BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LAS POTESTADES DISCRECIONALES DEL REGISTRADOR MERCANTIL EN CUANTO AL
CAPITAL SOCIAL DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS
Fernando Javier
Delgado Rivas[1]
Resumen: El ensayo que se leerá de seguida pretende
hacer un breve señalamiento sobre las amplísimas potestades discrecionales con
las que cuenta el Registrador Mercantil, específicamente la relativa a rechazar
el registro o constitución de sociedades mercantiles que cuenten con un capital
social considerado “insuficiente”; esto con la finalidad de reflejar su
verdadero alcance, y al mismo tiempo verificar su conformidad con los
principios que informan a nuestro ordenamiento jurídico en la materia.
Palabras clave: Registrador Mercantil – Potestad administrativa – Principio
de legalidad – Discrecionalidad – Arbitrariedad.
SUMARIO. Introducción. I. La exigencia de un capital determinado para la constitución de
sociedades mercantiles: Razones para su regulación legal. II. Las Potestades discrecionales del Registrador Mercantil sobre
el rechazo de un capital social insuficiente. 1. Alcance y cumplimiento con los debidos límites. 2. La desviación de poder como riesgo
latente: ¿recaudación arbitraria? Conclusiones.
El derecho
administrativo, en tanto disciplina jurídica dedicada al estudio de la
administración pública –entendida esta en cualquiera de sus dos acepciones más
importantes[2],
esto es, como estructura orgánica perteneciente a la rama ejecutiva del poder
público, o como función materialmente administrativa– con la finalidad de
reglar y ordenar las potestades y prerrogativas propias de estos órganos o
función pública determinada, en pro de garantizar las libertades y derechos
subjetivos de los particulares, tiene entre sus pilares fundamentales al
principio de legalidad.
El principio de
legalidad[3]
es uno de rango constitucional, de imperiosa aplicación no solo en las
actuaciones de la administración pública en general, sino también –por ejemplo–
en el ámbito de la justicia penal y el sistema tributario, aunque en muchas
ocasiones suele estudiársele con mucha más profundidad en el primero de los
casos, dadas las características propias y pluralidad de actividades que supone
el ejercicio de la función pública administrativa[4].
Un elemento,
institución o figura de mucha importancia que se debe tomar en cuenta al estudiar
el principio de legalidad, es el de las potestades discrecionales[5],
especialmente en el ámbito del derecho administrativo. Las potestades
discrecionales se definen generalmente como aquellas que se dan, cuando un
instrumento legal establece que “en presencia de determinadas circunstancias de
hecho, la autoridad administrativa tiene la libertad de escoger entre varias
soluciones posibles (...)”[6].
Así pues, las
potestades discrecionales se diferencian de las potestades administrativas
regladas o vinculadas, en las que la administración solo se dedica a la
constatación de los hechos y a subsumirlos en el supuesto de hecho de la norma
a ser aplicada; en otras palabras, actúa como autómata y mero ejecutor de la
ley, estando obligada a actuar de una forma ya completamente determinada y
especificada previamente por el legislador.
Naturalmente,
pasa que en muchas ocasiones no todas las situaciones pueden ser completamente
determinadas previamente o imaginadas por el legislador al momento de dictar
normas de carácter general, por lo que en muchos casos se hace necesario que el
ejecutor –en este caso la administración pública– pueda contar con cierta
libertad a los fines de poder tomar la decisión más ajustada con los propios
fines que la ley y el ordenamiento jurídico en general, establecen. Este campo
de libertad, que en algún momento la doctrina llego a señalar como una
excepción al principio de legalidad, aplicado éste en una visión positiva –es
decir– que la administración tiene vedado hacer todo lo que no lo esté asignado
por ley, ha sido justificado más que todo por dos razones principales.
La primera de
esas razones se refiere a lo que se conoce como las razones de mérito o de
oportunidad y conveniencia. Se ha dicho que en estos casos la administración se
encuentra en el ejercicio típico de la función administrativa, al ponderar
razones de interés general o público, las cuales, pueden estar relacionadas a
hechos o causas históricas, sociológicas, económicas, o a políticas públicas en
concreto, que pueden ser moldeadas de un momento a otro y son producto también
de ciertas circunstancias o contextos determinados, razón por la cual se hace
conveniente otorgarle a la administración un campo de libertad en esos
aspectos, toda vez que ésta está llamada a cumplir los fines del Estado de
forma directa; además el gobierno
–en tanto órgano políticamente legitimado para ello– estando llamado a cumplir
esos fines a través de la implementación de políticas públicas, debe contar con
cierto margen de maniobrabilidad a la hora de dictaminar lo que sea más
conveniente u oportuno en un momento dado, lo cual sería imposible de
determinar por el legislador en muchísimos casos[7].
Y la segunda,
comprende lo que se conoce como razones de discrecionalidad técnica o
potestades discrecionales técnicas. Estas potestades discrecionales técnicas
tienen su razón de ser en el hecho de que al legislador se le hace imposible
proveer o regular absolutamente todos los aspectos fácticos o técnicos propios
de cada ciencia en particular, en muchos de los ámbitos o áreas de la vida
económica o social, que se encuentran regulados por la ley. Además, los
elementos o factores mencionados tienden también a ser de una naturaleza muy
cambiante o volátil, por lo que se hace muy desventajoso, sino inútil, tratar
de regularlos de una forma eficaz y eficiente, mediante instrumentos de una
mayor abstracción y generalidad, que son características propias de las leyes.
Por ello se ha
tenido como solución que en estos casos la administración decida con base en
los estudios técnicos que se realicen en cada caso, y que ello sea lo
verdaderamente determinante a la hora de dictar el acto administrativo
correspondiente[8].
Si se quiere,
estas fueron originalmente las más típicas y aceptadas modalidades de
potestades discrecionales por la doctrina en general. No obstante, distintos
autores, en aras de delimitar la discrecionalidad de las administraciones han
querido establecer que tanto una como la otra no comportan verdaderos poderes
discrecionales, sino por el contrario verdaderas potestades regladas.
Al respecto y
sobre la primera de las razones por las cuales se ha aceptado el
establecimiento de potestades discrecionales, Allan
Brewer-Carias ha dicho que en realidad en estos casos nos encontramos
solamente con unas potestades discrecionalidades aparentes, en el sentido de
que éstas se basan la mayoría de las veces en la apreciación de la
administración con base en la técnica de los llamados conceptos jurídicos
indeterminados[9].
