho lo anterior, este Órgano jurisdiccional se permite
concluir que el Director Ejecutivo de la Magistratura (DEM), disponía de la
facultad para efectuar la remoción y el retiro de la hoy recurrente, por lo que
resulta forzoso desechar la denuncia de incompetencia planteada. Así se decide.
DE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE CARRERA SUJETA AL
BENEFICIO DE JUBILACIÓN .-
Alegó la querellante en el escrito libelar, su condición
de funcionaria de carrera, señalando que ingresó a prestar servicio en el
Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en la Caja Regional de
Quinta Crespo el 2 de marzo de 1978, y que por el “tiempo de servicio prestado
a la administración (32 años) estoy sujeta al beneficio de la jubilación”.
En ese sentido, la representación judicial de la
Dirección Ejecutiva de la Magistratura, señaló que el ingreso de la querellante
al Poder Judicial fue en fecha 15 de septiembre de 1989, por lo que se
encontraba sujeta a lo establecido en el artículo 34 de la Ley de Carrera
Administrativa, por remisión expresa del artículo 122 de la Constitución de
Venezuela de 1961, que estableció que el ingreso de los funcionarios a la
Administración Pública debía cumplir con el requisito del concurso público, lo
cual fue consagrado posteriormente en el artículo 146 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, por lo que “(…) Todo funcionario que
‘pretenda’ demostrar que ostenta la condición de funcionario de carrera debe
alegar y probar durante la sustanciación del procedimiento contencioso
administrativo funcionarial que fue sometido al concurso público”.
Ahora bien, la representación judicial de la querellante
señaló en el escrito libelar que su mandante ingresó a prestar servicio en el
I.V.S.S. en el año 1972, específicamente en la Caja Regional de Quinta Crespo
como archivista, y en fecha 15 de septiembre de 1989 ingresa como mecanógrafa del
extinto Consejo de la Judicatura en Inspectoría de Tribunales, posteriormente
ascendida a Asistente de Tribunal Grado 4 y finalmente Grado 6.
Asimismo, arguyó que en los formatos de aprobación de
vacaciones de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en su reglón 7
relativo a la fecha de la prima era colocado 2 de marzo de 1978.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que
mediante auto para mejor proveer dictado en fecha 18 de abril de 2012, el
Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital,
ordenó oficiar al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros
Sociales, a los fines de verificar el hecho alegado de que la querellante
ingresó comenzó a laborar en dicho ente, en la Caja Regional de Quinta Crespo
en el año de 1978. Asimismo, ordenó oficiar al Director Ejecutivo de la
Magistratura, a los fines de que informara la razón por la cual se coloca en
las documentales denominadas aprobación de vacaciones en el reglón 7 en “fecha
de la prima” la fecha 2 de marzo de 1978.
Ahora bien, al folio 135 del expediente judicial se
encuentra inserto original del oficio N° DGRH/DSPDSA 02906-05 de fecha 14 de
mayo de 2012, suscrito por el Director General de Recursos Humanos de la
Dirección Ejecutiva de la Magistratura, dirigido a la Dirección General de
Asesoría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el cual fue
traído a los autos por la representación judicial del ente querellado, con
ocasión del auto para mejor proveer dictado por el Tribunal de Instancia en
fecha 18 de abril de 2012 (folio 130 del expediente judicial), en el cual se
señala lo siguiente:
“Tengo el agrado de dirigirme a usted, en atención al
Memorándum número 0456 de fecha siete (07) de mayo de 2012, mediante el cual
solicita información referida a la ciudadana ARLINA DEL VALLE GORRÍN, (…) en
virtud de la información solicitada por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso
Administrativo de la Región Capital, específicamente ‘el motivo por el cual se
coloca en el documento denominado aprobación de vacaciones, en su reglón
relativo a fecha de prima la fecha 2 de marzo de 1978’.
Al respecto, se le informa que por error involuntario, se
señaló esa fecha en el documento de aprobación de vacaciones, siendo la fecha
correcta dieciséis (16) de septiembre de 1990, la cual se corresponde con la
fecha de ingreso de la referida ciudadana al Organismo, y por ende su fecha de
prima de antigüedad.
Asimismo, se informa que en el expediente personal de la
citada ciudadana, no cursa documento alguno que certifique una antigüedad en la
Administración Pública, a partir del dos (02) (sic) de marzo de 1978 (…)”
Igualmente, esta Alzada observa que en virtud del auto
para mejor proveer ut supra mencionado, se ofició al Instituto Venezolano de
los Seguros Sociales (IVSS), a los fines de determinar si la querellante laboró
para dicho organismo para el año 1978, y que al folio 145 del expediente
judicial se encuentra inserto original del oficio DGRHAP-DAPDRC/12 N° 007033 de
fecha 25 de junio de 2012, suscrito por el Director General de Recursos Humanos
y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales,
dirigido a la Dirección General de Consultoría Jurídica de dicho ente, en el
cual se señala lo siguiente:
“Me dirijo a usted, con la finalidad de acusar recibo de
su Oficio N° 845, de fecha 03 (sic) de Mayo (sic) del año en curso, mediante el
cual remite Oficio N° 12/0423 del 18 de Abril (sic) de 2012, a través del mismo
el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la
Circunscripción Judicial de la Región Capital, solicita saber si la ciudadana
ARLINA DEL VALLE GORRÍN, titular de la cédula de identidad N° V- 6.159.739,
laboró para este Instituto, específicamente para la Caja Regional de Quinta
Crespo para el año 1978, como ARCHIVISTA.
En virtud de lo antes expuesto, esta Dirección General de
Recursos Humanos y Administración de Personal, le informa que la ciudadana
ARLINA DEL VALLE GORRÍN, titular de la cédula de identidad N° V- 6.159.739, no
aparece en nuestro archivo de Personal (sic) retirado.”
Por otra parte, esta Alzada observa que al folio 16 del
expediente administrativo, se encuentra inserta constancia de trabajo de fecha
7 de marzo de 1989, suscrita por el Director General de la Oficina de Estudios,
Proyectos y Construcciones Magma, C.A., en la cual hace constar que la
ciudadana Arlina Del Valle Gorrín, titular de la cédula de identidad N°
6.159.739, prestó sus servicios como Secretaria desde el 15 de septiembre de
1988 hasta el 28 de febrero de 1989 en esa empresa.
Asimismo, al folio 111 del expediente administrativo, se
observa planilla de aprobación de vacaciones de fecha 15 de agosto de 2005, con
número de aprobación N° 3544 de fecha 20 de septiembre de 2005, en la cual en
el reglón 7, denominado “Fecha de Prima” se señala 16 de junio de 1990,
coincidiendo en su contenido con el reglón correspondiente a la “Fecha de
Ingreso”.
Finalmente, al folio 215 del expediente administrativo se
observa inserto Memorandum N° 6206 de fecha 6 de octubre de 1989, de la
Dirección de Personal del extinto Consejo de la Judicatura, para la Contraloría
Interna de dicho ente, en el cual señala que fueron aprobados los Servicios
Especiales a favor de la querellante para que se desempeñe en el cargo de
Secretaria durante el lapso comprendido entre el 16 de septiembre de 1989 hasta
el 15 de diciembre del mismo año.
Ahora bien, de una revisión exhaustiva de las actas tanto
del expediente judicial como expediente administrativo, este Órgano
Jurisdiccional observa que no existe respaldo, documental o prueba alguna que
haga constatar que la querellante ingresó en el año 1972 (como lo alegó en su
escrito libelar) a la Administración Pública como funcionario de carrera; es
decir, que no existe constancia alguna que avale su condición previo al ingreso
señalado en el Memorandum N° 6206 de fecha 6 de octubre de 1989, donde se
aprobó los servicios especiales de la querellante en el cargo de secretaria por
un lapso de tiempo específico.
En ese sentido, en virtud de la constancia emanada de de
la Oficina de Estudios, Proyectos y Construcciones Magma, C.A., esta Alzada
advierte que la ciudadana Arlina Del Valle Gorrín prestó sus servicios en esa
empresa en el lapso comprendido desde el 15 de septiembre de 1988 hasta el 28
de febrero de 1989, lo que hace suponer que para dicho período no se encontraba
dentro de la Administración Pública, no evidenciándose el tiempo de servicios
prestados por la querellante a los efectos de determinar si cumple o no con los
requisitos para concederle el beneficio a la jubilación, ya que no hay respaldo
alguno que señale que en efecto prestó servicios a la Administración Pública
desde el año 1972 como alegó en su escrito libelar, o desde 1978 como solicitó
mediante diligencia del 16 de abril de 2012 y que fuera tramitado mediante auto
para mejor proveer del 18 del mismo mes y año, por el Tribunal a quo.
De otra parte, tampoco se encontraron pruebas que avalen
la condición de funcionaria de carrera que se endilga la querellante, lo que
supondría un supuesto distinto al planteado en el caso de autos, como ha sido
criterio sostenido de esta Corte respecto de los funcionarios de carrera que
ostenten eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y
remoción, los cuales en ningún momento son despojados de su condición de
funcionario de carrera, aún cuando pueden ser removidos de dichos cargos.
En atención a todo lo antes expuesto, este Órgano
jurisdiccional se permite concluir que no fue demostrada la condición de
funcionario de carrera por la parte querellante, así como tampoco, el tiempo de
prestación de servicios a la Administración Pública anterior a la fecha de
ingreso al extinto Consejo de la Judicatura. Así se decide.
