EL CURIOSO “PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO” EXPROPIATORIO PREVISTO EN LA LEY DE EMERGENCIA
PARA TERRENOS Y VIVIENDA
Jesús Villegas[1]
Resumen: En el presente artículo se analiza de una
manera general la normativa prevista en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de
Ley de Emergencia para Terrenos y Vivienda, y de manera particular lo
relacionado al procedimiento expropiatorio especial previsto en dicho
instrumento legal y su cumplimiento o no de las garantías expropiatorias
derivadas del artículo 115 constitucional, especialmente la de la fase judicial
de dicho procedimiento.
Palabras clave: Procedimiento expropiatorio – Derecho a la
vivienda – Derecho a la propiedad privada.
SUMARIO. Introducción. I. Consideraciones generales sobre la ley de emergencia. II. Del procedimiento expropiatorio
previsto en la ley de emergencia. III.
Críticas. Conclusión.
En el ejercicio
de sus facultades legislativas extraordinarias, derivadas de la ley habilitante
del 17 de diciembre de 2010[2]
el entonces Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, Hugo Chávez,
dictó por espacio de 18 meses, 54 decretos leyes. La causa principal que motivó
al Presidente de la República a solicitar dicha habilitación y en consecuencia
a dictar los referidos actos normativos, estribó en la situación cierta de
emergencia, derivada de las fuertes lluvias que se suscitaron en todo el
territorio nacional en los meses de noviembre y diciembre del año 2010.
Esa ley
habilitante, como toda ley de su categoría, a la par de establecer un amplio
margen temporal de 18 meses de habilitación legislativa, dispuso una amplísima
habilitación desde un punto de vista material, enmarcada en 9 grandes áreas en
las cuales se delegó la facultad de legislar, y de las cuales sólo una de ellas
(artículo 1, numeral 1) tenía vinculación directa con el tema de las lluvias,
situación que como vimos fue el motivante inicial para solicitar la referida
habilitación.
Entonces, como
advirtiera la doctrina[3]
en su oportunidad en el sentido de establecer que la mayoría de los decretos
leyes dictados con ocasión a la referida ley habilitante no tenían relación
alguna con la emergencia causada por las lluvias en los últimos meses del año
2010, y teniendo en cuenta que el decreto ley objeto de análisis se erige en un
instrumento normativo destinado a hacer frente a la crisis de vivienda agravada
por las circunstancias naturales ya referidas (artículo 1), bien pudiéramos
adelantar opinión para afirmar que ese decreto ley pudo haber sido uno de los
pocos instrumentos normativos que fueron dictados en estricto apego del motivo
fundamental de la ley que condicionó su emisión.
Pues bien,
dentro de los 54 decretos leyes dictados con ocasión a esa ley habilitante,
destaca el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Emergencia para Terrenos
y Vivienda[4],
el cual, además de ser un instrumento que consagra de manera directa en cabeza
del ejecutivo nacional la facultad expropiatoria, dispone a su vez, un singular
procedimiento expropiatorio para llevar a cabo dicha facultad.
En el presente
artículo, a la par de examinar de manera general algunos aspectos de interés
derivados del régimen legal del presente decreto ley, queremos examinar de
forma particular, el especial procedimiento expropiatorio previsto en dicho
instrumento normativo, el cual advertimos desde ya, la doctrina[5]
no ha vacilado en darle el carácter de verdadero “procedimiento
administrativo”.
Dentro de los
tipos normativos de la Constitución, entendiendo por tales, a las categorías de
normas que reconoce el texto constitucional, destacan las leyes de base, de
desarrollo, orgánicas, ordinaria, los decretos leyes, entre otros. Con respecto
a estos últimos, la doctrina[6]
ha reconocido el abuso que de los mismos se ha hecho al punto de ser claros
instrumentos de limitaciones de derechos constitucionales en un claro e
indebido ejercicio de ampliación de las atribuciones de la Administración
Pública.
Ahora bien, lo
primero que hay que decir, es que los decretos leyes orgánicos, no figuran
expresamente en el catálogo de tipos normativos parlamentarios nacionales[7]
que recoge expresamente el texto constitucional. Antes bien, estas especies o
tipologías, fueron creadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia a través de su jurisprudencia[8].
La crítica
fundamental que se le hace al concepto es que las materias reservadas a ser
reguladas por leyes orgánicas no pueden ser objeto de delegación al poder
ejecutivo[9].
Sin embargo, este principio parece haber sido omitido deliberadamente por el
poder ejecutivo, a tal punto que de los 54 decretos leyes dictados en el marco
de la ley habilitante del 2010, al menos 14 de ellos[10],
tienen el carácter de decretos leyes orgánicos, siendo uno de ellos, justamente,
la ley de emergencia.
Por otra parte,
esta especial categoría normativa rompe con el principio de enunciación de las
fuentes del derecho según el cual el particular conoce de antemano los
instrumentos normativos a los que puede acudir a la hora de plantear una
controversia, todo ello en abono de la seguridad jurídica de los ciudadanos.