En ese sentido,
dice este autor que según lo que ha establecido la doctrina y jurisprudencia
reiteradamente, la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados no
habilita a la administración para que decida aplicar distintas soluciones o
consecuencias a una misma circunstancia, sino que por el contrario solo existe
una solución justa. Así en el caso de los conceptos de interés público o moral
pública –por mencionar algunos– la administración solo podrá actuar
correctamente apegada a la ley si la solución se ajusta con el concepto
indeterminado o no; en pocas palabras, o hay interés público o no lo hay. En
consecuencia, la discrecionalidad es solo aparente y la actuación es en el
fondo reglada, razón por la cual el juez contencioso administrativo podrá
controlar el acto administrativo dictado con base en alguno de estos conceptos,
verificando si realmente la administración tomó la única solución justa
conforme a éstos.
Por otra parte,
sobre las llamadas discrecionalidades técnicas, si bien es cierto que éstas
nunca son desarrollados por la norma de rango legal, algunos autores[10]
afirman que como que quiera que en el fondo las razones que conllevan a dictar
el acto son de una esencia técnica o científica, en verdad la administración
actúa de una forma reglada, solo que no directamente por el texto legal sino
por las regulaciones y determinaciones técnicas que ella misma dicta en el
marco del ejercicio de función y actividades permitidas por la ley. Por lo
tanto, nuevamente no estaríamos en presencia de la posible elección entre
varias soluciones igualmente justas o conformes con el ordenamiento jurídico,
sino que, conforme a las especificaciones técnicas o científicas aplicables en
el momento, solo habrá una solución justa, la cual en principio debiera ser
igualmente controlada por el juez contencioso administrativo en ese aspecto.
Sea uno o el
otro tipo de potestad discrecional con que nos encontremos, lo cierto es que en
cualquiera de estos casos la administración cuenta con un cierto margen de
libertad que no es posible ubicar en las demás disposiciones legales
completamente regladas. Adicionalmente, no solo existe la técnica de los
conceptos jurídicos indeterminados o la de la utilización de parámetros
lógicos, técnicos o científicos para limitar la discrecionalidad
administrativa; también los principios generales del derecho y otros más
propios del derecho administrativo, se constituyen en parámetros y límites para
que la actuación discrecional de la administración no devenga en arbitrariedad,
y su consecuente violación al principio de legalidad, la garantía de reserva
legal y a la seguridad jurídica de los particulares[11].
Dentro de este
contexto, nuestro ordenamiento jurídico contiene muchísimas disposiciones que
podrían ser ubicadas dentro del ámbito de las potestades discrecionales.
Algunas de ellas son perfectamente entendibles y van de la mano con las ideas
que hemos expuesto anteriormente, siendo que su violación podría ser fácilmente
controlable por el juez contencioso administrativo. No obstante, otras de esas
disposiciones dotan a la administración de una discrecionalidad amplísima y con
una magnitud que ni siquiera la técnica de conceptos jurídicos indeterminados
pareciera poder ser útil al momento de controlar sus actuaciones.
Por ello, se hace conveniente que analicemos
algunas de ellas a los fines de comprobar si nos encontramos con una norma de
rango legal que escapa a toda consideración sobre los límites de las potestades
discrecionalidades, con los consecuentes perjuicios que ello pudiera causar a
los derechos y libertades de los particulares.
En esta
oportunidad, nos ocuparemos de las aparentes potestades discrecionales
establecidas en el vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de
Registros y del Notariado, específicamente aquellas que dotan a los
Registradores Mercantiles con la atribución de poder rechazar la constitución
de sociedades mercantiles en razón de la cantidad o monto de capital social que
decidan establecer los socios.
Tradicionalmente,
nuestra legislación mercantil no había impuesto ninguna regulación o limitación
especifica relativa a las cantidades de capital social requeridas para las
sociedades mercantiles, a los efectos de su constitución y registro, adicional
a aquella establecida para el caso de las sociedades de responsabilidad
limitada. Por lo tanto, de conformidad con el Código de Comercio, no existe
limitación ni monto mínimo requerido para la constitución de sociedades
anónimas.
No obstante, en
varios textos legales reguladores de actividades financieras y de otras
fuertemente supervisadas por la administración pública, sí encontramos
disposiciones que exigen un capital social mínimo a las sociedades anónimas que
tengan como objeto la realización de esas actividades[12], ya
sea a los fines de obtener la autorización para la promoción y constitución de
éstas, o para la obtención de licencias, autorizaciones e inscripción en
determinados registros que les permitan poder realizarlas luego de su
constitución.
Esta falta de
limitación desaparecía posteriormente con la entrada en vigencia del Decreto
con Fuerza de Ley del Registro Público y del Notariado[13], el
cual estableció en su artículo 54, numeral primero, la potestad del Registrador
Mercantil de rechazar la constitución de sociedades mercantiles con un capital
considerado “insuficiente”. Esta disposición se siguió estableciendo en las
sucesivas modificaciones y leyes aplicables en la materia –incluida por
supuesto la legislación vigente a la fecha– con algunas ligeras modificaciones
que luego serán comentadas Como era de preverse, dicha disposición aplicaría en
la práctica exclusivamente a los casos de constitución de sociedades anónimas,
por cuanto ya las sociedades de responsabilidad limitada se encuentran legalmente
limitadas en cuanto al monto de su capital[14].
Antes de entrar
a analizar la referida disposición, consideramos importante resaltar las
posibles razones por las cuales el legislador venezolano decidió establecer la
potestad contenida en ésta. Para ello, acudimos a lo que ha dicho parte de la
doctrina patria en el ámbito del derecho mercantil sobre este aspecto en
particular.
Uno de los
mayores exponentes venezolanos en la materia, el profesor Alfredo Morles Hernández, es de la
opinión de que la ley debe regular los montos mínimos de las sociedades
mercantiles, especialmente de las sociedades anónimas. En efecto, el referido
autor sustenta su opinión con base en la afirmación de que no es conveniente el
permitir la constitución y registro de “…sociedades anónimas de capital
insignificante, sin un verdadero patrimonio para desarrollar el objeto social o
responder por sus obligaciones”, debido a que ello contribuiría a la
perpetración de fraudes o esquemas atentatorios contra el sistema financiero
del país, señalando también que ello sucedió en nuestro país cuando este tipo
de sociedades (de capital insuficiente) se utilizaron “…con el propósito de
recibir créditos de instituciones bancarias por cifras exponencialmente
superiores a su capital social, cuestión puesta de manifiesto durante la crisis
bancaria iniciada en 1994”[15].