En tal sentido, una vez desechados los vicios alegados al
acto administrativo objeto de impugnación, debe esta Corte Segunda de lo
Contencioso Administrativo Accidental B, declarar sin lugar el recurso
contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte
Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, administrando
justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de
la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación
ejercida en fecha 29 de noviembre de 2012, por el abogado Néstor Enrique
Zarzalejo Romero, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela
por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura con el carácter de
sustituto de la Procuradora General de la República, contra el fallo dictado
por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región
Capital en fecha 13 de agosto de 2012, mediante el cual declaró Parcialmente
Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior
Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de
agosto de 2012 y, en consecuencia: SIN LUGAR el recurso contencioso
administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ARLINA DEL VALLE
GORRÍN, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al
Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase
lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta
Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, en Caracas a los
DIECISIES (16) días del mes de JULIO de dos mil trece (2013). Años 203° de la
Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
JOSÉ VALENTÍN TORRES R.
El Secretario Accidental,
JAIME SANDOVAL CASTELLANOS
AJCD/24
Exp. N° AP42-R-2013-000058
En fecha DIECISEIS (16) de JULIO de dos mil trece (2013),
siendo la (s) 1:20 PM de la TARDE se publicó y registró la anterior decisión
bajo el N° 2013-B-0002.
El Secretario Accidental.
2.2. De la revisión de la sentencia
2.2.1. De la competencia del director de la D.E.M.
para remover a un funcionario judicial
El primero de los
puntos que considero pertinente revisar es el relativo al funcionario
competente para dictar el acto. La parte actora revisó y expuso la normativa
que rige en la creación del circuito judicial laboral para dictar los actos
atinentes al personal, así como la normativa general aplicable a todos los
funcionarios judiciales, indicando que sólo el juez presidente o coordinador
tenía competencias tanto disciplinarias sobre el personal judicial adscrito a
dichas dependencias, así como la competencia para remover a los funcionarios
que fueren considerados como de libre remoción; por su parte, la representación
judicial de la parte accionada adujo en primera instancia que:
(…) la Dirección Ejecutiva de la Magistratura fue creada
como un ‘órgano auxiliar del Tribunal Supremo de Justicia con la finalidad de
que ejerza por delegación las funciones de dirección, gobierno y administración
de Poder Judicial… la gestión de la función pública, salvo disposición expresa
en contrario, se encuentra atribuida a las máximas autoridades directivas y
administrativas de los entes u órganos que integran la Administración Pública (no
siendo ello distinto en el caso del Poder Judicial, pues conforme a lo
dispuesto en el artículo 77, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia). la competencia para ‘decidir sobre los asuntos
concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de
la Magistratura’ y ‘sobre el ingreso y remoción del personal’ le corresponde al
Director Ejecutivo de la Magistratura, como máxima autoridad gerencial y
directiva…se insiste, en la potestad discrecional atribuida al Director Ejecutivo
de la Magistratura, en el artículo 77, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia, para remover a los funcionarios adscritos al
organismo y, debe interpretarse que también de los órganos jurisdiccionales
toda vez que los mismos insertan dentro de la estructura organizativa del Poder
Judicial como parte de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura[31].
Debe resaltarse el
símil que aduce la parte en cuanto a la aplicación de normas de función pública
general al caso de los funcionarios judiciales, partiendo de la premisa (a mi
entender falsa) que los tribunales forman parte de una misma estructura
administrativa con la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y por ende, el
máximo jerarca es el Director de la D.E.M., siendo que si bien es cierto, el
director de la D.E.M. emite el nombramiento, la potestad sobre el empleado está
en cabeza del juez, y sólo excepcionalmente, atribuida a través de un estatuto
de dudosa constitucionalidad, en cabeza del extinto Consejo de la Judicatura y
ahora de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Cuando el artículo
77, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, le
otorga al Director de la D.E.M. la competencia para decidir sobre los asuntos
concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de
la Magistratura y sobre el ingreso y remoción del personal, se refiere al
personal de la D.E.M., más no al personal judicial. Contrario a lo sostenido
por la representación de la D.E.M. referente a que “debe interpretarse que también de los órganos jurisdiccionales toda vez que
los mismos insertan dentro de la estructura organizativa del Poder Judicial
como parte de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura” podría considerarse
que tanto al D.E.M. como los tribunales, se insertan en la estructura regida
por el T.S.J., dentro del sistema y Poder Judicial, pero bajo ninguna razón
puede sostenerse que los tribunales se insertan dentro de la estructura
organizativa de la D.E.M.
A mi entender, el
Director de la D.E.M. no tiene competencia jerárquica sobre el personal
judicial, y al no estar en el supuesto excepcional de la norma, ni bajo el
amparo de alguna reestructuración o reducción de personal, debidamente aprobada
y canalizada, no podría dictar acto alguno de remoción.
En todo caso, al
revisar la sentencia de primera instancia, la misma omite cualquier
pronunciamiento al respecto, lo cual sería suficiente para que en su revisión
por la apelación al fondo, fuere revocada o anulada; sin embargo, la alzada en
grado, en su decisión, luego de un inusitado ejercicio de contorsionismo
argumentativo, acogió el criterio del apoderado de la accionada del paralelismo
de las formas, y declaró la competencia del Director de D.E.M.
Para ello, se
sustenta en sentencias de la Sala Político Administrativa, en cuanto a que el
vicio que afecta los actos no es de incompetencia manifiesta. Cabe destacar que
la incompetencia manifiesta ciertamente puede anular el acto por un vicio de
nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos, pero la incompetencia no manifiesta, igualmente
denunciada, puede conllevar a la nulidad del acto por mandato del artículo 20 eiusdem, por lo que el argumento carece
de solidez.
Invoca la Corte, la
doctrina de la misma Sala, pretendiendo diferenciar los tipos de incompetencia,
sin que los mismos resulten atinentes, salvo por mera retórica. Para concluir
el punto, se revisa la normativa que rige al Poder Judicial y al Gobierno
Judicial, si se quiere, con buen tino, sólo en cuanto revisa cronológicamente las
normas que atienden al punto discutido, sin entrar en mayores análisis, sin embargo,
el análisis que usa para concluir el punto, resulta nefasto, indicando:
Así, tenemos que el
mencionado órgano creado por mandato constitucional mediante la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia, es dependiente del máximo Tribunal, y
dirigido por el Director Ejecutivo de la Magistratura, quien conforme lo
indican los artículos 76 y 77 numerales 9 y 12, es la máxima autoridad gerencial y directiva, en lo que concierne a la
administración del personal adscrito a ese órgano y sus Oficinas Regionales, es
decir, es quien resuelve o decide el ingreso y remoción de los funcionarios
adscritos a la misma.
Por otra parte,
esta Corte debe señalar que la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela en su artículo 260 recoge parcialmente el denominado principio de
“paralelismo de las formas”, que preconiza que los actos se deshacen en la
misma forma en que se hacen, o que se modifican o revocan siguiendo el mismo
procedimiento con que se constituyen. [Vid. José Peña Solís, La nueva
concepción de las leyes orgánicas en la Constitución de 1999, en “Revista de
Derecho” N° 1, Caracas, TSJ, 2000, pp. 98 y 99, citado por este Órgano
Jurisdiccional mediante decisión N° 2009-1166 de fecha de 30 junio de 2009,
caso: Nonato Noel Colmenares y otros Vs. Dirección de Hacienda de la Alcaldía
del Municipio Carrizal del Estado Miranda].
En concordancia con
el principio del paralelismo de las formas, el o los funcionarios competentes
para emitir los nombramientos son los competentes para dictar los actos que dan
fin a la relación laboral que mantiene la institución con el funcionario,
criterio sostenido y reiterado por la propia Sala Político Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia. (Vid. Sentencia de fecha 26 de septiembre de
2006, caso Miriam Mercedes Rendón Gómez de da Silva contra el Inspector General
de Tribunales).
Así las cosas, se
desprende del acto administrativo de remoción y retiro que riela en original
inserto en el folio cuarenta y cuatro (44) del expediente judicial, que el
Director Ejecutivo de la Magistratura en fecha 10 de diciembre de 2010, removió
y retiró a la ciudadana Arlina Del Valle Gorrín, del cargo de Asistente de
Tribunal adscrita al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de
Caracas, “en ejercicio de las atribuciones que le confiere los numerales 9 y 12
del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada
en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de
fecha primero (01) (sic) de octubre de 2010(…)”.
En ese sentido, y
en aplicación al principio de paralelismo de las formas, siendo que el ingreso
de los funcionarios judiciales lo autoriza el Director Ejecutivo de la
Magistratura habiendo mediado o no para ello una postulación, en consecuencia
también le corresponde decidir sobre el egreso de los mismos, por lo que mal
podría afirmarse que no tiene competencia para removerla y retirarla de dicho
cargo, tal como lo hizo a través del acto administrativo N° 0346 de fecha 10 de
diciembre de 2010.
Dicho lo anterior, este Órgano jurisdiccional se permite
concluir que el Director Ejecutivo de la Magistratura (DEM), disponía de la
facultad para efectuar la remoción y el retiro de la hoy recurrente, por lo que
resulta forzoso desechar la denuncia de incompetencia planteada. Así se decide.
Concluye que por
cuanto el Director de la D.E.M. emite el nombramiento, resulta igualmente
competente para retirar el funcionario, obviando que dicho nombramiento se debe
a una situación de excepción, en la cual, la D.E.M. administra los fondos y la
organización judicial, ejecutando directrices del T.S.J. y conforme las
solicitudes de los órganos judiciales. Como se indicara anteriormente, el
régimen del personal judicial es un régimen de excepción, sometido a una
compleja madeja de normas, donde no tendría cabida perfecta, los principios de
organización administrativa ni de administración de personal generales. A su
vez, debe destacarse que aducir el principio del paralelismo de las formas en
un caso como el que conocía resulta un argumento muy simplista, toda vez que él
tiene cabida en el régimen de organización administrativa general, del cual se
echa mano en aquellos casos en que la norma omite la asignación expresa de
competencias, supliendo dicho principio esa deficiencia. Sin embargo, ante
mandatos expresos atributivos de competencias no tiene cabida el principio
comentado, pues la asignación expresa priva sobre cualquier suposición.