También, lesiona el principio de las mayorías requeridas para la creación de
leyes orgánicas, lo que deriva en un problema de legitimación al ser producto
de la voluntad de un funcionario, el Presidente de la República, y no de la
exigencia constitucional de la mayoría de las dos terceras partes de los
integrantes de la Asamblea Nacional, como lo establece la Constitución. No
obstante ello, la Sala Constitucional[11]
siguiendo su criterio ya mencionado, declaró el carácter orgánico del presente
decreto ley.
El referido
Decreto garantiza y desarrolla los mecanismos para asegurar la eficacia de un
derecho constitucional como lo es el derecho a la vivienda (artículo 1).
De una simple
lectura del articulado del decreto ley, salta a la vista de forma más que
evidente, cómo de manera reiterada, se hace alusión a la obligación del Estado
venezolano de garantizar el derecho a la vivienda, lo cual no es más que una
derivación necesaria de lo previsto en el artículo 82 de la Constitución
nacional. Sin embargo, cuando la Administración hace uso de una de sus
potestades (la potestad expropiatoria) que le permite incluso limitar y
restringir el derecho de propiedad, facultad derivada en este caso de la ley
que comentamos, instrumento normativo que a su vez, como ya vimos, procura de
manera ostensible garantizar el derecho a la vivienda de todos los ciudadanos,
nos encontraríamos en una clara situación de tensión entre dos derechos
fundamentales de los cuales no vale derivar ninguna relación de jerarquía de
uno sobre el otro.
Muchos son los
artículos que de una u otra forma, mencionan el deber del Estado venezolano de
garantizar el derecho constitucional a la vivienda, más en concreto, de esta
tendencia es notoriamente revelador el contenido del artículo 2 de dicho texto,
en donde se establece que el Estado garantizará el derecho a una vivienda
digna, dando prioridad a aquellas familias que se encuentren en riesgo vital, así
como, las que no posean vivienda propia y a las parejas jóvenes que estén
fundando familia. Este artículo sin embargo, no es más que la reiteración de lo
dispuesto en el artículo 82 constitucional en donde se establece el derecho a
la vivienda y la consiguiente obligación del Estado venezolano en su
satisfacción.
Este artículo
2, habría que adminicularlo con el artículo 12 de la ley en donde se establece
que, ningún interés particular privará sobre el interés general de la sociedad
en la ejecución de obras y acciones para el cumplimiento de dicha normativa, es
decir, aunque no se dice expresamente, bien podemos concluir de antemano que la
ley asume que el interés general de las personas por una vivienda digna estaría
por encima de cualquier interés particular, incluyéndose en estos, al derecho a
la propiedad privada de los particulares. La ley es clara entonces, al sostener
la primacía de los derechos colectivos sobre los particulares. Esta tendencia
sin embargo, ha sido criticada por la doctrina[12] al
llamar la atención ante la preponderancia general o apriorística de los
intereses colectivos sobre los individuales, al considerarla una visión
bastante “frágil”.
Al margen de la
situación de conflicto de dos derechos fundamentales, en el presente caso, se
omitió de manera deliberada cualquier mención al derecho de propiedad y más en
concreto al derecho de propiedad privada del particular que sufre la medida de
afectación de su bien, ya sea mediante una medida administrativa o mediante el
procedimiento expropiatorio como tal.
Más allá de
extendernos en consideraciones que escapan al objeto del presente trabajo,
queremos dejar en claro lo censurable de una tendencia a efectuar la
ponderación partiendo de manera apriorística en que un determinado derecho
ostente un valor más alto sobre otro, puesto que, dado que la Constitución no
trae un sistema general de jerarquización de los derechos por ella reconocidos,
conviene en principio tratarlos como lo que son, derechos de un mismo rango y
jerarquía y porque en definitiva, al Estado le compete asegurar todos los
derechos fundamentales y no solamente algunos de ellos, aun cuando estos puedan
encontrarse en conflicto[13].
Es loable que
la Administración garantice el derecho a la vivienda, de hecho al hacerlo
ejecuta la Constitución, está cumpliendo de manera expresa con un mandato
constitucional. Lo que no puede ser es que cuando tal aseguramiento se persigue
mediante la especial técnica de la expropiación como la figura más intrusiva[14]
del derecho de propiedad debe tenerse en cuenta y respetarse las garantías de
tal derecho. Es legítimo que se quiera garantizar el derecho a la vivienda. No
obstante, es totalmente censurable que se omita cualquier consideración en
torno al derecho de propiedad, derecho fundamental del mismo rango y por
consiguiente de la misma jerarquía que el derecho que la ley quiere garantizar.
El DLEPTyV es
entonces, un instrumento normativo enmarcado en la política oficial del Estado
venezolano de regular la asignación de vivienda a los sectores más vulnerables.
