EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
EN LOS PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS DE
SELECCIÓN DE CONTRATISTAS
EN VENEZUELA
Marisela Benítez Unibio[1]
Resumen: Esta
investigación tiene como objetivos caracterizar la transparencia como principio
rector de los procedimientos de selección de contratistas, identificar los
principios relacionados con su cumplimiento y describir los mecanismos
apropiados para garantizar su efectiva aplicación, a los fines de resaltar la
importancia de este principio.
Palabras clave: Procedimientos
administrativos – Contrataciones públicas – Transparencia.
SUMARIO. Introducción.
I. Caracterización de la transparencia como principio rector de los
procedimientos administrativos de selección de contratistas en Venezuela. 1.
Atributos del principio de transparencia en los procedimientos administrativos
de selección de contratistas. 2. Modulación o limitaciones a la
transparencia en los procedimientos de selección de contratistas. 3.
Finalidad de un procedimiento administrativo de selección de contratista
transparente. II. Principios que garantizan la transparencia en los
procedimientos administrativos de selección de contratistas en Venezuela. 1.
Naturaleza jurídica del principio de transparencia. 2. Fundamentación
legal del principio de transparencia. 3. Principios generales que rigen
los procedimientos de selección de contratista. 4. Principios garantes
de la transparencia en los procedimientos administrativos de selección de
contratistas. III. Mecanismos apropiados para garantizar la
transparencia en la selección de contratistas en Venezuela. 1. En la
fase previa al procedimiento de selección. 2. Durante la sustanciación
del procedimiento. 3. En la fase de decisión. Conclusiones. Bibliografía.
El
derecho es la causa y límite de la actuación administrativa conforme el
principio de la legalidad, y le confiere potestades a la Administración Pública
entre las cuales se encuentra la potestad administrativa contractual cuyo
ejercicio implica el estableciendo de una relación jurídica contractual con
particulares para la contratación de la adquisición de bienes, prestación de
servicios, ejecución de obras y otros objetos, pagadas con recursos públicos.
En
tal sentido, la Administración Pública requiere realizar una licitación
pública, siendo ésta un procedimiento administrativo especial, de naturaleza
concursal, cuyo objeto es la selección de uno o varios contratistas, previa
evaluación legal, técnica y económica de cada oferta presentada conforme las
condiciones de contratación, resultando adjudicado el contratista que presente
la oferta más conveniente para el interés de la Administración Pública. Y tal
como sostiene Sayagués Laso en su obra la Licitación Pública la finalidad del
procedimiento licitatorio “es la
determinación de la persona que ofrece a la Administración condiciones más
ventajosas”[2].
Es
imprescindible que el procedimiento de selección de la oferta sea precedido de
una evaluación legal, técnica y económica conforme con lo establecido en el
pliego o condiciones de contratación porque indefectiblemente la Administración
Pública que actúa como contratante debe seleccionar a la oferta que resulte más
conveniente, no siendo ésta necesariamente la oferta más económica porque podrá
verificarse procedimientos en los cuales sean presentadas ofertas con
estructuras de costos de menor cuantía en comparación con otras ofertas pero al
evaluar el aspecto técnico la referida oferta no cumple con las
especificaciones técnicas exigidas relacionadas con la calidad de los trabajos
ofertados, plazos de ejecución y la capacitación del recursos humanos que
amerita la ejecución de los trabajos.
En
consecuencia si bien el precio pudiera ser un criterio determinante para la
adjudicación en determinados tipos de contratación, ello no es impedimento para
que el contratante efectúe una valoración integral de la oferta para determinar
la más ventajosa.
En
tal sentido, el procedimiento de selección de contratistas para cumplir su
finalidad debe estar regido por principios que fundamentan las actuaciones de
la Administración Pública. Entre esos principios se encuentra en primer lugar,
el principio de legalidad, así como los principios de honestidad, eficiencia,
simplificación de trámites, planificación, igualdad, publicidad, competencia y
transparencia.
En
efecto, un procedimiento de selección de contratistas transparente se
materializa con estricto apego a la normativa legalmente establecida con
actuaciones objetivas e imparciales, sin trámites innecesarios y engorrosos,
con igualdad de trato y condiciones para participantes y oferentes, con la
publicidad de sus actos y fomentando la concurrencia para una real competencia
que permita a la Administración evaluar el mayor número de ofertas posibles
para seleccionar la más conveniente.
Por
tanto, la transparencia de este procedimiento está vinculada con la observancia
de otros principios que deben regir su actuación administrativa de acuerdo a la
normas constitucionales y legales, de allí pues que el principio de
transparencia no está cubierto por la sola selección de la oferta más
económica, en ese sentido, la Exposición de Motivos del Decreto con Rango Valor
y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas expone expresamente como ratio legis asegurar “precios justos y la calidad requerida”,
asimismo, evidencia las deficiencias significativas en los procedimientos
utilizados para las contrataciones públicas determinadas por la Contraloría
General de la República en el Capítulo II referente a la Gestión en los Órganos
y Entes del Poder Público en su Informe de Gestión correspondiente al Ejercicio
Fiscal 2012, por lo cual ese órgano contralor exhortó a establecer los
mecanismos de control interno pertinentes para garantizar el cumplimiento de
las fases de los procedimientos de selección de contratistas en los principios
de economía, transparencia, honestidad, eficiencia, igualdad, competencia y en cumplimiento
de la normativa legal que regula las contrataciones.
Las
contrataciones públicas, y en particular los procedimientos de selección de
contratistas para la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución
de obras se encuentran regulados en Venezuela en el Decreto con Rango Valor y
Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas[3] y la Ley Constitucional contra la
Guerra Económica para la Racionalidad y Uniformidad en la Adquisición de
Bienes, Servicios y Obras Públicas[4],
determinando el alcance y los límites a los cuales la Administración Pública
debe apegarse al realizar un procedimiento de selección en los supuestos
previstos en la referida normativa.
Ambas
normativas procuran la salvaguarda del patrimonio público y asegurar la
transparencia de las actuaciones de los órganos y entes sujetos de aplicación,
fines éstos que entre otros interesan al Estado considerando que el sector
público dispone del dinero proveniente de los presupuestos públicos, motivo por
el cual debe garantizarse la transparencia en los procedimientos
administrativos de selección para las adjudicaciones de los contratos erogados
con esos recursos, para lo cual es necesario generar en esos procedimientos las
adecuadas condiciones de competencia que garanticen el uso transparente y
eficiente de los recursos públicos.
Por
ello, la potestad administrativa para seleccionar y contratar a un contratista
en los supuestos previstos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Contrataciones Públicas está sujeta a un procedimiento determinado y
preestablecido, en consecuencia, la Administración Pública debe contratar
cumpliendo las formalidades previstas en el ordenamiento jurídico vigente y
sometida a los controles internos y externos en materia de contrataciones
públicas, a través de esos controles debe garantizarse las mejores condiciones
para el Estado y en específico, asegurar el cumplimiento de las condiciones
objetivas en la selección de los contratistas para la mejor satisfacción de los
intereses que gestiona la Administración como bien lo expresa el profesor
emérito Brewer-Carías[5].
Por
ello, la Administración Pública debe respetar los principios contemplados en el
artículo 2 del referido Decreto Ley, que entre otros objetos tiene por
finalidad asegurar la transparencia de las actuaciones de los contratantes de
acuerdo con su artículo 1, en concordancia con las disposiciones contenidas en
la Ley Constitucional contra la
Guerra Económica para la Racionalidad y Uniformidad en la Adquisición de
Bienes, Servicios y Obras Públicas.
Siendo
de esta forma, la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de
obras requerida por el Estado debe realizarse a través de un procedimiento de
selección de contratistas, salvo las excepciones legalmente previstas. Dicho
procedimiento debe perseguir la mayor participación de participantes y
oferentes que redunde en mayor transparencia y eficiencia en la erogación de
recursos públicos, dejando el menor margen posible a la discrecionalidad de la
Administración Pública contratante que debe seleccionar a los contratistas
mediante procedimientos preestablecidos sin que medien prácticas de corrupción
que no se corresponden con una buena gestión de gobierno.
En
este orden de ideas, los procedimientos de selección de contratistas no
constituyen un mero trámite que debe realizar la Administración Pública
previamente a la celebración de los contratos regulados por el Decreto con
Rango Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas y la ut supra mencionada Ley Constitucional;
sino que instituyen una garantía para los participantes y oferentes que
intervienen en el referido procedimiento administrativo preparativo de la
voluntad contractual.
No
obstante, más allá de la realización del procedimiento, es la observancia del
principio de transparencia como principio regente del procedimiento un elemento
determinante para salvaguardar el patrimonio público y garantizar el manejo
adecuado de los recursos públicos, así como para la existencia de mecanismos
apropiados que permitan un procedimiento que respete los principios de
planificación, publicidad, igualdad y competencia; principios éstos que deben
inspirar el procedimiento para incrementar su transparencia, por ello, el
presente trabajo versa sobre la importancia de la transparencia en los procedimientos
de selección de contratistas, en aras que cumplan su finalidad.
Por
tanto, la Administración contratante debe evitar discrecionalidades,
arbitrariedades y prevenir las prácticas de corrupción en los funcionarios
públicos responsables de los procedimientos de selección de contratistas, dado
que tales actuaciones son contrarias al principio la transparencia que debe
regir su actuar y conllevan a la consecución de fines distintos a los
legalmente establecidos.
Ahora
bien, con relación a los diversos procedimientos administrativos de selección
de contratistas aún con la entrada en vigencia de la Ley Constitucional en esta
materia, antes identificada, el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de
Contrataciones Públicas mantiene su vigencia, contemplando cuatro modalidades
de contratación para efectuar la selección de contratistas; la primera de ella
es el concurso abierto, diferenciado del resto de los procedimientos legalmente
establecidos por la amplitud de su carácter público como se detalla en el presente
trabajo, en virtud que el llamado a participar en este procedimiento es
general, no estando dirigido a unos participantes en específico, sin limitantes
en el número de interesados a participar, previsto de manera estructurada y
reglada con mecanismos para garantizar la publicidad de los actos, la igualdad
de trato y condiciones de los participantes y oferentes frente a la
Administración Pública para una mayor concurrencia al procedimiento, ofreciendo
superiores garantías de transparencia y con el menor margen posible a la
discrecionalidad para el contratante.
Asimismo
dentro de estas modalidades previstas en el Decreto Ley ut supra mencionado se contempla procedimientos más restrictivos,
selectivos y menos abiertos como el concurso cerrado y la consulta de precios,
en los cuales existe una preselección interna de los oferentes invitados a
presentar las ofertas que no se realiza en acto público; en las referidas
modalidades el mínimo legal de concurrencia de los oferentes está
preestablecido legalmente, en efecto, la igualdad en el acceso al procedimiento
para presentar ofertas está limitada, lo cual incide en la concurrencia y
afecta la observancia plena del principio de competencia, de esta forma la
transparencia alcanza menos preeminencia como principio rector en este tipo de
procedimientos.
Adicionalmente,
está prevista legalmente la contratación directa como modalidad excepcional de
selección, independientemente del monto de la contratación siempre y cuando se
verifique la existencia de cualquiera de los supuestos cualitativos de
procedencia establecidos en el artículo 101 del Decreto Ley, ésta modalidad al
igual que las dos anteriormente mencionadas tampoco se caracteriza por la
realización de actos públicos en el curso del procedimiento, el acceso para
optar a una contratación directa no se encuentra normado, aunado que la
competencia está reducida, pero la excepcionalidad debe motivarse adecuadamente
dentro de los supuestos previstos legalmente.
Entonces,
teniendo un ordenamiento jurídico que establece un mayor número de
procedimientos de selección de contratistas menos públicos, cuya procedencia y
aplicación es ampliada inclusive a través de actos administrativos de carácter
sublegal, existiendo mecanismos de selección de contratistas que restringen la
participación general de cualquier interesado, es de relevancia la observancia
del principio de transparencia en estos procedimientos porque será determinante
para que alcancen su finalidad.
Por
tanto, es preciso revisar a luz del principio de transparencia cómo se realiza
la preselección de los oferentes en el concurso cerrado, consulta de precios y
contratación directa, la calificación de los oferentes debe estar basada en la
información de carácter público obtenida del Registro Nacional de Contratistas,
o en su defecto del recientemente creado Registro Único de Contrataciones
Públicas, dado que la existencia y utilización de registros internos por parte
del contratante pudiera incidir negativamente en las condiciones de igualdad y
afectar el acceso de nuevos oferentes que no se encuentren registrados en ellos
pero que estén habilitados por el órgano competente para presentar ofertas y
contratar con el Estado.
Es
el Registro Único de Contrataciones Públicas el documento que habilita para
participar en los procedimientos de selección y contratación con el Sector
Público, las empresas que posean dicho registro deben tener acceso a los
procedimientos de selección de estar calificadas para ello.
Visto
lo anterior, la transparencia en los procedimientos de selección de
contratistas constituye un principio elemental que debe adoptar la
Administración Pública contratante durante todo el procedimiento de selección e
incluso durante la ejecución del contrato, sin embargo, puede constatarse que
en la regulación de la legislación venezolana la intensidad o el grado de
transparencia no es uniforme en todas las modalidades de contratación, en
virtud de lo expuesto en párrafos precedentes, abriendo la puerta a
desviaciones que dan lugar a actos de corrupción por procedimientos carentes de
publicidad que reducen la competencia y afectan la igualdad para optar a
contratar con el Estado.
Ahora
bien, la transparencia en la contratación pública y en especial en los
procedimientos de selección de contratistas se afianzará en la medida que las
condiciones de contratación sean conocidas por el mayor número de participantes
y oferentes posibles, para ello imperiosamente se requiere una adecuada
publicidad de esas condiciones, al igual que de los actos y del expediente de
contratación.
Pero
una adecuada publicidad no es suficiente para garantizar un procedimiento de
selección transparente, la publicidad del procedimiento debe ir acompañada de
condiciones de igualdad entre los participantes y oferentes, por lo cual todos
deben ser tratados con reglas comunes que se aplican de manera uniforme.
Además
observarse los principios de publicidad y de igualdad, un procedimiento de
selección debe estar inspirado por el principio de competencia y para ello es
necesario favorecer y no restringir la participación en el procedimiento de
selección en pro de la transparencia.
El
respeto a los referidos principios será determinante para que no existan dudas
respecto de cómo se adjudica y en base a qué criterios ha sido seleccionada a
la oferta con la primera opción, así como, la segunda y tercera opción para
adjudicar el contrato.
Visto
lo anteriormente expuesto en el presente trabajo de investigación, desde la
doctrina y con una óptica analítica se revisará de manera detallada el
principio de transparencia en los procedimientos administrativos de selección
de contratistas, los principios vinculados a su materialización y los
mecanismos apropiados para garantizar la transparencia en los procedimientos de
selección de contratistas, con el objeto de establecer las debilidades y
fortalezas, considerando que Venezuela para cumplir los propósitos contenidos
en el artículo II de la Convención
Interamericana contra la Corrupción, convino en la aplicabilidad de medidas preventivas, dentro de sus propios
sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer entre otras
aspectos un sistema para la “adquisición
de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y
eficiencia de tales sistemas” de conformidad con el artículo III de la referida
Convención.
Tomando
en consideración además que la Convención de Naciones Unidas contra la
Corrupción introduce un conjunto de normas y medidas que debe aplicar los
Estados Partes como Venezuela para reforzar sus regímenes jurídicos y
reglamentarios basados en la transparencia, la competencia y criterios
objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para
prevenir la corrupción en la contratación pública.
Asimismo
la necesidad de abordar el tema de la transparencia en los procedimientos de
selección de contratistas tiene
sustento en la importancia de adoptar lineamientos, normas y procedimientos en
la legislación nacional que contribuyan a la materialización de contrataciones
transparentes, visto que a pesar de la ratio
legis del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones
Públicas y otros instrumentos legales, se ha constatado deficiencias
significativas en dichos procedimientos como lo ha informado la Contraloría
General de la República en los Informes de Gestión 2015 y 2016, sucesivos a la
entrada en vigencia del referido Decreto Ley, así como en los Informes
anteriores, por lo que el presente estudio representa un aporte a la
Administración Pública.
Ahora
bien, revisado los ut supra identificados informes resulta
incomprensible que los entes con fines empresariales queden excluidos de la
aplicación de los procedimientos de selección de contratistas previstos en el
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas de
conformidad con el artículo 19 de la Ley Constitucional contra la Guerra
Económica para la Racionalidad y Uniformidad en la Adquisición de Bienes,
Servicios y Obras Públicas, estableciendo que los regímenes de contratación de
esos entes tendrán una regulación especial, resta esperar que una nueva
regulación otorgue agilidad y eficiencia a los procedimientos de selección que
realicen, sin que ello pueda constituir un menoscabo del principio de
transparencia en su actividad contractual. Además, resulta ilógico que si la ratio legis de la norma es aligerar los
procedimientos y mejorar la eficiencia en las contrataciones de estos entes no
haya el constituyente establecido un plazo perentorio para que sea dictada la
referida regulación.
En
virtud de lo antes expuesto, en el desarrollo del presente trabajo se analiza
las disposiciones de la precitada Ley
Constitucional y su impacto en la transparencia de los procedimientos de
selección de contratistas, normativa ésta que es de aplicación preferente y que
coexistirá con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas
hasta tanto sea derogado o se dicte una nueva Ley especial.
La
presente investigación es de interés profesional en el escenario
jurídico-político, económico y ético-moral actual en Venezuela, considerando
que el Ministerio Público ha informado a la opinión pública en general sobre la
investigación de la comisión de presuntos hechos de corrupción en materia de
contrataciones públicas en entes estatales con fines empresariales (Caso:
PDVSA, Petro Cedeño, Petro Piar y otros), por tanto, los conocimientos aquí
esbozados buscan afianzar la aplicación de mecanismos apropiados por parte la
Administración Pública contratante que incrementen los niveles de transparencia
de los procedimientos de selección de contratistas.
El
establecimiento de mecanismos apropiados para prevenir la corrupción y reforzar
la eficiencia gubernamental con la debida planificación debe ser la regla,
evitando improvisaciones y discrecionalidades que pudiesen dar lugar a
desviaciones administrativas en la selección del contratista que afecten el
adecuado uso de los recursos públicos.
Por
tanto esta investigación está dirigida los funcionarios públicos, en
particular, a los abogados del área legal de las comisiones de contrataciones
y, en general, a todas las personas que están de una u otra forma interesadas
en la transparencia de la gestión pública en los procedimientos de selección de
contratistas.
Dentro
de este contexto esta investigación viene a estudiar jurídicamente la
aplicación del principio de transparencia en los procedimientos administrativos
de selección de contratistas en pro del establecimiento y mejoras de los
mecanismos necesarios para garantizar su observancia, así como el porqué de su
relevancia, constituyendo un aporte teórico y un antecedente bibliográfico
documental de interés a quien desee profundizar e investigar sobre el tema.
Por
otra parte, es importante desde lo social considerando que los fines esenciales
del Estado y la función que deben cumplir los órganos y entes contratantes en
el desarrollo del país estando inmersos en un entorno de complejidad y de
continuos cambios legislativos que hacen necesaria la revisión permanente de
los procesos inherentes a la administración de sus bienes y recursos a fin de
garantizar la aplicación de los principios por los cuales deben regirse, entre
ellos, el principio de transparencia, evitando así corrupción y despilfarro de
recursos, que comprometa el patrimonio público.
En
lo práctico, se generaría una oportunidad de constituir una herramienta útil
para mejorar los métodos y técnicas en el diseño y sustanciación de los
procedimientos de selección de contratistas que permitan a los profesionales
del derecho en la Administración Pública fortalecer los mecanismos para
garantizar el principio de transparencia en estos procedimientos.
Por
consiguiente, estando el presente trabajo dirigido a abordar el principio de
transparencia en los procedimientos administrativos de selección de
contratista, resulta pertinente examinar lo siguiente: ¿Cómo se caracteriza la transparencia como principio
rector de los procedimientos administrativos de selección de contratistas en
Venezuela?
Aunado
a lo anterior, otra interrogación que este trabajo pretende responder es ¿Qué
principios garantizan la transparencia en los procedimientos administrativos de
selección de contratistas en Venezuela?, asimismo se considera pertinente
formular la siguiente interrogante: ¿Cuáles son los mecanismos apropiados para
garantizar la transparencia en la selección de contratistas en Venezuela?
En
aras de dar respuesta a las referidas interrogantes en el curso de la
investigación se analizará la relevancia administrativa del principio de
transparencia identificando los principios que garantizan un procedimiento de
selección de contratistas transparente y describiendo detalladamente los
mecanismos garantes de la transparencia, lo cual será determinante para
resolver la pregunta referente a ¿Cuál es la importancia de la transparencia en los
procedimientos de selección de contratistas en Venezuela?
De
allí que se establezca como objetivo general de estudio analizar importancia
del principio de transparencia en los procedimientos administrativos de
selección de contratistas en Venezuela; y como objetivos específicos: caracterizar
la transparencia como principio rector de los procedimientos administrativos de
selección de contratistas en Venezuela; identificar los principios que
garantizan la transparencia en los procedimientos administrativos de selección
de contratistas en Venezuela; y describir los mecanismos apropiados para
garantizar la transparencia en la selección de contratistas en Venezuela.
En
cuanto a la metodología, el tipo de investigación es documental, Arias (2006)
expresa que la investigación documental “es un proceso basado en la búsqueda,
recuperación, análisis, critica e interpretación de datos secundarios, es
decir, los obtenidos y registrados por otros investigadores en fuentes
documentales: impresas, audiovisuales o electrónicas” (p. 25). Para llevar a
cabo de manera satisfactoria la investigación se requiere la definición de los
requerimientos por medio de una documentación bibliográfica, que permiten darle
soporte y mayor veracidad al estudio realizado y obtener nuevos conocimientos
para el análisis del mismo.
Considerando
la profundidad con la que se aborda la presente investigación, ésta se ubicó en
un nivel descriptivo que según Arias (2006), “el propósito de éste nivel es el
de interpretar realidades de hecho, incluye descripción, registro análisis e
interpretación de la naturaleza actual, composición o procesos de los
fenómenos” (p. 48). De acuerdo con esto, el nivel descriptivo consiste en la
caracterización del fenómeno para establecer su estructura o comportamiento.
De
acuerdo a Domínguez Amaros (2003) en este nivel de investigación “se preocupan
primordialmente por describir algunas características fundamentales de conjunto
homogéneos de fenómenos, utilizando criterios sistemáticos para destacar los
elementos esenciales de su naturaleza” (p. 38).
La
búsqueda de la información se realiza a través de la revisión documental, al
respecto el manual de Universidad Pedagógica El Libertador UPEL (2014)
sostienen que “se entiende por investigación documental, el estudio de
problemas con el propósito de ampliar y profundizar el conocimiento de su
naturaleza con apoyo principalmente en trabajos previos, información y datos
divulgados por medios impresos, audiovisuales o electrónicos” (p. 9).
Por
eso, el proceso de este trabajo es fundamentado con una revisión bibliográfica,
la cual consiste en conocer y explorar todos los términos y aspectos necesarios
con el fin de ampliar los conocimientos del investigador para poder realizar la
evaluación y análisis de la información obtenida.
En
este orden de ideas la Universidad Nacional Experimental “Rómulo Gallegos”
(UNERG, 2008), afirma: “La revisión bibliográfica constituye la etapa del
método científico a través del cual el investigador reúne los antecedentes
teóricos e investigaciones anteriores existentes sobre un problema dado” (p.
61).
Una
vez recopilada la información es clasificada, ordenada y luego procesada
sistemáticamente, a fin de proporcionar información objetiva, técnica y
confiable, por último se procede al análisis e interpretación de los
resultados. El análisis es definido por Tamayo y Tamayo (2003), como aquel que
"permitirá clasificar y reclasificar el material recogido desde los
diferentes puntos de vista hasta que se opte por el más preciso y
representativo, mientras que la interpretación es proporcionada por los
investigadores dándole significado a los datos obtenidos” (p. 104).
Esta
interpretación se realiza a través de un análisis cualitativo y descriptivo
denominado etapa de Análisis Documental, éste no es lo mismo que la evaluación
documental, el análisis podría ser más metodológico en la medida que
comprendamos su naturaleza, y nos permitirá comprender mejor la naturaleza de
la información de los documentos, de acuerdo a Tamayo y Tamayo (2003) “es
aquella etapa en la cual se determina los componentes de un documento” (p. 77),
estos componentes pueden ser: las tareas o actividades que los producen, los
conocimientos que encierran o representan, las responsabilidades que conllevan,
la información contenida, la estructura física del documento.
Esta
etapa se efectúa mediante observación y estudio, y constituye la base
fundamental para lograr una evaluación real del valor informativo de los
documentos, por cuando es imposible medir o valorar un trabajo sin conocer
previamente que es y en qué se diferencia de los demás.
El principio de transparencia es un pilar
fundamental de todo procedimiento de selección de contratistas, estructurante,
transversal e instrumental directamente relacionado con los principios de
planificación, igualdad, competencia y publicidad. La transparencia debe
garantizarse en todas las fases del procedimiento administrativo de selección
de contratistas. Es través de ese procedimiento como institución central del
derecho administrativo y foro por antonomasia para la obtención de actos
administrativos que expresa la Administración Pública su voluntad contractual.