A su vez, pretende
sustentar el paralelismo de las formas en el artículo 260 Constitucional,
cuando el mismo refiere a la Legislación y justicia de los Pueblos Indígenas,
el cual resulta absolutamente impertinente.
Por otra parte, no
basta aducir que la Ley del Tribunal Supremo de Justicia le otorga competencia
a la D.E.M. para librar el nombramiento, lo cual es absolutamente cierto, pero
debe necesariamente remontarse a los antecedentes históricos de la institución,
para verificar si efectivamente, el dictar el nombramiento del funcionario,
otorga igualmente competencia para removerlo, pues de ser así (y contrariamente
a lo explicado en la primera parte), el Director de la D.E.M. ejerce verdadera
y plena potestad jerárquica y disciplinaria sobre
todo el personal judicial, lo cual implicaría que no la pueden asumir los
jueces y presidentes de circuitos o de cortes.
De aceptar ésta
última posición, implicaría echar por tierra no sólo los criterios sostenidos
hasta el momento, sino expresas normas legales y sublegales sobre la materia.
Sólo puede concluirse que el argumento tuvo la sola intención de mantener vivo
el acto, sin considerar el daño que el mismo hace a las instituciones y al
derecho mismo.
2.2.2. De la naturaleza del cargo de asistente de
tribunal
La decisión de
segunda instancia consideró que el tema “medular y neurálgico” era determinar “(…)
la naturaleza del cargo que desempeñaba la ciudadana Arlina del Valle Gorrín,
es decir, si ocupaba un cargo de carrera o un cargo de libre nombramiento y
remoción y en función de ello poder establecer si efectivamente era susceptible
de remoción y posterior retiro, y si ostentaba la condición de funcionario de
carrera a los efectos de la estabilidad”.
Entrando a lo que
la Corte consideró como “medular”, para revisar la naturaleza del cargo, comienza
a hacer algunas consideraciones de cuando un cargo debe ser estimado como de
carrera, indicando que los cargos de carrera “responden a una sujeción especial
de dependencia” con los altos jerarcas de la Administración, no sólo en un
estricto horario sino que actúa bajo estrictas directrices, efectuando una
actividad subordinada, quienes para ocupar dichos cargos deben someterse a un previo
concurso público y periodo de prueba, imponiendo como argumento de autoridad
sentencias previas dictadas por la misma Corte Segunda[32]. Es
el caso que siendo la función pública en general, de estructura piramidal, todo
cargo, de carrera o de libre remoción, ejerce actividad subordinada a las
directrices superiores, sin que esa necesaria dependencia y subordinación sea
el elemento central para catalogar un cargo como de carrera o de libre
nombramiento y remoción[33].
Por otra parte, la
existencia o no de un concurso, puede afectar la condición del funcionario en
cuanto a la existencia de la carrera en toda su extensión, especialmente en lo
relativo a la estabilidad absoluta[34],
más no por eso lo convierte en un funcionario de libre nombramiento y remoción.
En todo caso, conforme se evidencia de la propia sentencia, el funcionario
sobre el que recayó el fallo, habría ingresado a la Administración Pública en
general, y al Poder Judicial en lo particular, antes de la entrada en vigencia
de la Constitución de 1999. Siendo ello así, el criterio que ha sostenido
reiterativamente los tribunales, en cuanto al concurso, era el de considerar
estable aquél funcionario, que aun cuando no mediare concurso, ingresó antes de
la exigencia constitucional del concurso.
Sigue la decisión
haciendo alarde de la distinción entre funcionarios de carrera y de libre
nombramiento y remoción de conformidad con las previsiones de la Ley del
Estatuto de la Función Pública. Posterior a ello, analiza una de las
documentales aportadas a los autos, consistente en el Manual Descriptivo de
Clases de Cargo[35].
Cabe destacar en primer lugar, que tal como se indicara anteriormente, no sólo
existe una expresa y clara exclusión en la aplicación de la Ley del Estatuto de
la Función Pública al Poder Judicial, sino que aplicando los criterios que
insistentemente ha aplicado la Corte Suprema de Justicia (al amparo de las
normas constitucionales y legales derogadas) y el Tribunal Supremo de Justicia,
que han desarrollado la tesis (a mi entender incorrecta y atentatoria
directamente contra estrictos mandatos constitucionales) de considerar que
estos instrumentos sublegales, en virtud de la autonomía de los órganos que los
dictan tienen rango y fuerza de Ley o por lo menos asimilables a las leyes, si
ha de interpretarse que se trata de un órgano excluido por parte de la LEFP, y
que el propio estatuto del personal judicial considera que los cargos tienen
estabilidad, no cabe considerar la analogía o supletoriedad, sino que
contraviene normas expresas.
Por otra parte,
toma en consideración el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, siendo de
vieja data el criterio que el manual por sí solo no basta para determinar las
efectivas funciones que la persona ejerce, sino que debe ser adminiculado al
Registro de Información del Cargo y el Registro de Asignación del Cargo, pues
una cosa son las funciones que contemple el manual y otra las que realmente
ejerza el funcionario, que pueden coincidir o ser distintas.
Señala el Manual
que fue decisivo en la determinación que las funciones del asistente de tribunal
son:
Bajo supervisión continua del
Coordinador de Secretarios, realiza trabajos de considerable complejidad,
atendiendo en la sustanciación,
preparación de actas y transcripción de sentencias[36]
de acuerdo al orden que le asigne su supervisor, conforme a lo establecido en
el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
PROPÓSITO DEL CARGO
Apoyar a los Jueces
y secretarios en todo lo relacionado con la tramitación y sustanciación de los
expedientes, de forma oportuna y eficiente acorde con la brevedad, inmediatez y
publicidad que requiere la oralidad de conformidad con lo establecido en el
Artículo 2 y 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
LABORES
ESPECÍFICAS:
• Participar en la
redacción y transcripción de actos de sustanciación y mediación.
• Realizar autos de
mediana complejidad generalmente ordinarios, carteles, admisión de demandas,
admisión de apelación oficial a la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia,
decretos de medidas precautelativas, boletas de notificación y autos procesales
en general, con el fin de coadyuvar en la actuación procedimental que competa
al Tribunal del Trabajo, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 2 y 3 de la
Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
• Ofrecer su aporte
contributivo a los Jueces y Secretarios en relación a la tramitación y
sustanciación de los expedientes, con el fin de mantener los niveles de
efectividad y eficiencia de la gestión tribunalicia.
• Entregar a su
supervisor inmediato el listado de las actuaciones elaboradas diariamente.
• Realizar otras funciones que le sean encomendadas por
su supervisor inmediato en correspondencia con la naturaleza de su cargo; tales
como: apoyar al pool de Secretarios de los Tribunales del Trabajo”.
Adminiculando estas
funciones, con la motivación que la misma sentencia acoge para determinar la
diferencia entre funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción, se
observa de todas las labores, la estricta sujeción a las directrices de
secretarios y jueces, lo cual deja por fuera automáticamente cualquier decisión
autónoma, lo cual concuerda con la noción, que a entender de quienes
suscribieron la sentencia, determinan que el cargo es de carrera.
Sigue la sentencia
aduciendo:
Ahora bien,
adentrándonos al análisis de las señaladas documentales, es de indicar, que de
las funciones ejercidas por la ciudadana Arlina Del Valle Gorrín, se evidencia,
bajo las particulares circunstancias de este caso, la realización de admisiones
de demandas, admisiones de apelaciones, así como la emisión de carteles, lo que
implica el manejo continuo de expedientes de las diferentes causas que cursan
ante el tribunal, actividad ésta que lleva implícito el manejo de información
netamente confidencial relacionada con dichos procesos judiciales, lo que le
otorga la condición del personal de confianza al cargo de Asistente de Tribunal
y por ende de libre nombramiento y remoción.
Por tal razón, la ciudadana Arlina Del Valle Gorrín,
podía ser removida del cargo de Asistente de Tribunal por el Director Ejecutivo
de la Magistratura (DEM), sin que previamente se realizara algún procedimiento
tendente a la remoción, en virtud de ser un cargo calificado de confianza y por
ende, de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
Véase que la
argumentación es que el funcionario admite demandas, apelaciones y emite carteles
“lo que implica el manejo continuo de expedientes”; vale recalcar, expedientes
que son públicos y cuya decisión no recae en manos del funcionario. Ahora bien,
si el manejo de información sensible comporta que el funcionario sea de
confianza, habría que llegar a la conclusión que TODOS LOS FUNCIONARIOS DEL
PODER PUBLICO SON DE CONFIANZA. Veamos:
- Los
oficiales están amparados por la carrera militar, y sin embargo manejan
información sensible a la estrategia y seguridad de la República. Aun cuando
estos son supuestos para considerarlos como de confianza según la normativa
general del Estatuto de la Función Pública, su estatuto propio prevé la carrera
y a ningún ministro de la defensa se le ha ocurrido considerarlos como de libre
remoción.
- Los
policías manejan estrategias policiales confidenciales de seguridad ciudadana;
además instruyen expedientes y realizan investigaciones penales y criminalísticas
y su propia ley los considera como de carrera.
- La
administración Pública, de manera continua genera informes confidenciales y
manejan los funcionarios información que sólo compete al órgano, y no por ello
son de confianza.