En ese sentido, el tema del reconocimiento al derecho a una vivienda digna, es
ciertamente, uno de los temas novedosos incorporados en el texto constitucional
de 1999. Se trata, de un derecho subjetivo que tiene todo ciudadano, más en
concreto, junto con el derecho a la educación, a la alimentación, entre otros,
el derecho a la vivienda figura dentro del ámbito de los llamados derechos
sociales, entendidos como aquellos derechos humanos relativos a las condiciones
sociales y económicas básicas necesarias para una vida en dignidad y libertad.
En efecto, el
derecho a la vivienda es un derecho claramente reconocido por la norma
fundamental, y más en específico encuadrado dentro de los llamados derechos
sociales (artículo 82). También, se trata de un derecho típicamente
prestacional, en tanto su reconocimiento como derecho fundamental implica como
correlativo la exigencia de actuaciones positivas en cabeza del Estado.
Es un derecho
fundamental, de carácter social y típicamente prestacional, reconocido así por
la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia[15]
e inclusive, un derecho humano reconocido en diversos instrumentos
internacionales de los cuales la República es parte, entre ellos, Declaración
Universal de los Derechos Humanos (1948), Convención Internacional Sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965), Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), Convención
sobre los Derechos del Niño (1989).
Por otra parte,
el derecho de propiedad asumió su carácter de derecho fundamental con el
nacimiento del Estado de derecho y más en concreto como un derecho individual
fundamental. No obstante, esa noción individualista se morigeró con el tiempo
para dar paso a la noción de la “función social de la propiedad” a tal punto
que al día de hoy sirve esa noción como criterio tomado por la doctrina[16],
la ley[17]
y la jurisprudencia[18],
para justificar cualquier limitación sobre el derecho de propiedad.
La ley en
comento, no hace mención expresa al tema del derecho de propiedad del
particular ni mucho menos de la función social de la propiedad, más bien, y
como ya vimos, la misma parte del principio de la primacía de los derechos
colectivos representado por el derecho a la vivienda de todos los ciudadanos en
condiciones que así lo requieran, sobre los particulares, representado por el
derecho subjetivo de propiedad de quien eventualmente sería sujeto de una
medida de expropiación sobre su bien, a los fines de la ejecución de viviendas
(artículo 12).
En el derecho
venezolano y de acuerdo al Código Civil (artículo 538), solo existen dos tipos
de propiedad, la privada, que es aquella que le
pertenece a los particulares y la pública, la cual le pertenece al Estado. Esto
es bueno precisarlo, ya que últimamente en varias leyes nacionales[19]
se ha querido consagrar nuevos tipos de propiedades entre ellas colectiva,
familiar, multifamiliar, mancomunada o mixta, conceptualizaciones todas estas
que bajo ningún caso pueden ser consideradas como propiedad privada, en lo que
ha sido llamado como una clara tendencia de degradación del lenguaje y en
específico de una deconstrucción jurídica del derecho de propiedad[20].
Más allá de las
diversas caracterizaciones que los derechos a la vivienda y a la propiedad
puedan tener, se trata en definitiva de verdaderos derechos fundamentales al
ser reconocidos expresamente por el texto constitucional y en razón de lo cual,
repetimos, no cabe aplicar ninguna relación de jerarquía de un derecho sobre el
otro.
Por otra parte,
uno de los artículos más importante a tener en cuenta es el artículo 5 de la
ley. Como consideramos de suma importancia el presente artículo, resulta
oportuno transcribir en su totalidad su contenido, el cual dice lo siguiente:
Artículo 5. Se
declararán de utilidad pública, Interés social e importancia estratégica, los
inmuebles no residenciales, así como, los terrenos urbanos o rurales
abandonados, ociosos, subutilizados o sobre los que exista un uso Inadecuado a
los fines del Poblamiento, para el buen vivir de la población en las Áreas
Vitales de Viviendas y de Residencias (AVIVIR). Igualmente, se declaran de
utilidad pública e interés social, aquellos bienes esenciales que el Ejecutivo
Nacional califique como necesarios para la ejecución de proyectos habitacionales.
Esta norma
habría que leerla en dos partes. La primera de ellas, la que establece la
declaratoria de utilidad pública sobre los inmuebles no residenciales, los
terrenos urbanos o rurales abandonados, ociosos, subutilizados o sobre los que
exista un uso inadecuado a los fines del poblamiento. Esto quiere decir que de
acuerdo a la norma, la declaratoria de utilidad pública versa sobre los dos
tipos de bienes ya reseñados.
Esa norma ha
sido criticada por varias razones. Primeramente, en cuanto a su segundo párrafo
la manera tan abierta en que fue redactada, no deja lugar a dudas en que se
trata de una amplia e ilimitada habilitación al ejecutivo nacional para
expropiar cualquier bien que considere necesario para la ejecución de proyectos
habitacionales, situación que deriva en el uso arbitrario de la potestad
expropiatoria.