Siendo la transparencia fundamental en la
actuación contractual de la Administración Pública y considerando que cuando se
selecciona a un contratista para ejecutar un contrato, la formalización del
contrato implica una obligación contractual que conlleva la erogación de pagos
por la contraprestación a cargo del contratista, en tal sentido, debido a la
importancia económica de los contratos celebrados con recursos públicos la
transparencia tiene especial relevancia y efectos, tomando en cuenta además que
en los procedimientos de selección de contratistas pueden tener lugar prácticas
de corrupción que afecten el cumplimiento de la finalidad del procedimiento.
Ahora bien, la transparencia no constituye
un fin en sí misma, su finalidad es la selección del contratista más
conveniente a los fines del Estado para el correcto uso del patrimonio público.
Por tanto, es la eficiencia en el gasto público el objetivo que se busca con la
materialización del principio de transparencia. En consecuencia, no se trata de
un principio formal, además puede contribuir con otros objetivos como la
integridad y prevenir la corrupción.
Por tanto, es la transparencia un incentivo
y garantía de la responsabilidad administrativa en la selección de contratistas
a través de los procedimientos legalmente establecidos a tales fines, en la
medida que dichos procedimientos con la planificación adecuada contemplen
mecanismos idóneos para garantizar la igualdad, publicidad y competencia.
En materia de contrataciones públicas, la
transparencia se manifiesta desde el momento que el ordenamiento jurídico
establece como regla la obligatoriedad de realizar procedimientos de selección
de contratistas previa adjudicación de un contrato, y sólo excepcionalmente
contempla la posibilidad de realizar adjudicaciones directas. Siendo de esta
forma, la transparencia debe direccionar el actuar de la Administración
Pública, tomando en consideración que la inobservancia de los procedimientos
legalmente aplicables pudiera dar lugar a la nulidad del contrato adjudicado
con las consecuencias de orden administrativo y económico que ello acarrea.
En efecto, el principio de transparencia es
el eje transversal de los demás principios que rigen la actividad contractual
de la Administración Pública, por lo cual, su concreción constituirá el
correcto actuar de la Administración.
En tal sentido, la Administración Pública
debe garantizar la transparencia de sus procedimientos de selección a lo
interno, para lo cual resulta imprescindible la igualdad de trato y condiciones
de contratación para todos los oferentes sin distinción; asimismo, debe velar
porque la selección de la oferta tenga lugar bajo criterios objetivos, sin que
haya cabida a la subjetividad de ningún funcionario en la decisión de selección;
asimismo, se hace necesario que se controle el cumplimiento íntegro de lo
contratado.
Pero no basta la transparencia material a lo
interno de la Administración Pública; es menester que la transparencia del
procedimiento se exteriorice, es decir, se manifieste hacia afuera, para
hacerla visible al control social de los ciudadanos, informando verazmente que
se contrató, con quién se contrató, por cuánto y además cómo se contrató el
suministro de un bien, la prestación de un servicio o la ejecución de una obra;
estas son las particularidades de un procedimiento transparente. De esta forma
la transparencia formal del procedimiento está estrechamente vinculada con el
acceso a la información y la publicación de datos.
Así las cosas, la transparencia se encuentra:
i) En la fase
preparatoria del procedimiento de selección de contratistas: La
transparencia exige que el mayor número de interesados tenga acceso a la
información necesaria para presentarse en el procedimiento y conocer con anticipación
las condiciones de contratación establecidas para la preparación y presentación
de sus ofertas.
ii) En la
sustanciación del procedimiento: Es imprescindible que impere igualdad de
trato y de condiciones para todos los oferentes, sin favoritismo, dando
transparencia al procedimiento. Por tanto, todos tienen derecho a solicitar las
aclaratorias que estime pertinente al pliego o condiciones de contratación y
todos deben ser informados de las repuestas a dichas solicitudes.
Asimismo, los
oferentes deben tener acceso al expediente de la contratación y conocer de
manera motivada de la causas de su descalificación o rechazo de la oferta.
Igualmente, necesariamente debe motivarse el informe de recomendación con las
razones legales, técnicas y financieras que determinan las ofertas con la
primera, segunda y tercera opción para la adjudicación del contrato, el cual
dada su naturaleza es de carácter público. La transparencia favorece la
igualdad y competencia sana y efectiva entre los participantes, permitiendo a
todos disponer de iguales oportunidades para formular sus ofertas, las cuales
deben ser evaluadas en igualdad de condiciones.
iii) En la
adjudicación: El contrato licitado debe ser adjudicado por la autoridad
competente de forma motivada, razonada. La decisión que adopte la
Administración debe ser de conocimiento público y por tanto debe constar en el
expediente de la contratación.
En este orden de ideas, es menester destacar
que la transparencia como principio rector de los procedimientos de selección
de contratistas en Venezuela está estrechamente vinculada con la aplicación del
principio de igualdad, publicidad y competencia en los referidos
procedimientos; en efecto, la inobservancia injustificada de cualquiera de
estos principios afecta la transparencia de la contratación. En ese sentido,
Roberto Dromi en su obra la Licitación Pública sostiene: “Se entiende entonces que la transparencia,
como principio rector de la licitación pública, abarca respectos del actuar
administrativo el cumplimiento irrenunciable de los principios de legalidad,
moralidad, publicidad, participación real y efectiva, competencia,
razonabilidad, responsabilidad y control” (p. 70).
Y es que la transparencia busca la
eficiencia del contrato porque al utilizar reglas de selección objetivas,
igualdad de oportunidades y condiciones para los participantes y oferentes,
estableciendo adecuadas condiciones para participar en los procedimientos y
dando publicidad a los actos administrativos que no ameriten ser reservados en
el curso de los procedimiento incrementan las posibilidades de una adecuada
selección del contratista lo cual repercute directamente en la eficiente
ejecución del contrato.
Aunado a lo anterior, la transparencia
persigue la mayor claridad en la disposición y uso de los recursos públicos, lo
cual implica que la selección de un contratista debe caracterizarse por ser
objetiva, con trato imparcial para los participantes y oferentes, ajustada a
derecho y ampliamente divulgada para estimular la mayor concurrencia al procedimiento.
Por otra parte, es preciso señalar que
existen esfuerzos para reforzar la transparencia en los procedimientos de
selección de contratistas con la simplificación de trámites administrativos
para participar; lo cual puede repercutir significativamente en la mayor
concurrencia de participantes y en consecuencia, en la presentación de más
ofertas para evaluar.
Ahora bien, es preocupante que en la
actualidad exista multiplicidad de normas y de actos administrativos que
regulan los procedimientos de selección de contratistas en Venezuela, cuando
dadas las desviaciones detectadas en auditorías realizadas por la Contraloría
General de la República según Informes de Gestión antes citados (previos a la
entrada en vigencia de la Ley Constitucional dictada en esta materia), es
preciso desarrollar e implementar mecanismos de control interno en los órganos
y entes contratantes que coadyuven a la aplicación del Decreto con Rango, Valor
y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
Además, se requiere una política clara y
unificada en la materia, con normas que sirvan de guía para una adecuada
gestión y ejecución de los recursos públicos, a los fines que la gestión
contractual de la Administración pueda ser efectivamente controlada, evaluada y
genere mayor transparencia; de allí pues que, con la creación del Sistema
Integrado de Contrataciones del Estado previsto en los artículos 3, 4 y 5 de la
referida Ley Constitucional, existe la expectativa que pueda avanzarse
administrativamente en ese sentido.
El principio de transparencia condiciona y
limita la capacidad de la potestad adjudicadora de la Administración; el
contratante no es libre de seleccionar al contratista de forma discrecional,
así como tampoco puede modificar las especificaciones técnicas de forma
sobrevenida sin notificar a los participantes; tampoco puede descalificar una
oferta sin fundamentación en la Ley o en el pliego o condiciones de
contratación.
No obstante, aun cuando legalmente hay
disposiciones que limitan la publicidad, igualdad y competencia en los
procedimientos de selección, la Administración contratante debe garantizarse un
procedimiento transparente, sin que ello implique el establecimiento de
procedimientos engorrosos, con trámites y formalidades no esenciales.
En los casos que la ley admite limitaciones
o inclusive la excepción absoluta del principio de publicidad, como en las
contrataciones directas, el principio de transparencia exige una interpretación
restrictiva de los supuestos de procedencia de ese tipo de procedimientos de
selección de contratistas. En los concursos cerrados y consultas de precios, la
normativa venezolana no excluye totalmente la publicidad, como se examina en el
Capítulo III.
Ahora bien, legalmente está previsto el
llamado público a participar en los concursos abiertos; entonces, el principio
de transparencia ha de considerarse para fijar una adecuada publicidad de ese
acto, a los fines que el mayor número de interesados tenga acceso a ese llamado
para participar y concurra al procedimiento.
El principio de transparencia tiene cierta
modulación o limitación en el principio de proporcionalidad, lo cual implica
que cada mecanismo que se adopte debe ser estrictamente necesario y adecuado
para alcanzar el fin último del procedimiento, la selección de contratistas que
permita la mayor eficiencia del gasto público, y eso se logra garantizando la
mayor concurrencia posible.
En consecuencia, debe existir
proporcionalidad en los requisitos exigidos para participar y el objeto del
contrato, entre la complejidad de la especificaciones técnicas del contrato y
plazo para presentar ofertas, por ejemplo.
La proporcionalidad está asociada a una
buena administración y aplica para subsanar defectos meramente formales o
materiales en las ofertas, cuya aclaración se deduzca de la propia
documentación aportada por el participante y oferente.
Además, es preciso señalar que el Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas promueve la
participación popular a través de cualquier forma asociativa de producción. Por
su parte, la Ley Constitucional contra la Guerra Económica para la Racionalidad
y Uniformidad en la Adquisición de Bienes, Servicios y Obras Públicas estimula
la participación equilibrada de todos los agentes económicos en la inversión y
justa distribución de recursos destinados a las compras públicas, lo cual
constituye una limitación positiva al principio de igualdad que debe aplicarse
bajo los parámetros legalmente establecidos.
Asimismo, hay contrataciones que por su
objeto excluyen la competencia, lo cual sucede con frecuencia en las
adquisiciones de bienes (repuestos) para equipos especializados de determinada
empresas fabricantes; sin embargo, la Administración deberá motivar
razonadamente la exclusión de la competencia en esos casos.
Como se ha venido señalando, la transparencia no es un fin en sí
misma; a través de los procedimientos de selección de contratistas
transparentes se busca reducir los niveles de corrupción existente en la
Administración Pública, mejorar la rendición de cuentas, incrementar la calidad
de gestión y reforzar la eficiencia en el sistema económico para el bien común
de la sociedad.
Ahora bien, la Administración como
contratante arguye en las formalidades del procedimiento o en la urgencia en
atender requerimientos perentorios para evadir la aplicación de la normativa
aplicable para la selección de contratistas en razón de la cuantía del contrato
a adjudicar. No obstante, solo se trata de retórica teórica porque una gestión
pública eficaz y eficiente no se contrapone con una gestión apegada a la
legalidad y transparente en su actuación.
Y es que la adecuada aplicación del
principio de transparencia tiene efecto directo en la concurrencia de oferentes
al procedimiento de selección. Por otra parte, los datos publicados serán
transparentes en la medida que el procedimiento de selección del cual provienen
sea materialmente transparente.
El objetivo último de la transparencia como
principio es lograr la eficiencia en el gasto público, lo cual se logra a
través de un proceso de selección de contratista de carácter público, con una alta
concurrencia de oferentes que permita a la Administración Pública contratante
evaluar un número considerable de ofertas dentro de una competencia real y
efectiva en un plano de igualdad de condiciones para todos los oferentes dentro
del procedimiento de selección de contratistas.
Los
principios como fuente del derecho son pilares fundamentales en todo
ordenamiento jurídico. Los principios que rigen la actividad administrativa y
en particular los procedimientos administrativos como los procedimientos de
selección de contratistas, delimitan su contenido y su finalidad; asimismo,
constituyen las directrices que definen su esencia y justifican su existencia
dentro del ordenamiento jurídico. Por tanto, doctrinariamente se ha considerado
que los principios, y entre ellos el principio de transparencia, cumplen tres
funciones:
i) Legislativa: Esto implica que el legislador en el
proceso de creación de las normas jurídicas en materia de contrataciones
públicas y particularmente de los procedimientos de selección de contratistas
debe conocer los principios que rigen esa función administrativa y en su
desarrollo normativo debe estar inspirado en esos principios para poder
positivizarlos. Por tanto, las normas que se dicten en esta área deben estar
inspiradas en el principio de transparencia y demás principios relacionados,
evitando la promulgación de normativas que vulneren este principio.
ii) Interpretativa: Las normas jurídicas debe ser
interpretadas con sujeción a los principios que inspiran su creación, sin que
los operarios jurídicos puedan desconocerlos. En tal sentido, cuando la unidad
usuaria, la unidad contratante, las comisiones de contrataciones y la máxima
autoridad del contratante apliquen la normativa establecida para ejecutar los
procedimientos de selección de contratistas, deben hacerlo observando el
principio de transparencia y sus limitaciones deben ser interpretadas de manera
restrictiva.
iii) Integradora: El principio de transparencia como
fuente de derecho tiene aplicación subsidiaria, supletoria en los
procedimientos de selección de contratistas. En consecuencia, de haber un vacío
normativo por no existir una norma jurídica que regule determinados aspectos
del procedimiento, el operario jurídico debe inspirarse en el principio de
transparencia como principio rector del procedimiento, lo cual garantiza la
hermética jurídica.
Ahora
bien, los procedimientos administrativos de selección de contratistas son
procedimientos especiales que desarrolla la Administración Pública con sujeción
a los principios que rigen la función pública y los principios establecidos en
la normativa especial que rige estos procedimientos.
El
principio de transparencia forma parte de los principios contenidos en el
artículo 141 de la Constitución de la República de Venezuela e igualmente está
previsto como un principio que debe regir la actividad contractual del Estado.
Siendo de esta forma, el principio de transparencia debe inspirar la creación
de la normativa que regula la actividad contractual del Estado; los operarios
de la Administración Pública (unidades contratantes, unidad usuaria, comisión de
contrataciones y máxima autoridad) deben aplicar las normas con observancia del
principio de transparencia y, en caso de presentarse una laguna normativa,
deben fundamentar su actuación en el principio de transparencia.
En
consecuencia, el principio de transparencia es un principio que debe
instrumentar los procedimientos diseñados por el legislador para seleccionar al
contratista con la oferta más favorable para contratar con el Estado. En ese
sentido, el principio de transparencia está relacionado con los principios de
igualdad, publicidad y competencia para que los procedimientos sean accesibles
para la participación del mayor número de contratistas que posea las
capacidades legales, técnicas y financieras para cumplir con el objeto de la
contratación.
Asimismo,
el principio de transparencia se conjuga con la selección objetiva del
contratista, en una selección transparente no hay cabida para la subjetividad,
el favoritismo o parcialidad a favor de un participante u oferente; por ello,
las condiciones de contratación que determinan la escogencia del contratista
deben ser reglas claras, precisas, completas y objetivas.
Dicho
lo anterior, es oportuno expresar que el principio de transparencia es
fundamental contra las desviaciones de poder y prácticas de corrupción; la
selección del contratista está reglada, entre otras razones, con la finalidad
de evitar tráfico de influencias y el concierto con los oferentes, que pueda
causar la selección de un contratista que no cumpla con las condiciones
requeridas para ejecutar el contrato, lo cual puede derivar en una afectación
del patrimonio público.
Por
tanto, es imprescindible que en los procedimientos de selección de contratistas
regidos por el principio de transparencia predomine su carácter público, que
conlleve al control de los ciudadanos y de los órganos fiscales, para
garantizar una eficiente inversión de los recursos públicos. Los procedimientos
en los cuales no está prevista la publicidad de la convocatoria a participar,
la realización de actos públicos para la presentación y evaluación de ofertas
deben estar limitados a supuestos cualitativos en razón de la naturaleza del
contrato; su aplicación debe ser excepcional y, como tal, debe motivarse
suficientemente su procedencia en aras de preservar la transparencia.
Ahora
bien, se trate de un procedimiento de selección a través de un concurso público
o de un procedimiento más restrictivo como el concurso cerrado o de una
consulta de precios e inclusive en la excepcional contratación directa, el
contratante debe sustanciar el procedimiento conforme el principio de
transparencia y, por ende, en su actuación debe observar necesariamente las
reglas de selección objetiva, la publicidad de sus actos, la igualdad de
condiciones para los participantes y oferentes, la motivación de sus actos y
cumplimiento de las normas instituidas legalmente para tramitar cada
procedimiento.
En
primer lugar, hay que destacar que la transparencia está consagrada
constitucionalmente como un principio rector de la actuación de la
Administración Pública. El ejercicio de la función pública, además de estar
fundamentado en los principios de honestidad, participación, celeridad,
eficacia, eficiencia, rendición de cuentas y responsabilidad, debe
caracterizarse por ser transparente, con sometimiento pleno a la ley y al
derecho, de conformidad con el artículo 141 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.
Venezuela
es Estado Parte de la Convención
Interamericana contra la Corrupción, ratificada en fecha 02-06-1997, cuyos propósitos obligan
a promover y fortalecer el desarrollo de los mecanismos necesarios para
prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción; así como promover,
facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes, a fin de asegurar
la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y
erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y
los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.
Ahora
bien, el Decreto Ley que reforma la Ley contra la Corrupción, cuya publicación
es posterior a la entrada en vigencia de la Constitución Bolivariana y a la
ratificación de la Convención
Interamericana ut supra identificada,
contempla el establecimiento de normas que rijan la conducta que deben
asumir las personas sujetas a la misma, con la finalidad de salvaguardar el
patrimonio público, garantizar el manejo adecuado y transparente de los
recursos públicos, con fundamento en los principios de honestidad,
transparencia, participación, eficiencia, eficacia, legalidad, rendición de
cuentas y corresponsabilidad; asimismo, prevé la tipificación de los delitos
contra la cosa pública y las sanciones que deberán aplicarse a quienes
infrinjan estas disposiciones y cuyos actos, hechos u omisiones causen daño al
patrimonio público, conforme lo dispuesto en el artículo 1 del referido Decreto
Ley.
En
este orden de ideas, es preciso señalar que los funcionarios y empleados
públicos están en la obligación de sustanciar los procedimientos (selección de
contratistas) y demás trámites administrativos procurando su simplificación y
respetando entre otros principios, el principio de transparencia, establecido
en la Ley Orgánica de la Administración Pública y en la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos[6].
Asimismo,
es necesario destacar que la transparencia es un principio rector de los
deberes y conductas de las servidoras y los servidores públicos respecto a los
valores éticos que deben regir su actuación. Por tanto, el Código de Ética
exige de toda servidora o servidor público la ejecución diáfana de los actos de
servicio y el respeto del derecho de toda persona a conocer la verdad sin
omitirla ni falsearla, en observancia de las garantías establecidas en el
artículo 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela[7].
Igualmente,
Venezuela ratificó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción,
que desarrolla y consagra una serie de mecanismos y obligaciones desde una
perspectiva integral y multidisciplinaria, asumiendo entre otras, la obligación
de adoptar las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de
contratación pública, con el objeto de prevenir la corrupción, entre otros
fines[8].
La
referida Convención es el primer y único instrumento internacional universal
aprobado para abordar la corrupción a nivel mundial. Su ámbito de aplicación comprende
la prevención, penalización y cooperación internacional en los casos que los
actos de corrupción rebasen las fronteras nacionales y alcancen niveles
transnacionales como recientemente ha sido noticia comunicacionalmente pública
y notoria con las contrataciones de la empresa privada Odebrecht en Brasil y
otros países de América Latina. Asimismo, contempla la recuperación de activos
y bienes obtenidos como consecuencia de actos de corrupción, y finalmente
establece mecanismos de implementación y seguimiento para promover y revisar la
instrumentación de las disposiciones de la Convención.
En
tal sentido, el artículo 9 de la referida Convención prevé las reglas mínimas
que Venezuela y los demás Estados Partes deben seguir para prevenir la
corrupción en materia de contrataciones públicas. Por tanto, dispone que los
sistemas de contratación pública estén fundamentados en los principios de
transparencia, competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones que
sean eficaces para prevenir la corrupción.
De
conformidad con las disposiciones de la Convención, la transparencia implica el
manejo claro de los recursos del erario de los Estados, el cual debe hacerse
con eficacia y honradez.
Por
su parte, la competencia se refiere a que la Administración Pública que se
encargue de los procesos de contratación abrirá la posibilidad de participación
a cualquier participante u oferente que desee participar en ella, con el fin de
poder seleccionar la oferta con las mejores condiciones posibles: Precio,
tiempos de entrega, calidad de los materiales y servicios, generación de
fuentes de empleo, oportunidad, entre otras.
Con
relación a los criterios objetivos para la toma de decisiones, la Convención
busca establecer un margen de igualdad entre los participantes y oferentes que
pretendan celebrar algún contrato con el Estado. En tal sentido, para que la
Administración pueda hacer la mejor selección de contratantes, requiere
establecer los mismos requisitos y condiciones, evitando favorecer sólo a uno,
y proporcionar a los interesados igual acceso a la información relacionada con
dichos procedimientos.
Adicionalmente,
la Convención prevé que el acceso a la información se facilitará en la medida
en que ésta sea pública, accesible y publicitada a través de los mecanismos de
difusión con que cuente el Estado, haciendo uso de las mejores tecnologías que
le permitan alcanzar el mayor grado de publicidad informativa posible.
Asimismo,
la Convención contempla la rectoría del principio de eficacia, entendida como
la capacidad de lograr determinados efectos, se halla como principio
convencional que obliga a los Estados miembros no sólo a adoptar los mejores
mecanismos en sus procesos de contratación pública para evitar la corrupción,
sino a que ésta efectivamente pueda evitarse.
Otros
principios y reglas que rigen la Convención y que deben observar los Estados
Partes como Venezuela en torno a estos procesos públicos de contratación, son: i)
Publicidad y publicación de información de manera pronta y oportuna, ii)
Formulación previa de condiciones de participación, iii) verificación, iv)
Mecanismos eficaces que permitan a los participantes y oferentes informarse a
los procedimientos públicos de selección de contratistas, v) Elección de
funcionarios adecuados y vi) Aplicación de medidas o sanciones que eviten y
prevengan la corrupción.
Siguiendo con la revisión del marco
normativo, siendo la transparencia un principio en cual debe fundamentarse el
ejercicio de la función pública, el artículo 23 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal dispone que el Sistema
Nacional de Control Fiscal tiene como objetivo fortalecer la capacidad del
Estado para ejecutar eficazmente su función de gobierno, lograr la
transparencia y la eficiencia en el manejo de los recursos del sector público y
establecer la responsabilidad por la comisión de irregularidades relacionadas
con la gestión de las entidades aludidas en el artículo 9, numerales 1 al 11,
de esa Ley.
Por
consiguiente, el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones
Públicas, normativa especial que regula los procedimientos de selección de
contratistas en Venezuela, contempla en el artículo 1, entre otros fines, la
preservación del patrimonio y asegurar la transparencia de las actuaciones de
los contratantes sujetos a su aplicación. Asimismo, expresamente establece el
artículo 2 del referido Decreto Ley que sus disposiciones se desarrollarán
respetando los siguientes principios: “economía, planificación, transparencia,
honestidad, eficiencia, igualdad, competencia, publicidad y simplificación de
trámites; y deberán promover la participación popular a través de cualquier
forma asociativa de producción”.
Por
otra parte, en fecha 11-01-2018, la Asamblea Nacional Constituyente en funciones
aprobó la Ley Constitucional
contra la Guerra Económica para la Racionalidad y Uniformidad en la Adquisición
de Bienes, Servicios y Obras Públicas, que, conforme al artículo 1, tiene por
objeto el establecimiento de normas básicas de conducta para la Administración Pública en todos sus
niveles que promuevan la honestidad, participación, celeridad, eficiencia y
transparencia en los procesos de contratación y adquisición de bienes, servicios y obras públicas.
Por
otro lado, a nivel regional los siguientes estados han avanzado en la
promulgación de normativas en materia de transparencia y acceso a la
información pública: Lara (Ley Estadal de Acceso a la Información Pública), Miranda
(Ley de Transparencia y Acceso
a la Información Pública), Anzoátegui (Ley de Transparencia y Acceso
a la Información Pública) y Nueva Esparta (Ley de Transparencia y Acceso
a la Información Pública).
De
la misma forma, algunos municipios han aprobado ordenanzas; entre ellos se
encuentran los municipios San Diego, estado Carabobo; Baruta y los Salias,
estado Miranda; Campo Elías, estado Mérida; y Maneiro, estado Nueva Esparta.
Estas normativas son, en términos generales, completas y contienen regulaciones
sobre las sanciones a aplicar a los funcionarios públicos que se abstengan de
dar la información pública, estándares para publicación proactiva de la
información en las páginas web gubernamentales, normas para la reserva de
información, y el tratamiento de las peticiones, entre otras, en aras de
garantizar la transparencia en la gestión pública.