Si tomamos en cuenta
lo que indica la Ley del Estatuto de la Función Pública (que solapadamente fue
el sustento de la decisión), la condición para ser considerado como de
confianza no es el manejo de documentos o información confidencial. Veamos:
Artículo 21. Los cargos
de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de
confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la
Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores
o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.
También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan
principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e
inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio
de lo establecido en la ley.
La norma distingue
claramente dos supuestos para considerar a un funcionario como de confianza; el
primero de ellos la confidencialidad exigida y luego, separado por un punto y
seguido, el segundo supuesto de la norma que no depende ya de la
confidencialidad en determinados despachos, cuyo supuesto puso fin el punto y
seguido, sino de otros supuestos relacionados con la idea principal, el cual
está dado por funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que ”también” (igualmente, asimismo,
adicionalmente) serán considerados como de confianza aquéllos cuyas funciones
comprenden principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización
e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin
perjuicio de lo establecido en la ley. Este segundo supuesto de la norma exige
además una condición adicional, ya que no se trata que un funcionario ejerza
una función determinada para ser considerado como de confianza, sino que exige
que dicha función [que determina la confianza] ha de ejercerse de manera
principal, preferente, que dicha función domine sobre las otras, de tal suerte
que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse
en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza
privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce.
Es el caso que la
confidencialidad exigida es de grado superlativo, pero debe definirse la
intención, grado y alcance de dicha confidencialidad. La confidencialidad, de
acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española[37],
es la cualidad de confidencial, mientras que lo confidencial es “Que se hace o
se dice en confianza o con seguridad recíproca entre dos o más personas”.
La información que
se maneja como confidencial a los fines de la norma, no es la que ha de manejar
cualquier funcionario, que se encuentra amparada por el deber de reserva y
confidencialidad que obliga a todos
los funcionarios, y cuyo incumplimiento puede ser desde una falta hasta un
delito, dependiendo de la información de que se trate (secretos de estado por
ejemplo) o del beneficio que se obtenga de la divulgación, bien para el propio
funcionario o para terceros. La información que se maneja como confidencial es
la que debe considerarse como de alta política. Por ello, no es casual, que los
despachos a los cuales han de estar adscrito el funcionario que maneja la
información sea la correspondiente al de las “máximas autoridades de la
Administración”, que a su vez, son los considerados por la misma Ley como de
Alto Nivel y por ende de libre nombramiento y remoción.
Dentro de la
estructura organizativa de la Administración Pública, toda dependencia o unidad
se encuentra adscrita a una dirección, bien directamente o no, que a su vez, en
la Administración Pública Nacional, se encuentra adscrito a un Ministerio.
Siendo ello así, cualquier interpretación laxa de la norma llevaría a la
conclusión que todos los funcionarios son de confianza, en el entendido que se
encuentran adscrito a una dirección o a un ministerio. Por ello, el legislador,
entendiendo que se trata de una excepción al régimen general, previó que la
confianza debe ser en el “despacho”
de estas autoridades, es decir, de aquellas personas que en los momentos de
discusión y toma de decisiones esenciales, se encuentran presentes, tal como
adjuntos, asistentes, secretario de junta, etc., que en razón de la confianza
con el jerarca se encuentra adscrito y en el despacho.
Volviendo a lo
anteriormente explicado, resulta lógico cuando vemos que un funcionario es de
alto nivel y su adjunto es de confianza, pero resulta un contrasentido que el
juez pueda tener estabilidad en el cargo y no sus auxiliares y subalternos.
Pese a ello, fue el
supuesto que tomó en consideración la sentencia para indicar que esa
funcionaria era de confianza y por ende de libre remoción[38],
así como queda el sobreentendido que lo ha de ser cualquier funcionario
judicial; sin embargo, se omite un detalle: las condiciones y normativa de libre
remoción a que se contrae la Ley del Estatuto de la Función Pública son
inaplicables a los funcionarios judiciales, y se conjuga con la excepcionalidad
que el propio artículo 146 que la Constitución promulga, razón por la cual debe
ser prevista en un texto legal expreso.
Siendo así, y si el
Estatuto del Personal Judicial es válido y aplicable: ¿Bajo qué normativa puede
considerarse la confianza como elemento determinante de la condición de libre
remoción de un funcionario del poder judicial? ¿Cómo queda la estabilidad que
dicho Estatuto promulga?
Las respuestas a
estas interrogantes, a mi entender, sólo demuestran la contrariedad a derecho
de la sentencia.
Peor aún, la
pretensión derivada de la misma sentencia, de que cualquier funcionario
judicial entraría bajo los mismos supuestos y por ende, de libre remoción, como
ha pretendido aplicarse en algunos casos, resulta aún más contradictoria al
propio estatuto y a los principios que la Constitución propugna.
En tal sentido debe
traerse a colación la sentencia 1412 del 10 de julio de 2007[39]
de la Sala Constitucional, que sobre el punto no tiene desperdicio[40],
razón por la cual pido disculpas por la transcripción extensa de la misma,
indicando:
[En criterio del actor], es inconstitucional una
declaratoria genérica como la que, según expone, está contenida en el tercer
aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones
Financieras, por cuanto se violan al menos tres disposiciones del Texto
Fundamental: el artículo 89 (sobre intangibilidad y progresividad de los
derechos laborales), el artículo 93 (sobre estabilidad en el empleo) y el
artículo 146 (sobre carrera administrativa).
Como se observa, el actor invoca normas constitucionales de
protección del empleo, tanto privado como público. No centra su demanda,
entonces, en las garantías contenidas en la Carta Magna a favor de los
funcionarios públicos (en particular, el artículo 146), sino que se extiende
incluso a las normas destinadas a tutelar a los trabajadores en general.
Estima la Sala, sin embargo, que las diferencias entre el
régimen laboral y el estatutario exigen limitarse, para casos como el de autos,
a las previsiones sobre la función pública, sin pretender fundar la demanda también,
así haya aspectos comunes, en los dispositivos constitucionales destinados a
los trabajadores. En el fondo, el actor alega una sola violación: a la
estabilidad en el empleo, siendo lo correcto limitar la argumentación a la
estabilidad específica reconocida a los funcionarios públicos. No en balde, un
régimen estatutario surge precisamente para exceptuar a los funcionarios del
Estado del régimen jurídico laboral.
Hecha esa precisión, la Sala observa:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la
regulación del régimen de la función pública, a fin de fijar sus principios
básicos e intangibles. Es categórica la Carta Magna al respecto, evidenciándose
con claridad su espíritu: la conformación de un cuerpo de funcionarios que
sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos.
Precisamente para asegurar ese propósito, el
Constituyente ha sentado las bases sobre las que debe descansar toda la
legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales
como el ingreso por concurso, la garantía de estabilidad o la evaluación del
desempeño. Como se ve, la Carta Magna pretende alcanzar la eficiencia en la
gestión administrativa, a través de muchos instrumentos: algunos sirven para
asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (concursos y
evaluaciones), otros, para proteger al funcionario frente a la tentación
autoritaria (como la estabilidad).
En el caso de autos, se denuncia que el tercer aparte del
artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras
viola una de esas garantías, en concreto la de estabilidad en la carrera
administrativa, prevista en el artículo 146 de la Constitución. Para la parte
demandante, no es posible que una norma legal establezca que todos los
empleados de determinado órgano u ente público sean de libre nombramiento y
remoción, toda vez que ello implica necesariamente la infracción de la regla
constitucional conforme a la cual los “cargos de los órganos de la
Administración Pública son de carrera”, si bien puede haber, por excepción,
cargos que no lo sean.
Esta Sala comparte esa premisa que sirve de fundamento a
la demanda, aunque no su conclusión. Como se expondrá a continuación, la Sala efectivamente concuerda en que la
Constitución no permite que todos los cargos administrativos sean de libre
nombramiento y remoción, pues el Texto Fundamental parte de la idea contraria:
que sean de carrera, pero es del criterio de que el artículo impugnado no
contiene la exclusión que la parte accionante denuncia, sino que se trata de
una errada interpretación por parte de FOGADE, que ha llevado a aplicar
indebidamente la Ley en los casos concretos.
De ese modo, dispone con claridad el encabezamiento del
artículo 146 de la Constitución, lo siguiente:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública
son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento
y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de
la Administración Pública y los demás que determine la Ley”.
Si la carrera
es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la
excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que
pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso
administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente
celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones
de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.
La
Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera
administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De
por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso,
deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de
reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna,
según el cual:
“La ley establecerá el Estatuto de la función pública
mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los
funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su
incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben
cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus
cargos”.
Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la
Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a
autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales,
tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras
Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales
estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de
delegar ese poder.
En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los
funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la
Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar
el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto,
aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido
sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos
funcionariales especiales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: N°
2530/2006; caso: “Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el
Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas,
Penales y Criminalísticas”).
No comparte la Sala, entonces, la afirmación de los
terceros intervinientes en esta causa, según la cual el hecho de que la Ley del
Estatuto de la Función Pública no mencione a FOGADE entre los órganos excluidos
de su aplicación, resulta necesariamente en su inclusión. Es aceptable que otra
ley –en este caso, la Ley Especial sobre Instituciones Financieras, que regula
los órganos de control sobre ese sector- sea la que contenga la exclusión del
estatuto general o sea la que, sin desarrollar las previsiones concretas sobre
funcionarios, permita que la Administración fije las reglas aplicables a las
personas a su servicio.
Para la Sala, sin embargo -tal como lo apuntó el
Ministerio Público-, el problema planteado por la parte actora no está
realmente en la disposición impugnada, toda vez que en ella no se establece que
todos los funcionarios de FOGADE serán de libre nombramiento y remoción, sino
que se remite a un estatuto especial que corresponde dictar a la Junta
Directiva de ese Fondo, por delegación contenida en el artículo 293, número 5
de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. A falta de tal
estatuto, no es posible precisar cuáles son los cargos verdaderamente
calificables, en razón de su naturaleza, como de libre nombramiento y remoción.
Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de
su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General
de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se
desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la
carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la
determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto
Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto
que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera
administrativa.
Como se observa, en sentido similar a lo advertido por el
Ministerio Público y la Asamblea Nacional, no es el artículo impugnado el que
viola la Constitución, sino la interpretación y aplicación que ha hecho FOGADE.
De hecho, esta Sala está en conocimiento de las numerosas demandas de nulidad
intentadas contra FOGADE, a causa de actos de remoción de funcionarios, y del
criterio de los tribunales contencioso-administrativos (en especial, de la
alzada correspondiente: las Cortes de lo Contencioso Administrativo), los
cuales han puesto continuamente de relieve la contrariedad a Derecho en el
proceder de tal Fondo.
No desconoce
la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error
de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de
la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En
franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes
administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la
necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que
proporciona la carrera administrativa.
Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto
carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de
fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que
deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una
afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.
En efecto, esa idea no sólo vulnera el espíritu del Constituyente, negando
la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso
supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de
ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera
administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.
En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial,
debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y
sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación
tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona
ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de
confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza).
Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor,
con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que
se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo
uno ni lo otro.
La Administración -a la que no puede presuponérsele
ilegalidad en su actuación- en ocasiones tiene la pretensión de disponer de los
cargos con la mayor facilidad posible para entregarlos a personas que puedan
desarrollar la función mejor que quien lo ocupaba. Es lo que el representante
de FOGADE ha expuesto ante esta Sala en defensa de la norma impugnada: que es
imprescindible darle libertad a ese órgano, en razón de sus competencias y
necesidades.
Sin embargo, debe advertir la Sala que la propia
Constitución, desarrollada por el estatuto general (Ley del Estatuto de la
Función Pública), incluye mecanismos destinados a garantizar el correcto funcionamiento
de la Administración: los concursos, las evaluaciones y las medidas
disciplinarias son los instrumentos para asegurar que los funcionarios públicos
sean los más idóneos, profesional e incluso éticamente.
Si una persona ha demostrado, en el concurso
correspondiente, capacidad para el cargo y si sus evaluaciones confirman lo
acertado de su selección, poco tendrá que temer la Administración en cuanto al
desempeño de sus servidores. E incluso, si se diera el caso de que el
funcionario se apartara de sus deberes –por ejemplo, revelando información no
disponible en ese momento para los administrados o aprovechando sus
conocimientos para obtener provechos personales- bien podría ser objeto de
sanciones disciplinarias que podrían llegar a su retiro por destitución.
Se cuenta, así, con suficientes medios, dentro de la
carrera administrativa, para garantizar el eficiente funcionamiento de los
órganos y entes que conforman la Administración, sin que sea necesario extender
-hasta los límites de la burla al Constituyente- una noción que tiene un
alcance muy restringido, como lo es la de cargos de libre nombramiento y
remoción.
Sin duda, se hace imprescindible interiorizar, en la conciencia de los
legisladores y jerarcas de la Administración, que sólo el respeto a la
estabilidad de los funcionarios -aunado claro está, a una correcta selección,
libre de compromisos ajenos a la profesionalidad, y además a un adecuado
seguimiento de sus tareas- consigue resultados favorables a largo plazo. No es
difícil comprender que la libre remoción apareja no sólo inseguridad para los
funcionarios debido a la inestabilidad, sino inconvenientes para la
Administración, que sufre las consecuencias de una alta rotación de su
personal, que con demasiada frecuencia no llega a familiarizarse con sus
obligaciones durante los a veces muy breves períodos en el cargo para los
cuales han sido designados.
La carrera administrativa no es, entonces, únicamente un
derecho del funcionario o servidor público y una obligación para el Estado, de imprescindible
cumplimiento, derivado de su rango supremo, sino que es, ante todo, una
condición para alcanzar la eficiencia en la gestión pública. La carrera
administrativa no es sólo el reconocimiento de estabilidad para el funcionario,
pues no es eso lo único que el Constituyente quiere tutelar –como sí sucede con
la protección de la estabilidad en el trabajo de los particulares-, sino que es
la vía para contar con un cuerpo de funcionarios que sirvan para los objetivos
del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar
colectivo sin solución de continuidad.
La Procuraduría General de la República ha llamado la
atención precisamente acerca del hecho de que el empleo público se regula de
manera distinta al privado, lo que lleva a poner el énfasis, no en los derechos
de las personas que prestan sus servicios a la Administración, sino en los
intereses del propio Estado.
Ahora bien, para la Sala, aun siendo cierto que la especial relación de
empleo entre el Estado y sus funcionarios justifica un régimen de Derecho
Administrativo (estatutario), diferente del Derecho Laboral, y que ese régimen
no sólo toma en cuenta la posición del funcionario, sino los intereses que
atiende la Administración, ello no puede traer como consecuencia que se desconozcan
los derechos de los funcionarios, como el de estabilidad. No existe relación
necesaria entre las nociones invocadas por la Procuraduría General de la
Republica: no es cierto que el interés público tenga más trascendencia que la
estabilidad del funcionario, pues ello implica negar que la estabilidad es
parte de los instrumentos para la satisfacción de tales intereses.
Una vez más, se observa cómo se pretende hacer recaer en la libertad de
nombramiento y remoción la satisfacción de los altos intereses del Estado, en
claro desdén por la carrera administrativa, como si ella, en lugar de una
ventaja para la Administración (y, claro, para el funcionario), representase
una traba, incluso un impedimento para el ejercicio adecuado de las tareas
públicas. Se nota, de ese modo, una desconfianza hacia el régimen de la
carrera, contraria al propósito de la Carta Magna y contraria a las corrientes
teóricas sobre organización del Estado y sus demostradas ventajas prácticas.
A FOGADE, como a toda organización pública, se le supone
la voluntad para cumplir sus competencias y la preocupación por contar con el
mejor personal para ello. No es, sin embargo, con libertad total de remoción de
los funcionarios que se lograrán sus metas, pues de esa manera sólo se estaría
haciendo descansar la buena marcha de la institución en uno de los varios
instrumentos de control. Si la Administración, por supuesto, no es celosa en la
selección de sus funcionarios, se verá compelida a sustituirlos con frecuencia.
No le falta razón a la Procuraduría General de la
Republica cuando destaca la necesidad, en ciertos casos, de contar con
funcionarios que sean libremente removibles, y tampoco es desacertada cuando
pone de relieve la importancia de FOGADE dentro del sistema financiero
nacional. De hecho, ni siquiera la parte actora ni los terceros intervinientes
han negado la relevancia de esa Institución: lo que se ha discutido es que ello
sea motivo suficiente para ampliar la noción de cargos de libre nombramiento y
remoción.
No puede compartir la Sala el criterio de la Procuraduría
General de la República, en el sentido de estimar válido, desde el punto de
vista constitucional, que una ley excluya por completo de la carrera
administrativa a todo un cuerpo de funcionarios. Como se ha visto, no es ello
lo que establece el artículo impugnado, aunque sí es lo que FOGADE ha entendido
al aplicar la Ley y es lo que la Procuraduría General también llega a admitir.
El representante de FOGADE sostiene que, nada en la Constitución, en especial
en su artículo 146, puede llevar a pensar que existe una prohibición para que
un ente público cuente con personal libremente removible en su totalidad. Según
advierte, más bien esa situación le parece aconsejable y asevera que responde a
las más modernas técnicas de gestión de recursos humanos, e incluso, a la
necesidad de que se rediseñen las instituciones públicas a fin de adaptarlas al
nuevo modelo de Estado Social de Derecho y de Justicia que consagra el Texto
Fundamental. No puede entender la Sala, aparte de cómo el apoderado de FOGADE
trastoca por completo el sentido del artículo 146 de la Constitución, de qué
manera se puede refundar el Estado violando los propios principios que son el
sustento de la Carta Magna.
Como se observa, el caso de autos se ha planteado como
una demanda por inconstitucionalidad de una norma legal, pero el estudio del
caso ha revelado que en realidad se trata de la necesidad de que se declare
inconstitucional la interpretación que ha hecho la Administración acerca del alcance
de una determinada disposición.
La Sala ha dejado sentado en diversas sentencias (ver, al
respecto, los fallos números. 2855/2002 y 952/2003) que en ocasiones es
necesario, para hacer valer el Texto Fundamental, declarar que determinada
interpretación de una norma legal es inconstitucional, de manera de advertir a
los operadores jurídicos acerca de la imposibilidad de aplicarla con base en el
criterio que se ha estimado violatorio de la Carta Magna. Esas sentencias
interpretativas son un mecanismo, frecuente en diversos ordenamientos, como el
alemán, español o italiano, para mantener la integridad del Derecho e impedir a
la vez su errada aplicación.
En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por sí
mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de
manera violatoria del Texto Fundamental. No basta que esta Sala desestime la
demanda de anulación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 298
del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras,
sino que debe, a fin de impedir que se perpetúe su indebida aplicación, fijar
su correcta interpretación.
Por lo tanto, la Sala haciendo uso de sus poderes para la
interpretación constitucionalizante de las normas legales, que se convierta en
doctrina vinculante para los operadores jurídicos, rechaza la interpretación
que hacen la Procuraduría General de la Republica y FOGADE respecto del
artículo 146 de la Carta Magna, pues con ella se pretende dar a la norma
impugnada un alcance del que carece.