Llama la
atención que no solo se haga mención al clásico argumento de que las sociedades
anónimas estaban pensadas para empresas de gran magnitud, mientras que las
sociedades de responsabilidad limitada lo estaban para las pequeñas empresas,
como las familiares, sino que además son otras las razones de interés general u
orden público, más allá de las relativas a la promoción de buenas prácticas
comerciales, las que se señalan. Para darle aún más sustento a esta opinión, el
mencionado autor cita inclusive un extracto de la exposición de motivos de lo
que fue el anteproyecto de la Ley de Sociedades Mercantiles, el cual confirma
la tendencia general, y reza así:
Se ha optado por hacer
de la anónima una sociedad de capital mínimo, el cual se ha fijado en la
cantidad de un millón de bolívares. Sin embargo, el Ejecutivo Nacional tiene la
potestad de alterar este monto, cuando lo estime conveniente. Las sociedades
anónimas de capital muy pequeño no se justifican con la reforma que se ha
operado en el régimen de la sociedad de responsabilidad limitada. Lo lógico es
que la sociedad anónima se utilice para empresas de grandes dimensiones y que
el capital suscrito sea uno de los elementos de la confianza que debe inspirar
al público. En Venezuela se ha abusado de la constitución de sociedades
anónimas con capitales insignificantes, generalmente con propósitos de
defraudación fiscal o crediticio, desnaturalizando esta forma de organización.
De todas maneras, el monto del capital social mínimo ha sido fijado de manera
que esté al alcance de cualquier mediano empresario, para no entorpecer los
legítimos propósitos de organización de comerciantes, industriales, banqueros y
particulares en general[16].
Estos
razonamientos los podemos encontrar igualmente en el derecho comparado al
verificar que, en muchas jurisdicciones, como por ejemplo en la francesa,
española, y alemana, sus respectivas legislaciones han establecido la exigencia
de un monto mínimo de capital social[17].
Llegados a este
punto, nótese cómo la intención del legislador tanto en la citada exposición de
motivos, como en las distintas legislaciones extranjeras, es casi siempre la de
establecer expresamente un monto mínimo de capital social, lo cual nos da
algunas luces sobre cuál ha sido la técnica legislativa con mayor aceptación en
cada una de estas jurisdicciones, en cuanto a la normativa llamada a evitar la
constitución de sociedades anónimas con capital insuficiente.
Por su parte, y
no obstante lo anterior, Morles
señala también el hecho de que “hoy en día existe una corriente legislativa
dirigida a la reducción del mínimo capital social, por la tendencia a formar
varias sociedades para una misma explotación…” y también “por la extensión de los
beneficios de la anónima a medianos y pequeños empresarios”[18]. Esto
último pensamos que guarda cierta congruencia con lo que establece la
exposición de motivos del proyecto de Ley de Sociedades Mercantiles citado, en
el sentido de que en éste se le otorgaban potestades a la administración
pública central concentrada (Ejecutivo Nacional), para modificar ese monto
cuando lo estimara conveniente.
En efecto, de
acuerdo a lo que hemos explicado en la parte introductoria, debido a las
características dinámicas y cambiantes de ciertas áreas de la economía o de la
sociedad, es que se hace necesario que la administración cuente con una
determinada libertad de apreciación de los hechos, a los fines de poder adecuar
sus actuaciones con los fines de la ley, políticas públicas actualizadas y
demás principios que informen al ordenamiento jurídico.
En este punto
en particular, si bien la sociedades anónimas fueron pensadas en un origen para
grandes empresas, es innegable que hoy en día son muchos los comerciantes
medianos y pequeños que se sirven de las bondades de esta figura, razón por la
cual resulta conveniente que para éstos, les sea aplicable unas regulaciones de
capital social mínimo distintas a las de los grandes inversionistas; el
criterio para la aplicabilidad de una u otra regulación –la cual creemos (sin
ánimos de querer adelantarnos a lo que será tratado más adelante) deberá contar
siempre con una mínima generalidad y permanencia en el tiempo– parecieran
surgir lógica y fundamentalmente del objeto social declarado por los socios,
aunque no es descartable que otros elementos pudieran ser tomados en cuenta
actualmente.
Por otra parte,
cabe también mencionar la opinión de los autores argentinos Ariel Ángel Dasso y Ariel Gustavo Dasso, quienes en un artículo
titulado “El Capital Mínimo en la Sociedad Anónima” apoyan la idea de que la
legislación argentina establezca la figura del capital mínimo. Su razonamiento
es sustentado más que todo en las funciones que cumple el capital social como
garantía de la sociedad frente a terceros, indicando al respecto que “El
capital mínimo tiende a determinar la verdadera entidad de la responsabilidad
empresarial frente al tercero”[19]
concluyendo a la vez que:
...parece razonable
exigir capital mínimo de mayor envergadura para, de alguna manera, determinar
que la forma de la sociedad anónima con responsabilidad limitada, con el riesgo
que la misma supone de limitación de responsabilidad al capital, encuentre una
correspondencia interna más efectiva con el patrimonio y signifique de consumo
una garantía también más concreta y real respecto de los acreedores sociales[20].
Así pues, hemos
visto los argumentos y las razones que han motivado a los legisladores locales
y de distintas jurisdicciones a establecer una regulación o limitación para el
establecimiento de los montos del capital social de las sociedades anónimas; y
las opiniones favorables de la doctrina al respecto. Igualmente hemos
mencionado someramente que dicha regulación recae sobre hechos de una
naturaleza dinámica y constantemente cambiante, de difícil regulación por una
normativa de rango legal, lo cual podría dar cabida al establecimiento o
dotación de potestades discrecionales al regulador, cualquiera que sea su
tipología, ya sean aparentes, administrativas, o técnicas.
En vista de lo
expuesto, nos unimos a los razonamientos anteriores, en el sentido de que se
hace necesario no solo regular el monto del capital social de las sociedades
anónimas a constituirse ante el Registro Mercantil que corresponda, por las razones
de conveniencia al interés público relativas a evitar el fraude financiero o
fiscal; sino que también se debe tomar en cuenta que el establecer los montos
mínimos de capital social exigidos, pudiera requerir de un examen por parte de
la administración para cada caso en concreto y en momentos determinados, dadas
las características propias de los distintos comerciantes, grandes, medianos y
pequeños, y también debido a la amplísima cantidad de actividades a las que
pueden dedicarse, más aún cuando sobre algunas de éstas no recae algún tipo de
regulación especial (como por ejemplo en materia bancaria, de seguros, entre
otras), que de entrada ya les requiera un monto de capital social determinado.