Otra de las
críticas que se le hace al artículo es que no debe hacerse la declaratoria de
utilidad pública por un decreto ley, ya que una de las garantías básicas de la
expropiación, es que su ejecución parta del principio de separación de poderes,
así, esta declaratoria pertenece a la llamada fase legislativa del
procedimiento expropiatorio, como actividad que recae de manera exclusiva en
los órganos colegiados que representan a la soberanía nacional, en nuestro
caso, la Asamblea Nacional, como titular de la rama legislativa del poder
público y surgida del procedimiento constitucionalmente previsto para la
formación de las leyes[21].
A su vez, se
trata esta declaratoria de una clara deslegalización a favor del ejecutivo.
Recordemos que es al legislativo al que le corresponde esta declaratoria la
cual debe estar contenida en una ley, general y abstracta, situación que
evidentemente se quebranta en el presente artículo, al ser el poder ejecutivo
el que podrá determinar cuál o cuáles bienes singulares o concretos podrán ser
objeto de la potestad expropiatoria. También, esa declaratoria al versar sobre
bienes concretos rompe con el principio fundamental según el cual toda
declaratoria debe recaer sobre obras o actividades que justificarán el
ejercicio de la potestad expropiatoria.
Finalmente,
queremos traer a colación que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, tuvo oportunidad de conocer de una demanda de nulidad por razones de
inconstitucionalidad contra varias normas entre ellas la ley que nos ocupa,
pero que sin embargo, y antes de resolver el fondo del asunto, la Sala decidió
en su oportunidad[22]
declarar “inadmisible” la demanda de nulidad interpuesta, al no resultar
procedente la acumulación planteada de los recursos interpuestos en el caso
concreto.
La figura de la
expropiación ha sido definida como la institución de derecho público tendente a
procurar la transferencia forzosa de la propiedad al Estado, esto no es más que
la noción sustantiva de la institución[23]. Pero también,
la expropiación ha sido definida desde un punto de vista adjetivo o formal,
como el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo esa transferencia
forzosa de la propiedad[24]. Ese
procedimiento, desde luego, no es un procedimiento administrativo per se, en
tanto y en cuanto dicho trámite no se agota necesariamente en la fase
administrativa, a la par de que precisa de la intervención tanto del juez como
del legislador. Es por ello que, como garantía de los particulares, se ha
querido que en el mismo intervengan las tres ramas clásicas del Poder Público
(legislativa, ejecutiva y judicial).
En el
ordenamiento jurídico además de la ley de expropiación existen diversas leyes
administrativas que regulan la materia, lo cual quiere decir que, no hay
impedimento para que a través de leyes administrativas se creen procedimientos
expropiatorios. La figura del rescate agrario, prevista en el artículo 82 de la
Ley de Tierras y Desarrollo Agrícola[25] constituye
en claro ejemplo de un procedimiento administrativo expropiatorio[26].
Entonces, en la práctica, leyes administrativas especiales pueden consagrar
procedimientos expropiatorios también especiales. Sin embargo, lo que no puede
ocurrir, es que tales procedimientos pretendan sustraerse de la obligación de
respetar el conjunto de garantías expropiatorias manifestadas en las 3 fases
del mismo.
Tradicionalmente
se ha pretendido enfocar o más bien derivar la potestad expropiatoria del
propio artículo 115 constitucional. De esta situación da cuenta la doctrina[27],
al advertir cómo en forma errónea se ha dado por reconocer al 115
constitucional como el fundamento de la potestad expropiatoria. Este artículo
sin embargo antes que tal potestad lo que viene a reconocer son las garantías
básicas expropiatorias. Esas garantías básicas de la expropiación la conforman
las tres fases en que la misma se desenvuelve, esto es, la legislativa, la
ejecutiva y la judicial. Con especial referencia a los fines de este artículo,
queremos centrar la mirada en la fase judicial y la correspondiente
justificación o razón de ser de dicha fase como manifiesta garantía
expropiatoria.
Por otra parte,
si bien corresponde en este punto abordar el tema central del artículo, el del
procedimiento expropiatorio, consideramos necesario incluir en este apartado,
el tema de las medidas administrativas, que de acuerdo a la ley, está facultada
la Administración en dictar. Ello lo afirmamos porque de acuerdo a la letra de
la ley el procedimiento expropiatorio queda supeditado claramente a la emisión
de medidas administrativas. Así, de acuerdo al título VII el ejecutivo nacional
está facultado para dictar las medidas de ocupación de urgencia y ocupación
temporal, sin embargo, a estas medidas habría que agregarle la medida de
ocupación previa, consagrada en el artículo 10 de la ley, Se trata entonces, de
un régimen de medidas administrativas, que antes de estar conceptuado en la ley
de forma sistemática fue propuesto de una manera poco menos que dispersa.
En ese sentido,
se establece en cabeza del ejecutivo nacional la facultad de dictar medidas con
carácter de “preventivo”, “temporal” o “definitivo” (artículo 25). Con los dos
primeros vocablos, no habría mayor problema, pero con el último sí.