No es posible sostener, tras una lectura de ese artículo 146 que atienda a
su espíritu, que el reconocimiento de la existencia de cargos de libre
nombramiento y remoción es suficiente para constitucionalizar una exclusión
total de la carrera administrativa, que es lo que pretenden ver en el tercer
aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones
Financieras. Por eso la parte demandante y los terceros intervinientes han
pedido que la Sala anule la norma: porque FOGADE (en lo que le apoya la
Procuraduría General de la República) ve en ella una declaración inexistente.
Ciertamente el artículo 146 de la Constitución de la Republica permite la
existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, en los cuales se carece
de la estabilidad que proporciona la carrera administrativa, pero no es de
recibo olvidar que esos cargos son excepciones dentro de la organización de la
Administración. Ni siquiera las más elevadas responsabilidades de determinados
entes u órganos estatales pueden hacer perder de vista esa limitación.
Sorprende a la Sala la afirmación de la representación de FOGADE, según la
cual debe aceptarse que una ley especial excluya de la carrera a todo un cuerpo
de funcionarios, porque la Constitución prevé la existencia de cargos de libre
nombramiento y remoción y, sobre todo, porque los principios relativos a la
carrera y la estabilidad “no son sacrosantos”, sino que deben ceder ante “el
valor superior de la eficacia y eficiencia administrativa”.
De esas afirmaciones, sobre las cuales la Sala ha sentado su criterio en
los párrafos previos, lo que en realidad asombra es la negación de la carrera y
la estabilidad. No cabe duda –incluso no lo han negado los otros opositores a
la demanda- que la carrera y la estabilidad son principios supremos del
ordenamiento. De por sí, el hallarse recogidos en la Constitución le confiere
ese carácter.
No desconoce la Sala, que también la eficacia y la eficiencia en la gestión
administrativa son principios supremos contenidos en el artículo 141 de la
Constitución, pero se ha visto en este fallo cómo la estabilidad sirve para
alcanzar tales propósitos. No son, entonces, aspectos incompatibles, como
quiere hacerlo ver la representación de FOGADE, sino complementarios.
Además, en la argumentación de FOGADE hay una constante
imprecisión sobre la cual quiere montarse la necesidad de exclusión de la
carrera: la seguridad de Estado que está implícita en la actividad de ese
Fondo. Sin negar su relevancia –que, como se ha dicho, no lo hacen ni el
demandante ni quienes le apoyan-, las funciones de FOGADE no son, en sentido
estricto, de seguridad de Estado.
En efecto, el concepto de seguridad de Estado no puede alcanzar el extremo
de abarcar un sin número de actividades públicas. Parece olvidarse con
frecuencia, que el Estado interviene normalmente en todos los sectores en los
que se evidencia la necesidad de control, como el bancario (o el de seguros, el
asistencial, el educativo, el de trasportes, entre otros), sin que en todos
esos casos sea de recibo sostener que la seguridad estatal está en juego.
Es lo que hace, justamente, la representación de FOGADE, al afirmar que el
concepto de seguridad es omnicomprensivo y que, además, cada vez se extiende
más. En su criterio, ello es lo correcto; para la Sala, en cambio, no pueden
confundirse la importancia de las labores de un ente, así como la trascendencia
de la actividad concreta sobre los particulares, con la seguridad, pues ello
llevaría a calificar como seguridad del Estado –con todas sus consecuencias- a
casi todas las labores de la Administración. Al respecto, esta Sala, en el
citado fallo N° 2530/2006, negó que el Cuerpo de Investigaciones Científicas,
Penales y Criminalísticas (CICPC) constituyese, a efectos funcionariales, un
órgano de seguridad de Estado.
Por su lado, la Asamblea Nacional hace una serie de
consideraciones acerca del error que, en su criterio, comete la parte actora al
confundir la condición de funcionario de carrera con el carácter de libre
remoción de determinados cargos. Según expone, no debe confundirse lo que es un
derecho de la persona (la carrera y, en consecuencia, la estabilidad) con lo
que es un atributo del cargo (la libre remoción de quien lo ocupa), pues se
puede dar el caso de que un funcionario de carrera (por haber alcanzado por la
vía legal esa condición) ocupe un cargo de libre remoción. Estima la Asamblea
Nacional que ese supuesto desacierto del demandante le lleva a concluir,
erradamente, la inconstitucionalidad de la norma impugnada.
Ahora bien, la Sala observa que ni siquiera es necesario
determinar si el actor ha incurrido en ese aparente error conceptual, toda vez
que ello en nada incide sobre su denuncia. Lo que el demandante ha censurado es
la exclusión general de la carrera administrativa que, en su opinión, se presenta
en FOGADE amparado por la ley que lo regula. Así, aunque algunas personas pudieran
hacer valer que previamente han adquirido la condición de funcionarios de
carrera, la denuncia en esta causa se circunscribe a que esa condición no les
impediría ser removidos libremente de los cargos que ocupen en ese Fondo, al
menos con la aplicación que la Presidencia de FOGADE ha hecho de la Ley General
de Bancos y otras Instituciones Financieras y que se ha revelado perjudicial
para el actor y para los terceros que intervienen en este proceso.
Por idéntica razón, carece también de relevancia otra de
las aseveraciones de la Asamblea Nacional, órgano que ha insistido en que el
actor no ha podido demostrar el fundamento jurídico que le permite afirmar que
los funcionarios de FOGADE eran, antes de la ley impugnada, funcionarios de
carrera. Según se ha visto, ello es intranscendente a los efectos de este
fallo.
En criterio de la Sala, entonces, FOGADE ha debido fundamentar sus
decisiones en un estatuto especial sobre régimen funcionarial que de manera
expresa previese los cargos (y no los funcionarios, así sea ése el término que
emplea la Ley) de libre nombramiento y remoción. Ese estatuto fue dictado en
fecha reciente (publicado en la Gaceta Oficial N° 38.503 del 18 de agosto de
2006), pero la representación de FOGADE admite que no se contaba con él para la
oportunidad de interposición de la presente demanda. En ausencia de tal
estatuto especial, es necesario regirse por el estatuto general de los
servidores del Estado.
En tal situación, no era posible para el Presidente de ese Fondo entenderse
habilitado para remover a todos los funcionarios con total libertad. En ese
sentido, resulta errada la argumentación del representante de FOGADE, pues
aunque admite que la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras
exige un estatuto especial, le restó importancia a su ausencia y afirmó que
dicha Ley concede suficiente cobertura a la libre remoción. Lo cierto es que
FOGADE debió aplicar el estatuto funcionarial general para dictar cualquier
medida de remoción.
Por todo lo expuesto, la Sala declara:
1) Que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley
General de Bancos y otras Instituciones Financieras no contiene la exclusión de
la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de FOGADE.
2) Que ese artículo 298 contiene una remisión a un
estatuto funcionarial especial, que es competencia de la Junta Directiva de
FOGADE, en el cual deben determinarse los cargos que, por su naturaleza, sean
de libre nombramiento y remoción.
3) Que ese estatuto especial debe tener, como principio
rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la
organización de FOGADE, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una
excepción, debidamente justificada.
4) Que entretanto no existía tal estatuto especial, el
Presidente de FOGADE no podía remover libremente de sus cargos a los
funcionarios al servicio del ente, al presumirse que los cargos eran de
carrera.
Por lo expuesto,
se declara la constitucionalidad del artículo 298 de la Ley General de Bancos y
otras Instituciones Financieras, interpretado como se ha hecho en este fallo,
es decir, como una norma que simplemente faculta a FOGADE a dictar un estatuto
funcionarial especial que contemple que determinados cargos en su estructura
serán de libre remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen
encomendados. Así se decide.
Aun cuando pudiera
parecer, no se trata de una sentencia extranjera, ni pretérita, sino
relativamente actual, que acogiendo los más claros criterios que impone la
Constitución, la hace valer en toda su extensión aun en contra de la pretendida
protección a la Administración[41].
Siendo ello así, y aplicando el mismo criterio que sostiene la Sala
Constitucional, resulta contrario a los propios principios constitucionales,
pretender que todos los funcionarios judiciales puedan ser de libre remoción;
por el contrario, existe la duda planteada en el presente trabajo con respecto
a secretarios, alguaciles e incluso, relatores, que aun cuando quiera
pretenderse que sus funciones y cercanía a la toma de decisiones del juez lo
acerca a la noción de confianza, se topa con el muro de contención que implica
el fundamento legal de tal criterio, ante normas expresas que otorgan la
estabilidad y que son propias de la función judicial, frente a la pretendida
aplicación de una norma legal que se encuentra expresamente excluida (Ley del
Estatuto de la Función Pública) y una interpretación extensiva de la misma,
pues exige, para ser considerado como de confianza, la confidencialidad en
ciertos y determinado despachos[42].
Siendo ello así, la
citada sentencia de la Corte Segunda, anteriormente comentada, contraviene
expresos criterios constitucionales y doctrina “vinculante” del Tribunal
Supremo de Justicia.
La sentencia
continuó revisando el vicio denunciado de violación al debido proceso, el cual,
bajo la premisa que era de confianza, resultaría lógico que no ameritaría
procedimiento alguno para removerlo; sin embargo, vimos como difícilmente puede
considerarse de confianza.