En el siguiente
aparte, analizaremos entonces la disposición que encontramos en el vigente
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Registros y del Notariado[21],
desde el punto de vista de su alcance como potestad discrecional, y su
conformidad con nuestro ordenamiento jurídico.
Para ello
tomaremos como premisa las razones que creemos motivaron su establecimiento en
el referido texto legal, conforme a las ideas anteriormente expuestas, y
fundamentalmente verificaremos si su redacción es cónsona con los principios
relativos a la limitación y control de las potestades discrecionales que nos
son aplicables en Venezuela.
El Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley de Registros y del Notariado, establece en su
artículo 57, numeral 1, lo siguiente:
Artículo 57:
Corresponde al Registrador o Registradora Mercantil vigilar el cumplimiento de
los requisitos legales establecidos para la constitución y funcionamiento de
las compañías anónimas y de las sociedades de responsabilidad limitada, de
conformidad con el Parágrafo Único del Artículo 200 del Código de Comercio. A
tal efecto, el Registrador o Registradora Mercantil deberá cumplir, entre otras,
las siguientes obligaciones:
1. Rechazar la
inscripción de las sociedades con capital insuficiente, aplicando criterios de
razonabilidad relacionados con el objeto social, que instruirá el Servicio
Autónomo de Registros y Notarías, de conformidad con el ordenamiento jurídico y
las políticas del Estado (…).
Antes que nada,
es importante destacar que la primera disposición sobre este particular que se
estableció en nuestra legislación, era mucho más parca y general, señalando
únicamente la potestad de “Rechazar la inscripción de las
sociedades con capital insuficiente, aplicando criterios de razonabilidad relacionados
con el objeto social”[22].
De la última modificación vigente transcrita más
arriba, podemos claramente observar la intención del legislador de reducir o
controlar la alta discrecionalidad que ya de por sí contenía esta disposición,
desde la primera vez que entró en vigencia. Ello guarda relación con lo que
comenta el reputado autor José Araujo
Juárez en cuanto a la auto vinculación como límite a la discrecionalidad
administrativa, aunque en este caso sería directamente el legislador el que
obliga a la administración a hacerlo y no ésta la que a su disposición se lo
auto impone[23].
Sobre el verdadero alcance de la disposición comentada, habíamos hablado ya
sobre las motivaciones encontradas en la doctrina para establecer o regular la
exigencia de un capital mínimo para las sociedades mercantiles. En efecto, el
interés principal es aquel de evitar la constitución o inscripción de
sociedades mercantiles anónimas con un capital insuficiente, para lo cual el
Registrador Mercantil debiera contar con la potestad legalmente establecida de
exigir a los particulares uno montos de capital mínimos.
Ahora bien, de entrada, consideramos que la
redacción de la norma no fue la más feliz, o siquiera de una técnica
legislativa adecuada con los fines de establecer una potestad discrecional que
respete los límites del principio de legalidad y de la garantía de reserva legal,
toda vez que ni siquiera otorga potestades expresas a la administración pública
para establecer mediante normas generales, montos mínimos de capital que quizás
pudieran ser variables en el tiempo y, pudiéndose establecer tal vez un rango
de selección de entre unos montos mínimos y máximos (indicados en Unidades
Tributarias preferiblemente), tomando en cuenta varias circunstancias
(situación económica, políticas públicas, entre otras razones de interés
público); por el contrario nuestro legislador dotó al Registrador con unas
potestades amplísimas de rechazar cualquier monto de capital social que a su
discreción sea considerado insuficiente, apartándose de lo que una vez se pensó
en el proyecto de Ley de Sociedades Mercantiles, y de casi todos los ejemplos observados
en el derecho comparado.
Lo ideal –y menos atentatorio contra los principios
encontrados en nuestro ordenamiento jurídico– hubiese sido el establecer un
monto mínimo de capital social para las sociedades anónimas, independientemente
de las nada despreciables ventajas que vendrían acompañadas de otorgarle a un
órgano de más alta jerarquía, cierto margen de discrecionalidad, a los fines de
poder adecuar las limitaciones con las características propias de cada
actividad empresarial o comercial a la que decidan dedicarse los promotores de
este tipo de sociedades.
Tal y como lo hemos mencionado ya, no fue sino
hasta la entrada en vigencia del actual Decreto Ley, que nuestro legislador
demostró claras intenciones de determinar y limitar esta amplísima discrecionalidad.
Ciertamente, al establecer que el referido rechazo se haría con base en “criterios de
razonabilidad relacionados con el objeto social, que instruirá el Servicio
Autónomo de Registros y Notarías, de conformidad con el ordenamiento jurídico y
las políticas del Estado” es claro que la intención, al menos en ese momento,
era aquella de que el Servicio Autónomo de Registros y Notarías procediera a
dictar una normativa de carácter general dirigida a reglar las potestades de
los Registradores Mercantiles, con base en los criterios ahí señalados, en aras
de reducir el ámbito de discrecionalidad; sin embargo, sobre esto último no
tenemos conocimiento de que se haya dictado alguna resolución, providencia o
cualquier otro instrumento de carácter general dirigido a dar cumplimiento con
ese requerimiento legal, ni por parte del Servicio Autónomo de Registros y Notarías,
ni por el Ministerio del Interior (Ministerio del Poder Popular para Relaciones
Interiores, Justicia y Paz).
La falta de
esta reglamentación que el legislador colocó en cabeza de la administración,
nos ha dejado entonces en la misma situación anterior a la entrada en vigencia
el referido Decreto Ley. No obstante, irónicamente es en la actualidad cuando
más se ha observado en la práctica el ejercicio de esta potestad por parte de
los Registradores Mercantiles. En consecuencia, hoy en día los particulares no
cuentan con ningún tipo de certidumbre al momento de decidir cuál sería el
monto del capital social necesario o sobre si éste será rechazado o no por los
Registradores.