En efecto,
debemos recordar que dentro de los caracteres esenciales de toda medida
administrativa encontramos los atributos de la provisoriedad y la
instrumentalidad[28]. La
provisoriedad entendida en el sentido de que los efectos de la medida tienen
una urgencia temporal limitada, son dependientes temporalmente hasta el momento
en que sea dictado el proveimiento administrativo y la instrumentalidad en que
necesariamente están preordenadas a la emanación ulterior de una providencia
definitiva, razón por la cual no son un fin en sí mismas. Entonces, al
pretender la ley darle el carácter de definitivas a las medidas administrativas
que ella misma consagra, evidentemente esa situación entronca con los dos
caracteres esenciales acabados de mencionar.
La naturaleza
jurídica de las medidas contempladas en la ley es de simples medidas
cautelares, y para ello, basta con leer el contenido del artículo 26, en donde
se establecen como requisitos para su procedencia al fumus boni iuris y al periculum
in mora. En ese sentido, lo primero que hay que decir es que la existencia
de la potestad cautelar en sede administrativa, atiende al fenómeno que se ha dado
por denominar como el de la “judicialización” del procedimiento administrativo,
que no es más que, la extrapolación de instituciones propias del derecho
procesal al ámbito del procedimiento administrativo. Esta situación, cuyo
reconocimiento legislativo ha ido en ascenso en los últimos tiempos, ha sido
cuestionada por la doctrina[29]
al tratarse de una clara situación que debilita aún más la relación entre la Administración
y los ciudadanos.
Al respecto,
son reveladoras las palabras que esgrime la autora venezolana Hildegard Rondón de Sansó en este
sentido:
Las medidas cautelares
deberían estar destinadas a evitar los riesgos derivados de circunstancias
sobrevenidas que pudiesen afectar a las partes que estén sometidas en un juicio
o en un procedimiento administrativo de naturaleza contenciosa, es decir, donde
hay conflicto de intereses que deben ser decididos.
Ahora bien, la
Administración no se encuentra en los procedimientos administrativos en
situación de debilidad, ni sus intereses están en peligro frente a los del
administrado. Además, la Administración está dotada de grandes poderes de
naturaleza pública de los cuales obviamente carece el administrado. Ante esta
realidad, en nuestro criterio no tiene sentido alguno que se acuerden medidas
cautelares a favor de la Administración. Exitoso sería el procedimiento
administrativo que previese medidas cautelares a favor del administrado porque
así se obtendría una cierta igualdad entre las posiciones del administrado y la
Administración.
Nótese
entonces, como la doctrina no es proclive al establecimiento vía legislativa de
la potestad cautelar en sede administrativa pues tal situación redunda en un
acrecentamiento de la ya desbalanceada relación entre la Administración y los
administrados.
Por otra parte,
en cuanto al inicio del procedimiento expropiatorio, es necesario advertir que,
técnicamente éste solo empieza una vez que la Administración dicte el decreto
expropiatorio como acto administrativo de efectos particulares en el cual se
individualizan los bienes a ser expropiados. Sin embargo la Sala
Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia[30] ha
sido del criterio de que en aquellos casos en los que una vez dictada una
medida administrativa de ocupación y sin haber mediado, no obstante, un decreto
de expropiación como tal, el procedimiento se encuentra en “fase inicial”.
Ciertamente,
estas medidas contempladas en la ley están asociadas indefectiblemente a un
procedimiento principal que no es otro que el procedimiento especial
expropiatorio. No obstante, no necesariamente el trámite de las medidas debe
derivar en el ejercicio por parte de la Administración de la potestad
expropiatoria y ello es así ya que en efecto la ley reconoce la posibilidad de
que para el caso de que los estudios no acrediten la factibilidad del bien
afectado este deberá ser devuelto a su titular (artículo 30).
Se pudiera
entender que por la urgencia de las circunstancias tales medidas tienen
carácter pre-procedimental, sin embargo, como quiera que están asociadas a un
procedimiento expropiatorio, no hay proporción entre la ocupación y el
procedimiento expropiatorio ya que al finalizar este la Administración
perfectamente puede entrar en posesión directa del bien.
Por otra parte,
una de las particularidades del reconocimiento de la administración de la
potestad de dictar medidas administrativas es que mediante las mismas se
pretende habilitar a la administración a ocupar materialmente el bien a
expropiar lo cual le está vedado a la Administración, quien no puede llevar a
cabo ningún acto de afectación del bien a expropiar sin la intervención del
juez. En efecto, se entiende que determinado bien ha sido afectado, cuando
sobre ese bien se ha dictado un decreto de expropiación o de afectación, como
indistintamente se lo llama.
El principal
acto de afectación en el marco del procedimiento expropiatorio lo constituye el
decreto de expropiación. Pero también, puede la Administración, tomar posesión
del bien en sede cautelar y mediante el visto bueno del juez. Sin embargo,
pretender que la propia Administración sea quien pueda afectar el bien objeto
de expropiación va en contra del principio general según el cual la
Administración no puede ocupar el bien a expropiar salvo que medie expresa
habilitación del juez.