Los
procedimientos de selección de contratistas deben fundamentarse en los
principios que rigen la actividad administrativa contemplados en el artículo
141 de la Constitución y los procedimientos administrativos en general
previstos en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos. Ahora bien, la presente investigación examina el principio de
legalidad y los principios generales previstos en el artículo 2 del Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
Este
principio es la base que fundamenta al Estado de Derecho; por tanto, la
Administración Pública podrá actuar siempre y cuando el ordenamiento jurídico
habilite su actuación para determinados fines y, en los casos que no le esté
expresamente autorizado, se entenderá que lo tiene prohibido; esto, en sentido
contrario a lo que acontece con los particulares, a quienes sólo les está prohibido
aquello que taxativamente determina la norma jurídica que es una conducta
prohibida o sancionada. En consecuencia, es la Ley la génesis y terminación de
las facultades de la Administración.
En
Venezuela, la Constitución y la Ley definen las atribuciones de los órganos que
ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que
realicen de conformidad con el artículo 137 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.
Así
las cosas, la Administración Pública carece de prerrogativas si éstas no están
expresamente determinadas en las normas jurídicas; en tal sentido, solo podrá
celebrar contratos de prestación de servicio, suministro de bienes y ejecución
de obras previo cumplimiento de los procedimientos administrativos establecidos
en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas; y
aplicar cuando corresponda en forma supletoria las disposiciones de la Ley que
regula la materia de procedimientos administrativos[9]. Por
tanto, ninguna actuación administrativa es válida si se aparta de lo lícito y
de lo jurídico.
En consecuencia, los procedimientos de selección de contratistas
son garantía de la legalidad para que la decisión administrativa sea oportuna y
lo más correcta posible. Por
tanto, el pliego o condiciones de contratación debe elaborarse conforme a la
normativa aplicable. La Administración no puede contratar con quien quiera sino
que debe ajustarse para que la selección del co-contratante esté basada en
criterios objetivos, cumpliendo éste con los requisitos de idoneidad legal,
técnica y financiera.
La Administración Pública no puede aplicar
el procedimiento de selección discrecionalmente; conforme al principio de
legalidad, corresponde utilizar el procedimiento que sea aplicable según los
supuestos cuantitativos o cualitativos establecidos legalmente.
Además, el deber de la Administración, como
contratante, de motivar la selección del contratista es garantía de legalidad en el
procedimiento, cuyas actuaciones deben ser recogidas en el expediente de la
contratación.
Estos
dos principios están estrechamente relacionados. El principio de economía
persigue que los procedimientos de selección de contratistas no sean el
resultado de la improvisación y el desorden; estos procedimientos deben
obedecer a una planificación de la Administración contratante para satisfacer
determinadas necesidades previamente identificadas, evaluadas, programadas y
presupuestadas. En tal sentido, inspirada por este principio, la Administración
debe cumplir las fases y actos estrictamente necesarios para asegurar la
selección objetiva de la oferta más favorable a sus intereses.
De
esta forma, los procedimientos de selección de contratistas deben realizarse
oportunamente, procurando cumplir con los lapsos de los procedimientos sin
tener que recurrir a su ampliación, evitando retardos que pueden perjudicar el
funcionamiento del contratante, y actuando con celeridad, sin formalidades no
esenciales y sin que ello afecte la observancia de las garantías de los
participantes y oferentes.
Asimismo,
conforme a este principio, la Administración debe asegurarse de contar con la
disponibilidad presupuestaria antes de iniciar el procedimiento de selección de
contratistas y, de igual forma, una vez seleccionada la oferta, ésta no podrá
ser modificada por reconsideración de precios sin que se cumplan los requisitos
establecidos previamente al inicio en el pliego, condiciones de contratación o
el contrato.
Por
su parte, el principio de eficiencia busca la racionalización de los
procedimientos de selección, con medidas de simplificación de procesos en
atención a las necesidades de la Administración, lo cual coadyuva en la
obtención de mejores resultados con la menor inversión posible, en términos de
tiempo y recursos.
En
ese sentido, la Administración ha optado por la utilización de medios
electrónicos en los procedimientos de selección para aumentar la eficacia de
los procedimientos, mejorar el acceso para los participantes y oferentes, así
como para brindar una mayor capacidad de elección a la Administración
contratante.
La
eficiencia está asociada a la selección del procedimiento más favorecedor de la
concurrencia y que establezca las mayores garantías de aplicación del principio
de igualdad entre los participantes y oferentes; es un procedimiento abierto,
en el que pueden presentarse todos aquellos participantes que reúnan los
criterios de capacidad legal, técnica y financiera, así como las solvencias
requeridas para calificar y presentar oferta, sin preselecciones previas que
limiten su participación y presentación de ofertas.
Asimismo,
el adecuado diseño del pliego o condiciones de contratación favorece el
establecimiento de un procedimiento de selección eficiente; por ello, es necesaria
la planificación interna del contratante orientada a la elaboración anticipada
de la referida documentación.
Este
principio tiene fundamento constitucional en el artículo 141 de la
Constitución, y forma parte de los principios que debe respetar la
Administración en el desarrollo de las disposiciones del Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
Los
miembros de comisión de contrataciones, la unidad contratante, la máxima
autoridad del contratante, en las contrataciones con recursos públicos, como
funcionarios o empleados públicos que son, se regirán por el principio de
honestidad, conforme al artículo 6 del Decreto Ley contra la Corrupción. Este
principio debe inspirar las actuaciones de los funcionarios responsables del
procedimiento de selección de contratistas; en tal sentido, sus actuaciones
deben ser imparciales, sin favorecer a ningún participante u oferente durante
el procedimiento de selección de contratistas.
En
tal sentido, los funcionarios responsables deben obrar conforme a las
disposiciones del ordenamiento jurídico aplicable, sin desconocer el régimen de
inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses; asimismo, no deben
incurrir en prácticas de corrupción.
Este
principio está estrechamente relacionado con el principio de celeridad y de
eficacia que rigen la actividad administrativa en general. La simplificación se materializa con la revisión, simplificación,
supresión y modificación de los parámetros que configuran el procedimiento
administrativo para dar celeridad, eficiencia y eficacia a la actuación
administrativa, contribuyendo en el establecimiento de procedimientos menos
complejos.
La
simplificación de los procedimientos administrativos, cuando proceda, a fin de
facilitar el acceso del público a las autoridades encargadas de la adopción de
decisiones, está contemplada como una medida necesaria para aumentar la
transparencia en la Administración Pública, en aras de prevenir la corrupción
de conformidad con el literal b) del artículo 10 de la Convención de Naciones
Unidas contra la Corrupción.
La
aplicación de este principio en los procedimientos administrativos y, en
particular, en los de selección de contratistas tiene por objeto:
i)
Disminución de cargas administrativas:
Reducir o eliminar documentos, trámites y procedimientos administrativos, a los
fines de que sólo se impongan a los participantes y oferentes las cargas
estrictamente necesarias y pertinentes; en tal sentido, la Administración debe
abstenerse de exigir requisitos no establecidos expresamente por la normativa
legal. Asimismo, la Administración podrá utilizar formularios para actuaciones
en serie cuando la naturaleza del acto lo haga posible.
En
este sentido, de conformidad con el artículo 4 de la Resolución Conjunta N°
004/2018 y 012/2018, mediante la cual se establecen medidas para la promoción
de las pequeñas y medianas industrias, y sujetos del nuevo tejido productivo,
en el acceso al sistema de Contrataciones Públicas, el Ministerio con
competencia en planificación promoverá la redacción de formularios o modelos de
pliegos, invitaciones, convocatorias y demás instrumentos contentivos de las
reglas específicas del procedimiento, a fin de asegurar la unicidad y
armonización de criterios.
ii) Racionalización y
agilización del procedimiento administrativo: Ordenar el procedimiento
administrativo conforme a un criterio razonable del tiempo, del costo y de la
norma, a fin de que sea más ágil y económico. En tal sentido, se prohíbe el
fraccionamiento en varios contratos para la ejecución de una obra, la
prestación de un servicio o la adquisición de bienes, con la finalidad de
realizar procedimientos de menor cuantía, y así evadir controles y principios
aplicables a los procedimientos abiertos de mayor cuantía[10].
Igualmente,
para agilizar la contratación, está previsto que, declarado desierto un
concurso abierto, podrá procederse por concurso cerrado. Cuando el
procedimiento declarado desierto fuera un concurso cerrado, podrá procederse
por una consulta de precios; y si ésta resulta desierta, podrá realizarse un
procedimiento de contratación directa[11].
El
principio de transparencia está asociado con otros principios que rigen los
procedimientos administrativos de selección de contratistas; por tanto, la
inobservancia y el establecimiento de reglas inspiradas en esos principios
contribuye a una mayor transparencia en los procedimientos. Por ello esta
investigación identifica y analiza los referidos principios, a saber:
Es
un principio rector de las contrataciones públicas en Venezuela y se manifiesta
en la fase previa al inicio del procedimiento de selección de contratistas. El
contratante debe determinar previamente el tipo de procedimiento de selección
aplicable de acuerdo a la cuantía o naturaleza de la contratación, las
condiciones de participación, incluidos criterios de selección y adjudicación.
Toda
contratación debe planificarse. Esa es la regla y como tal debe ser programada
de conformidad con el proyecto de presupuesto del contratante y dicha
programación debe remitirse al Servicio Nacional de Contrataciones, de
conformidad con el artículo 38 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Contrataciones Públicas. Ahora bien, cuando se trate de contrataciones directas
no programadas, realizadas con ocasión a emergencias comprobadas, debe
motivarse suficientemente y remitirse al órgano de control interno, a los fines
previstos en el artículo 102 del referido Decreto Ley. A mayor planificación,
menor improvisación y mayor transparencia en el uso e inversión de los recursos
públicos[12].
La
planificación de los procedimientos de selección de contratistas es necesaria
para conseguir los objetivos estratégicos trazados por el contratante,
disminuye el número de procedimientos declarados desiertos y las excepcionales
contrataciones directas por adquisiciones urgentes.
Observando
el principio de planificación, la Administración podrá cumplir con el principio
de economía, porque la planificación permite establecer la duración del objeto
contractual, precisando el precio real de bienes, servicios y obras a
contratar, lo cual facilita la evaluación de las ofertas y la selección,
contribuyendo a que la Administración no tenga que pagar ni más ni menos de lo
que corresponde por la ejecución del contrato.
Este
principio es de carácter finalista y no meramente formal, en virtud de que
tiene por objetivo generar más concurrencia y competencia en los procedimientos
de selección de contratistas, contribuyendo a una mayor eficiencia de la
inversión pública.
La
igualdad se erige en la obligación de la Administración de no tratar de manera
diferente situaciones similares, sin justificación suficiente. Asimismo, las
condiciones de contratación deben ser aplicadas a todos los participantes y
oferentes de la misma manera sin que medie discriminación o favoritismo, por lo
cual su actuación debe ser imparcial[13].
Ahora
bien, la aplicabilidad de este principio no solo implica el establecimiento de
condiciones no discriminatorias para presentarse como participante u oferente
en el procedimiento de selección de contratistas, sino que la Administración
debe adoptar medidas necesarias para su participación, en aras de la
transparencia; la Administración, respetando
el principio de igualdad, abre la competencia en los procedimientos de
selección y controla la imparcialidad, evitando el favoritismo y arbitrariedad
por parte de la propia Administración.
En
Venezuela, el principio de igualdad tiene su fundamentación en el artículo 21
de la Constitución Bolivariana de Venezuela; en efecto, todas las personas
serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades, sin discriminación; por tal motivo, la actividad contractual de
la Administración Pública debe regirse por esa igualdad de oportunidades[14]
y derechos para los interesados en contratar con el Estado, y participar en su
desarrollo convencional, lo que también es conocido como democratización
contractual.
Ahora
bien, este principio no es absoluto[15], y
el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas establece
medidas de promoción de desarrollo económico que en algunos casos constituyen
preferencias para oferentes regionales y pequeñas y medianas empresas (PYMES),
así como para cooperativas, en los procedimientos de selección de contratistas.
No obstante, este tipo de preferencias deben ser generales, impersonales y
motivadas legalmente; tales preferencias, relacionadas con el Valor Agregado
Nacional y las PYMES, están previstas en el artículo 15 de la Ley Constitucional contra la Guerra
Económica para la Racionalidad y Uniformidad en la Adquisición de Bienes,
Servicios y Obras Públicas.
Es
preciso indicar que la exigencia de
determinada capacidad financiera puede constituir una limitación para la
participación de las PYMES en los procedimientos de selección. En ese sentido,
los requisitos deben estar vinculados y ser proporcionales al objeto del
contrato.
Ahora bien, el Ejecutivo Nacional, mediante
Resolución Conjunta de los Ministerios con competencia en planificación,
economía y finanzas, estableció medidas de preferencia para la promoción de las
pequeñas y medianas industrias, así como para incentivar a los sujetos del
nuevo tejido productivo en el acceso a las contrataciones públicas, en aras de
una participación equilibrada de todos los actores económicos. En tal sentido,
se simplificó su proceso de inscripción en el Registro para contratar con el
Estado; asimismo, se estableció la posibilidad de convocar ruedas de negocios y
compras descentralizadas, habilitando a los contratantes a celebrar acuerdos,
alianzas y contratos para la contratación directa de estos actores económicos.
Aunado a lo anterior, la Resolución Conjunta
establece como medida de preferencia un margen de ventaja de 25% del precio a
favor de este tipo de participantes, así como el otorgamiento de anticipos que
no superen el 80% del precio total del contrato, entre otras preferencias
relacionadas con el pago a este tipo de actores económicos.
Por
otra parte, resulta inarmónico a la luz del principio de igualdad cuando el
legislador exceptúa de requisitos que deben cumplir los participantes y
oferentes nacionales a participantes y oferentes sin domicilio ni filiales en
Venezuela de conformidad con lo dispuesto en el Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley Contrataciones Públicas, como sucede en los procedimientos en los
que se requiere calificación de las personas naturales y jurídicas nacionales
pero no así para las extranjeras, de conformidad con el artículo 49 del
referido Decreto Ley. No obstante, la entrada en vigencia de la novísima Ley
Constitucional en esta materia da por terminado ese desequilibrio, considerando
que para participar en los procedimientos de selección y contratación, sin
distinción del domicilio del oferente, será necesaria la presentación del
Registro Único de Contrataciones Públicas.
En
este orden de ideas, es necesario referirse a la segunda parte de la
disposición contenida en el artículo 9 de la Ley Constitucional ut supra identificada, en virtud que
establece con precisión la oportunidad de la exigencia del comprobante de inscripción
en el Registro necesario para participar en los procedimientos de selección y
adjudicación (Registro Único de Contrataciones Públicas), el cual será emitido
de manera indefinida, pero el interesado deberá emitir para cada proceso una
declaración en la cual confirme que la información en él contenida sigue siendo
correcta[16].
El
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones públicas dictado en
2008[17],
así como la Ley de Contrataciones Públicas dictada en 2009[18],
establecían la obligación de inscripción en el Registro Nacional de
Contratistas para presentar ofertas; en tal sentido, el contratante verificaba
el cumplimiento del requisito únicamente al momento de la calificación legal
sin comprobar el estatus de la inscripción al momento de otorgar la
adjudicación.
Como
consecuencia de lo anteriormente indicado, la Contraloría General de la
República ha constatado en auditorías realizadas en el año 2016 la adjudicación
de contratos a empresas inhabilitadas para contratar con el Estado por no estar
inscritas en el Registro Nacional de Contratistas desde el año 2014, por lo
cual es pertinente que, adjudicado un contrato, existan mecanismos de control a
nivel de medios electrónicos interoperativos que emitan notificaciones a los
órganos de control que permitan tomar los correctivos y establecer las
sanciones administrativas a que hubiera lugar[19].
Ahora
bien, el Decreto con Rango, Valor y Ley de Contrataciones Públicas vigente
contempla en su artículo 47 que los potenciales oferentes están en la
obligación de inscribirse en este registro para contratar con el Estado y las
organizaciones de base del Poder Popular, cuando manejen fondos públicos. Así
mismo, establece como requisito la calificación de los contratistas en todas
las modalidades permitidas por la Ley, por parte del Registro Nacional de
Contratistas, para contratos de bienes y servicios cuyo monto sea superior a
4.000 UT, y para contratos de ejecución de obras con montos superiores a 5.000
UT. La calificación durará un año, debiendo ser renovada.
Con
la entrada en vigencia de la Ley Constitucional antes referida, queda
taxativamente regulado que el Registro Único de Contrataciones Públicas solo
podrá ser solicitado por el contratante como requisito para la participación en
procesos de selección de contratistas y al momento de la adjudicación del
contrato, sin que pueda ser exigido en otras etapas de la contratación o de la
ejecución del contrato.
Asimismo,
es conveniente resaltar que el contratante podrá solicitar a los participantes
los documentos justificativos que demuestren el cumplimiento de los requisitos
y condiciones establecidos para participar en el procedimiento de selección,
pero no podrá requerirles documentos justificativos que hayan sido consignados
o exhibidos para obtener el comprobante de inscripción en el Registro Único de
Contrataciones Públicas. Tampoco podrán ser exigidos al interesado documentos
justificativos o probatorios en la medida en que la información en ellos
contenida haya sido satisfecha al obtener la inscripción en el Registro Único
de Contrataciones Públicas, o dicha información pueda ser obtenida por el contratante
accediendo directamente a una base de datos administrada por un órgano o ente
público, simplificando de esta forma los trámites para acceder a los
procedimientos de selección y estableciendo condiciones igualitarias para todos
los interesados en participar.
Igualmente,
el contratante debe facilitar a todos los participantes y oferentes la mayor
información sobre el desarrollo del procedimiento de selección, especialmente
las actuaciones de la comisión de contrataciones y unidad contratante que
resultan determinantes para la selección de la oferta con la primera opción
para el otorgamiento de la adjudicación del contrato; es una medida que
contribuye a mejorar la objetividad y transparencia del procedimiento y, por
tanto, salvaguarda el principio de igualdad de todos los participantes y
oferentes es el curso del procedimiento.
Su
observancia garantiza la posibilidad que todos aquellos que tengan interés en
contratar con el Estado, tengan acceso público a todos los documentos relacionados
con el procedimiento de selección de contratistas iniciado con el llamado a
participar para la calificación o para la presentación de ofertas, hasta el
acto de evaluación de ofertas y de la selección para la adjudicación del
contrato. Este principio no solo abarca el procedimiento de selección de
contratistas sino que comprende además aspectos contractuales relacionados con
el contrato adjudicado, las condiciones en que fue suscrito e incluso su
administración, dando a quienes participaron y al público en general la
posibilidad de conocer todos esos datos, para así lograr el fin último de este
principio, la transparencia que fortalece a la moralidad pública.
Este
principio sirve de medio para garantizar la captación de ofertas con un doble
objetivo: promover la concurrencia y fiscalizar a la Administración.
La
publicidad y el acceso a la información referente a los procedimientos de
selección de contratistas es un presupuesto de la transparencia administrativa
de estos procedimientos. Los particulares frente a la Administración Pública
tienen derecho a ser informados oportuna y verazmente sobre el estado de las
actuaciones en que estén directamente interesados, y a conocer los actos
definitivos que se adopten sobre el particular.
Por
mandato expreso del artículo 143 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, “no se permitirá censura alguna a los funcionarios públicos o
funcionarias públicas que informen sobre asuntos bajo su responsabilidad”. La
publicidad implica el deber de los funcionarios públicos de suministrar la
información necesaria a los interesados de tal forma que puedan adoptar la
decisión de participar o no en un procedimiento. Todos los interesados deben
disponer de iguales oportunidades. Todas las condiciones y procedimientos deben
elaborarse de forma clara, precisa e inequívoca en el pliego, con el fin que
los interesados en participar puedan comprender su alcance e interpretarlo de
la misma forma, garantizando además que las ofertas que se presenten respondan
a sus criterios.
Además
la publicidad es fundamental para que proceda la igualdad de oportunidades y la
correcta actuación administrativa. Este principio implica el acceso a la
información acerca del procedimiento desde su inicio hasta su conclusión,
respetando el equilibrio que debe existir entre el acceso a la información y la
protección de datos.
Ahora
bien, como Estado Parte de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción, Venezuela está obligada a dictar medidas que fomenten la difusión
pública de información relativa a procedimientos de contratación pública y
contratos, incluida información sobre licitaciones e información pertinente u
oportuna sobre la adjudicación de contratos, a fin de que los participantes y
oferentes potenciales dispongan de tiempo suficiente para preparar y presentar
sus ofertas.
Además,
para declarar confidenciales los documentos contenidos en el expediente de la
contratación conforme el artículo 15 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de
Ley de Contrataciones Públicas, se requiere cumplir con las formalidades
exigidas en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos; en consecuencia la declaratoria de confidencialidad debe
hacerse de forma motivada.
Todo
acto administrativo se presume de carácter público; en ese sentido, la
Administración debe garantizar la mayor publicidad de los actos inherentes al
procedimiento de selección de contratistas; a mayor publicidad se reducen las
posibilidades de desviaciones administrativas y prácticas de corrupción.
Con
la entrada en vigencia de la Ley
Constitucional contra la Guerra Económica para la Racionalidad y Uniformidad en
la Adquisición de Bienes, Servicios y Obras Públicas, se da preferencia al uso
de medios de información y comunicación electrónicos para dar publicidad a los
pliegos y condiciones de contratación, expedientes, presentación de ofertas,
entre otros, todo ello de conformidad con el artículo 12 de la referida
normativa.
Actualmente
existe la tendencia a instrumentar el principio de transparencia a través del
uso de medios de información y comunicación electrónicos que en España se
conoce como el perfil del contratante. Es un sistema electrónico de publicidad
a través del internet gratuito y de fácil acceso para que la Administración
Pública, en su condición de contratante, difunda información relacionada con su
actividad contractual, promoviendo la concurrencia entre los interesados.
No
obstante lo anteriormente expuesto, como limitante al principio de publicidad,
hay que considerar que, en fecha 21-12-2010, se publicó en la Gaceta Oficial de
la República N° 39.578, providencia administrativa N° 009 dictada por la
Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE),
organismo adscrito al Ministerio con competencia en Ciencia y Tecnología, que
contiene la Clasificación y Tratamiento de la Información en la Administración
Pública, la cual establece que toda información generada no podrá ser publicada
o revelada al público en general sin la previa autorización debida y formal de
la unidad responsable de la imagen institucional o de la máxima autoridad de
cada organismo. En efecto, no se establece el principio de máxima publicidad en
el marco legal relacionado con el acceso a la información. La limitación al
principio constituye la regla, y no la excepción, en este acto administrativo
que viene a normar un derecho constitucional consagrado constitucionalmente en
los artículos 28, 57, 58 y 143 de la Constitución.
Esta
normativa limita más el acceso a la información al otorgar la potestad a los
organismos para catalogar una información como confidencial si posee
importancia política o podría afectar su imagen pública, por lo cual no
estarían en la obligación de divulgarla.
La
normativa de Clasificación y Tratamiento de la Información en la Administración
Pública se articula con la creación del Centro de Estudio Situacional de la
Nación (CESNA); encargado de analizar todas las informaciones que provengan del
Estado y de la sociedad sobre cualquier aspecto de interés nacional, para
declararla de carácter reservado, clasificado o de divulgación limitada.
Por
otra parte, actualmente en la Asamblea Nacional existe un Proyecto de Ley
Orgánica de Transparencia, Divulgación y Acceso a la Información Pública cuya ratio legis se fundamenta en que el Estado
está en la obligación de promover una cultura de transparencia en la sociedad y
en el sector público, de actuar con debida diligencia en la promoción del
acceso a la información, de identificar a quienes deben proveer la información,
y de prevenir los actos que lo nieguen y sancionar a sus infractores.
Este
principio tiene una doble finalidad: proteger los intereses económicos de la
Administración Pública, a través de la mayor competencia posible, y garantizar
la igualdad de acceso a los procedimientos de selección de contratistas. De
esta forma, la Administración contratante podrá disponer para su evaluación de “múltiples
alternativas para elegir la que proponga las mejores condiciones en el objeto
contractual, en vista al interés general al que debe subordinar la
administración su comportamiento”[20],
como bien sostiene el jurista argentino Agustín Gordillo.
En
tal sentido, la concurrencia de varios participantes y la presentación de
diferentes ofertas en los procedimientos de selección de contratistas permiten
a la Administración Pública evaluar distintas ofertas antes de otorgar la
adjudicación del contrato. Ahora bien, el alcance de este principio, al igual
que de los dos últimos principios anteriormente descritos, depende del tipo de
procedimiento realizado, sin que la Administración esté obligada a situarse
necesariamente en el mínimo de participantes requeridos para la procedencia de
determinado procedimiento de selección. Para el concurso cerrado, la
Administración puede seleccionar al menos cinco participantes pero no hay
ninguna limitante para que el número de participante a concurrir sea mayor al
mínimo requerido.
Ahora
bien, en el concurso abierto la concurrencia de participantes es mayor que en
el concurso cerrado y la consulta de precios; no están previstas preferencias
regionales que pudiesen limitar la participación de empresas de otras regiones,
y la convocatoria a participar es a través de un llamado público, sin que
exista una preselección de los participantes a convocar.
Un
mecanismo previsto para garantizar este principio es el rechazo de las ofertas
que sean presentadas por personas distintas, si se comprueba la participación
de cualquiera de ellas o de sus socios, directivos o gerentes en la integración
o dirección de otro oferente en el procedimiento; ello, a los fines de evitar
el monopolio de las contrataciones en manos de grupo de particulares.