Conclusiones
No cabe duda que el
Poder Judicial es complejo en su organización, constituida de manera diferente
al resto de los Poderes y donde la Ley del Estatuto de la Función Pública, para
serle aplicable, debe contar con ciertos capítulos que lo pudieran diferenciar
en lo que respecta a la gestión y ejecución de la función pública; sin embargo,
dada la diversidad de normas que le regulan, surge la necesidad de fundirla en
un solo texto, y conforme el mandato constitucional debe un texto legal, para
lo cual podría aprovecharse la ley que organiza y regula el Poder, como es la
Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por otra parte, si
bien es deber de todos los poderes, respetar y garantizar la Constitución, este
deber resulta superlativo a los órganos jurisdiccionales, siendo lamentable
observar sentencias que no sólo desconocen estos principios, sino que incluso,
contradicen expresos criterios sostenidos por la sala Constitucional y que le
resultan (o por lo menos le deben resultar) conocidos a los operadores de
justicia. NO puede pretenderse que de un brochazo, se le cercene la noción de
estabilidad a todos los funcionarios judiciales y, peor aún, obviando cualquier
sustento legal a dicha decisión. Los operadores judiciales, así como los
funcionarios en general, deben tener claro los criterios de que la
Administración no está concebida para actuar al antojo del jerarca, y que las
decisiones que tome la Administración puede repercutir en la responsabilidad
personal del funcionario que las ordene o las ejecute, conforme los mandatos
del artículo 25 Constitucional.
Así, pretender que
todos los funcionarios de una determinada organización son de libre remoción,
solo serviría para sembrar el terror, que sobre sus cabezas siempre podrá caer
la guadaña del retiro, sin mediar justificación ni proceso.
No son estos los
principios que acoge la Constitución y que han de ser respetado en todo lo
atinente a la función pública.
Caracas, septiembre 2016
[1] Profesor
de pre y postgrado en Derecho Administrativo en la Universidad Central de
Venezuela. Miembro del Comité Académico del postgrado en Derecho Administrativo
U.C.V. Profesor de postgrado en Derecho Administrativo de la Universidad
Católica Andrés Bello. Director de la revista de Derecho Funcionarial.
Vicepresidente de la Asociación Venezolana de Derecho Disciplinario (A.V.D.D.).
Miembro de la Asociación Venezolana de Derecho Administrativo (AVEDA). Miembro
Honorario del Centro de Estudios de Regulación Económica de la Universidad
Monteávila (CERECO).
[2] Entre esas excepciones tenemos la
carrera militar, que si bien existe como institución desde 1810, la noción
actual de carrera corresponde a la
Academia fundada por el General Juan Vicente Gómez, así como la estabilidad que
podía atribuirse a ciertos cargos en materia judicial, rentas y hacienda, etc.
[3] Cuando
revisamos la estructura de la Constitución de 1961, de la revisión somera
tenemos, en cuanto compete al siguiente trabajo, la siguiente distribución de
sus normas: Título IV. Del Poder Público. Capítulo I. Disposiciones generales.
Art. 122 al 125 los artículos referidos a la función pública. Capítulo II. De
la competencia del Poder nacional. Título V. Del Poder Legislativo nacional. Capítulo
I. Disposiciones generales. Capítulo II. Del Senado. Capítulo III. De la Cámara
de Diputados. Capítulo IV. Disposiciones comunes. Capítulo V. De la formación
de las Leyes. Capítulo VI. De la comisión delegada del Congreso. Título VI. Del
Poder Ejecutivo nacional. Capítulo I. Del Presidente de la República. Capítulo
II. De las atribuciones del Presidente de la República. Capítulo III. De los
Ministros. Capítulo IV. De la Procuraduría General de la República. Título VII.
Del Poder Judicial y del Ministerio Público. Capítulo I. Disposiciones
generales. Capítulo II. De la Corte Suprema de Justicia. Capítulo III. Del
Consejo de la Judicatura. Capítulo IV. Del Ministerio Público. Así, las
lecturas que podrían darse a los artículos 122 y siguientes de la Constitución
son 2:
1. Que ciertamente la ley habría
de regular lo referido a los funcionarios de la Administración Pública Nacional
(el que acogió la doctrina unánimemente y la ley), que se desprende la lectura
aisladas del artículo 122, por lo que habría que aceptar que el constituyente
erró al ubicarlo en el Título y en el Capítulo, pues en todo caso debió
ubicarse en el Título VI Constitucional.
2. Que debió aplicarse un
argumento topográfico, y entender que dicho mandato de ley era para todos los
funcionarios del poder público. A mi entender, era la interpretación válida,
que por demás se vio recogida en la Constitución de 1999, aun cuando la interpretación
que el TSJ le ha dado a dicho artículo, ha sido nefasta e implica el
desconocimiento de básicos principios.
[4] Mantiene
la noción de carrera, pero envuelta en la de función pública, que ciertamente
es más amplia.
[5][5] Recordado como el peor adefesio legislativo,
cuya razón de su nefasta redacción es harto conocido y documentado.
[6] Cabe destacar que el reglamento
del 2006, publicado en la página web del T.S.J. http://www.tsj.gov.ve/informacion/acuerdos/reglamentoTSJ.htm,
nada dice al respecto.
[7] Gaceta Oficial N° 39.483 del 9 de
agosto de 2010.
[8] Gaceta Oficial N° 37.014 del 15
de agosto de 2000.
[9] Aun cuando puede lucir
innecesario por sabido, debo aclarar que movimiento de personal no es la
facultad de disponer de un cargo, o ejercer la potestad sobre el cargo, sino
realizar la actividad administrativa con respecto al status o situación del
personal de que se trate. Así, cuando un Ministro delega en su Director de
Personal la facultad para dictar los movimientos de personal en cuanto al ingreso,
remoción, destitución o retiro, no le está otorgando la facultad de nombrar,
remover, destituir o retirar al funcionario, sino que una vez que el máximo
jerarca ha dictado el acto correspondiente, le corresponde al delegado ejecutar
los trámites administrativos necesarios para ejecutar la decisión del jerarca.
A título de ejemplo, el
movimiento de personal con respecto al nombramiento de personal consiste en
expedir las credenciales, notificar e incorporar al Seguro Social, al seguro
colectivo, cajas de ahorro, mientras que el del retiro, consiste en retirar del
seguro social, ordenar la liberación del fideicomiso, calcular y ordenar el
pago de prestaciones sociales, notificar a los bancos en caso que tuviera
cuentas registradas, etc.
Es decir, los movimientos de
personal no son más que ejecutar la gestión de la función pública, la cual le
corresponden a las oficinas de recursos humanos de conformidad con el artículo
6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por ello, cuando un jerarca
delega en su Director de Personal los movimientos de personal, cualesquiera
estos sean, no está haciendo más que –tratar de– conferir una competencia que
le resulta propia al pretendido delegado por mandato de ley.
[10] No siempre aplicable.
[11] Con el cambio de régimen
a raíz de la entrada en vigencia de la Constitución de 1961, la Administración
del Poder Judicial da un giro de 180 grados, toda vez que antes de la entrada
en vigencia, el Consejo de la Judicatura, conformado por Magistrados autónomos
e independientes de la Cúpula Judicial del País (Corte Suprema de Justicia) y con
la atribución de “Fijar la política judicial de la República y en general, todo
cuanto atañe al gobierno del Poder Judicial y que no esté expresamente
atribuido por Ley a otro órgano (literal “a” del artículo 15 de la Ley Orgánica
del Consejo de la Judicatura) creaban los Tribunales Ordinarios y Especiales
que ordenara la Ley o que fueren necesarios dentro de la estructura legal
existente; establecía y modificaba la competencia de los tribunales (literal
“e”); nombraba y removía a los jueces del País (salvo Corte Primera y Superior
de Salvaguarda) y administraba tanto los recursos como al personal de los
Tribunales, siendo ésta última las que se encuentran atribuidas a la Dirección
Ejecutiva de la Magistratura.
[12] Aclaremos que dicha función jurisdiccional es
la realizada por el órgano desde el momento en que se recibe la demanda o
escrito de pretensión hasta la ejecución del fallo, incluyendo funciones de
archivo, distribución, recibo de documentación y correspondencia. Así, aun
cuando las funciones de archivo o recibo de correspondencia pueda ser similar o
incluso idéntica entre un funcionario de la DEM y de un tribunal, sólo se ha de
considerar personal judicial aquél adscrito al órgano judicial
[13] Constituye un sistema donde
difícilmente puede existir una “política de personal”, en el entendido que
fuera de funciones meramente administrativas y de movimientos de personal, no
ha sido posible unificar criterios tanto en la propia Dirección Ejecutiva de la
Magistratura, como en los diferentes tribunales que conocen de la materia,
aunado a las decisiones de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que
mucha veces han dictado sentencias que se distancian enormemente de los
principios que rigen, tanto constitucionalmente como legalmente, a la función
pública en general, o la judicial en lo particular.
Generalmente, en cualquier
estructura administrativa, existe un director de personal que conjuntamente con
el máximo jerarca y siguiendo los principios que rigen a la institución, dicta
políticas de manejo del personal que en definitiva es aplicado por el propio
órgano, bajo la supervisión, asesoría y apoyo de un nivel central; sin embargo,
en el caso de autos, cada juez unipersonal, tribunal colegiado o circuito
judicial, ejerce la potestad jerárquica y disciplinaria de manera autónoma,
pero el órgano encargado de hacer frente al movimiento de personal, a la acción
judicial de que se trate y que en definitiva va a ser el órgano que ha de dar
la cara en la relación judicial como notificado, es la D.E.M, así como la
encargada de ejecutar la decisión judicial de que se trate, debiendo aplicarse
una maraña normativa entre normas legales y sublegales pre constitucionales,
que por lo general, no se adaptan a los principios constitucionales y en
general, a los derroteros de la función pública.
[14] Para el año 2001-2002, se dictó un
acto de reducción de personal que afectó a un gran número de funcionarios
judiciales, los cuales, en su mayoría, fueron ordenados en su reincorporación
por los órganos jurisdiccionales, dada la ausencia del procedimiento y la
evidente incompetencia del funcionario que dictó los actos. Sin embargo, otros
actos similares posteriores no han tenido el mismo sendero.