Incluso, para
el caso de que fuere dictado efectivamente un decreto de expropiación, tampoco
la Administración podría llevar a cabo actos materiales de ejecución de dicho
decreto, en razón de que en ese caso la potestad de autotutela ha sido
suprimida como garantía para el particular y entonces para ejecutar el decreto
únicamente podría ser posible o bien mediante el acuerdo de las partes o bien
mediante el consentimiento del juez.
En la práctica
estas medidas se dictan al margen de cualquier límite de temporalidad razonable
al punto de erigirse en verdaderas afectaciones eternas en sede administrativa.
Como dato ilustrativo de este punto, el lector puede dar cuenta de la sentencia
N° 1108 del 26-10-2016, caso: Suheil Srour Salum, dictada por la Sala
Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se señaló lo
siguiente:
De lo anterior se
evidencia que la única actuación del Ejecutivo Nacional en el asunto bajo
examen, ha sido la creación de las Áreas Vitales de Viviendas y de Residencias
(AVIVIR) objeto del acto recurrido, con la respectiva declaratoria de urgencia
de la ejecución de las obras (construcción de viviendas) y la orden de
ocupación de urgencia de los inmuebles afectados; lo que constituye, conforme a
las disposiciones del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de
Emergencia para Terrenos y Vivienda, la fase inicial del procedimiento
allí establecido. (Destacado nuestro).
Al margen de
cualquier consideración sobre el tema de fondo, interesa destacar un pequeño
detalle, y es que se trata de la impugnación del Decreto Presidencial número
179 del 11 de junio de 2013 y de una decisión de fecha 21 de octubre de 2016,
esto es, el particular demandante llevaba a la fecha más de 3 años con una
afectación de un inmueble de su propiedad mediante una medida administrativa y
sin que la Administración hubiera cumplido con su obligación legal de realizar
los estudios técnicos a los fines de determinar la factibilidad de uso del bien
a expropiar, situación totalmente censurable, y más aún incluso, cuando la
propia Sala ni siquiera insta a la Administración a cumplir con tal obligación
de ley.
En definitiva,
el establecimiento de las medidas en la ley permite concluir que existen una
serie de inconsistencias, resumiéndolas todas ellas de la siguiente manera: (a)
se trata de medidas que exceden por mucho el carácter provisional e
instrumental, elementos estos fundamentales de toda medida administrativa; (b)
se trata de medidas anticipativas, dictadas antes del inicio del procedimiento
expropiatorio y sobre el bien objeto de expropiación; y (c) se trata de
habilitaciones a la Administración para que esta pueda afectar el bien objeto
de expropiación sin autorización previa del juez.
Para el caso de
que la Administración inicie formalmente el procedimiento expropiatorio, la ley
exige la presencia de varios requisitos, a saber, (a) que sean infructuosas las
negociaciones previstas en el artículo 31; (b) que la ejecución de la obra se
califique de urgente, (c) que se hayan declarado de utilidad pública e interés
general las actuaciones y (d) que los estudios técnicos arrojen que el bien es
factible de ser destinado a la finalidad perseguida por la ley (artículo 33).
Solo si se
verifican esos 4 supuestos es que la Administración procedería a dictar el
decreto de expropiación y con él se da inicio formalmente al procedimiento
expropiatorio especial previsto en la ley. Tal y como está redactada la norma,
se habilita a la Administración para que “ordene la expropiación”, sin embargo
ello está reñido con la garantía expropiatoria representada en la fase
judicial, en donde es el juez única y exclusivamente, quien puede entre otras
cosas declarar la procedencia de la expropiación. Observamos entonces una clara
intención de la ley de suprimir u omitir la fase judicial en lo que se refiere
a la posibilidad de que sea la Administración y no el juez la que ordene la
expropiación.
Otro tema
interesante en este procedimiento lo constituye el relativo al justiprecio. Y
es que la ley de manera novedosa, remite el tema a una regulación especial
(artículo 34) prevista en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para la
Determinación del Justiprecio de Bienes Inmuebles en los casos de
expropiaciones de emergencia con fines de poblamiento y habitabilidad[31],
cuyo objeto es el establecimiento del procedimiento para determinar el
justiprecio de los inmuebles a ser adquiridos por el Estado venezolano, a los
fines del poblamiento y habitabilidad, en los casos de expropiación de
emergencia, previstos en la ley que regula la materia de emergencia para
terrenos y vivienda.
De nuevo, esto
nos es más que la clara intención de sustraer el procedimiento de la fase
judicial, en donde se persigue que sea la Administración la que de manera
unilateral fije el justiprecio sin la intervención del particular y sin su
debido control en el proceso de fijación del monto a ser pagado, recordando que
una de las razones de la fase judicial es que sea el juez y no la
Administración, el llamado a velar por la correcta definición del justiprecio.