Va
con ello dicho que el principio de transparencia en la gestión pública, exigido
por las normas y principios para la prevención de la corrupción administrativa,
sólo se ve servido por el pedido de ofertas efectuadas de manera abierta al
universo de posibles oferentes, considerando además que la transparencia
implica mayor confianza institucional que pudiese repercutir significativamente
en una mayor concurrencia de participantes y oferentes evitando que los
procesos sean declarados desiertos por falta de presentación de una oferta
válida.
De
lo anteriormente expuesto se desprende indefectiblemente la relevancia de la
transparencia en los procedimientos de selección de contratistas y la necesidad
de contar en la legislación que regula la materia con mecanismos
suficientemente idóneos y eficaces para garantizar un procedimiento de
selección transparente, en aras de la preservación del patrimonio público y de
la erradicación de prácticas de corrupción administrativa en la selección de
contratistas, que no conllevan a la escogencia de la oferta más favorable para
la Administración Pública y que en definitiva afectan el interés general del
Estado porque resulta disminuida la calidad y oportunidad en la ejecución de
los contratos adjudicados destinados al bien común por su uso colectivo como
hospitales, escuelas, carreteras y vías en general, limpieza de áreas públicas,
suministro de bienes para el funcionamiento de oficinas públicas, entre otras.
En
definitiva, el procedimiento de selección ha de estar presidido por el
principio de transparencia, con el objetivo de garantizar que la selección del
contratista se realice siempre que su oferta objetivamente resulte más
ventajosa en conjunto, en un proceso con la publicidad adecuada que facilite la
libre competencia e igualdad de trato y condiciones. Dicho lo anterior, resulta
necesario que se desarrolle suficientemente en la legislación venezolana el
principio de selección objetiva del contratista, en virtud de su relación
directa con la transparencia en los procedimientos.
La
Constitución de 1999, como hemos visto anteriormente, en el artículo 141
consagra los principios que rigen la actividad administrativa del Estado, como
principios de rango constitucional; no obstante, a pesar de que el
constituyente no se haya referido a la selección objetiva como principio de
rango constitucional, la selección de los contratistas se constituye en el
ejercicio verdadero de la función administrativa del Estado, por satisfacer el
interés general, obedeciendo exclusivamente a una decisión neutral de una
administración imparcial, sujeta única y exclusivamente al interés general.
Por tanto,
es objetiva la selección cuando en la escogencia se elija el ofrecimiento más
favorable a la Administración contratante y a los fines que ella busca, sin
tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general cualquier
clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y
calificación que establezca la Administración en los pliegos o condiciones de
contratación deben ser objetivos.
En
los procedimientos, la selección objetiva aplica tanto en el concurso abierto como
en la contratación directa, porque en ambos procedimientos la finalidad debe
ser la escogencia de la oferta más favorable, la cual adquiere tal calidad
mediante la relación de sus aspectos técnicos y económicos; ello significa que
la mejor propuesta no es necesariamente la más económica, aunque el precio es
un factor importante.
En
consecuencia, la selección objetiva es determinante para que la Administración
logre procedimientos como el concurso abierto más transparentes y accesibles a
la participación de cualquier interesado, que con base en el principio de
publicidad genere mayor confianza, incrementado la confiabilidad en las
actuaciones de la Administración contratante.
En
este punto de la investigación se describen los mecanismos administrativos
elementales para preservar la transparencia en la selección objetiva del
contratista. Algunos de estos elementos se encuentran regulados en la normativa
venezolana; otros inexplicablemente han sido suprimidos; asimismo, hay varios
que se encuentran en vía de desarrollo normativo.
Es
preciso señalar que los mecanismos que aquí se detallan para garantizar la
transparencia no están reñidos con una gestión eficiente y tampoco son un obstáculo
para la simplificación de trámites cuando sea posible, en el curso de los
procedimientos de selección de contratistas; asimismo, muchos de estos
mecanismos, como veremos a continuación, tienen su fundamento en el artículo 9
referido a la “Contratación pública y gestión de la hacienda pública” de la
Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción.
Esta
fase es determinante del procedimiento de selección, pues define las
necesidades que precisa cubrir el contratante a través de un tercero
(contratista) y los requerimientos con los que considera van a cubrirse de
forma eficaz y eficiente esas necesidades. Para ello, el contratante debe
realizar su formulación presupuestaria, que consiste en presupuestar las obras,
servicios y adquisición de bienes a contratar en cada ejercicio fiscal, con
base en su planificación y el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica
de la Administración Financiera del Sector Público. Aprobado el presupuesto,
pueden iniciarse con anticipación los procedimientos de selección de
contratistas para evitar que el retardo en su inicio ocasione un perjuicio al
contratante. Asimismo, debe la unidad usuaria realizar el requerimiento de la
contratación a la unidad contratante o comisión de contrataciones, dependiendo
del tipo de procedimiento que corresponda aplicar.
La
solicitud de la unidad usuaria debe realizarse por escrito y debe incorporarse
al expediente de la contratación como parte integrante del mismo; en tal
sentido, la Administración debe justificar las necesidades (bienes, servicios u
obras) que se pretenden cubrir con el procedimiento conforme al presupuesto
aprobado.
La
unidad usuaria, conocedora de la ejecución de obras, la adquisición de bienes o
la prestación de servicios requeridos por el contratante, debe determinar las
especificaciones técnicas contentivas de la especialidad, experiencia, los
recursos técnicos y humanos que debe poseer el oferente seleccionado para
ejecutar el contrato, en virtud del objeto del contrato y su duración. Cuando
existan reglamentaciones técnicas obligatorias, éstas serán exigidas como parte
de las especificaciones técnicas.
Asimismo,
el contratante debe elaborar el presupuesto base, que es una estimación de los
costos que se generan por las especificaciones técnicas requeridas para la
ejecución de obras, la adquisición de bienes o la prestación de servicios. El
presupuesto base será informado a los participantes y formará parte integrante
del pliego y podrá establecerse como criterio de rechazo de la oferta. Para su
elaboración, se considerarán todos los tributos correspondientes a su objeto y
podrá mantenerse reserva de la estructura de costos. El presupuesto base da una
idea de la posibilidad de cumplir las metas con la disponibilidad
presupuestaria o reducirlas hasta igualarla.
Ahora
bien, antes de comprometer la erogación de recursos como consecuencia de los
gastos ocasionados por la ejecución de un contrato de obras, la adquisición de
bienes o la prestación de servicios, la unidad contratante o la comisión de
contrataciones, dependiente del tipo de procedimiento de selección aplicable,
debe solicitar a su unidad de presupuesto que certifique si existe una partida
presupuestaria con fondos disponibles para imputarán los gastos de la
contratación a realizar.
En tal sentido, el contratante podrá
adjudicar la totalidad de la actividad objeto de contratación, dentro de un mismo ejercicio fiscal, al otorgar el
contrato por el componente con disponibilidad presupuestaria, y el resto quedará
condicionado a la obtención de los recursos presupuestarios necesarios para la
culminación del resto de la actividad adjudicada, previa suscripción de los
contratos respectivos.
El
contratante no puede otorgar la adjudicación hasta tanto se cuente con la
disponibilidad presupuestaria correspondiente[21],
tomando en cuenta los lapsos de los procedimientos de selección de contratistas
señalados en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones
Públicas.
En
esta fase, el contratante debe preparar el pliego o condiciones de contratación
que comprende el conjunto de cláusulas, redactado por la Administración,
especificando el suministro, obra o servicio que se licita, estableciendo las
condiciones del contrato a celebrarse y los trámites a seguir en el
procedimiento de selección del contratista.
Visto
lo anteriormente expuesto, esta fase es fundamental, dado que en ella se
determina el procedimiento de selección aplicable y las condiciones de
contratación.
A
continuación, los mecanismos considerados apropiados para garantizar la
transparencia en esta fase y que repercuten estructuralmente en la
materialización transparente de un procedimiento de selección de contratista.
En
Venezuela todo contratante debe elaborar una programación de la adquisición de
bienes, prestación de servicio y ejecución de obras en los términos
establecidos por el Servicio Nacional de Contrataciones en su condición de
autoridad técnica en materia de contrataciones públicas, asimismo, debe remitir
e informar cualquier modificación de la programación a dicha autoridad,
conforme está previsto en normativa legal aplicable[22].
Dicha programación debe estar a disposición del público por disposición expresa
del artículo 39 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones
Públicas.
La
programación debe contener datos mínimos como el tipo de procedimiento de
selección, el objeto de la contratación, el monto estimado de la contratación,
la fecha estimada de inicio del procedimiento y la unidad usuaria.
La
programación anticipada de los procedimientos de selección y su divulgación
permite a los interesados en contratar con el Estado planificar su posible
participación en dichos procedimientos, lo cual pudiera ampliar la presentación
de ofertas más idóneas, incide en una mayor participación y mejora la
competencia, repercutiendo significativamente en la realización de un
procedimiento de selección transparente. Al conocer los potenciales
participantes la programación de los procedimientos que tiene previsto realizar
el contratante podrán tomar previsiones para planificar su concurrencia,
adecuando sus recursos y medios para presentarse en el procedimiento, previo
estudio del objeto de la contratación y contando con tiempo suficiente para
contactar proveedores, gestionar financiamientos, realizar alianzas
comerciales, capacitar personal para mejorar su capacidad profesional y
técnica, entre otros.
En
los procedimientos cuyo objeto de contratación es complejo los participantes
ameritan tiempo suficiente para presentar sus ofertas, lo cual puede constituir
una limitante para la participación de nuevas empresas del ramo y a su vez
representa un beneficio para las empresas que han ejecutado con anterioridad el
contrato a licitar. Tener acceso a la programación con anticipación aminora ese
tipo de ventajas y favorece la transparencia en el procedimiento que se inicie
para seleccionar al contratista.
Si
bien resulta utópico garantizar que todos los participantes se encuentren en
absoluta igualdad de condiciones para la presentación de sus ofertas
considerando que la capacidad técnica y financiera de cada uno marca una
distinción razonable, no es menos cierto que la divulgación de la programación
permite a todos los interesados planificar sus ofertas con suficiente
antelación.
Este
mecanismo debe mantenerse y fortalecer en el ordenamiento jurídico venezolano.
Para ello el contratante debe dar a la programación de sus procedimientos la
adecuada publicidad, no basta establecer el carácter público de la
programación, menos aun cuando se condiciona el acceso a esa información previo
pago, cuando existen medios electrónicos para su publicación masiva y gratuita
como la página web del Servicio Nacional de Contrataciones y la página web del
contratante previa aprobación del presupuesto, lo cual afianza la transparencia
de los procedimientos sin afectar la economía y eficiencia de la gestión del
contratante.
En
España Carbonero Gallardo, ha respaldado este mecanismo para mejorar la
eficiencia de los procedimientos de selección, afirmando que la contratación de
una Administración puede y deber ser planificada a tiempo, pues la mayoría de
sus necesidades se conocen con suficiente antelación y son periódicas[23].
Este mecanismo favorece la planificación interna del contratante, así como, la
competencia, la igualdad y la publicidad de los procedimientos de selección de
contratistas fortaleciendo su transparencia.
Hasta
ahora en Venezuela, la regla es que los procedimientos de selección de
contratistas deben estar previamente programados, salvo que se trate de una
excepcional contratación directa como consecuencia de una emergencia
comprobada, no previsible, por lo cual debe motivarse suficientemente.
El
procedimiento de selección de contratista como procedimiento administrativo
especial en cuya sustanciación los responsables deben analizar y evaluar
aspectos legales, técnicos y financieros, su tramitación debe estar a cargo de
un cuerpo colegiado multidisciplinario debidamente capacitado en las referidas
áreas, tomando en cuenta que el informe de recomendación o la opinión que
emita, según el procedimiento que se trate, servirá de fundamento para otorgar
la adjudicación del contrato y por ende, implicará un compromiso contractual
que asume la Administración[24].
En
la legislación venezolana está contemplada la obligatoriedad de constituir
comisiones de contratación, sus miembros están considerados funcionarios o
empleados públicos, según la naturaleza jurídica del contratante, y se
encuentran sujetos a las disposiciones de la Ley contra la Corrupción en virtud
que su actuación puede comprometer el patrimonio público[25].
En
virtud de lo anteriormente expuesto, los miembros de la comisión de
contrataciones están obligados a presentar la declaración jurada de patrimonio
para dar a conocer al órgano contralor (Contraloría General de la República) su
situación patrimonial antes y después de ser designado para cumplir tales
funciones, a los fines que éste pueda realizar el procedimiento de verificación
patrimonial[26].
Seguidamente
se detalla cómo debe estar conformada una comisión de contrataciones, por qué
debe certificarse y cuáles son sus funciones, así como su vinculación con la
selección objetiva de la oferta más conveniente y el principio de transparencia
que rige los procedimientos de selección ejecutados por la comisión.
El
contratante debe constituir una o varias comisiones de contrataciones, que
podrán ser permanentes o temporales atendiendo a la especialidad, cantidad y
complejidad de la obra a ejecutar, la adquisición de bienes y la prestación de
servicios[27].
Sin embargo, a pesar que esta disposición se ha mantenido en las distintas
reformas y nuevas leyes dictadas en materia de contrataciones públicas en
actuación fiscal realizada en las empresas del Estado como Venetur Valencia,
C.A., Venetur Puerto La Cruz C.A., y Venetur Maracaibo C.A., se determinó la
inexistencia de comisión de contrataciones para los períodos objeto de
auditoría por parte de la Contraloría General de la República[28].
Las
comisiones estarán integradas por un número impar de miembros principales con
sus suplentes, de calificada competencia profesional y reconocida honestidad,
designados por la máxima autoridad del contratante preferentemente entre sus
empleados o funcionarios, quienes serán solidariamente responsables con la
máxima autoridad, por las recomendaciones que presenten y sean aprobadas. Las
designaciones de los miembros de las comisiones de contrataciones, se
realizarán a título personal y deberán ser notificadas al Servicio Nacional de
Contrataciones dentro de los cinco días siguientes, una vez dictado el acto.
En
las comisiones de contrataciones estarán representadas las áreas jurídica,
técnica y económico financiera e igualmente se designará un secretario con su
suplente, con derecho a voz, más no a voto. Considerando el volumen de los
procesos que desarrolle la comisión de contrataciones, se deberá definir en los
contratantes una unidad de apoyo a la comisión para las actividades de la
Secretaría.
Las
comisiones se constituirán válidamente con la presencia de mayoría de los
miembros que representan a las tres áreas que la integran. Asimismo, las
decisiones y recomendaciones serán tomadas con el voto favorable de la mayoría.
Dado que se trata de un órgano asesor multidisciplinario, el miembro que
disienta de la decisión o recomendación adoptada por la mayoría podrá
manifestarlo a los fines que conste en el acta de sesión que debe elaborar el
secretario, a los fines de dejar constancia de las razones que justifican su
posición.
Los
miembros de la comisión deben proceder con objetividad e imparcialidad en todas
las decisiones que le corresponda tomar y en los asuntos, en los que deba
intervenir, cumplimiento de esta forma con un deber establecido en el numeral 6
del artículo 5 del Código de Ética de las Servidoras y los Servidores Públicos.
La
comisión tiene entre otras funciones, velar porque los procedimientos de
contratación se realicen de conformidad con lo establecido en la legislación
vigente que rige la materia, cuando ello fuera aplicable y con la normativa
interna de cada contratante, asimismo, es responsable de recibir, abrir,
analizar, los documentos relativos a la calificación de los oferentes;
examinar, evaluar y comparar las ofertas recibidas, a cuyo efecto podrá
designar o hacer que la unidad usuaria o unidad contratante proponga grupos de evaluación
interdisciplinarios o recomendar la contratación de asesoría externa
especializada en caso que la complejidad del objeto de la contratación lo
requiera.
Asimismo,
la comisión podrá descalificar participantes o rechazar ofertas de conformidad
con lo establecido en la normativa, en el pliego o en las condiciones de la
contratación. En este sentido, para una mayor transparencia en el procedimiento
es preciso que a los fines de favorecer la concurrencia y la seguridad
jurídica, la comisión vele porque el pliego o condiciones de contratación
contenga de manera expresa las causales de descalificación en los concursos
abiertos y el rechazo de las ofertas en todos los procedimientos, causales que
deben ser interpretadas de forma restrictiva en virtud que la exclusión de un
oferente incide en la competencia.
Otra
de las responsabilidades de la comisión de contratación es determinar con
fundamento en el informe de grupo evaluador, las ofertas que en forma integral,
resulten objetivamente más favorables a los intereses del contratante, visto
los requisitos contenidos en el pliego o condiciones de contratación, emitiendo
la recomendación correspondiente.
Igualmente,
es importante resaltar que independientemente que la opinión de la comisión de
contrataciones no sea vinculante ni tenga carácter aprobatorio, esta podrá
conocer de los actos motivados que se someta a la máxima autoridad del
contratante para proceder por contratación directa como modalidad excepcional
de selección de contratistas, en contrataciones por cuyo monto lo procedente
sea un procedimiento ordinario.
Considerando
las funciones antes señaladas es pertinente garantizar su actuación honesta e
imparcial. Para ello es preciso que su actuación se encuentre reglada, sus
actos y decisiones tengan carácter público y sean debidamente motivados[29].
Por tanto, es recomendable que cada actuación de la comisión conste en un acta
para su archivo en el expediente de la contratación respectiva.
La
comisión de contratación debe facilitar a todos los participantes y oferentes
la mayor información sobre el desarrollo del procedimiento de selección, es una
medida que contribuye a mejorar la objetividad y transparencia del
procedimiento y por consecuencia, a salvaguardar el principio de igualdad.
En este orden de ideas, el artículo 18 del
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas establece
el deber de los miembros de la comisión de guardar reserva de la documentación
presentada, así como de los informes, opiniones y deliberaciones que realicen
con ocasión a los procedimientos que sustancien. Ahora bien, toda esa
información debe formar parte del expediente de contratación que tiene carácter
público, es factible que parte de esa información se encuentre protegida por
derechos de propiedad intelectual o industrial (secreto técnicos o comerciales
contenidos en la oferta) o por resguardo de datos personales pero la
transparencia se opone a la reserva de información sin que medie la debida
motivación que así lo justifique.
Todo
lo referente a las causales de inhibición, disentimiento, falta absoluta o
temporal de sus miembros debe regirse por lo dispuesto en el Reglamento de la
Ley de Contrataciones Públicas, contenido en el Decreto Presidencial N° 6.708
de fecha 19-05-2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela N° 19.181, de la misma fecha, que se encuentra vigente en todo y
en cuanto no colide con la normativa especial dictada con posterioridad[30].
Ahora
bien, es imperioso que los participantes y oferentes en aras de evitar
conflictos de interés puedan solicitar la inhibición a cualquier miembro de la
comisión en caso de estar incurso en las causales previstas en el artículo 36
de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que tiene aplicación
supletoria en los procedimientos de selección de contratistas[31].
Ningún
miembro de la comisión de contrataciones podrá celebrar contrato alguno con el
contratante, ni por sí ni por interpuesta persona, ni en representación de otro
u otra, conforme lo dispuesto en el artículo 145 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, en resguardo de la transparencia de los
procedimientos de selección y por lo cual, es necesario garantizar la
imparcialidad de los miembros de la comisión.
La
transparencia de un procedimiento de selección puede lesionarse en los casos
como los detectados por la Contraloría General de la República en la actuación
fiscal en el Servicio Autónomo de Altos Estudios “Dr. Arnoldo Gabaldón”, en los que determinó la configuración de
conflictos de intereses, durante el período 2011 y primer trimestre de
2012, en virtud que el referido Servicio emitió veintisiete órdenes de compras
por concepto de materiales y útiles de limpieza, a favor de una empresa en la
cual su presidente y accionista del 50%, tiene vínculo de afinidad de primer
grado con la Directora de Gestión Administrativa, a quien le compete la
aprobación, la coordinación y la supervisión de tales adquisiciones. Esta misma
situación fue verificada por el órgano contralor en la contratación de los
servicios profesionales de consultoría y reorganización integral de una
asociación civil, en la cual el gerente ejecutivo es cónyuge de la jefa de la
oficina de compras, adscrita a dicha dirección[32].
Quedando en entredicho la imparcialidad y selección objetiva del contratista
por parte de los funcionarios responsables de la contratación.
En
virtud de lo anterior, cabe destacar que los miembros de la comisión como
servidores públicos están en la obligación de rehusar con firmeza inequívoca el
mantenimiento y relaciones o de intereses, con persona u organizaciones, que
sean incompatibles con sus cargos y con las atribuciones y funciones que le
estén asignadas, por mandato expreso del numeral 5 del artículo 5 del Código de
Ética de las Servidoras y los Servidores Públicos. De no cumplir con el
referido deber se presenta un conflicto
de intereses que puede comprometer la objetividad e imparcialidad en el curso
del procedimiento, lo cual repercute directamente en la transparencia del
procedimiento.
Es contrario a la transparencia como
principio rector del actuar de los servidores públicos que éstos intervengan
en la toma de decisiones, acto, contrato o resolución de asuntos en los que
tenga interés de naturaleza particular directo o indirecto; del que pueda
resultar algún beneficio personal, por ello el numeral 1 del artículo 6 del
Código de Ética de las Servidoras y los Servidores Públicos, prohíbe
expresamente dicha conducta.
Ahora bien, la prohibición antes comentada,
en pro de la transparente sustanciación de los procedimientos de selección de
contratistas menos públicos y poco competitivos (concurso cerrado, consulta de
precio y contratación directa) debe extenderse a los miembros de la unidad
contratante, definida en el numeral 3 del artículo 6 del Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, como la unidad responsable de
sustanciar los procedimientos de selección de contratistas a través de consulta
de precios y contratación directa. Asimismo, resulta conveniente que el
contratante haga público los integrantes de la unidad contratante encargados
solicitar y analizar las ofertas, preparar informes de recomendación, entre
otras actividades relacionadas con los referidos procedimientos, de esta forma
los oferentes podrán recusarlos en caso de considerar que media un conflicto de
intereses que afecta la imparcialidad de estos funcionarios, lo cual puede
incidir negativamente en la transparencia del procedimiento.
Finalmente, Venezuela como Estado Parte de
la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción debe adoptar las medidas para
reglamentar las cuestiones relativas al personal encargado de la contratación
pública, en particular declaraciones de interés respecto de determinadas
contrataciones públicas, de conformidad con el literal e) del numeral 1 del
artículo 9 de la referida Convención.
Los
miembros de las comisiones de contrataciones, deberán certificarse en materia
de contrataciones públicas por ante el Servicio Nacional de Contrataciones. Es
necesario garantizar la formación técnico-jurídica del personal que intervine
en las diferentes fases del procedimiento de selección de contratistas, es
imprescindible para obtener mayor transparencia en los procedimientos.
De
conformidad con la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, los
Estados Partes como en el caso de Venezuela, deben adoptar la normativa
necesaria que permita tener al mejor personal capacitado en el manejo y
operaciones de las contrataciones públicas. En ese sentido, la Administración
Pública venezolana tendrá que seleccionar al personal encargado de los
procedimientos de selección de contratistas de acuerdo con perfiles técnicos
especializados y capacitarlos permanentemente. Y en el caso que no se conduzcan
con honradez en el ejercicio de sus funciones, serán sujeto pasivo de las
sanciones que fije el orden jurídico en materia contra la corrupción[33].
Con
la formación adecuada se dotará a los responsables de la contratación de los
conocimientos, experiencia y de la calificación profesional necesaria para
evitar riesgos para la integridad del procedimiento de selección y para lo cual
es preciso que su formación especializada no sólo sea limitada al área
contratación pública, sino que debe incluir aspectos como la gestión de
proyectos y de riesgos económicos.
Sin
embargo, en Venezuela no abundan las ofertas académicas para la formación de
especialistas en materia de contratación pública, salvo los cursos que en esta
materia dicta el Servicio Nacional de Contrataciones, el curso sobre
“Contrataciones Públicas” y sobre “Comisiones de Contratación” cuyas horas
académicas de duración han sido disminuidas de 16 a 08 horas y los cursos que
dicta la Contraloría General de la República sobre la “Ley de Contrataciones
Públicas” con una duración de 24 horas, sobre el “Análisis de Precios Unitarios
en Contratos de Obras Públicas para edificaciones y vialidad” con una duración
de 32 horas y sobre “El ejercicio del control fiscal en las contrataciones
públicas” con una duración de 16 horas, que ayudan a mitigar la falta de
especialización en el área de contratación pública.
En
tal sentido, es propicio que el Estado venezolano promueva la creación de
ofertas académicas en esta materia que permita cumplir con la disposición de la
Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción en cuanto a la formación y
capacitación del personal encargados de los procedimientos de selección de
contratistas y en general, de las contrataciones públicas.
La
capacitación del personal encargado de las contrataciones públicas es una
medida necesaria para establecer sistemas apropiados de contratación pública,
basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopción
de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la
corrupción conforme las disposiciones de la Convención de Naciones Unidas
contra la Corrupción.