Todo lo
anterior, hace preguntarnos si verdaderamente es posible concebir un alcance
concreto de las potestades administrativas discrecionales que ésta norma en
particular le ha otorgado a los Registradores Mercantiles. Tomando en cuenta
que la definición más aceptada de potestad discrecional es la posibilidad de
escoger entre dos o más soluciones igualmente justas y legales –con base en ciertos criterios controlables en sede judicial que vayan más
allá del mero arbitrio del funcionario competente– cabe cuestionarse también si los indicados criterios de razonabilidad
(inexistentes por demás) son suficientes para limitar una potestad discrecional
amplísima –casi arbitraria– o si por el contrario la comentada disposición
normativa es altamente permisiva en cuanto a la posibilidad de violación del
principio de legalidad y de todos los demás principios corolarios llamados a
controlar las actuaciones de la administración pública, y proteger a los
particulares. De tal manera que, se hace necesario recalcar que la discrecionalidad
no es arbitrariedad[24].
En esta misma
línea de pensamiento, una manera de entender esta particular potestad
discrecional, es mediante la verificación del cumplimiento con los límites que
podemos encontrar claramente determinados tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia patria.
Uno de los
doctrinarios administrativistas que más se ha dedicado al estudio de la parte
general del derecho administrativo, José
Araujo Juárez, nos habla de los siguientes límites: elemento subjetivo,
elemento objetivo, elemento teleológico, elemento formal, elemento causal,
Principios Generales del Derecho y finalmente los Conceptos Jurídicos
Indeterminado[25].
Antes que nada,
debemos mencionar que este señala como una posición dominante en la doctrina,
la inexistencia de actos discrecionales, siendo que en realidad solo la
potestad puede ser calificada como discrecional, mientras que los actos
administrativos serán más o menos vinculados (reglados) o discrecionales,
siempre habiendo una mezcla de estos dos elementos[26].
Teniendo en cuenta esta premisa, veamos si los referidos límites pudieran
servir como tales en la potestad discrecional comentada.
En primer
lugar, tenemos los llamados elementos subjetivo y objetivo. El primero se
refiere a la competencia del órgano que dicta el acto (con elementos
discrecionales); mientras que el segundo se refiere precisamente a la presencia
o no del elemento discrecional.
En el caso que
nos ocupa, no vemos incidencia alguna con respecto al elemento subjetivo, por
cuanto la norma es clara al establecer cuál es la autoridad competente para
ejercer la potestad y dictar el acto correspondiente. Sobre el elemento
objetivo, nos dice el autor “…que precisamente es en este elemento donde puede
existir o no el carácter vinculado o el carácter discrecional de la decisión de
la Administración Pública”[27],
y que dicho elemento no puede ser controlado por el juez, debido que ello
supondría el sustituirse en funciones que no le son propias; al respecto, es
más que evidente este elemento (quizás demasiado), en el contenido de la
disposición comentada.
El siguiente
elemento es el teleológico, y se refiere a que por más elementos discrecionales
que tenga el acto, siempre deberá apegarse al fin de la norma que le dotó de
esas potestades a la autoridad que lo dicta. Creemos que la referida potestad
del Registrador Mercantil resulta muy amplia con respecto a los fines que
debiera cumplir, y que por lo tanto los riesgos de incurrir en el vicio de
desviación de poder son igualmente muy amplios, a lo cual volveremos más
adelante.
Otro elemento
es el formal, del cual no hay nada más que decir, aparte de que el Registrador
Mercantil no podrá omitir ningún procedimiento especial o general aplicable,
independientemente del elemento de discrecionalidad.
Acerca del
elemento causal, nos dice el autor que todo acto administrativo dictado con
base en una potestad discrecional debe ser igualmente motivado. En este punto,
debemos traer a colación la figura de la llamada negativa registral[28].
En efecto, el
Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley de Registros y del Notariado, obliga a
los Registradores a motivar sus rechazos a la inscripción o protocolización de
documentos. Sin embargo, lo que casi siempre sucede en la práctica es que los
particulares reciben “notas de retención” indicando muy escuetamente los
motivos del rechazo, sin cumplir con ninguna de las formalidades de la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos[29], por
lo que éstos prefieren la gran mayoría de las veces simplemente acogerse al
criterio del Registrador, en lugar de solicitar la negativa formal y acudir a
la vía recursiva administrativa, o directamente a la vía judicial contencioso
administrativa.
Finalmente,
sobre los Principios generales del Derecho, hablaremos sobre ellos cuando
mencionemos las limitaciones indicadas por otro importantísimo exponente de la
doctrina administrativista, Allan
Brewer-Carias y sobre los Conceptos Jurídicos Indeterminados, ya
habíamos dicho que este mismo autor los considera una limitación tan clara, que
el uso de estos no supone una verdadera discrecionalidad.
Sobre este
último aspecto, hemos de notar que no encontramos en la redacción de esta
disposición normativa, concepto jurídico indeterminado que permita al juez
hallar una única solución justa. Ciertamente, no hay razones de interés general
o público, moral pública, orden público y ni siquiera de conveniencia, que
pudiesen servir para controlar no solo las instrucciones que debiera haber
dictado el Servicio Autónomo de Registros y Notarías, sino las actuaciones directas
del Registrador Mercantil.
De lo que hemos
expuesto hasta ahora, vamos viendo como algunos de los elementos que señala el
autor José Araujo-Juárez, son de
muy difícil aplicación en los casos de ejercicio de las potestades
discrecionales del Registrador Mercantil relativas al rechazo del capital
social insuficiente.
Por su parte, Allan Brewer-Carias, al hablar sobre los
límites “propiamente dichos” del poder discrecional señala que:
…desde hace décadas se
aprecian esfuerzos significativos por permitir, efectivamente, que el juez
contencioso-administrativo penetre en el ámbito de la discrecionalidad y
controle la arbitrariedad. En esta materia, de nuevo, los principios generales
del derecho han suministrado el arsenal inicial para esta lucha contra la
arbitrariedad que habiendo sido inicialmente librada por los jueces, ha venido
teniendo como aliado al Legislador en la codificación del procedimiento administrativo[30].
En ese sentido,
el referido autor menciona los siguientes principios que deberán ser tomados en
cuenta, a la hora de verificar los límites de los poderes o potestades
discrecionales de la administración: principio de la proporcionalidad,
principio de igualdad, principio de buena fe, principio de la racionalidad y
principio de la justicia, y “en general todos los principios derivados de los
derechos y libertades fundamentales de las personas…”[31].