También,
advertimos una nueva arbitrariedad al establecerse que la sentencia recaída en
el caso, constituirá el título de propiedad del bien la cual deberá ser
registrada ante la oficina de registro correspondiente (artículo 36).
Consideramos desacertado el contenido del artículo ya que en principio el juez
en la sentencia declara procedente la expropiación y acuerda la ejecución del
decreto de expropiación, sin embargo en el presente caso, el contenido de la
sentencia solo se justifica para que la misma haga las veces de título de
propiedad del bien. También, al ordenarse que de manera inmediata se proceda a
dictar sentencia se cercena la posibilidad del particular de debatir la
expropiación, en el marco de un juicio expropiatorio, desnaturalizándose de
nuevo la fase judicial como una de las garantías expropiatorias derivadas del
artículo 115 de la Constitución.
Hemos destacado
una serie de críticas a la ley, las cuales enumeramos de la manera siguiente:
a. El manejo de la noción de que la propiedad
privada, como derecho individual del particular, debe ceder ante las superiores
exigencias del interés general representada en el presente caso por el derecho
a la vivienda del colectivo.
b. Uso arbitrario de la figura de las medidas
administrativas. Posibilidad de dictar medidas de ocupación sin necesidad de
acudir al Juez.
c. La potestad expropiatoria está
condicionada a la potestad de dictar medidas administrativas.
d. A pesar de hablarse de un régimen de
emergencia, extrañamente no se establecen tiempos por ejemplo para que la
Administración lleve a cabo los estudios de factibilidad del terreno afectado
que conducirán a su posterior expropiación.
e. Uso arbitrario de las figuras de las
medidas administrativas y en concreto la posibilidad de dictar medidas de
ocupación sin necesidad de acudir a un juez.
f. La manera en cómo está regulado el
justiprecio constituye un riesgo de cara a la fase judicial como especial
garantía expropiatoria de conformidad con el artículo 115 constitucional.
g. Se prevé la posibilidad de que el inmueble
sea ocupado previamente, antes incluso de dictarse el decreto de expropiación,
cuando la ejecución de la obra se califique como de urgente, todo ello sin la
intervención de un juez.
h. En cuanto a la determinación del
justiprecio del inmueble se prevé que sea la propia Administración Pública
quien lo calcule, siendo que para ello es igualmente necesaria la intervención
del juez, y la valuación objetiva e imparcial con el control de ambas partes,
del justiprecio a pagar.
i. Impedimento de ejercer el control difuso
a la declaratoria de utilidad pública.
j. En la orden de proceder a dictar
inmediatamente la sentencia de expropiación se le imposibilita al particular la
posibilidad de debatir la figura como tal de la expropiación.
k. Al tradicional tema de las afectaciones
eternas no resuelto por esta ley se le agrega el tema de las afectaciones
también eternas y en el marco de medidas administrativas de ocupación.
La presente
normativa objeto de análisis, sirvió un sus inicios como un instrumento
destinado a hacer frente a los graves problemas ocasionados con motivo de las
lluvias, y en ese sentido, establecerse como un marco normativo destinado a
hacer frente a la grave crisis de vivienda agravada con ocasión de tales
lluvias.
De lo
analizado, no exageramos en afirmar que tal normativa forma parte de esa
tendencia que la doctrina[32]
ha denominado “el fomento legislativo a la vía de hecho”, sin embargo, debemos
afirmar también que, es sumamente peligroso el reconocimiento de la noción del
derecho de vivienda desde un punto de vista populista[33], en
donde se procura que los ciudadanos dependan cada vez más del Estado, porque
deriva esa situación en este caso en la progresiva eliminación del derecho de
propiedad privada e incluso en la libertad misma de todos los ciudadanos, y
porque al final de cuentas, la propiedad privada pudiera quedar sujeta a un
ejercicio arbitrario de la potestad expropiatoria, tal y como claramente se
desprende de la normativa analizada.
[1] Abogado de la
Universidad Central de Venezuela (2009).
[2] Ley que
autoriza al Presidente de la República para dictar decretos con rango, valor y
fuerza de ley en las materias que se delegan, publicada en la Gaceta Oficial N°
6.009, Extraordinario, de fecha 17-12-2010.
[3] Jorge
Kiriakidis: “Las leyes pluviosas de los años XI, XII y XIII (Algunas
consideraciones en torno a la Ley Habilitante de 17-12-10)”. Revista de Derecho Público. N° 130. Editorial Jurídica
Venezolana. Caracas, 2012, p. 20.
[4] Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley de Emergencia para Terrenos y Vivienda, publicado
en la Gaceta Oficial N° 6.018, Extraordinario, del 29-01-2011 y reimpreso por
error material en la Gaceta Oficial N° 39.626 del 01-03-2011.
[5] José Ignacio
Hernández: La expropiación en el derecho
administrativo venezolano. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas,
2014, p. 310.