El
Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas antes identificado, aplicable
en todo lo que no colide con la normativa legal dictada con posterioridad a su
entrada en vigencia, establece claramente en el artículo 15, la obligatoriedad
de publicar la creación y conformación de las comisiones de contratación que
pertenezcan a los órganos o entes de la Administración Pública. De lo cual no
puede sino colegirse, sin necesidad de realizar un mayor esfuerzo
interpretativo, que la publicación de la conformación de la comisión de
contrataciones, es un requisito obligatorio para la validez de la misma, y por
ende de las contrataciones que ésta realice.
Hacer
del conocimiento de la colectividad en general quienes son los responsables de
los procedimientos de selección de contratista, es de vital importancia porque
permite a los interesados advertir si los miembros de la comisión están
incursos en una causal de inhabilitación e incompatibilidad y conflicto de
interés que afecte su objetividad, así como la observancia de los principios de
honestidad e imparcialidad que debe regir la actuación administrativa para
asegurar su transparencia.
En
tal sentido, cualquier cambio en los miembros que integran la comisión debe ser
publicado en Gaceta Oficial a los fines que sea de conocimiento público.
La
elaboración del pliego o condiciones de contratación es previa al inicio del
procedimiento de selección de contratista, de conformidad con el Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas el pliego o condiciones
de contratación está definido como: “el
documento donde se establecen las reglas básicas, requisitos o especificaciones
que rigen para las modalidades de selección de contratistas establecidas en el
presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, así como de los
procedimientos excluidos de la modalidad” (art. 6 num. 17).
Adicionalmente,
el artículo 65 del referido Decreto Ley establece que los pliegos de
contratación contienen las “reglas, condiciones y criterios aplicables a cada
contratación” los cuales “deben ser objetivos, de posible verificación y
revisión”, de tal forma que genere el menor número de solicitudes de
aclaratorias por parte de los oferentes.
La
aplicación de criterios objetivos y predeterminados para la adopción de
decisiones en los procedimientos de selección de contratistas, con la finalidad
de facilitar la ulterior verificación de la aplicación correcta de las reglas o
procedimientos; constituye uno de los valores mínimos apropiados que deben
contener los sistemas de contrataciones públicas de los Estados Partes de la
Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción como lo es Venezuela[34].
La
elaboración del pliego o condiciones de contratación es un acto unilateral y
reservado de la Administración, responsabilidad de la unidad usuaria por ser la
encargada de efectuar las actividades previas a la contratación[35].
El
pliego o condiciones de contratación deben ser diseñados de manera que sin
afectar la eficiencia del procedimiento garanticen los principios de igualdad y
no discriminación de los participantes y oferentes, con las mejores condiciones
de competencia posibles. En ese sentido, lo recomendable es que aun cuando se
trate de procedimientos cuyo objeto de contratación sea frecuente, contratados
en ulteriores oportunidades, la Administración evite emplear automáticamente el
pliego anteriormente utilizado, por tanto, lo conveniente revisar cada
contratación según su objeto y actualizar el pliego.
La
comisión de contrataciones podrá considerar y emitir las recomendaciones que
estime pertinente sobre las condiciones de contratación que la unidad usuaria
someta a su consideración, no es obligatorio, es facultativo para la unidad
usuaria hacerlo, pero es lo más conveniente en los casos de procedimientos bajo
la modalidad de concurso abierto y concurso cerrado, en los cuales corresponde
a la comisión analizar si las ofertas se ajustan a los términos, requisitos y
especificaciones del pliego o condiciones de contratación, o si por el
contrario la oferta presenta una desviación sustancial que haría improbable el
suministro del bien, prestación del servicio o ejecución de obras en las
condiciones requeridas por la Administración.
Ahora
bien, el pliego o condiciones de contratación, según corresponda, deben ser
elaborados de forma general e impersonal, para garantizar la selección objetiva
de la oferta, en tal sentido debe contener toda la documentación a la que se
refiere el artículo 66 del precitado Decreto Ley, condiciones para la
participación, fechas, formatos, matrices de calificación de empresas y
evaluación de ofertas, entre otros detalles establecidos por el contratante,
referidos al proceso de contratación, de acuerdo a su objeto y naturaleza.
La
modificación del pliego y de las condiciones de contratación sólo podrán
modificarse hasta dos días hábiles antes de la fecha límite para la
presentación de las manifestaciones de voluntad u ofertas, según el caso,
notificando las modificaciones a todos los participantes que hayan adquirido el
pliego de condiciones o recibidas las condiciones de contratación. En tal
sentido, es recomendable que el contratante otorgue una prórroga al término
originalmente establecido para la presentación de manifestaciones de voluntad u
ofertas a partir de la última notificación, en aras que puedan realizar las
adecuaciones necesarias.
Ahora
bien, la estandarización del pliego o
condiciones de contratación permite su uniformidad considerando
las características comunes en atención al objeto de la contratación, lo cual
fortalece la igualdad de trato y de condiciones para acceder al procedimiento,
previniendo prácticas de corrupción que afecten el uso eficiente del patrimonio
público. El pliego o condiciones de contratación deben conducir a la
elaboración y presentación de ofertas que ajustadas a los requerimientos del
contratante sin desviaciones sustanciales en aras de evitar procedimientos
desiertos, asimismo deben dar lugar a una selección objetiva de la oferta más
ventajosa.
Por
otra parte, hay que tomar en consideración que las ofertas presentadas con
omisiones o desviaciones sustanciales de los requisitos señalados en el pliego
o condiciones de contratación deben ser rechazadas[36].
La
aplicación de criterios objetivos y predeterminados para la adopción de la
selección y adjudicación facilita la ulterior verificación de la aplicación
correcta de las reglas o procedimientos de contratación, por tanto, las
condiciones establecidas no deben dejar margen alguno a la subjetividad en aras
de lograr la máxima transparencia en el proceso de valoración de las ofertas
para seleccionar la más ventajosa a los intereses del contratante.
Es
preciso indicar que el pliego o condiciones de contratación regulan aspectos contractuales propiamente
dichos, pues tales documentos deben contener por mandato de la Ley, el
“proyecto de contrato que se suscribirá con el beneficiario de la adjudicación”
de conformidad con el numeral 16 del artículo 66 del Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas. Además, el referido Decreto Ley prevé
que en los contratos adjudicados, el órgano y ente contratante debe mantener lo
contemplado en el pliego y en la oferta beneficiaria, como parte de las
condiciones contractuales (art. 119) –so pena de nulidad del contrato- por ende
el contenido del pliego tiene efectos jurídicos una vez se firme el contrato
sustanciado conforme a esas reglas.
De
allí que el pliego o condiciones de contratación no pueden ser considerados
únicamente como documentos que contienen las condiciones generales para los
procedimientos de selección, pues éstos también regulan aspectos concretos
relativos a la contratación que se desea realizar, lo que requiere su
adaptación a cada contrato específico.
En
virtud de lo antes expuesto debe garantizarse el carácter público del pliego o
condiciones de contratación y su disponibilidad a todos los interesados en
contratar con el Estado, todo ello en pro de la publicidad, igualdad y
competencia lo cual repercute significativamente en la transparencia del
procedimiento de selección. En este sentido, la Ley Constitucional dictada en
esta materia establece en su artículo 12 que los procedimientos de publicidad
de los pliegos y condiciones de contratación deben realizarse en formato
electrónico y estar disponibles de forma general a todos los interesados.
Es
importante no establecer requisitos que impidan o dificulten la participación
de determinados oferentes o que atenten contra la igualdad de los potenciales
participantes. Es necesario que la ley establezca ciertos límites en cuanto a
las exigencias, para no cerrar la competencia y para evitar que por esta vía se
legitime un tráfico de influencias o determinadas formas de corrupción.
Finalmente,
es la formulación previa de las condiciones de participación, incluidos
criterios de selección y adjudicación y reglas de contratación, así como
estandarización y publicación; un valor mínimo apropiado para garantizar la
transparencia, la competencia y la aplicación de criterios objetivos en los
procedimientos de selección de contratistas, que debe abordar Venezuela como
Estado Parte de la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción[37].
La
Administración Pública, de acuerdo a su planificación y programación anual, de
manera unilateral debe realizar la convocatoria para la participación de los
interesados en el procedimiento de selección, a los fines de dar a conocer al
mayor número de contratistas el objeto de la contratación, disponibilidad del pliego
o condiciones de contratación, el procedimiento a utilizar en la modalidad de
selección, fijación del acto público para presentar manifestaciones de voluntad
de participar en conjunto con los documentos necesarios para su calificación.
Ahora
bien, estando el principio de transparencia asociado al principio de
publicidad, es pertinente que el llamado a participar sea publicado a través de
los medios de información y comunicación que permitan el acceso del mayor
número de participantes posibles para garantizar un procedimiento competitivo
que le permita al contratante evaluar y comparar ofertas varias para determinar
objetivamente conforme con lo establecido en el pliego o condiciones de
contratación la oferta más ventajosa a sus intereses.
El
llamado público a participar solo está previsto en el Decreto con Rango, Valor
y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas para el procedimiento de selección
bajo la modalidad de concurso abierto.
Ahora
bien, en los concursos cerrados y consulta de precios, incluso en la
contratación directa, atendiendo a la oportunidad y urgencia del requerimiento
es pertinente hacer un llamado a participar a los contratistas en general y de
presentarse un oferente con la calificación requerida su oferta debe ser
evaluada porque a la Administración debe contratar con quien ofrezca la oferta
más conveniente de acuerdo con las reglas objetivas de contratación
establecidas independiente de las condiciones subjetivas del mismo.
Ello
no obsta para que, en atención a la urgencia que ameritan determinadas
contrataciones, la Administración module el tiempo de publicación del llamado a
participar y los medios a través de los cuales se acuerda su publicación. En
tal sentido y considerando la naturaleza de la contratación, en los concursos
abiertos anunciados internacionalmente el llamado a participar podrá publicarse
en medios de comunicación de circulación nacional e internacional previo
cumplimiento de los extremos legales contemplados en el artículo 82 del Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
Por
otra parte, existe la posibilidad de publicar el llamado a participar través de
medios de difusión como los medios de comunicación digitales, incrementando la
eficiencia y transparencia en los procedimientos, ya que en éstos es más fácil
transmitir y consultar a través de Internet.
Los
medios de comunicación digitales de información pueden ser los mismos medios de
comunicación impresos de circulación nacional e internacional, en razón que
muchos de ellos se han adecuado a las nuevas tecnologías y se encuentran
disponibles en la Red, o bien puede hacerse en plataformas electrónicas
específicas que la Administración Pública ha desarrollado, con la finalidad de
integrar en un solo sitio electrónico los procesos de contratación pública y
que estén disponibles tanto a nivel nacional o internacional a través de la
Web.
La
difusión pública de la información relativa a los procedimientos de selección
de contratistas a través del llamado público a participar, contribuye a que los
interesados dispongan de tiempo suficiente para preparar y presentar sus
ofertas; además, es otro de los valores mínimos que debe contemplar la
normativa venezolana en materia de selección de contratistas conforme el
literal a) del numeral 1 del artículo 9 de la Convención de Naciones Unidas
contra la Corrupción.
En
esta fase se determinan los participantes que presentarán ofertas en el
procedimiento; asimismo, tiene lugar la presentación de las ofertas para su
análisis y evaluación, a los fines de la elaboración del informe de
recomendación para la selección de las ofertas con primera, segunda y tercera
opción para la adjudicación del contrato; por ende, constituye la fase central
del procedimiento de selección de contratistas, por lo cual es indispensable
garantizar la efectividad del principio de transparencia.
Para
presentar su oferta, el oferente necesariamente debe tener capacidad jurídica,
facultad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Es decir, el oferente
debe poder obligarse a cumplir el objeto del contrato a adjudicar y no debe
estar incurso en inhabilitaciones o conflicto de intereses que impidan la
celebración del contrato.
Esta
fase es imprescindible pues es la fase de instrucción, en la cual se aportan
los elementos de juicio que servirán de fundamento a la máxima autoridad para
la adjudicación del contrato. Es una fase en la cual pudiera ocurrir un
quebrantamiento de la igualdad de trato para favorecer a determinado oferente,
asimismo, puede tener lugar restricciones a la publicidad relacionadas con el
acceso en el expediente de la contratación.
A
continuación, los mecanismos aplicables en esta fase para garantizar la
transparencia del procedimiento:
El
procedimiento administrativo sirve de cauce formal para que la Administración
seleccione a los contratistas, pero no es un mero instrumento de legalidad sino
que además es un mecanismo de política pública para determinar la selección del
contratista, existiendo un grado de discrecionalidad a cargo de la
Administración para la apreciación técnica de las ofertas; por eso adquiere
mayor relevancia y la transparencia se constituye en su presupuesto mismo y
debe aplicarse en mayor grado.
Los
procedimientos de selección del contratista deben estar definidos previamente,
en forma precisa cierta y concreta, de modo que la Administración no pueda
obviar las reglas predefinidas en la norma jurídica que determina el marco de
acción de la Administración, ahora bien, la multiplicidad de normativa en la
materia y la coexistencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Contrataciones Públicas y la Ley Constitucional dictada por la Asamblea
Nacional Constituyente poco contribuyen a crear seguridad jurídica en este
sentido, más aún cuando esta última Ley delega en los Ministerios la
responsabilidad de dictar resoluciones (actos administrativos) para
regulaciones complementarias, considerando además que establece que los
regímenes de las contrataciones públicas de los entes con fines empresariales
serán objeto de regulación especial sin que se contemple un término perentorio
para dictar la regulación a tales fines.
Además
los procedimientos aplicables deben atender a la cuantía y la naturaleza de la
contratación. En Venezuela el diseño legislativo en esta materia se ha
caracterizado por establecer un procedimiento general o público para las
contrataciones de mayor cuantía y procedimientos más selectivos o cerrados para
las contrataciones de menor cuantía, inclusive como anteriormente he explicado
considerando la naturaleza de determinadas contrataciones está prevista la
contratación directa como modalidad excepcional de contratación.
Ahora
bien, los procedimientos de selección de contratistas se caracterizan por ser
procedimientos complejos que no solo tienen por finalidad esencial la emisión
de un acto administrativo (adjudicación de un contrato) sino que también
tiene como objetivo lograr una mayor transparencia acerca de la disposición y
el uso de fondo públicos tal como ha expresado la Sala Político Administrativa
en el expediente N° 2001-0833 en sentencia N° 241, de fecha 09-02-2006, aunado
que su realización brinda mayor seguridad jurídica a los interesados en
contratar con el Estado.
La
obligatoriedad de seleccionar a los contratistas mediante un procedimiento
administrativo legalmente establecido, en sí misma, constituye una garantía
para los participantes y oferentes[38],
considerando que la Constitución en su artículo 141 establece que la
Administración Pública debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al
derecho. En ese sentido, el profesor emérito Brewer Carías sostuvo que: “como
principio general en América Latina puede decirse que el Estado y su
Administración no tienen libertad de selección del contratista, sino que está
sometido a mecanismos específicos para lograr esa selección. Por ello, la
contratación directa es realmente excepcional”.
En
Venezuela, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones
Públicas regula las modalidades de contratación; constituyen procedimientos
administrativos de tipo concursal que la Administración Pública está obligada a
realizar para seleccionar a los contratistas para la adjudicación de contratos
de prestación de servicios, suministro de bienes y ejecución de obras; tal
exigencia es un requisito de validez de la contratación, su prescindencia
genera la nulidad absoluta de la adjudicación otorgada.
La
Administración Pública debe motivar suficientemente las decisiones que se
adopten en el curso de un procedimiento de selección de contratistas desde el
inicio hasta el final.
Al
iniciar el procedimiento debe justificar el procedimiento elegido y el
requerimiento que se pretende cubrir con ejecución de la contratación.
En
la fase de sustanciación tiene especialmente relevancia la motivación de los
actos de descalificación del participante y del rechazo de la oferta, aunado a
que dichos actos deben notificarse a los interesados, con indicación de los
recursos que proceden ante tal decisión.
Y,
finalmente, la motivación de la adjudicación, lo cual constituye un elemento
esencial para evitar la arbitrariedad, permitiendo a los interesados conocer
las razones que determinan la selección del oferente.
A
continuación la descripción de los procedimientos establecidos en el Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas para la selección
de contratistas para la adquisición de bienes, prestación de servicios y
ejecución de obras:
Este procedimiento es conocido en la doctrina
como licitación pública o licitación general. Es un procedimiento de selección
pública del contratista no limita el número de participantes y permite la
participación de personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras,
previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley, su Reglamento y
las condiciones particulares previstas en el pliego de condiciones. Su
procedencia está prevista de acuerdo a los criterios cuantitativos establecidos
en el artículo 77 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Contrataciones Públicas.
Este es el procedimiento que más favorece la
concurrencia de participantes, por ser el más respetuoso del principio de igualdad,
dado que podrán presentarse todas aquellas personas naturales y jurídicas,
nacionales y extranjeras que reúnan las condiciones de contratación exigidas.
Por tanto, la aplicación de cualquier otro procedimiento con limitaciones a la
igualdad, competencia y publicidad debe fundamentarse suficientemente en aras
de la transparencia en la selección y adjudicación.
Debe procederse por concurso abierto o
concurso abierto anunciado Internacionalmente, conforme los supuestos
cuantitativamente previstos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Contrataciones Públicas[39].
Ahora bien, mediante resolución
conjunta N° 001-2018 y N° 009-2018 de los Ministerios de Planificación y
de Economía y Finanzas, respectivamente, conforme el artículo 5 de la Ley Constitucional contra la Guerra Económica para
la Racionalidad y Uniformidad en la Adquisición de Bienes, Servicios y Obras
Públicas fijó en la cantidad de Bs. 10.850 el valor de la Unidad
para el Cálculo Aritmético del Umbral Máximo y Mínimo (UCAU) para las contrataciones
públicas, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.360 con fecha 19-01-2018.
Esta
nueva unidad de cálculo sustituye a la Unidad Tributaria conforme contempla el artículo 61 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza
de Ley de Contrataciones Públicas[40].
El valor establecido puede ser revisado periódicamente por el gobierno
con el fin de adaptarlo a las circunstancias de la economía, a diferencia de la
Unidad Tributaria que se actualiza anualmente. Con este valor la Administración
Pública calculará sus costos de contrataciones públicas. Por ejemplo, si el
contrato para reparar una avenida tiene un costo de Bs. 10.850.000, entonces
será 1.000 UCAU.
Posteriormente,
se actualizó el Valor de la Unidad para el Cálculo Aritmético del Umbral Máximo
y Mínimo (UCAU) en la cantidad Bs. 17.800, mediante resolución conjunta N° 003-2018 y N° 033-2018 de los
Ministerios de Planificación y de Economía y Finanzas, respectivamente
publicada en la Gaceta Oficial N° 41.362 de fecha 16-03-2018, fijando el valor de la unidad para el
cálculo aritmético del umbral máximo y mínimo para contrataciones públicas.
En la actualidad el Valor de la Unidad
para el Cálculo Aritmético del Umbral Máximo y Mínimo (UCAU) está fijado en la
cantidad de Bs. 1.150, mediante
resolución conjunta N° 003-2019 y N° 023-2018 de los Ministerios de
Planificación y de Economía y Finanzas, respectivamente publicada en la Gaceta
Oficial N° 41.635 de fecha 17-05-2019.
Finalmente,
siendo procedente de acuerdo al monto de la contratación, el concurso abierto
podrá realizarse bajo cualquiera de los siguientes procedimientos contemplados
en el artículo 78 Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas; en tal sentido, atendiendo a
la naturaleza y complejidad del objeto de la contratación, la Administración racionalmente
determinará a su conveniencia cual procedimiento aplicar:
i) Acto único de recepción y apertura de
sobres contentivo de manifestación de voluntad de participar, documentos de
calificación y ofertas. En este mecanismo la calificación y evaluación
serán realizadas simultáneamente, por tanto, no es recomendable para selección
de contratistas cuando se trate de contratos de obras o de suministro de bienes
que contengan un número considerable de reglones que dificulte su evaluación en
un acto único.
La
descalificación del oferente, será causal de rechazo de su oferta. En este
sentido es preciso señalar que garantizar la mayor concurrencia posible es una
exigencia fundamental en los procedimientos de selección de contratistas,
derivada del principio de competencia. El rechazo de la oferta presentada por
un oferente ha de ser excepcional, y por tanto, motivado, cualquier previsión
al respecto ha de ser interpretada restrictivamente.
De
acuerdo con el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Contrataciones Públicas son causales de descalificación de los participantes en
este tipo de procedimiento, las siguientes:
1. Si el participante no ha
suministrado adecuadamente la información solicitada, no siendo posible su
valoración o apreciación. En este punto hay que considerar que el contratante
podrá solicitar a los participantes de un procedimiento de selección los
documentos justificativos que demuestren el cumplimiento de los requisitos y
condiciones establecidos para participar en dicho procedimiento, pero no podrá
requerirles documentos justificativos que hayan sido consignados o exhibidos
para obtener el comprobante de inscripción en el Registro Único de
Contrataciones Públicas. Asimismo, tampoco podrán ser exigidos al interesado documentos
justificativos o probatorios en la medida en que la información en ellos
contenida haya sido satisfecha al obtener la inscripción en el Registro Único
de Contrataciones Públicas, o dicha información pueda ser obtenida por el
contratante accediendo directamente a una base de datos administrada por un
órgano o ente público, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 13 y 14
de la Ley Constitucional contra la
Guerra Económica para la Racionalidad y Uniformidad en la Adquisición de
bienes, Servicios y Obras Públicas.
2. Si durante el proceso de
calificación, el oferente se declara o es declarado en disolución, liquidación,
atraso o quiebra, en virtud que no tiene la capacidad para obligarse a la
ejecución del contrato en el supuesto de resultar seleccionado.
3.
Si durante el proceso de calificación, alguna de las empresas de un consorcio o
alianza renuncia a participar en el proceso.
4.
Si el oferente no cumple con alguno de los criterios de calificación
establecidos en los pliegos de condiciones.
5. Si
el contratante determina que el oferente ha presentado información falsa en sus
documentos de calificación. En caso de determinarse esta causal debe procederse
de acuerdo con lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Ley Constitucional Contra la Guerra Económica
para la Racionalidad y Uniformidad en la Adquisición de Bienes, Servicios y
Obras Públicas.
En
tal sentido, la comisión de contrataciones debe notificar mediante acto
motivado las razones de hecho y derecho que fundamentan la descalificación del
participante conforme la Ley y el pliego de condiciones.
Asimismo,
el participante descalificado para presentar oferta en el procedimiento podrá
interponer el recurso de reconsideración ante la comisión de contrataciones, en
virtud de lo dispuesto en el numeral 12 en el 16 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones Públicas derogada, reglamentación que mantiene su vigencia en
todo y en cuanto no contradiga el espíritu, propósito y razón de Decreto Ley
vigente, hasta tanto sea dictada una nueva reglamentación.
ii) Acto único de entrega en sobres
separados de manifestaciones de voluntad de participar, documentos de
calificación y oferta, con apertura diferida. En este mecanismo, se
recibirán en un sobre por oferente las manifestaciones de voluntad de participar,
así como los documentos necesarios para la calificación, y en sobre separado
las ofertas, abriéndose sólo los sobres que contienen las manifestaciones de
voluntad de participar y los documentos para la calificación.
Efectuada la calificación, la comisión de
contrataciones notificará, mediante comunicación dirigida a cada uno de los
oferentes, los resultados y la celebración del acto público de apertura de los
sobres contentivos de las ofertas a quienes calificaron el día hábil siguiente
y la devolución de los sobres de ofertas sin abrir a los oferentes
descalificados.
Este tipo de mecanismo es recomendable para
los procedimientos cuyo objeto de la contratación es complejo como los
contratos de ejecución de grandes obras que ameritan la elaboración de
proyectos de ingeniería, estudios de impacto ambiental. Los proyectos de este
tipo de obras deben ser proyectos consolidados que permitan su control y
seguimiento de la ejecución física, financiera y presupuestaria.
iii) Actos separados de entrega de manifestaciones
de voluntad de participar, los documentos necesarios para la calificación y de
entrega de sobre contentivo de la oferta. En este mecanismo de actos
separados, deben recibirse en un único sobre por oferente, las manifestaciones
de voluntad de participar y los documentos necesarios para la calificación.
Realizada la calificación, la comisión de contrataciones, notificará, mediante
comunicación dirigida a cada uno de los oferentes, los resultados, invitando
solo a quienes resulten calificados a presentar sus ofertas, a tales fines
remitirá el Pliego de condiciones adjunto a la notificación.
En los concursos públicos anunciados
internacionalmente se empleará el sistema de calificación mediante
procedimiento de recepción con apertura diferida de ofertas o actos separados,
previendo la complejidad de un procedimiento con concurrencia de oferentes
extranjeros[41].
Visto lo anteriormente expuesto, puede
concluirse que tratándose de un procedimiento aplicable en atención a la
cuantía de la contratación, la forma de evadir su aplicación es fraccionar el
objeto del contrato para disminuir la cuantía, lo cual está expresamente
prohibido en el artículo 57 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Contrataciones Públicas, como se indicó en el Capítulo II de la presente
investigación.
Asimismo, la discrecionalidad de la
Administración está supeditada a la elección del mecanismo bajo el cual
se realizará el concurso abierto, salvo en el caso del anunciado
internacionalmente que expresamente la Ley establece bajo que mecanismo se
realizará como ut supra se ha
señalado.