El límite de la
proporcionalidad, se verificar más que todo en los casos donde la
administración puede escoger entre dos opciones, la mayoría de las veces cuando
va a imponer una sanción. La limitación de este principio consiste en que “La
decisión que se tome tiene que ser proporcional al supuesto de hecho”[32].
En efecto, la administración no puede imponer la sanción más grave al
particular que haya incurrido en una falta o ilícito, que no se corresponda con
la gravedad de ésta, debiendo escoger entre una de menor incidencia.
Este principio
se encuentra positivizado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos[33],
por lo que el juez contencioso administrativo sin duda podrá controlar
judicialmente los actos con elementos discrecionales que sean considerados
desproporcionados. No obstante, nuevamente observamos que en la norma bajo
análisis no es posible ubicar dos o varias soluciones entre las que pueda
escoger la administración, siendo posible más bien la escogencia de
alternativas casi infinitas. En consecuencia, la norma misma pareciera escapar
a los límites de proporcionalidad que pudieran aplicársele en su ejecución, si
hubiese sido redactada de otra manera –es decir– si al menos hubiese
establecido varias soluciones posibles.
El límite
relativo al principio de racionalidad, es quizás el único que pudiera regir las
potestades del Registrador Mercantil, ya que la norma que establece la
posibilidad del rechazo a la inscripción de sociedades con capital
insuficiente, señala que deberá hacerse con base en criterios de razonabilidad relacionados con el objeto
social. Ciertamente, no pareciera racional que se exija el mismo monto de
capital social a una compañía anónima dedicada a la industria naviera, y a una
cuyo objeto sea el expendio de comida rápida, por decir un ejemplo. De todas
formas, creemos que el rango de posibilidades sigue siendo muy amplio e
indeterminado, y que además puede escapar del conocimiento del Registrador cual
pudiera ser o no un monto de capital mínimo para determinada empresa; ésta
última preocupación fue corroborada además por el mismo legislador al
establecer que dichos criterios serían instruidos por el Servicio Autónomo de
Registro y Notarias.
El último de
los principios mencionados, el de la justicia, implica que la discrecionalidad
se encuentra limitada, no pudiendo resultar en actos totalmente contrarios a la
verdad y a la equidad[34].
Bajo este principio puede ser controlado cualquier acto administrativo,
inclusive los que se dicten con base en las amplísimas potestades del
Registrador Mercantil; pasa que la cuestión no es tanto sobre el control
posterior, sino sobre la alta permisividad que encontramos en la redacción de
la norma, lo cual hace que en la práctica sea en extremo fácil que las
decisiones sean manifiestamente injustas, al menos desde un punto de vista de
la equidad.
En cuanto a la
jurisprudencia patria, es indudable que desde hace varias décadas atrás –inclusive
antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos– esta viene haciendo todos los esfuerzos por delimitar la
discrecionalidad administrativa. Ello se observa muy claramente en dos
sentencias de la antigua Corte Federal de Venezuela que cita Allan Brewer-Carias[35]. Una
de ellas, de fecha 24-02-1956, afirmó que “la discrecionalidad no implica
arbitrariedad ni injusticia puesto que la Administración… no obra en pura
conformidad a su elección, sino en virtud y como consecuencia de su capacidad condicionada
por su fin”[36],
esto en lo que a la naturaleza misma de la discrecionalidad se refiere.
Posteriormente, la jurisprudencia también ha establecido más delimitaciones,
señalando los principios que hemos brevemente señalado como herramientas para el
control jurisdiccional[37].
Hemos podido
observar entonces cómo la redacción de la norma analizada es altamente
permisiva, en el sentido de que los actos dictados bajo su ejecución, pudieran
muy fácilmente no cumplir con los límites de la discrecionalidad que ha
estimado la doctrina y la jurisprudencia. Pero además quisiéramos agregar uno
más, el principio de la seguridad jurídica, quizás el más afectado por esta
norma de supuesto contenido discrecional.
El principio de
seguridad jurídica consiste –en pocas palabras– en la certeza de conocer lo que
la norma jurídica le exige al particular y sobre la estabilidad de ésta, para Luis María Olaso es:
...simplemente la “seguridad”
del hombre social que, seguro o no en su situación metafísica o
económica, sabe con qué ha de contar como norma exigible para su trato con los
demás; o sea, es la seguridad de quien conoce o puede conocer lo previsto, lo
prohibido, mandado o permitido por el poder público respecto de uno para los
demás y de los demás para uno[38].
De lo dicho
anteriormente, creemos que hay una alta incertidumbre en la que esta norma,
tanto en su redacción, como en la falta de desarrollo y auto vinculación por
parte de la administración misma, ha puesto a los particulares es alarmante.
Nadie puede negar hoy en día que –en la práctica– es casi imposible prever cual
es el monto de capital social que deben establecer los socios promotores de una
sociedad anónima; simplemente no es posible conocer el criterio cambiante y
absolutamente no vinculado ni limitado por ningún parámetro, del Registrador
Mercantil, más allá de su razonabilidad[39].
Así pues, esta
potestad discrecional, pareciera no tener un alcance claro, y al mismo tiempo
hace que las actuaciones dictadas con base en ésta, fácilmente puedan escapar a
los límites impuestos por los mismos principios generales del derecho que
estable nuestro ordenamiento jurídico. Todo esto, nos debiera llevar a pensar
que la referida norma pudiera constituir un ejemplo de deslegalización,
atentando en definitiva contra el principio de legalidad.
Además del
peligro latente de violación a varios de los principios comentados, queremos
destacar en particular que, según lo observado en la práctica en los últimos
tiempos, esta potestad en particular del Registrador Mercantil ha abierto las
puertas para que se haya producido en reiteradas oportunidades –a nuestro
parecer– el vicio de desviación de poder.
El vicio de
desviación de poder se verifica cuando el acto que dicta la administración,
pese a cumplir con todas las formalidades legales y no estar viciado de ninguna
otra causal de nulidad, persigue un fin distinto al que establece la ley que
otorgó la respectiva potestad e hizo competente a la respectiva autoridad para
ello; suceden “Si la autoridad u órgano de la Administración se apartan de ese
fin que condiciona el ejercicio de su competencia, el acto o la decisión que
adopten en consideración a un fin distinto deja de ser legítimo y debe ser
anulado”[40].