[15] Caballero Ortiz, Jesús. Régimen Jurídico del Poder Judicial.
Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1995.
[16] Debo aclarar que la potestad
disciplinaria sobre los funcionarios, en cuanto a la posibilidad de sancionar
incluso con destitución a funcionarios de libre y remoción, no desdice de su
condición de libre disponibilidad del cargo, en el entendido que si el jerarca
dispone del cargo por la sencilla intención de disponer del mismo, procede la
remoción, sin embargo, en caso de que cualquier funcionario cometa una falta
que amerita su destitución, para imponer la consecuencia jurídica (destitución)
al hecho lesivo o contravención jurídica (falta), necesariamente debe seguirse
el procedimiento, conllevando a actos absolutamente distintos con consecuencias
disímiles.
Sin embargo, en el caso que se
discute no se trata de la mera posibilidad de destituir a un secretario o un
alguacil como elemento suficiente para considerar que goza de estabilidad, sino
del conjunto normativo que regula la materia, en especial, la reforma expresa
de la Ley del Poder Judicial que conlleva a tal conclusión, cuya guinda la
encontramos en los artículo 99 y 100 comentados.
[17] En alguna oportunidad, la Dra.
Hildegard Rondón de Sansó, refirió a que en Venezuela estamos en manos de una
justicia de relatores, haciendo entender que las sentencias dimanan de los
relatores y no del decisor.
[18] Estos requisitos en la práctica
muchas veces son aplicados de manera velada y caprichosa, en los cuales, el
postulado que le es rechazada su postulación nunca conoce las causas de la
negativa, bajo el sencillo y escueto argumento de “no cumplir los requisitos”
[19] Continuamos con indicadores de la
intención de crear o crear efectivamente una “carrera” de empleados judiciales.
[20] Cabe destacar que lo anteriormente
expuesto se refiere a los tribunales unipersonales no incorporados a circuitos,
siendo que al constituirse en circuitos, se crean nuevos cargos administrativos
y si se trata de cortes tienen incorporado una estructura distinta; sin embargo,
de manera igualmente limitada para el reconocimiento del ascenso.
[21] De tal forma que constituye un
error hablar de ascenso de asistente a secretario, o de asistente a abogado,
pues si bien corresponden a cargos superiores en responsabilidad y remuneración
corresponden a series distintas. Similar obstáculo se encuentra cuando un órgano
jurisdiccional ordena la reincorporación a un cargo en un tribunal de manera
abstracta, sea cual fuere, con respecto a las vacantes que puedan tener cada
uno de los tribunales singularmente considerado, ya que los jueces, por lo
general, consideran como coto particular el ingreso a cada tribunal.
[22] Cuando refiero a decisiones
Políticas, me refiero a decisiones estratégicas de Estado en su acepción más
pura derivada del latín, relativa a los asuntos de la ciudad y ordenamiento del
ciudadano y no a situaciones relacionadas a ninguna orientación ideológica con
matices partidistas. De allí, la innecesaria e inusual mayúscula.
[23] Que se
insiste ES OBLIGACIÓN DE TODO FUNCIONARIO.
[24] Con la reforma de la Ley,
corresponden a los artículos 91 y 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que
indican: “Artículo 91. Los jueces podrán imponer sanciones correctivas y
disciplinarias así: 1) A los particulares que falten al respeto y orden debido
en los actos judiciales; 2) A las partes, con motivo a las faltas que cometan
en agravio de los jueces, o de las otras partes litigantes; y 3) A los
funcionarios o empleados judiciales, cuando cometan en el tribunal, faltas en
el desempeño de sus cargos con su conducta comprometan el decoro de la
judicatura” y “Artículo 98. Los secretarios, alguaciles y empleados de los
tribunales están sujetos a la jurisdicción disciplinaria de sus superiores”.
[25] Donde también podemos encontrarnos
a un funcionario administrativo judicial con denominación de coordinador de
circuito.
[26] Conforme al mando constitucional
recogido en el artículo 269, es la ley, la que regulará la organización de
circuitos judiciales.
[27] Este es un criterio general, sin
embargo, debe revisarse en cada caso concreto la forma de estructuración y
creación del circuito y del tribunal, para determinar la competencia al caso
concreto.
[28] Al respecto conviene revisar el
trabajo publicado por la Organización Internacional del Trabajo “Principios de
la OIT sobre el derecho a huelga”, http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_087989.pdf
[29] Haciendo la aclaratoria que en
servicios públicos, la figura de paros y otras manifestaciones del derecho
colectivo tiene sus especificaciones propias.
[30]Al respecto conviene revisar el enjundioso Documento de Trabajo de la
Comisión Andina de Juristas, elaborado por Luis Alberto Huerta Guerrero,
investigador de la institución, con la colaboración de Luis Enrique Aguilar
Cardoso, titulado “EL DEBIDO PROCESO EN LAS DECISIONES DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 8° DE LA CONVENCIÓN
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS)”, en http://www.procesal1-catedra2.com.ar/sites/procesal1-catedra2.com.ar/files/CIDH-debido%20proceso%20constitucional.pdf . Igualmente el trabajo “DERECHOS DE LOS
PARTICULARES EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS (Adaptado a
la Constitución de 1999)” de Carmelo de Grazia Suárez en http://carmelodegrazia.com/articulos/uno_DERECHOS.htm
[31] Tomado de la decisión dictada por el Juzgado
Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital
de fecha 13 de agosto de 2012, de la página web http://caracas.tsj.gov.ve/DECISIONES/2012/AGOSTO/2107-13-006866-.HTML
[32] Sin pretender entrar al análisis en la teoría
de la argumentación, resulta reiterado que tanto el Tribunal Supremo de
Justicia, como las Cortes de lo Contencioso, sustenten sus posiciones en
posiciones previas del mismo tribunal, no sólo para demostrar la reiteración
del punto, sino pretendiendo que la fuerza de los argumentos devienen de
pronunciamientos previos, produciendo lejos de un argumento válido, una
falacia, ya que no hay explicación de la razón para tomar una decisión, más
allá que la repetición del órgano decisor.
[33] A título de ejemplo, un cargo de abogado, por
lo general se encuentra dentro de los cuadros de la carrera; sin embargo, dos
personas, ejerciendo en la misma organización el mismo cargo de abogado I,
dependiendo de las funciones y su ubicación (subordinadas en ambos casos dado
el grado del cargo), puede determinar que uno de ellos sea de carrera y el otro
de libre remoción, como sería el caso del abogado I en atención al público y el
otro en el despacho, o uno ejerciendo funciones de apoyo y el otro en
fiscalización.
[34] Fue criterio de algunos juzgados superiores
contencioso administrativo considerar que en los supuestos en que un
funcionario que haya ingresado a la Administración a un cargo calificado como
de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozará
de estabilidad provisional o transitoria, lo cual fue acogido por la propia
Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la cual, revocando la
sentencia del a quo, acogió el
criterio que en el fondo ésta establecía, tal como se indicó en la decisión de
fecha 14 de agosto de 2008, caso ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO contra el CABILDO
METROPOLITANO DE CARACAS, que puede ubicarse bajo la siguiente dirección
electrónica http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2008/agosto/1478-14-AP42-R-2007-000731-2008-1596.html.
Así, no se trata que el funcionario adquiera todos los derechos inherentes a la
carrera, pues la estabilidad no es absoluta, al estar sometida a la eventual
convocatoria a concurso, en cuyo caso, si el funcionario no se presenta o no
aprueba el concurso, pierde la estabilidad que le ampara, debiendo ser asumido
el cargo por quien resulte ganador del concurso, pero tal criterio protege
contra las arbitrariedades del poder y obliga a llamar a concurso.
[35] Cuya publicación en Gaceta Oficial se desconoce.
Lo que ha de ser un documento público, pasa a ser uno de los secretos mejor
guardados. Por otra parte, no se le impone al funcionario el contenido de dicho
instrumento al momento de ejercer el cargo.
[36] Ésta
última función no la encontramos en las labores específicas. Además se tiene
que la misma es función principal de los abogados relatores.
[37] Versión electrónica correspondiente a la
vigésima segunda edición http://www.rae.es/recursos/diccionarios/drae
[38] Queda la duda si del juez o del director de
la D.E.M.
[39] http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/julio/1412-100707-04-2469.HTM
[40] Debo aclarar que la referencia es la noción
de estabilidad y errado de considerar a todos los funcionarios de un órgano o
ente como de libre nombramiento y remoción, debiendo indicar que mantengo mi
inconformidad con otros criterios como de la interpretación
constitucionalizante, o la posibilidad de una suerte de delegación legislativa
para que un acto sublegal desarrolle elementos propios de la Ley, entre otros.
[41] Muchas son las sentencias de la Sala
Constitucional, que revisando sentencias tanto de las Cortes de lo Contencioso
Administrativo como de la propia Sala Político Administrativa, han repuesto el
debido cauce en las relaciones estado-particular, criticando acremente que se
pretenda favorecer de manera absurda el criterio sostenido en un acto
administrativo, como el de la teoría de conservación de los actos, sostenido
por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Lamentablemente son
también muchas las que hacen un trabajo diametralmente opuesto.
[42] Se ha pretendido que la parte final del
encabezado del artículo 21, al establecer como despachos a los que se considera
su adscripción como suficiente para considerar el cargo como de confianza los
“…de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros
o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o
directoras o sus equivalentes”, que al referir a un “equivalente” resulta
suficiente como cláusula abierta para considerar cualquier jerarca, siendo que
ese equivalente es exclusivo para determinar un nivel, similar al de director,
dependiendo de la denominación que asuma la organización (en algunos casos
gerente es equivalente a director, como puede ser denominado líder, etc.)