[6] José Gregorio
Silva: “Del abuso en la pretendida Constituyente”. Estudios sobre la Asamblea Nacional Constituyente y su inconstitucional
convocatoria en 2017. Compiladores: Allan R. Brewer-Carías y Carlos García
Soto. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2017, p. 380.
[7] José Peña
Solís: Los tipos normativos en la
Constitución de 1999. (Tesis sobre los principales problemas interpretativos
que origina su regulación). Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2005.
[8] Sentencias de
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1719 del 01-09-2001,
caso: Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación y
N° 3 del 28-01-2011, caso: Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de
Emergencia para Terrenos y Vivienda.
[9] J. Peña
Solís: Los tipos normativos en la
Constitución de 1999… Op. cit.,
p. 234.
[10] Antonio Silva
y Gabriel Sira: “Decretos-Leyes dictados por el Presidente de la República, con
base en Ley Habilitante, en el período 2010-2012”. Revista de Derecho Público. N° 130. Editorial Jurídica Venezolana.
Caracas, 2012, pp. 26-39.
[11] Sentencia de
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 3/2011, ya citada.
[12] Jesús María
Casal: Los derechos fundamentales y sus
restricciones. LEGIS. Caracas, 2010, p. 186.
[13] Gabriel Sira
Santana: “Potestades de la Administración contrarias al Derecho de Propiedad,
´en defensa´ de la vivienda”. Revista
Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano. N° 10. Universidad Monteávila. Caracas, 2016,
p. 44.
[14] J.I.
Hernández: La expropiación en el derecho
administrativo venezolano…Op. cit.,
p. 279.
[15] Sentencia de
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1714 del 14-12-2012,
caso: Promotora Parque La Vega C.A.
[16] J.I.
Hernández: La expropiación en el derecho
administrativo venezolano…Op. cit.,
p. 27.
[17] Ley de tierras
urbanas, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.933, Extraordinario, del
21-10-2009.
[18] Sentencia de la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 343 del 06-05-2016,
caso: Ley de Otorgamiento de Títulos de Propiedad a Beneficiarios de la Gran
Misión Vivienda Venezuela y otros Programas Habitacionales del Sector Público.
[19] Por ejemplo,
artículo 9 de la Ley del Régimen de Propiedad de las Viviendas de la Gran
Misión Vivienda Venezuela, Gaceta Oficial N° 6.021 Extraordinario del
06-04-2011.
[20] José Ignacio
Hernández: “Breve nota sobre la propiedad privada de las viviendas de la gran
misión vivienda Venezuela”. Revista de
Derecho Público. N° 145/146. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2016,
p. 117.
[21] J.I.
Hernández: La expropiación en el derecho
administrativo venezolano…Op. cit., p. 101.
[22] Sentencia N°
56 del 20-02-2014, caso: Cervecería Polar C.A., Alimentos Polar Comercial, C.A.
y Asociación Civil Centro de Atención Nutricional Infantil Antímano (CANIA).
[23] Eloy Lares
Martínez: Manual de Derecho
Administrativo. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 2013, p. 717.
[24] Antonio Canova,
Luis Alfonso Herrera y Karina Anzola: ¿Expropiaciones
o vías de hecho? FUNEDA-UCAB.
Caracas, 2009, p. 100 y ss.
[25] Gaceta Oficial
N° 5.991 Extraordinario del 29-07-2010.
[26] Allan
Brewer-Carías: “La figura del ‘Rescate’ administrativo de tierras agrícolas de
propiedad privada regulada en la reforma de ley de tierras y desarrollo
agrícola de 2010, su inconstitucionalidad, y el tema de la acreditación de la
titularidad de la propiedad privada sobre tierras rurales”. La propiedad privada en Venezuela. Situación
y perspectivas. Coordinadora: Laura Louza Scognamiglio. FUNEDA. Caracas,
2016, p. 140.
[27] J.I.
Hernández: La expropiación en el derecho
administrativo venezolano…Op. cit., p. 82.
[28] Ricardo Henríquez La Roche: Instituciones del Derecho Procesal. CEJUV.
Caracas, 2010, p. 380 y ss.
[29] Hildegard
Rondón de Sansó: El procedimiento
administrativo y sus actuales tendencias legislativas. FUNEDA. Caracas,
2011, p. 190.
[30] Sentencias N°
1.108 del 26-10-2016, caso: Suheil Srour Salum, 1125 del 17-10-2017, caso:
Universidad Nacional Experimental del Táchira (UNET) y 1126 del 17-10-2017,
caso: Jair Elizabeth Castañeda Suárez y otros.
[31] Gaceta Oficial
N° 39.945 del 15-06-2012.
[32] Juan Manuel
Rafalli: “El fomento legislativo a la vía de hecho”. Estudios de Derecho Constitucional y Administrativo: libro homenaje a
Josefina Calcaño de Temelta. FUNEDA. Caracas, 2010.
[33] Mario Vargas
Llosa: El nuevo enemigo. Disponible
en: https://elpais.com/elpais/2017/03/02/opinion/1488458309_164217.html