En el caso que
nos ocupa, creemos que la administración ha estado utilizando está amplia
libertad de exigir un determinando monto de capital social, a los fines de
siempre establecer los más altos posibles, muchas veces desproporcionados y
variables en cuestión de un día a otro, lo cual se traduce en un correlativo
aumento en la recaudación, por la vía de la tasa que establece el mismo Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Registros y del Notariado[41],
y los tributos que establezcan las demás normativas municipales o estadales,
que apliquen al hecho imponible de la inscripción de una sociedad anónima.
Pareciera que
la intención de la administración central no es la de evitar que se constituyan
compañías con capital insuficiente, que es el fin que se desprende de la norma,
tal y como lo comentamos cuando hicimos mención a las motivaciones que llevaron
a que fuese dictada; en cambio, el objetivo pareciera ser lograr la mayor
recaudación posible por vía de las tasas y tributos anteriormente referidos. Si
lo analizamos bien, esto podría no sonar tan descabellado, tomando en cuenta la
grave crisis económica que vive actualmente nuestro país[42], lo
cual podría motivar a que la administración central trate de obtener el mayor
financiamiento posible, sin importar la legalidad o idoneidad de los medios que
emplee para tal fin.
Dentro de la
teoría general de las potestades administrativas, una premisa básica e
ineludible es que éstas tienen como único fundamento a la ley (principio de
legalidad), la administración pública no puede hacer nada que no esté
previamente establecido en ella. Lo mismo sucede con las potestades
discrecionales, las cuales no suponen en ningún momento arbitrariedad, y no
solo están limitadas por el mismo instrumento legal que las establece, sino
también por los elementos vinculados o reglados del acto administrativo que se
dicte con ocasión de su uso, y de los principios generales de nuestro
ordenamiento jurídico.
Es innegable
que los elementos discrecionales de un acto administrativo son necesarios en
muchas ocasiones, tal y como lo hemos dejado muy claro, algunos hechos de la
realidad cuentan con ciertas características que simplemente no pueden ser
previstas de forma general y abstracta por un instrumento de rango legal; por
lo cual se hace necesario que en esos casos a la administración se le permita
un rango (igualmente limitado) de libertad de apreciación con base en los fines
de la respectiva ley que sustenta su actuación, a veces tomando en cuenta
criterios típicamente administrativos –las llamadas razones de conveniencia y
oportunidad– que la mayoría de las veces tienen que ver con el uso de conceptos
jurídicos indeterminados (potestad discrecional aparente según Brewer-Carias), otras veces mediante la
utilización de la llamada potestad discrecional técnica. Cualquier que sea la
forma, el derecho administrativo y los principios generales del derecho brindan
las herramientas necesarias para que el juez contencioso administrativo
controle los actos que se aparten de los límites legales y estén viciados de nulidad.
A pesar de todo
esto, en algunas ocasiones es la misma ley la que abre las puertas para la
deslegalización de las actuaciones de la administración pública. Creemos que de
acuerdo a todo lo que hemos dicho, el caso de la potestad que tiene Registrador
Mercantil para rechazar la inscripción de sociedades anónimas –por considerar
que su capital es insuficiente– es un claro ejemplo de ello.
Luego de que
hiciéramos mención de los límites al poder discrecional, pudimos cercióranos de
que la redacción de la norma es tan amplia, ilimitada, y ausente de criterios,
que hasta el control por parte del Juez contencioso administrativo se pudiera
dificultar muchísimo, pudiendo apelar únicamente a la razonabilidad o no del
funcionario competente.
En efecto, nos
encontramos con una norma que tal y como está redactada, no establece la
posibilidad de escoger entre 2, 4 o 6 soluciones posibles, sino entre una
infinidad de posibilidades, a la vez que ni siquiera hace mención a ningún
concepto jurídico indeterminado, que pudiera contener o hasta reglar una
aparente discrecionalidad.
En la práctica
registral es raro que observemos a los particulares recurriendo o demandando la
nulidad de las actuaciones de los Registradores, más aún cuando el interés
primordial de estos es poder continuar con sus emprendimientos antes de tener
que iniciar un procedimiento de segundo grado o una acción judicial, todo lo
cual contribuye con el nivel de arbitrariedad de los Registradores, sin
mencionar la ausencia de auto vinculación impuesta a la administración que vino
con la última reforma del instrumento legal contentivo de la referida potestad.
Uno de los
fines primordiales del derecho administrativo –sino el más primordial– es el de
controlar el poder, simplemente debemos desconfiar de él[43] y de
la mera apreciación o arbitrio de las personas llamadas a ejercer la función
pública, por lo cual los instrumentos legales que les doten de potestades
discrecionales, deben siempre hacerlo con miras a que éstas reduzcan el riesgo
de actuaciones arbitrarias, estableciendo claramente los fines, criterios,
mínimos y máximos, soluciones posibles y demás elementos que coadyuven a un
eficiente control posterior –en el caso de producirse arbitrariedades– y a una
mayor protección a los particulares, para que éstos pueden contar con la
certeza de los requerimientos que les impone la ley y no el libre arbitrio de
la administración.
Lamentablemente, este definitivamente no es el caso de la norma que acabamos de analizar; muy a pesar de que su altísima discrecionalidad (o arbitrariedad) pudiese ser reducida por la hasta ahora inexistente reglamentación exigida por ésta a la administración, de igual forma consideramos que el riesgo seguiría siendo demasiado grande. Por ello, creemos que la potestad discrecional comentada, que al final no es tal, incumple con todos los principios del derecho administrativo imperantes en nuestro ordenamiento jurídico.
[1] Abogado de la
Universidad Central de Venezuela (2014). Abogado en la firma Lega Abogados.
[2] En lo que a la teoría general del derecho administrativo se
refiere, existen dos grandes acepciones o visiones sobre su objeto de estudio.
La visión subjetiva señala que el referido objeto se centra en las actuaciones
de los órganos de la rama ejecutiva del poder público; mientras que la visión
objetiva rechaza que solo esos entes y órganos dicten actos de naturaleza
administrativa, proponiendo en su lugar que el objeto del derecho
administrativo debiera ser los actos materialmente administrativos, o la función
administrativa propiamente dicha, independientemente de que el órgano o ente
que los dicte pertenezca a una rama del poder público distinta a la ejecutiva.