Es un procedimiento de selección del
contratista con participación restringida de oferentes. La Administración está
habilitada para seleccionar y calificar al menos cinco participantes para
presentar sus ofertas, con base en los resultados del examen de su capacidad
técnica, financiera y legal[42].
La exigencia de ese número mínimo es un instrumento para garantizar una
competencia efectiva dentro del procedimiento.
Cuando
se trata de este tipo de procedimiento en los cuales la competencia está
restringida debe justificarse suficientemente los criterios de preselección de
los oferentes invitados a presentar ofertas.
Ahora bien, la procedencia del concurso
cerrado está tasada legalmente; procede en los supuestos cuantitativos
previstos en el artículo 85 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de
Contrataciones Públicas[43].
Igualmente puede procederse por concurso cerrado independientemente del monto
de la contratación, cuando la máxima autoridad del contratante, mediante acto
motivado lo justifique, en los siguientes casos:
i) Si se trata de la adquisición de equipos
altamente especializados destinados a la experimentación, investigación y
educación. Para la procedencia de este supuesto debe considerarse el
tipo de equipo y su destino, si el equipo requerido es altamente especializado
pero no está destinado a las áreas indicadas en este supuesto no es procedente
aplicar este procedimiento de selección.
No
obstante, esta disposición legal el Ejecutivo Nacional estableció en el numeral
4 del artículo 2 del Decreto N° 3.324, de fecha 16-03-2018, Gaceta Oficial de
la República Bolivariana de Venezuela N° 41.362, de fecha 16-03-2018, que la procura de bienes y servicios de “equipos altamente
especializados” para el sector salud, alimentos, prestación continua de
servicios y obras públicas se realizará a través de una consulta de precios
independientemente de la cuantía.
En
tal sentido, el contratante podrá evadir el concurso cerrado y efectuar una
consulta de precios justificando que el equipo altamente especializado será
usado para la experimentación y/o investigación en el sector salud, por
ejemplo.
ii) Por razones de seguridad de Estado,
calificadas como tales, conforme a lo previsto en la disposición legal que
regule la materia. En este numeral no queda a discrecional del contratante
calificar cuando se está en presencia de una contratación que involucra
aspectos de la seguridad de Estado y la defensa integral de la nación. Este
tipo de contratación es frecuente en los organismos policiales y en la Fuerza
Armada Nacional Bolivariana (adquisición de armamento, sistemas antimisiles,
aviones y explosivos). En el supuesto que estos organismos programen la compra
de materiales de oficina no puede aplicar este numeral para contratar mediante
un concurso cerrado, porque a pesar que la contratación es realizada por un
órgano de seguridad, el objeto de esa contratación no involucra aspectos de
seguridad de Estado, los cuales el Ejecutivo Nacional se reserva en lo
referente a su clasificación y divulgación conforme lo dispuesto en el artículo
325 de la Constitución.
iii) Cuando de la información verificada en
los archivos o base de datos suministrados por el Registro Nacional de
Contratistas (con la nueva Ley Constitucional Contra la Guerra Económica para
la Racionalidad y Uniformidad en la Adquisición de Bienes, Servicios y Obras
Públicas se migrará al Registro Único de Contrataciones Públicas), los bienes a
adquirir los producen o comercializan, prestan o ejecutan cinco o menos
oferentes. En este caso la comisión de contrataciones debe dejar constancia en
el expediente de la contratación los resultados emitidos por el buscador de la
base suministrada por el referido Registro, en aras de la transparencia del
procedimiento.
En
caso que se verifique que no existen inscritos al menos cinco participantes que
cumplan los requisitos establecidos para el concurso cerrado, en los archivos o
la base de datos del Registro, se invitará a la totalidad de los inscritos que
los cumplan. Se podrán invitar a participar en la modalidad de concurso cerrado
a empresas extranjeras que no posean sucursales o filiales en el país, siempre
y cuando haya sido calificada legal, financiera y técnicamente, con base en los
parámetros requeridos para la contratación, para lo cual es necesario que el
ministerio del ramo emita el certificado de no producción nacional.
La calificación de los participantes se
realizada en la fase preparatoria antes del inicio formal del procedimiento. Ahora
bien, el acta de inicio del concurso cerrado previsto en el Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, debe incluir la siguiente
información por mandato expreso del artículo 107 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones Públicas: 1. Descripción del objeto de la contratación y número
del procedimiento. 2. Monto estimado de la contratación. 3. Verificación de la
situación legal de las empresas. 4. Empresas seleccionadas con indicación de
nivel estimado de contratación y calificación financiera. 5. Razones técnicas
que fundamentaron la escogencia de las empresas participantes. 6. Cronograma de
ejecución de la modalidad de selección. 7. Firma de los miembros de la comisión
de contrataciones.
Para
garantizar la efectividad del principio de transparencia en este procedimiento
la Administración contratante debe motivar de forma precisa por qué se utiliza
este procedimiento restringido. Y cuando se limite el número de oferentes
seleccionados para presentar ofertas debe motivarse el porqué de la limitación
y del número señalado, procurando que el número de invitados a presentar
ofertas supere el mínimo legal, así como que efectivamente los seleccionados
están en condiciones legales, técnicas y financieras de presentar una oferta.
Por ende, el requerimiento de un mínimo de oferente no es un elemento formal de
procedimiento sino material con el objetivo de garantizar la competencia
efectiva.
En
el concurso cerrado, los participantes precalificados son invitados a presentar
oferta adjuntando el pliego de condiciones, e indicando el lugar, día y hora de
los actos públicos de recepción y apertura de los sobres que contengan las
ofertas. Una vez presentada las ofertas, no pueden ser modificadas, ni a
solicitud del contratante ni del oferente. En efecto, el principio de igualdad
de trato y condiciones y la obligación de transparencia se oponen, en el marco
de este procedimiento, a toda negociación entre el contratante y uno u otro de
los oferentes.
La
selección debe estar fundamentada en los requisitos de experiencia,
especialización, capacidad técnica y financiera, que sean considerados a tal
fin, éstos deben constar en el acta levantada al efecto, conforme el artículo
85 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
El
contratante, atendiendo a la naturaleza de la obra, bien o servicio, procurará
preferentemente la contratación de los oferentes de la localidad, dando
preferencia a la participación de pequeños y medianos actores económicos[44].
Para
esta modalidad, el tiempo el término fijado para la evaluación de las ofertas,
emisión de informe de recomendación, adjudicación y notificación de los
resultados no podrá ser mayor de ocho días hábiles para adquisición de bienes,
diez días hábiles para la prestación de servicios y once para la ejecución de
obras. Los lapsos para la evaluación de las ofertas deben ser de al menos tres
días hábiles para adquisición de bienes y servicios y seis días hábiles para la
contratación de obras. Estos lapsos deben fijarse, en cada caso, teniendo
especialmente en cuenta la complejidad de acuerdo a la naturaleza de la
contratación.
La
diferencia fundamental de este concurso con el concurso abierto radica en que
este procedimiento no contempla un llamado público a participar para la
concurrencia masiva de oferentes como tampoco existe una difusión pública del
pliego o condiciones de contratación, sólo podrán ofertar los contratistas
previamente calificados para tal fin.
Los
invitados tendrán que presentar sus ofertas para la evaluación del contratante
a efectos de asegurar la igualdad de competencia entre ellos, asimismo, el
contratante debe examinar las ofertas de acuerdo a las condiciones de
contratación según la definición, ponderación y procedimientos previstos en el
pliegos con la finalidad de seleccionar a la oferta que de forma integral
ofrezca mejores condiciones.
Aunque
en este procedimiento la participación está limitada, hay garantías para la
concurrencia de participantes y la Administración Pública, al fundamentar su
aplicación, justificará la calificación de los invitados basada en criterios
legales, financieros y técnicos, con la selección objetiva de la oferta con la
primera opción podrá salvaguardar la transparencia y legalidad del
procedimiento.
Las
desviaciones administrativas tendrían lugar cuando la Administración límite la
participación de un oferente que tenga la calificación para participar a los
fines de favorecer a otros, cuando el deber de la Administración conforme el
principio de competencia es procurar el mayor número de oferta posibles para
seleccionar a la más conveniente, no está limitada a situarse en el mínimo
legal de cinco contratistas a invitar para presentar ofertas en el concurso
cerrado podrá invitar más oferentes considerando el impacto en la competencia y
evitando limitaciones en el acceso a participar.
En
la calificación, examen, evaluación y decisión, el contratante debe sujetarse a
las condiciones de la contratación, según la definición, ponderación y
procedimiento establecidos en el pliego de condiciones.
En
el lapso comprendido desde la apertura de sobres contentivos de las
manifestaciones de voluntad u ofertas, según el caso, hasta la notificación de
los resultados, no se debe suministrar información alguna sobre la
calificación, el examen y evaluación de las ofertas, reserva de la información
que debe cumplirse para garantizar la transparencia del procedimiento.
En
el marco de los principios de publicidad y transparencia los actos de recepción
y apertura de sobres contentivos de las manifestaciones de voluntad y ofertas
tienen carácter público. El resto de las actuaciones estarán a disposición de
los interesados en los términos y condiciones establecidas en la Ley.
De
todo acto que se celebre debe levantarse acta que será firmada por los
concurrentes. Si alguno de ellos se negare a firmar el acta o por otro motivo
no la suscribiere, se dejará constancia de esa circunstancia y de las causas
que la motivaron.
Posteriormente, la comisión de
contrataciones debe examinar las ofertas, determinando entre otros aspectos, si
éstas han sido debidamente firmadas, si están acompañadas de la caución o
garantía exigida y cumplen los requisitos especificados en el pliego de
condiciones. Igualmente, la Comisión aplicará los criterios de evaluación
establecidos y presentará sus recomendaciones en informe razonado.
En
los concursos abiertos y cerrados, la comisión de contrataciones en el proceso
posterior del examen y evaluación de las ofertas, debe rechazar de manera
motivada las ofertas incursas en los supuestos previstos en el artículo 76 del
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
Finalmente,
en este procedimiento, aunque el acceso a participar está limitado, la
concurrencia de participantes debe garantizarse y en todo el procedimiento debe
salvaguardarse los principios de transparencia y legalidad; en efecto, tendrán
que cumplirse cabalmente las etapas del procedimiento en los términos
establecidos legalmente, procediendo su aplicación únicamente en los casos
específicos tasados en la Ley; en tal sentido, en pro de la transparencia del
procedimiento, la calificación que el contratante realice a los participantes
para habilitarlos a presentar ofertas debe estar basada en criterios objetivos,
verificables, porque, de verificarse que la calificación está fundada en
criterios subjetivos que lesionan el principio de igualdad y el principio de
competencia, la transparencia del procedimiento es cuestionable.
Es el procedimiento de selección de
contratista en la que, de manera documentada, se consultan precios por lo menos
a tres proveedores de bienes, ejecutores de obras o prestadores de servicios
previa calificación legal, técnica y financiera. La normativa establece un
número mínimo de participantes a consultar, sin embargo, al igual que en el
concurso cerrado ello no es limitativo para que la Administración decida
consultar un número mayor.
Este
procedimiento constituyó un mecanismo de adjudicación directa previsto en el
derogado Reglamento de la Ley de Licitaciones. Por sus características el precio es un criterio de valoración
determinante para adjudicar el contrato. Por ello el precio del bien, servicio
u obra a ofertar debe fijarse adecuadamente para garantizar el efectivo
cumplimiento sin menoscabo de la calidad y plazos en la ejecución en caso de
resultar seleccionado[45].
Ahora bien, podrá proceder por consulta de
precios, previa suscripción del acta de inicio del procedimiento, conforme los supuestos
cuantitativos previstos en el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza
de Ley de Contrataciones Públicas[46].
Independientemente del monto de la contratación, se procederá por consulta
de precios en caso de obras, servicios o adquisiciones de bienes que por
razones de interés general deban ser contratados y ejecutados en un plazo
perentorio que se determinará de acuerdo a la naturaleza del plan excepcional
aprobado por el Ejecutivo Nacional.
Por otra parte, el Ejecutivo Nacional,
mediante el Decreto N° 3.324, de fecha 16-03-2018, establece un régimen
especial para la adquisición de bienes y servicios esenciales por parte de los
órganos y entes del sector público, con fundamento en el numeral 12 del
artículo 5 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones
Públicas, ampliando significativamente los supuestos cualitativos de
procedencia de las consultas de precios independientemente del monto de la
contratación[47],
constituyéndose de esta forma regímenes especiales de contratación en los
cuales los procedimientos restrictivos son la regla y no la excepción, dado que
amplían los supuestos de procedencia de la consulta de precios
independientemente de la cuantía de la contratación, lo cual disminuye la
realización de procedimientos generales de selección como el concurso abierto.
Ahora
bien, siguiendo con la sustanciación de las consultas de precios, la unidad
contratante deberá coordinar las actividades previas a la contratación, seleccionar
y calificar a los potenciales participantes, solicitar al menos tres ofertas,
recibir las ofertas y preparar el informe de recomendación para la
adjudicación. A las invitaciones debe anexarse el pliego de condiciones, pero
cuando las características de los bienes o servicios a adquirir lo permitan
podrá remitirse la invitación junto con las condiciones generales de
contratación[48].
El
contratante está obligado a fijar el término para la evaluación de las ofertas,
emisión del informe de recomendación, adjudicación y notificación de los
resultados, el cual no podrá ser mayor a los siguientes: ocho días para
adquisición de bienes, nueve para la prestación de servicios y diez para la
ejecución de obras.
Al
igual que en el concurso abierto y el concurso cerrado, los oferentes cuyas
ofertas sean rechazadas deben ser notificados con la exposición de motivo del
rechazo, por ejemplo, en el caso que presenten estructuras de costos no
razonables, que imposibilite la ejecución del contrato.
En
aras del principio de transparencia, la invitación a tres oferentes no debe
constituirse en un mero formalismo a cumplir sino que el contratante durante el
proceso previo de calificación debe verificar que esos potenciales oferentes se
encuentren en condiciones reales de concurrir y presentar cotizaciones, de esta
forma el contratante tendrá un procedimiento competitivo que permitirá comparar
las cotizaciones de precios; así podrá cumplir con este procedimiento de forma
expedita pero transparente con una oportuna selección y garantizando la
eficiencia en la utilización de los fondos públicos.
Sin
embargo, basta con que haya sido recibida una oferta y que ésta cumpla con las
condiciones de contratación y sea conveniente a los intereses del contratante
para otorgar la adjudicación[49].
De esta forma el legislador no promueve la concurrencia de oferentes, es
necesario el establecimiento de medidas de control para salvaguardar un mínimo
de concurrencia y competencia efectiva en los procedimientos de menor cuantía,
porque si bien los procedimientos de selección admiten legalmente limitaciones
a los principios de publicidad y competencia, no es menos cierto que su
aplicación ha de ser restrictiva y su interpretación estricta; asimismo en caso
de existir alguna laguna jurídica deben aplicarse los principios que rigen
estos procedimientos.
En
este procedimiento el contratante, conforme con lo dispuesto en el artículo 96
del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas,
procurará la contratación de los oferentes de la localidad, dando preferencia a
la participación de pequeños y medianos actores económicos. Esta preferencia
rompe con el principio de igualdad, no obstante, está fundamentada en una
disposición legal cuya ratio legis es
fomentar el desarrollo de las pequeñas y medianas empresas, así como amparada
en el principio establecido en el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas referente a promover la participación
popular a través de cualquier forma asociativa de producción. Además está
prevista la consulta de precios con empresas no nacionales, la cual se reguló
en los mismos términos y condiciones del supuesto del concurso cerrado con ese
tipo de empresas[50].
Por
otra parte, el informe de recomendación de contrataciones a realizar en el
marco de un plan excepcional cuando su cuantía superen las 5.000 U.T., para la
adquisición de bienes, 10.000 U.T. para la prestación de servicios y 20.000 U.T.
para la ejecución de obras, o que deriven de un concurso cerrado declarado desierto
debe contar con la aprobación de la comisión de contrataciones[51].
A
pesar de lo anteriormente señalado, la Contraloría General de la República en
los expedientes de contratación de catorce consultas de precios realizadas en
el ejercicio fiscal 2012 por el Ministerio del Poder Popular para el Comercio
no evidenció la existencia del informe de recomendación y la aprobación de la
comisión de contrataciones[52].
Por
otra parte, la consulta de precios podrá realizarse a través de una subasta
inversa electrónica en las consultas de precios de bienes y servicios que por
sus características lo permitan, siempre y cuando lo señalen en las condiciones
de la contratación. Los oferentes presentarán oferta económica que podrá ser
mejorada mediante la realización de ofertas sucesivas, hasta la conformación de
su oferta definitiva, entendiendo por ésta, la última presentada para cada
variable dentro del lapso de la subasta[53].
Actualmente,
el Servicio Nacional de Contrataciones es el encargado de establecer los
aspectos inherentes a la aplicación de la subasta inversa; en observancia del
principio de publicidad y competencia que repercuten en la transparencia del
procedimiento la convocatoria para participar en este mecanismo debe ser
pública; y, en el cual, el oferente que resulte seleccionado será aquel que
oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria,
siempre y cuando la Administración se asegure que ese precio esta adecuadamente
estimado previa evaluación de las estructura de costos.
En ese sentido, en pro de la preservación del
patrimonio público, en las condiciones de contratación de la subasta inversa
debe contemplarse que el contratante no asumirá la modificación del contrato
para absorber incrementos en la estructura de costos que el contratista
oportunamente debió considerar en su oferta a la fecha de su presentación y que
no obedecen a hechos imprevisibles.
La
modalidad de subasta inversa, tanto presencial como electrónica, está prevista
en el ordenamiento jurídico colombiano constituyendo un procedimiento mediante
la cual los oferentes, durante un tiempo determinado, ajustan su oferta
respecto de aquellas variables susceptibles de ser mejoradas, con el fin de
lograr el ofrecimiento que representa la mejor relación costo beneficio para el
contratante, de acuerdo con lo señalado en el pliego de condiciones.
Igualmente,
en el ordenamiento jurídico peruano está contemplada con criterios claros y
delimitados la subasta inversa a través de una convocatoria pública; y, en la
cual, el oferente seleccionado será aquel que oferte el menor precio por los
bienes o servicios objeto de la convocatoria. Esta modalidad, lo que busca es
agilizar las contrataciones del Estado, reduciendo costos y así obtener los
mejores precios del mercado.
La
legislación ecuatoriana prevé la subasta inversa para la adquisición de bienes
o servicios, a través de una negociación de precios entre proveedores
preseleccionados debidamente calificados, los cuales pujan hacia la baja el
precio ofertado, en acto público o por medios electrónicos, siendo adjudicado
el que oferte el precio más bajo.
En
Colombia, Perú y Ecuador, al igual que en Venezuela, está contemplada la
selección de contratistas a través del procedimiento de subasta inversa para
bienes y servicios, excluyendo la posibilidad que aplique para la ejecución de
obra dada la naturaleza de este tipo de contratos. Asimismo, los referidos
países en su legislación buscan garantizar la publicidad, la eficacia, la
economía, la celeridad, ampliando el margen de competencia, lo cual repercute
significativamente en la transparencia de este tipo de procedimiento que se
introduce en la legislación venezolana con la entrada en vigencia del Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, pero debe
profundizarse en la reglamentación de este procedimiento novedoso.
Finalmente,
considerando las características de este procedimiento, al igual que en el
concurso cerrado debe materializarse una calificación previa del participante;
solo luego de verificarse su calificación legal, financiera, especialidad y
capacidad técnica podrá el contratante solicitar las ofertas.
La
doctrina se refiere a este procedimiento como de trato privado, concierto directo,
compra directa, entre otras denominaciones. Ahora bien, en el ordenamiento
jurídico venezolano es un procedimiento
de selección[54],
de carácter excepcional, por tanto no debe concebirse como una adjudicación
directa, el contratante solo podrá adjudicar directamente los contratos
excluidos de las modalidades de selección de contratistas conforme con lo
dispuesto en el artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Contrataciones Públicas.
No obstante lo antes expuesto, no es menos cierto
que la contratación directa no está en la Ley suficientemente estructurada como
un procedimiento, en tal sentido, tomando en cuenta el objeto de las
contrataciones por las cuales es procedente es recomendable estructurarlo
procedimentalmente con las actuaciones administrativas que debe desarrollar el
contratante previas a la adjudicación del contrato, actuaciones que debe
realizarse de manera simplificada y sumaria sin afectar la celeridad
administrativa del procedimiento.
En este procedimiento no está previsto un
llamado público a participar al igual que en el concurso cerrado y consulta de
precios, el acceso al procedimiento es a través de una invitación directa del
contratante pero mínimo debe invitarse a dos oferentes calificados para
presentar ofertas, cuando las condiciones de la contratación lo permitan
conforme está previsto en el artículo 116 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones Públicas.
Aunque los niveles de concurrencia sean
menores debe garantizarse el principio de competencia, salvo en los casos que
por razones de especialidad y las condiciones técnicas de determinado
bien, servicio u obra este excluida la posibilidad de competencia, de lo cual
debe dejarse constancia en el acto motivado que se dicte a tales fines.
Ahora
bien, las contrataciones directas que superen las 5.000 U.T. para la
adquisición de bienes, 10.000 U.T. para la prestación de servicios y 20.000 U.T.
para la ejecución de obras, deberán contar con la opinión de la comisión de
contrataciones de la unidad contratante. Dicha opinión no tendrá carácter
aprobatorio ni vinculante para la decisión que se adopte. De esta forma la
máxima autoridad podrá disponer de una opinión de la comisión que cuenta con
profesionales del área legal, técnica y económica, coadyuvando a la adopción de
una decisión apegada a la legalidad y lo más conveniente para el contratante[55].
Los supuestos cualitativos para la procedencia
de la contratación directa se encuentran previstos en el artículo 101 del
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas,
independientemente de la cuantía de la contratación.
En este tipo de procedimiento la Ley no exige
el levantamiento de un acta de inicio como se requiere expresamente para el
concurso cerrado y consulta de precios, no obstante, tratándose de un
procedimiento administrativo debe suscribirse un acta de inicio, tomando en
consideración que los supuestos previstos en los numerales 1 y 5 del
artículo 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones
Públicas, asociados a la necesidad de la contratación por el perjuicio que
pueda causar al contratante el retardo por el inicio de un nuevo proceso, el
tiempo para la selección y adjudicación debe ser inferior al establecido para
la modalidad de selección de contratista que corresponda según el monto de la
contratación[56].
En esos casos con la suscripción de acta de inicio podrá verificarse si la
duración de este procedimiento excepcional ha sido en tiempo inferior a los
procedimientos ordinarios.
De
esa forma, quedan en evidencia casos como el detectado en la actuación fiscal
realizada por la Contraloría General de la República en la empresa del Estado
C.A. Metro de Caracas, en la cual se constató que el referido ente aplicó una
contratación directa para la selección de una contratista cuando lo procedente
era un concurso abierto anunciado internacionalmente de acuerdo al monto de la
contratación, la contratación directa se realizó bajo el argumento de “colapso”
del sistema, sin embargo, el órgano contralor determinó que la obra pautada
inicialmente para ejecutarse en 48 meses, su tiempo de ejecución ha sido
prorrogado, teniendo a la fecha de la actuación fiscal ocho años en ejecución
sin que haya sido culminada para ese momento dado que los trabajos se
encontraban paralizados, sin evidencia del documento en el cual se deje
constancia de los motivos de la paralización[57].
En
los supuestos anteriormente señalados, las condiciones de contratación deben
regular suficientemente los plazos de ejecución y las formas de entregar
considerando que dada las características de los supuestos de procedencia
ameritan una ejecución perentoria del objeto de la contratación, siempre que no
trate de un falso supuesto de hecho para justificar la aplicación de este
procedimiento.
Ahora bien, la máxima autoridad del
contratante debe exponer los hechos que dan origen al procedimiento, en virtud
de que esos hechos deben encuadrar en un supuesto legal previsto para este
procedimiento como sostiene Roberto Dromi[58];
de no ser así, la legitimidad y oportunidad del procedimiento quedan en
entredicho. En ese sentido, para proceder por contratación directa la máxima
autoridad debe dictar un acto motivado con toda la información que justifique
adecuadamente la contratación (legal, financiera y técnica), y en especial la
exposición sucinta de los hechos, justificación legal, fundamentación y
decisión de la contratación directa con el contratista seleccionado[59].
De lo anteriormente expuesto se desprende que
previo al acto motivado el contratante debe efectuar las actuaciones
administrativas para seleccionar al contratista, sin embargo, la normativa
legal no establece ninguna previsión a este respecto, pero el respeto al
principio de transparencia que rige el procedimiento de selección así lo
amerita.
Por
tanto, no existiendo parámetros expresos para la sustanciación de este tipo de
procedimientos, en las actuaciones administrativas ocurren desviaciones como ha
detectado la Contraloría General de la República en la actuación fiscal
realizada en la empresa del Estado Petrocasa Construcción, S.A., en la cual se
determinó que cinco contratos, cuyos actos motivados debió firmar la máxima
autoridad no fueron firmados[60].
En consecuencia, sin acto motivado aprobado por la máxima autoridad no se
configurará la contratación directa sino una adjudicación directa.
Debe
establecerse expresamente que la aprobación de los actos motivados tenga lugar
previo a la celebración del contrato, para evitar desviaciones como ha
evidenciado la Contraloría General de la República en la actuación fiscal
realizada en el Consejo Nacional Electoral (CNE) en la cual se determinó que
los actos motivados de 28 contratos adjudicados directamente durante los
ejercicios económicos 2007 y 2008, fueron aprobados con posterioridad a la
adjudicación[61].
Asimismo,
la Contraloría General de la República en actuaciones fiscales realizadas en el
Hotel Venetur Puerto La Cruz y Venetur Orinoco ha evidenciado que las
contrataciones directas no cuentan con acto motivado y/o la aprobación de la
autoridad competente[62].
Este
tipo de procedimiento, a pesar de su carácter restrictivo y excepcional, su
aplicación frecuente constituye la regla general desde el punto de vista del
número de adjudicaciones otorgada por contratación directa, una huida a los
procedimientos de selección más garantes de la transparencia que viene dada en
virtud que los supuestos de procedencia de la contratación directa han sido
ampliados en las últimas reformas legislativas de la ley que rige las
contrataciones públicas extendiendo significativamente su ámbito de aplicación
como aprecia el profesor Brewer Carias al realizar un análisis jurídico “de la
ley de licitaciones a la ley de contrataciones públicas en Venezuela: una
estrecha reforma que amplió el radio de las excepciones al régimen de selección
de contratistas y a la Corrupción administrativa”[63].
En
virtud de lo antes expuesto, los supuestos de procedencia de este procedimiento
deben limitarse a aquellos casos en que la competencia no sea posible, bien por
razones de extrema urgencia provocada por acontecimientos imprevisibles y no
imputables al contratante, bien cuando esté claro desde el principio que la
publicación no generaría más competencia o mejores resultados de contratación,
por ejemplo porque objetivamente solo haya un contratista que pueda ejecutar el
contrato. La exclusividad puede también surgir por otros motivos, pero solo las
situaciones de exclusividad objetiva deben justificar la aplicación de este
procedimiento sin publicación, sin competencia y sin igualdad de acceso,
siempre que la situación de exclusividad no haya sido creada por el propio
contratante con miras al futuro procedimiento de selección.
No
obstante lo anterior, el Ejecutivo Nacional continúa ampliando los supuestos de
aplicación de la contratación directa, incluyendo dos nuevos supuestos de
procedencia en el Decreto N° 3.324, de fecha 16-03-2018[64].
Si
bien en este procedimiento los principios de igualdad, concurrencia y
competencia se ven reducidos, ello no es impedimento para que la Administración
actúe con apego al principio de legalidad y transparencia para alcanzar el
objetivo del procedimiento que no es otro que seleccionar la oferta más
conveniente a sus intereses para el uso eficiente de los recursos públicos y el
contratista que sea adjudicado debe poseer la calificación legal, financiera,
la especialidad y capacidad técnica para cumplir el objeto de la contratación.
La
contratación directa por sus características debe ser la excepción y no la
regla como procedimiento de selección de contratistas. Es un procedimiento que
debe estructurarse como un procedimiento sumario para su oportuna sustanciación
solo para los supuestos taxativamente previstos en el ordenamiento jurídico y
en su desarrollo deben respetarse los principios que rigen los procedimientos
de selección.
En
todo caso, a continuación de la fase de sustanciación, en los procedimientos de
selección de contratistas anteriormente desgranados tiene lugar la fase de
decisión, que consiste en el otorgamiento de la adjudicación del contrato
licitado a la oferta con la primera opción.
Debe
otorgarse la adjudicación a la oferta que resulte con la primera opción al
aplicar los criterios de evaluación y cumpla los requisitos establecidos en el
pliego o condiciones de contratación.
En
tal sentido, el contratante, atendiendo a las especificaciones técnicas y
condiciones de cada contratación, establece los criterios determinantes para la
escogencia de la oferta ganadora. Puede preverse así que en aquellos contratos
en los que las características o atributos específicos del oferente son fundamentales
(capacidad legal, técnica y financiera), el precio del contrato no determinará
la escogencia de la oferta como en los casos de consulta de precios donde el
precio es un criterio determinante para adjudicar. En esos supuestos, la oferta
deberá ser evaluada en su integridad (concursos abiertos y concursos cerrados),
otorgando preeminencia a todos los factores que permitan determinar la
capacidad de la empresa para ejecutar el contrato que se pretende adjudicar, a
satisfacción del contratante.
En los procedimientos de selección
anteriormente descritos la regla es que el otorgamiento de la adjudicación debe
recaer sobre la oferta que resulte con la primera opción en el informe de la
comisión de contrataciones o de la unidad contratante, en las consultas de
precios y contrataciones directas no sometidas a la referida comisión. Esa
primera opción será establecida según todos los criterios de evaluación
establecidos en el pliego, que no sólo se limitan al precio de la oferta, sino
también a los demás aspectos técnicos y financieros vinculados con las
necesidades del ente contratante.
Ahora
bien, con relación al criterio del precio de la oferta, el artículo 38 numeral
4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema
Nacional de Control Fiscal establece expresamente lo siguiente:
Artículo 38. El sistema de control interno que se implante en
los entes y organismos a que se refieren el artículo 9, numerales 1 al 11, de
esta Ley, deberá garantizar que antes de proceder a la adquisición de bienes o
servicios, o a la elaboración de otros contratos que impliquen compromisos
financieros, los responsables se aseguren del cumplimiento de los requisitos
siguientes:(…) 4. Que los precios sean
justos y razonables, salvo las excepciones establecidas en otras Leyes.
Del
contenido de la norma precitada, se observa que no se condiciona la idoneidad
del precio de la oferta a su monto, es
decir, a que sea el monto más bajo; sólo se exige que sea “justo y razonable”,
salvo las excepciones establecidas en “otras leyes”.
El
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas es la ley
especial en la materia, de modo que la idoneidad del precio en los términos
previsto en el artículo 38 de la normativa de control fiscal, deberá determinarse
según lo previsto en la ley especial. Pero el Decreto Ley no contiene
disposición alguna que otorgue preeminencia al precio de la oferta como
criterio fundamental para el otorgamiento de la adjudicación salvo la
disposición prevista en caso de efectuarse el procedimiento de consulta de
precios; las normas que se refieren a la evaluación de las ofertas, exigen que
el contratante realice la selección del contratista en base a los criterios
establecidos en los pliegos o condiciones de condiciones.
De
modo que el carácter “justo y razonable” del precio, si bien está vinculado a
la cuantía de la oferta, no necesariamente exige que el contratante deba
escoger la oferta más baja, pues debe igualmente examinar que dicha propuesta
cumpla con los demás requerimientos exigidos para el fiel cumplimiento del
contrato.
No
siempre la oferta más económica satisface las necesidades requeridas, pues
puede suceder que una propuesta con esas características, presente condiciones
técnicas y financieras más desfavorables, y no se corresponda con la estimación
de costos de la contratación, situación que en el supuesto de otorgarse la
adjudicación pueda desencadenar la siguiente situación: imposibilidad de
ejecutar el contrato por parte del contratista seleccionado porque el precio no
se corresponde con los gastos que debe efectuar para materializar la ejecución
del contrato y en consecuencia, solicite una reconsideración de precios.
De
acordarse la reconsideración de precios sin que medien hechos del príncipe o
cualquier otra circunstancia sobrevenida, la oferta más económica terminará
siendo más costosa que la oferta presentada por otros oferentes en el
procedimiento, lo cual pudiese ocasionar un perjuicio económico para el
contratante.
En
virtud de lo anteriormente expuesto, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de
Ley de Contrataciones Públicas en concordancia con lo establecido en la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de
Control Fiscal, establece la obligación de rechazar las ofertas que difieran de
las regulaciones existentes en materia de precios justos y cuya estructura de
costos no sea razonable[65].
En
los casos de ejecución de obra, adquisición de bienes o prestación de
servicios, podrá otorgarse parcialmente la totalidad o parte entre varias
ofertas presentadas, si así se ha establecido expresamente en el pliego de
condiciones, tomando en cuenta la naturaleza y las características de la
contratación a celebrar. La adjudicación parcial debe realizarse cumpliendo los
criterios, condiciones y mecanismos previstos en el pliego de condiciones.
Solo
se procederá a considerar la segunda o tercera opción, en este mismo orden en
caso que el participante con la primera opción, notificado del resultado del
procedimiento, no mantenga su oferta, se niegue a firmar el contrato, no
suministre las garantías requeridas o le sea anulada la adjudicación por haber
suministrado información falsa.
No obstante lo anterior, en cualquiera
de los procedimientos de selección analizados, se podrá adjudicar el contrato
cuando se presente solo una oferta y cumpla con todos los requisitos señalados
en el pliego de condiciones, luego de efectuada la calificación y evaluación
respectiva.
Ahora
bien, en situaciones anormales el procedimiento de selección de contratistas
podrá suspenderse mediante acto motivado, mientras no haya tenido lugar el acto
de apertura de sobres contentivos de manifestaciones de voluntad u ofertas,
según el caso.
Si
la suspensión de un procedimiento de selección de contratistas, de acuerdo con
lo indicado en el artículo 106 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Contrataciones Públicas, se prolonga por un lapso mayor de cuarenta y cinco
días hábiles, el contratante dará por terminado el mismo y podrá iniciar un
nuevo procedimiento.
Igualmente
puede dar por terminado el procedimiento, mediante acto motivado, mientras no
se haya firmado el contrato definitivo. En caso que se hubiere otorgado y
notificada la adjudicación, se indemnizará al beneficiario de ésta con una suma
equivalente al monto de los gastos en que incurrió para participar en el
procedimiento de selección, que no será superior al 5% del monto de su oferta,
previa solicitud del beneficiario de la adjudicación acompañada de los
comprobantes de los gastos, dentro del lapso de treinta días contados a partir
de la notificación de terminación del procedimiento.
En
caso de haberse otorgado la adjudicación y no haya sido notificada, no
procederá indemnización alguna, conforme el artículo 107 del Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, esta disposición violenta el
principio moderno de la reparación integral del daño que implica
indemnizaciones reales y no simbólica. En tal sentido, hay que rechazar la
tendencia del legislador y de los jueces de limitar la responsabilidad del
Estado por capacidad económica y el no reconocimiento del lucro cesante para
superar el mito de la afectación negativa del erario público.
En
caso de aplicarse una modalidad de selección de contratistas establecida en el
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, que no
corresponda, de acuerdo a los supuestos cuantitativos que señala la referida
Ley, se dará por terminado el procedimiento, iniciándose el que fuera
procedente.
Terminado
el procedimiento de selección del contratista, el contratante puede abrir un
nuevo procedimiento, cuando hayan cesado las causas que dieron origen a la
terminación. En los casos del concurso cerrado y consulta de precios podrá
invitar a participar en el nuevo procedimiento, a la totalidad de los oferentes
de la modalidad terminada.
En
caso de haberse otorgado la adjudicación o firmado el contrato, procederán los
supuestos de nulidad indicados en el artículo 122 del Decreto con Rango, Valor
y Fuerza de Contrataciones Públicas.
En los
procedimientos en que se presente una única oferta válida y en consecuencia se dé
la inexistencia de segunda y tercera opción en el procedimiento, cuando ocurra
la nulidad de la adjudicación otorgada, se declarará desierto el procedimiento,
de conformidad con el numeral 4 del artículo 113 del Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
Este
mecanismo consiste en la utilización por parte del contratante de medios y
dispositivos de tecnología de información y comunicaciones para realizar el
procedimiento de selección legalmente aplicable, garantizando el acceso de los
participantes, el registro y almacenamiento de documentación en medios
electrónicos[66].
Por tanto, la contratación electrónica no es un procedimiento en sí misma, es
un medio que favorece la transparencia, fortalece las relaciones entre los
particulares y la Administración, asimismo a lo interno de ésta facilita la
supervisión del comportamiento de los funcionarios o empleados públicos. Por
consiguiente, los procedimientos realizados con medios y dispositivos
electrónicos facilitan la gestión de la contratación pública, la publicación de
los datos, la concurrencia equilibrada de diversos actores económicos, la
fiscalización y control de la gestión contractual y puede generar ahorros en
esa gestión.
Ahora
bien, la realización de los procedimientos de selección realizados aplicando
medios y dispositivos electrónicos deben ir acompañados del establecimiento de
medidas que aseguren a lo interno la transparencia material en todas las fases
del procedimiento. Su aplicación reduce significativamente las posibilidades de
desviaciones administrativas porque la documentación e información del
procedimiento debe estar disponible para todos los participantes, así como para
cualquier ciudadano a través de su publicación en medios electrónicos.
Con
la utilización de medios y dispositivos electrónicos se podrá dar vigencia
plena al principio de publicidad, reforzando el carácter público del expediente
de la contratación, favoreciendo la igualdad de oportunidades para participar y
la competencia, en consecuencia, la transparencia del procedimiento que
conlleva a “que el actuar de la Administración se deje ver como a través de una
casa de cristal”[67],
permitiendo que la Administración Pública y sus actuaciones se encuentren
disponible a cualquier interesado, sin reservas ni confidencialidades
injustificadas.
Este
mecanismo para su apropiada y efectiva utilización como herramienta para
incrementar la transparencia no debe limitarse a dar publicidad al
procedimiento de selección, la Administración con su implementación debe ir más
allá de la divulgación de la información referida al procedimiento y la
recepción de documentación vía electrónica[68],
por tanto, su utilización debe asegurar la integridad del procedimiento, el
control y las responsabilidades de quienes lo utilicen al momento de dar acceso
a los participantes al sistema o valorar las ofertas.
Este
mecanismo no impide que las especificaciones técnicas de un procedimiento de
selección hayan sido elaboradas para favorecer a determinando participante,
entonces, la contratación electrónica favorece la transparencia pero las
condiciones de la contratación deben ser objetivas para una transparencia real.
Igualmente, el sistema que se utilice para su ejecución debe caracterizarse por
ser un sistema accesible e inteligible a cualquier participante y oferente que
no limite la concurrencia de ningún actor económico.
De
conformidad con el 11 de la Ley
Constitucional contra la Guerra Económica para la Racionalidad y Uniformidad en
la Adquisición de Bienes, Servicios y Obras Públicas, es responsabilidad de los
ministerios del Poder Popular con competencia en materia de
planificación y de tecnologías de la información, desarrollar las regulaciones
complementarias para la implementación de la interoperabilidad entre los
distintos organismos del sector público involucrados en la verificación de la
documentación presentada en los procedimientos de selección de contratistas y
los expedientes electrónicos, a partir de lo previsto en esa Ley Constitucional
y en las demás normas del ordenamiento jurídico vigente.
En
todo caso, la Administración contratante debe garantizar que en los
procedimientos realizados con medios y dispositivos electrónicos sean
observados los principios que rigen la selección de contratistas conforme lo
dispuesto en los artículos 104 y 105 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de
Ley de Contrataciones Públicas, porque este mecanismo per se no garantiza la transparencia del procedimiento.
Finalmente,
en virtud de lo anteriormente expuesto este mecanismo de contratación
electrónica debe comprender entre otras actuaciones: 1. La publicación del
llamado a participar en internet. 2. La descarga en línea del pliego o
condiciones de contratación. 3. La publicación del expediente de contratación
en internet. 4. La remisión y recepción electrónica de las ofertas. 5. La
solicitud y respuesta de aclaratorias vía electrónica. 6. Visualización del
acto de apertura de sobres a través de internet. 7. La notificación electrónica
de la adjudicación y, 8. La firma electrónica del contrato.
La
sustanciación de cualquier procedimiento administrativo amerita la formación de
un expediente administrativo que constituye una manifestación del deber de
documentación que tiene su fundamentación en la necesidad de acreditar
fehacientemente las actuaciones de la Administración Pública, siguiendo un
orden lógico, de acuerdo al momento que tienen lugar los hechos y los actos en
el curso del procedimiento.
En
tal sentido, el contratante debe formar un expediente administrativo de cada
procedimiento de selección de contratistas que permita conocer los actos que se
adopten en su sustanciación y permitir el acceso de los interesados, incluso
con fines de contraloría social. Dicho expediente debe ser de carácter público
para dar transparencia al procedimiento y sólo reservar o declarar de carácter
confidencial de manera justificada, conforme con lo dispuesto en el Capítulo V
del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas,
disposiciones aplicables en todo y en cuanto no coliden con las normas de la
Ley Constitucional contra la Guerra Económica para la Racionalidad y
Uniformidad en la Adquisición de Bienes, Servicios y Obras Públicas.
Por
otra parte, la referida Ley Constitucional otorga preferencia al uso de medios
de información y comunicación electrónicos, estableciendo en el artículo 12 que
la sustanciación de expedientes debe realizarse en formato electrónico, disponible
a todos los interesados.
Ahora
bien, es preciso que se garantice la unidad del expediente de la contratación,
independientemente que en su sustanciación intervengan varias unidades del
contratante, como se ha evidenciado anteriormente en la fase previa del
procedimiento de selección interviene la unidad usuaria del contrato, en las
consultas de precios y contrataciones directas es la unidad contratante
responsable de la sustanciación a diferencia del concurso abierto y cerrado que
corresponde su instrucción a la comisión de contrataciones.
Sin
embargo, en los supuestos ya analizados pudiera la comisión conocer de los
informes de recomendación de determinadas consultas de precios y opinar sobre
actos motivados de contrataciones directas. Posteriormente, en la fase de
decisión conoce la máxima autoridad del contratante y finalmente en la fase de
ejecución o eficacia corresponde a la unidad usuaria incorporar en el
expediente todas las actuaciones relacionadas con la administración del
contrato (Acta de inicio de trabajos, actas de paralización, prórrogas,
evaluación de desempeño, pagos, entre otras).
La
Ley Constitucional en el artículo 13 promueve la publicidad y difusión
electrónica de la información relacionada con las contrataciones públicas, no
obstante, establece que la carta de consignación de la oferta, la confirmación
del interés del oferente una vez adjudicado, o la adjudicación u otorgamiento
de la buena pro, no están sujetas a la aplicación de lo dispuesto en ese
artículo, pero deberán ser objeto de mecanismos de digitalización e integración
al expediente electrónico que se forme, en observancia al principio de unidad
del expediente.
Si
lo que se persigue es la transparencia del procedimiento solo cuando se trate
de ofertas contentivas de secretos comerciales es recomendable que los
oferentes hagan la notificación correspondiente a los fines de su reserva para
la protección de la propiedad intelectual e industrial, pero es necesario
encontrar un punto de equilibrio entre el derecho al respeto de los secretos
comerciales y el derecho al acceso a la documentación relacionada con el
procedimiento.
Ahora
bien, en aras de reforzar la transparencia y el acceso público a la información
relativa a los procedimientos de selección de contratistas el contratante a
través de su página web oficial podrá publicar datos e informaciones tales como
las contrataciones programadas, los llamados a participar, los pliegos o
condiciones de contratación, los procedimientos de contratación en curso y la
documentación relativa a las mismas, los contratos adjudicados, los
procedimientos anulados, y cualquier otra información útil de tipo general,
como puntos de contacto y medios de comunicación que pueden utilizarse para
relacionarse con el contratante.
En
España está previsto que la Administración contratante tenga un perfil oficial
en la web para la publicación de todas las actuaciones y documentos
relacionados con los procedimientos de selección de contratistas y los
contratos adjudicados, dado el auge de los medios electrónicos repercute
significativamente en el acceso a la información en materia de contrataciones
lo cual deriva en mayor transparencia en los procedimientos, en Venezuela ha
habido avances en este sentido con la obligación de publicar el llamado a
participar en los concursos abiertos en su página web oficial y remitirlo al
Servicio Nacional de Contrataciones para que sean publicado en la página web de
ese órgano de conformidad con el artículo 79 del Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
Este
mecanismo de control interno previsto en el artículo 12 de la derogada Ley de
Licitaciones y en el artículo 11 de la derogada Ley de Contrataciones Públicas,
no ha sido reproducido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Contrataciones Públicas, la normativa vigente no contempla la potestad de la
Contraloría General de la República y de la unidad de control interno del
contratante, de designar representantes para actuar como observadores en los
procedimientos de selección.
Esta
participación pudiera dar lugar a denuncias y auditorias de control posterior
en el supuesto que los funcionarios actuantes como observadores constataran
alguna irregularidad administrativa durante los actos públicos que se celebren
en el curso de los procedimientos de selección.
Ahora
bien, aun cuando no se encuentra en la actualidad legalmente prevista la
participación de observadores, la comisión de contratación está en el deber de
remitir los casos o hechos que pueden generar responsabilidad administrativa a
la unidad de auditoría interna del contratante[69],
conforme con lo establecido en el numeral 18 del artículo 15 del Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
Las
reglas, condiciones y criterios aplicables a cada contratación deben ser
objetivos, de posible verificación y revisión, pero cualquier participante
tienen derecho a solicitar aclaratorias sobre éstos documentos y que éstas sean
notificadas por escrito a todos sin indicar su origen, asegurando así que
ningún oferente reciba información exclusiva de manera individual, preservando
con ello el principio de igualdad de trato y de publicidad garantes de la
transparencia, a los fines que todos estén en conocimiento de su contenido para
su consideración en la elaboración y presentación de su oferta, en virtud que
las respuestas de las aclaratorias forman parte del pliego de condiciones y
tendrán su mismo valor[70].
Las
respuestas a las solicitudes de aclaratorias son parte de las condiciones de
contratación en virtud de su carácter vinculante para todos los oferentes y por
tanto, es necesaria para interpretar el contrato que se adjudique y resolver
las dudas relacionadas con su cumplimiento.
Con
este mecanismo de aclaratorias se evita las comunicaciones informales entre los
distintos actores del procedimiento para esclarecer aspectos vinculados con el pliego
o condiciones de contratación, sin que tengan conocimiento los demás
participantes. Asimismo, este mecanismo es de utilidad para subsanar errores
materiales, de hecho o aritméticos de las especificaciones técnicas, entre
otros aspectos, contribuyendo a mejorar el pliego o condiciones de contratación
lo que incide significativamente en la presentación de ofertas ajustadas a los
requerimientos del contratante, por ende, se reduce la presentación de ofertas
con omisiones o divergencias sustanciales que conduzcan a su rechazo,
restringiendo la competencia.
Las
respuestas a las aclaratorias deben ser recibidas por todos los participantes
con al menos un día hábil de anticipación a la fecha fijada para que tenga
lugar el acto de manifestaciones de voluntad u ofertas, según sea el caso.
El
lapso para solicitar aclaratorias en el concurso abierto y en el concurso
abierto anunciado internacionalmente será de al menos tres días hábiles; dos
días hábiles en el concurso cerrado y un día hábil para consulta de precios.
Dichos lapsos se deben contar desde la fecha a partir de la cual el pliego de
condiciones esté disponible a los interesados[71].
Ahora
bien, en el artículo 12 de la Ley Constitucional contra la Guerra Económica
para la Racionalidad y Uniformidad en la Adquisición de Bienes, Servicios y
Obras Públicas, de aplicación preferente, contempla que las solicitudes y
respuestas, lo cual incluye las aclaratorias, deberán realizarlas en formato
electrónico, disponible de manera general para todos los interesados, otorgando
mayor transparencia a este mecanismo.
La
motivación como requisito de forma de los actos administrativos amerita la
necesaria expresión de los hechos que dan origen al acto y los fundamentos
legales del mismo[72].
La
obligación de motivar el informe de recomendación representa una manifestación
de transparencia; por otra parte, constituye un derecho a favor de los
oferentes frente al contratante.
Este
informe en los concursos abiertos y los concursos cerrados debe detallar los
motivos de la calificación y de la evaluación legal, técnica y financiera de
conformidad con el artículo 95 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Contrataciones Públicas, tomando en consideración que las ofertas presentadas
deben ser evaluada de manera integral, de ese examen debe resultar la oferta
con la primera opción para recibir la adjudicación, debiendo ser conveniente
desde todo punto de vista, por ello, además de los aspectos meramente
económicos vinculados con el precio ofrecido, deberá constatarse que el
oferente cuenta con la capacidad suficiente para desarrollar, en las
condiciones más ventajosas para el contratante y la colectividad, el objeto de
contratación licitado. Asimismo, el informe de recomendación debe indicar las
ofertas con la segunda y tercera opción, siempre que sea posible.
Por otro lado, el informe de
recomendación debe ser detallado en sus motivaciones, en cuanto a los
resultados de la evaluación de los aspectos legales, técnicos, económicos,
financieros y en el empleo de medidas de promoción del desarrollo económico y
social, así como en lo relativo a los motivos de descalificación o rechazo de
las ofertas presentadas, en virtud que ese participante descalificado u
oferente cuya oferta ha sido rechazada perderá la oportunidad de contratar con
el Estado y esa pérdida de oportunidad es indemnizable patrimonialmente en
otros ordenamientos jurídico, sin embargo en Venezuela no hay precedentes
judiciales conocidos.
La
evaluación de las ofertas en todas las modalidades de contratación debe ser
global y los resultados en esa fase del procedimiento de selección reflejan la
conveniencia o no de contratar con determinado oferente atendiendo a los
parámetros que se hubieren fijado en el pliego de condiciones, vinculados por
lo general con la capacidad legal, técnica, económica y financiera del
contratista y en observación de los principios que deben regir las
contrataciones Públicas, caso contrario la Administración Pública en su
actuación podría incurrir en el otorgamiento indebido de la adjudicación a un
oferente, con las consecuencias jurídicas que dicha actuación implica y que
puede generar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados
con su actuación.
En
esta etapa se decide la adjudicación o declaratoria desierta del procedimiento
de selección de contratistas. Con la adjudicación se determinará cuál es la
oferta más conveniente para la Administración Pública.
La
adjudicación es un acto unilateral en el que la máxima autoridad selecciona una
oferta determinada, en tanto cumpla con los requisitos contenidos en el pliego
o condiciones de contratación, incluyendo los límites presupuestarios. A partir
de la notificación de la adjudicación, el ganador contrae derechos y
obligaciones con la Administración Pública, que establecen que se mantendrán
inalterables las bases de la licitación, así como la garantía de la
formalización del contrato.
En
cuanto a la declaratoria de desierta del procedimiento únicamente procederá por
motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto
administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones
que han conducido a esa decisión.
Estando
la Administración Pública sujeta a la Ley y al derecho, no basta que sus
decisiones se produzcan en el marco de un procedimiento, por tanto, una
decisión administrativa debe tener su origen y fundamento en la Ley, por ello
amerita una motivación razonada y
justificada.
La
motivación del informe de recomendación no basta para adjudicar, la máxima
autoridad debe motivar el acto mediante el cual otorga la adjudicación del
contrato y dicho acto debe ser de carácter público, salvo las reservas de Ley
en caso de tratarse de una contratación cuyo objeto este destinado a la
seguridad y defensa de la Nación.
La
máxima autoridad o quién esta delegue debe motivar: 1. Que la selección del
contratista aun cuando su oferta represente la única opción posible, tiene
fundamentación en el pliego o condiciones de contratación, y 2. Que la oferta
del contratista seleccionado satisface la finalidad requerida por el
contratante para cumplir con el objeto de la contratación.
La
motivación de la adjudicación permitirá conocer el porqué de la decisión de la
máxima autoridad y ello es determinante para una contratación transparente dado
que si bien el procedimiento en su fase previa, de inicio y sustanciación
pudiera desarrollarse de manera transparente con apego a la normativa legal
aplicable y respetando los principios que rigen esta materia es preciso que la
adjudicación del contrato de manera motivada sea otorgada a la oferta que
resulte con la primera opción al aplicar los criterios de evaluación y cumpla
los requisitos establecidos en el pliego o condiciones de contratación salvo
que opere el decaimiento de la adjudicación en virtud de lo dispuesto en el
artículo 109 del referido Decreto Ley.
No
es lo mismo justificar una providencia que regula aspectos técnicos científico
en el funcionamiento de una unidad administrativa que justificar la selección
de un contratista para ejecutar un contrato, la máxima autoridad debe
justificar que el contratista seleccionado cumple de forma integral con los
requerimientos legales, técnicos, económicos-financieros para cumplir con el
objeto de la contratación.
Por
otra parte, al momento de la adjudicación el contratante podrá solicitar el
comprobante de inscripción en el Registro Único de Contrataciones Públicas, a
los fines de verificar que el oferente no se encuentre inhabilitado para
contratar con el Estado.
Finalmente,
no hay que olvidar que el Estado tiene como fin último la satisfacción del
interés general y los procedimientos de selección de contratistas son una
herramienta esencial para lograr esa finalidad. Por ello, las contrataciones
públicas afectan de manera directa los intereses de la ciudadanía, dado que
allí se ponen en juego los recursos de los que dispone la sociedad para su
desarrollo y bienestar común. Por eso su administración es una cuestión que
involucra a todos y en consecuencia, se debe velar por una utilización
transparente y eficiente. En la sociedad como la venezolana que padece una
grave crisis social, política y económica, resulta imprescindible luchar contra
la corrupción y en favor de la transparencia es un desafío de todos y resulta
necesario aplicar las herramientas útiles para la obtención de tal fin.
Este
mecanismo es expresión del principio de rendición de cuenta que rige la función
pública y responde a su vez al principio de transparencia, en tal sentido, es
obligación de los contratantes notificar al Servicio Nacional de
Contrataciones, las contrataciones realizadas dentro de los primeros quince
días continuos, siguientes al vencimiento de cada trimestre, de conformidad con
lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 38 del Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
El
Servicio Nacional de Contrataciones por su parte es el responsable de
establecer los mecanismos y parámetros para la rendición de la referida
información. En tal sentido, es pertinente que se considere informar los
procedimientos de selección realizados, identificación de cada procedimiento,
su tipo, su objeto, el nombre de las empresas participantes, de la
adjudicataria y el monto del contrato.
El
Registro Nacional de Contrataciones del Estado es el encargado de consolidar la
rendición trimestral de los procedimientos realizados, con el objeto de
garantizar y mantener un sistema de información de las contrataciones del
Estado, con el fin de proveer información a cualquier interesado[73],
lo cual coadyuva a la publicidad de los procedimientos de selección dando mayor
transparencia facilitando su control fiscal y social.
En
el caso que el Servicio Nacional de Contrataciones verifique la realización de
procedimientos no aplicables en atención a la cuantía o no procedentes por
supuestos cualitativos está facultado para denunciar ante la Contraloría
General de la República[74],
esos casos o hechos que puedan generar responsabilidad administrativa.
Adicionalmente, hay que considerar que el
artículo 5 del Decreto N° 3.324, de fecha 16-03-2018, establece que a los fines
del control de los procedimientos de compras del régimen establecido en ese
Decreto, el Servicio Nacional de Contratistas podrá solicitar el aporte
periódico de información por parte de los entes contratantes
La
transparencia debe regir toda actuación administrativa y en los procedimientos
administrativos de selección de contratistas, como un principio rector,
conlleva directrices para la actuación de la Administración Pública, como la
igualdad de trato, siendo el principio básico, estructurante y transversal que
ha de materializarse en todas las fases de un procedimiento de selección que se
caracterice como una verdadera licitación pública para garantizar la eficiencia
a través de una mayor concurrencia y competencia en igualdad de condiciones para
los participantes y oferentes. Los documentos e información concerniente a un
procedimiento así realizado han de publicarse de manera sistematizada y
accesible a los ciudadanos para facilitar su participación en el conocimiento y
control del gasto público, ofreciendo una licitación abierta al control fiscal
y social.
Los
procedimientos de selección de contratistas regidos por el principio de
transparencia deben estar bajo la responsabilidad de funcionarios cuya
profesionalización y especialización en contrataciones públicas sea una
política estatal, con apego a un código de conducta que promueva la honestidad,
imparcialidad, objetividad y formación. Asimismo, la Administración Pública
debe adoptar políticas de autocontrol y estímulo para la mejora permanente de
los procedimientos que tramitan. Igualmente, la mejora de los sistemas de
control previo y posterior, garantizando su total independencia y los
medios materiales y humanos para poder ejercer con eficiencia e integridad sus
competencias, así como para la rendición de cuentas de sus actuaciones.
Este
trabajo describió los mecanismos apropiados para garantizar la transparencia
como principio rector de los procedimientos administrativos de selección de
contratistas, por ser la contratación pública un ámbito de la gestión pública
proclive a la corrupción; por tanto, con esos mecanismos se persigue la plena
transparencia para la ejecución de un procedimiento de selección abierto,
integro y eficiente, en el cual prevalezcan los principios de planificación, igualdad,
publicidad y competencia, acompañados de criterios objetivos de adopción de
decisiones, que faciliten la selección objetiva del contratista, sin que medie
práctica alguna que opaque el actuar transparente de la Administración que debe
dejarse ver sin reservas indebidas.
En
Venezuela, la modalidad de selección de contratista legalmente prevista en cuyo
desarrollo se observa la aplicación de mayor número de mecanismos para
garantizar la transparencia, es el concurso abierto, modalidad que más se asemeja
a un procedimiento administrativo de selección general y público; los demás
procedimientos –el concurso cerrado, consulta de precios y contratación directa–
son modalidades restringidas, selectivas, con menor publicidad de sus actos y
con una mínima concurrencia de oferentes, que limita la competencia y la
comparación de ofertas para la selección de la más conveniente a los intereses
de la Administración Pública.
En
definitiva, siendo Venezuela Estado Parte de la Convención de Naciones Unidas
contra la Corrupción, de la Convención de Interamericana contra la Corrupción y
con fundamento en el artículo 143 de la Constitución de la República, la
normativa que regula las contrataciones públicas regidas por el principio de
transparencia debe establecer mecanismos que permitan asegurar una competencia
efectiva en condiciones de igualdad en los procedimientos de selección de
contratistas, estableciendo la preferencia de un procedimiento general, abierto
y público como regla para la selección objetiva de contratistas y limitando las
demás modalidades para supuestos de procedencia estrictamente tasados.
Por
tanto, en Venezuela el ordenamiento jurídico no debe dar preeminencia a la
aplicación de los procedimientos sin libre concurrencia como el concurso
cerrado, consulta de precios y contratación directa, por lo cual debe motivarse
de manera precisa y justificada su utilización para atender necesidades específicas
y excepcionales, promoviendo siempre en ellos una concurrencia y publicidad
adecuada, porque debe prevalecer la transparencia para evitar cualquier
práctica que afecte la finalidad del procedimiento que es la selección de la
oferta más conveniente a los intereses de la Administración Pública para la
ejecución eficiente y eficaz del gasto público, destinado a las contrataciones
públicas para el funcionamiento del Estado, así como de bienes, servicios y
obras de interés general destinados al bienestar común de la colectividad.
Araujo,
Juárez, José: Tratado de Derecho
Administrativo Formal. Vadell Hermanos Editores. Caracas. 2007.
Arias,
Fidias: El Proyecto de Investigación.
5ta Edición, Editorial Epísteme.
Caracas. 2006.
Bautista
Moller, Pedro: Licitaciones, Contratos y
Sanciones, Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 1999.
Brewer-Carías,
Allan R.: “Aspectos del régimen jurídico de la contratación gubernamental en
América Latina”. Charla pronunciada en el
Seminario sobre comparación de los Sistemas Jurídicos de los países del Caribe
Británico y los Sistemas de los otros Estados Miembros de la OEA, organizado
por la Secretaría de Asuntos Jurídicos de la Organización de Estados Americanos.
Barbados.1983.En: http://allanbrewercarias.net/Content/449725d9-f1cb-474b-8ab2-41efb849fea2/Content/I.1.260.pdf
___: Contratos
Administrativos, Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1992.
___:
“De la ley de licitaciones a la ley de contrataciones públicas en Venezuela:
Una estrecha reforma que amplió el radio de las excepciones al régimen de
selección de contratistas y a la corrupción administrativa”. Texto preparado para la exposición en el
Seminario Retos de la Contratación Pública en Iberoamérica, Jornadas en
Homenaje a Allan Brewer Carías, organizado por la Universidad del Rosario, Foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo, Institut of Latin American Studies,
University of Columbia.
___: El
Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Principios del Procedimiento Administrativo. Editorial Jurídica Venezolana.
Caracas. 2007.
Brewer-Carías,
Allan R., et al.: La Ley de
Contrataciones Públicas. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 2012.
Carbonero
Gallardo, José Miguel, “Hacia la eficiencia en la contratación Pública:
propuestas para agilizar los procedimientos, gestionar estrategias y agilizar
la contratación”. Revista de Estudios
Locales, CUNAL, N° 152. 2012.
Claret
Véliz, Arnoldo: Cómo hacer y defender una
tesis. 7ma Edición
ampliada. Editorial texto. Caracas. 2007.
Colina
Fonseca, Pablo: Comentarios sobre el
nuevo reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas. FUNEDA. Caracas.
2010.
Comadira,
Julio R: La licitación Pública. Editorial Depalma. Buenos Aires. 2000.
___:
La Licitación Pública en los Contratos
Administrativos, en la obra colectiva VIII Jornadas Internacionales de
derecho Administrativo Allan Randolf Brewer Carias, Tomo I, FUNEDA. Caracas.
2005.
Del
Piazzo, Carlos E: “A la búsqueda del
equilibrio entre la privacidad y acceso a la protección de datos personales y
acceso a la información pública”.
Instituto de Derecho Informático, Facultad de Derecho de la Universidad de la
República, F.C.U/ AGESIC. Montevideo. 2009.
Domínguez, Amaros: Metodología de la Investigación,
Ediciones Primavera, Barcelona, España. 2003.
Dromi,
Roberto: La Licitación Pública. Ediciones
Ciudad Argentina. 2da Edición Actualizada. Buenos Aires. 1995.
Esteves
Alvarado, César: Comentarios al régimen
jurídico de la Ley de Contrataciones Públicas y a otros sistemas de selección
de contratistas conexos. Ediciones Liber. Caracas. 2009.
Gordillo, Agustín: Tratado de Derecho Administrativo y Obras
Selectas. Tomo 2. Fundación de Derecho Administrativo. Buenos Aires, 2014.
Hernández,
José I, Mónaco, Miguel y Rivero, Gigliana:
Actualizaciones en materia de Licitaciones. FUNEDA. Caracas. 2007.
Hernández,
José I, Mónaco, Miguel, Germán, Briceño, et al.: Comentarios al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Contrataciones Públicas. FUNEDA. Caracas, 2008.
Lares
Martínez, Eloy: Manual de Derecho
Administrativo. Universidad Central de Venezuela. Rodrigo Lares Bassa.
Caracas. 2008.
Mairal,
Héctor: La Licitación Pública,
Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1975.
Sayagués
Laso, Enrique: La Licitación Pública.
Edt. B de F. Montevideo. 2005.
___:
Tratado de Derecho Administrativo,
Tomo I, Clásicos Jurídicos Uruguayos. Montevideo. 1998.
Tamayo, Mario y Tamayo, S. El
Proceso de la Investigación Científica.
2da Edición. Editorial Limusa. S.A. México. 2003.
Universidad
Nacional Experimental Rómulo Gallegos. Manual
para la Elaboración de Trabajos de Grado. San Juan de los Morros. 2008.
Universidad Pedagógica
Experimental Libertador. Manual para
realizar trabajo de grado, especialización, maestría y tesis doctorales.
Fondo Editorial UPEL. Caracas. 2014.
Hernández-Mendible,
Víctor Rafael, Araujo-Juárez, José, Canónico Sarabia, Alejandro: La contratación pública en Venezuela. FUNEDA. Caracas 2015.
[1] Abogada
y especialista en Derecho Administrativo.
[2] “Un
procedimiento relativo al modo de celebrar determinados contratos, cuya
finalidad es la determinación de la persona que ofrece a la Administración
condiciones más ventajosas, consiste en una invitación a los interesados para
que, sujetándose a las bases preparadas (Pliego de condiciones), formulen las
propuestas, de las cuales la Administración selecciona y acepta la más
ventajosa (adjudicación), con lo que el contrato queda perfeccionado; y todo el
procedimiento se inspira, para alcanzar la finalidad buscada, en estos dos
principios igualdad de todos los licitantes ante la Administración y
cumplimiento estricto de las cláusulas del pliego de condiciones”, p. 1.
[3] Véase Gaceta Oficial
N° 6.154 Extraordinaria de 19-11-2014.
[4] Véase Gaceta
Oficial N° 41.318 de 11-01-2018.
[5] Brewer Carías, Allan: Texto preparado para la exposición en el Seminario Retos de la Contratación
Pública en Iberoamérica, Jornadas en Homenaje a Allan Brewer Carías, organizado
por la Universidad del Rosario, Foro Iberoamericano de Derecho, 2017, p. 1.
[6] Artículo
16 del Decreto Ley contra la Corrupción.
[7] Numeral
10 del artículo 4 del Código de Ética de las Servidoras y los Servidores
Públicos.
[8] Véase
Gaceta Oficial N°38.192, de 23-05-2005.
[9] Artículo
7 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
[10] Artículo
57 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
[11] Artículo
114 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
[12] Brewer
Carías, Allan: “Todos los contratos
celebrados por la Administración, cuando implican compromisos financieros y, por
tanto, gastos, para poder celebrarlos, debe haberse previsto dicho gasto en el
presupuesto anual. La previsión constitucional venezolana de que no se hará del
Tesoro gasto alguno no previsto en la Ley de Presupuesto, se aplica a cualquier
gasto originado en cualquier actividad administrativa, incluso a su actividad
contractual”. Contratos
Administrativos, 1992, p 45.
[13] Artículo 30 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos establece que “La actividad administrativa se
desarrollará con arreglo a principios de economía, eficacia, celeridad e
imparcialidad. Las autoridades superiores de cada organismo velarán por el
cumplimiento de estos preceptos cuando deban resolver cuestiones relativas a
las normas de procedimiento”.
[14] Para Brewer Carías, los mecanismos selección de contratistas “están fundamentados en los
siguientes principios: en primer lugar, el principio de la igualdad de las
posibilidades, de manera que abierta una licitación o un concurso, puedan los
particulares, en pie de igualdad, licitar o postular sus ofertas; y por otra
parte, el principio del respeto a las bases de la licitación, que es la
garantía, precisamente, de esa igualdad entre los contratistas. Las ventajas de
un sistema de licitación o de concursos públicos o privados consisten en que,
por una parte, se tiende a eliminar el favoritismo que pueda ser llevado
adelante por algún funcionario público y, por la otra, establece la posibilidad
de que se obtengan ventajas y mejores precios en la celebración de los
contratos gubernamentales”.
[15] Roberto
Dromi en su obra La Licitación Pública: “toda
ventaja concedida por el licitante a favor de un licitador, que simultáneamente
no haya sido efectuada en beneficio de los demás oferentes, lesiona y restringe
el principio de igualdad, viciando de nulidad los actos del procedimiento y aun
el contrato que luego formalice”, p. 138.
[16] Artículo 14 de la Ley Constitucional contra la Guerra Económica para la Racionalidad y
Uniformidad en la Adquisición de Bienes, Servicios y Obras Públicas.
[17] Artículo 29 del Decreto
N° 5.929, de 11-03-2008, publicado en Gaceta Oficial N° 38895 de 25-03-2008.
[18] Artículo 29 de la Ley de
Contrataciones Públicas, publicada en Gaceta Oficial 39.165 de 24-04-2009.
[19] Informe
de Gestión de la Contraloría General de la República. Año 2016, p. 71.
[20] Gordillo, Agustín, Tratado de
Derecho Administrativo y Obras Selectas. Tomo
2 La Defensa del Usuario y el Administrado, Capítulo XII La Licitación Pública.
Fundación de Derecho Administrativo. Buenos Aires, 2014, p. XII.17, 491.
[21] Artículo
38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema
Nacional de Control Fiscal.
[22] Artículo
38 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
[23] CARBONERO GALLARDO, José
Miguel, “Hacia la eficiencia en la contratación Pública…”, cit., CUNAL, 2012, p.
164.
[24] Numeral
4 del artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones
Públicas.
[25] Literal
b) del numeral 3, del artículo 3 del Decreto Ley contra la Corrupción.
[26] Artículo
23 del Decreto Ley contra la Corrupción.
[27] Artículo
14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
[28] Informe
de Gestión de la Contraloría General de la República. Año 2016, pp. 176 y 177.
[29] Artículos
15 y 16 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones
Públicas.
[30] Artículo
18, 19, 20, 21 y 22 de Reglamento de la Ley de Contrataciones
Públicas.
[31] Artículo
7 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
[32] Informe
de Gestión de la Contraloría General de la República. Año 2014, p. 52.
[33] Literal
e) del numeral 1 del artículo 9 de la Convención de Naciones Unidas contra la
Corrupción.
[34] Literal
c) del numeral 1 del artículo 9 de la Convención de Naciones Unidas contra la
Corrupción.
[35] Numeral
2 del artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones
Públicas.
[36] Numeral
2 del artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Contrataciones Públicas.
[37] Literal
b) del numeral 1 del artículo 9 de la Convención de Naciones Unidas contra la
Corrupción.
[38] A. Brewer Carías. “Aspectos del régimen jurídico de la contratación gubernamental en
América Latina”. Charla. 15-12-1983.
[39] Artículo 77 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas:
“Debe procederse por Concurso Abierto o Concurso Abierto Anunciado
Internacionalmente: 1. En el caso de adquisición de bienes, si la adjudicación
a ser otorgada es por un monto estimado superior a veinte mil unidades
tributarias (20.000 UT.). 2. En el caso de prestación de servicios, si la
adjudicación a ser otorgada es por un monto estimado superior a treinta mil
unidades tributarias (30.000 UT.). 3. En el caso de ejecución de obras, si la
adjudicación a ser otorgada es por un monto estimado superior a cincuenta mil
unidades tributarias (50.000 UT.)”.
[40] “Artículo 2. La Unidad para el Cálculo Aritmético del
Umbral Máximo y Mínimo para contrataciones públicas (UCAU) fijada mediante esta
Resolución sustituye la Unidad Tributaria a los fines de la realización de
operaciones aritméticas relacionadas con la materia de contrataciones públicas,
cuando dicha unidad tributaria sea utilizada como factor de cálculo aritmético
para la determinación de montos en bolívares conforme al ordenamiento jurídico
de esta materia”. Resolución conjunta
N° 009/2018 de los Ministerios
del Poder Popular de Planificación y de Economía y Finanzas.
[41] Artículo
82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
[42] Numeral 14 del artículo 6 del Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
[43] Artículo 85 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Contrataciones Públicas. Puede procederse por concurso cerrado: “1.En el caso
de adquisición de bienes, si la adjudicación a ser otorgada es por un monto
estimado superior a cinco mil unidades (5.000 UT.) y hasta veinte mil unidades
tributarias (20.000 UT). 2. En el caso de prestación de servicios, si la
adjudicación a ser otorgada es por un monto estimado superior a diez mil
unidades (10.000 UT.) y hasta treinta mil unidades tributarias (30.000 UT). 3.
En el caso de ejecución de obras, si la adjudicación a ser otorgada es por un
monto estimado superior a veinte mil unidades (20.000 UT.) y hasta cincuenta
mil unidades tributarias (50.000 UT)”.
[44] Artículo
86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
[45] Dromi,
Roberto: “el concurso de precios es
solo el precio o cotización el elemento variable y determinante de la oposición
(o de la comparación de cotizaciones)”. Licitación Pública, 1995,
p. 127.
[46] Artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Contrataciones Públicas Se podrá proceder por Consulta de Precios: “1. En el
caso de adquisición de bienes, si el contrato a ser otorgado es por un precio
estimado de hasta cinco mil unidades (5.000 UT.). 2. En el caso de prestación
de servicios, si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado de hasta
diez mil unidades (10.000 UT.). 3. En el caso de ejecución de obras, si el
contrato a ser otorgado es por un precio estimado de hasta veinte mil unidades
(20.000 UT)”.
[47] Artículo 2 del Decreto N° 3.324, de 16-03-2018.
[48] Artículo
65 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
[49] Artículo
97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
[50] Artículo
100 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Contrataciones Públicas.
[51] Artículo
99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
[52] Informe
de Gestión de la Contraloría General de la República. Año 2014, pp. 52 y 53.
[53] Artículo
97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
[54] Numeral
29 del artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Contrataciones Públicas.
[55] Artículo
103 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
[56] Artículo
115 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas.
[57] Informe
de Gestión de la Contraloría General de la República. Año 2016, p. 150.
[58] Dromi,
Roberto: “La autoridad competente que
decida contratar por alguno de los procedimientos de excepción, debe ponderar
objetivamente y fundadamente las razones que posibilitan encuadrar los casos
determinados en el procedimiento elegido. Estas motivaciones constituyen, por
tanto, los supuestos o razones del acto, Es la fundamentación fáctica y
jurídica de él, con que la Administración sostiene la legitimidad y oportunidad
de su decisión de contratar por un procedimiento de excepción”. Licitación
Pública. 1995. pp. 137 -138.
[59] Artículo 101 del Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
[60] Informe
de Gestión de la Contraloría General de la República. Año 2015, p. 89.
[61] Informe de Gestión de la Contraloría General
de la República. Año 2011, p. 33.
[62] Informe de Gestión de la Contraloría General
de la República. Año 2016, pp. 177 y 179.
[63] A. Brewer Carías: Texto
preparado para la exposición en el Seminario Retos de la Contratación Pública
en Iberoamérica, Jornadas en Homenaje a Allan Brewer Carías, organizado por la Universidad
del Rosario, Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Institut of Latin
American Studies, University of Columbia, New York, 31-03-2017.
[64] Artículo
3 del Decreto N° 3.324, de 16-03-2018.
[65] Artículo
76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas,
numeral 13.
[66] Artículo
104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
[67] Del Piazzo, Carlos E.,
“A la búsqueda del equilibrio entre la privacidad y acceso a la protección de
datos personales y acceso a la información pública”. Instituto de Derecho
Informático, Facultad de Derecho de la Universidad de la República, F.C.U/
AGESIC. Montevideo, 2009, p. 17.
[68] Artículos 12 y 13 de la Ley Constitucional contra la Guerra Económica
para la Racionalidad y Uniformidad en la Adquisición de Bienes, Servicios y
Obras Públicas.
[69] Numeral
18 del artículo 15 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Contrataciones Públicas.
[70] Artículo
69 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
[71] Artículo
70 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
[72] Articulo
9 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
[73] Numeral
2 del artículo 53 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones
Públicas.
[74] Numeral
18 del artículo 37 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Contrataciones Públicas.