[3] Es muy importante dejar claro que el Principio de Legalidad
incluye también en nuestro ordenamiento a la garantía de reserva legal. Esta
garantía sirve como límite a las potestades normativas o reglamentarias con las
que cuenta la rama ejecutiva del poder público, estableciendo materias que solo
pueden ser reguladas directamente por la ley en sentido formal y que, ni
siquiera ésta puede delegar su desarrollo. Al respecto señala el doctrinario José Peña Solís que: “De modo que la
reserva viene a ser un mecanismo constitucional de distribución de poderes
normativos entre el Parlamento y el Poder Ejecutivo, que permite al primero
neutralizar los mencionados intentos del segundo, pues impide que éste a través
del mecanismo de la potestad reglamentaria anule la principal función del
órgano parlamentario, ya que la Constitución dispone que determinadas materias
estén vedadas al Ejecutivo, y por el contrario, necesariamente deban entrar en
la esfera de competencia del Parlamento. De allí, pues, la pertinencia y
vigencia de la institución de la reserva legal.” José
Peña Solís: Manual de Derecho
Administrativo. Adaptado a la Constitución de 1999 Volumen Primero. Sexta
Reimpresión. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2009, p. 602.
[4] Sobre la importancia de los principios de subordinación a la Ley
y consecuente limitación a las administraciones públicas, los cuales informan
al verdadero Derecho Administrativo y permiten reconocerlo como Derecho
Constitucional Concretizado, véase: Jesús María
Alvarado Andrade: “Sobre Constitución y administración pública. ¿Es realmente
el Derecho Administrativo en Venezuela un Derecho Constitucional Concretizado? 100 Años de la Enseñanza del Derecho
Administrativo en Venezuela 1909-2009 Tomo 1. Ediciones FUNEDA. Caracas,
2011.
[5] La mayoría de la doctrina
afirma que ya se encuentra superada aquella visión que hablaba sobre las potestades
discrecionales como una excepción al principio de legalidad. Así por ejemplo lo
establece José Peña Solís: “Es
necesario hacer notar que todavía –como expusimos antes– en algunos Manuales es
posible encontrar reflejada la tesis que concibe la discrecionalidad o a la
potestad discrecional como una excepción al principio de legalidad
administrativa (…). Desde ya afirmamos que se trata de una postura
absolutamente superada hace varias décadas, puesto que muy por el contrario, la
potestad discrecional de la Administración constituye una demostración
incuestionable de la plena vigencia del principio de legalidad administrativa,
por lo que no puede ser concebida –insistimos– como el producto de una
situación de indeterminación de reglamentación jurídica”. J. Peña Solís: Manual de Derecho Administrativo... ob.
cit., p. 732.
[6] Eloy Lares Martínez: Manual de Derecho Administrativo XIII
edición. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad
Central de Venezuela. Caracas, 2008, p. 179.
[7] Son los llamados criterios de
oportunidad y conveniencia, los cuales comprenden únicamente la apreciación y
valoración subjetiva de la administración, y no podrían en principio ser
controlados por el Juez Contencioso Administrativo, salvo que se verifique un vicio
de desviación de poder.
[8] José Araujo Juárez: Derecho Administrativo General
Administración Pública. Ediciones Paredes. Caracas, 2011, pp. 120-121.
[9] Acerca de la diferencia entre
conceptos jurídicos determinados e indeterminados, véase Eduardo
García de Enterría y Tomás Ramón Fernández: Curso
de Derecho Administrativo I. Editorial Civitas, S.A. Madrid, 1995, p. 446.
[10] Entre ellos J. Araujo-Juárez, Derecho Administrativo General
Administración Pública... ob. cit., pp. 120-121.
[11] A pesar de que no observamos
que la doctrina mencione a la seguridad jurídica como uno de los principios o
figuras que podrían constituirse como límites a las potestades discrecionales,
desde ya anunciamos que este importantísimo elemento del Derecho en general, es
quizás uno de lo más conculcados por la disposición normativa analizada, tal y
como explicaremos más adelante.
[12] Estas actividades
fuertemente reguladas han sido denominadas como “actividades de interés
general” y parte de la más reciente doctrina las ha definido como aquellas
“…actividades que ya no son de titularidad estatal sino de iniciativa privada,
prestadas en un régimen de libre competencia, con obligaciones de servicio
universal (que son las mismas obligaciones de servicio público)…”. Rafael
Badell Madrid: “La Liberalización de los Servicios Públicos en Venezuela”. VI Jornadas Internacionales de Derecho
Administrativo “Allan Randolph Brewer-Carías” El Nuevo Servicio Público
Actividades Reservadas y Regulación de Actividades de Interés General. Ediciones
FUNEDA, Caracas, 2002, p. 119.
[13] Publicado en Gaceta Oficial N°
37.333 del 27-11-2001.
[14] Artículo 315 del Código de
Comercio: “Las compañías de responsabilidad limitada no podrán constituirse con
un capital menor de veinte mil ni mayor de dos millones de bolívares”.
[15] Alfredo Morles Hernández: Curso de Derecho Mercantil Tomo II Las
sociedades mercantiles. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2017, p.
219.
[17] El autor Alfredo Morles destaca en este punto que
“La Directiva comunitaria europea 77/91 de 13 de diciembre de 1976 impone un
capital mínimo no inferior a 25.000 ecus. En España se exige un capital no
menor de 10 millones de pesetas, en Francia de 250.000 francos o de 1.500.000
francos cuando se apela al ahorro del público y en Italia de 200 millones de
liras. En Alemania, la Ley de 1965 requería no menos de 100.000 marcos”. Ibíd.,
p. 221.
[18] Ibíd., p. 222.
[19] Ariel Angel Dasso y Ariel
Gustavo Dasso: “El Capital Mínimo en la Sociedad Anónima”. V Congreso Argentino de Derecho Societario, I Congreso Iberoamericano
de Derecho Societario y de la Empresa. Fundación UADE y Cámara de
Sociedades Anónimas. Córdoba, 1992, p. 164.
[20] Ibíd., p. 166.
[21] Publicado en Gaceta Oficial
Extraordinario N° 6.156 del 19-11-2014.
[22] Artículo 54, numeral primero
del Decreto con Fuerza de Ley del Registro Público y del Notariado Publicado en
Gaceta Oficial N° 37.333 del 27-11-2001.
[23] Al respecto el referido
autor señala que: “En efecto, la Administración Pública puede autovincularse en
el sentido que puede perfectamente reducir el ámbito de la discrecionalidad,
predeterminando aspectos indeterminados, al dictar normas que van a regular de
antemano el ejercicio de la potestad discrecional en relación con los casos que
se van a presentar en el futuro, y de esa manera reducir esa potestad
discrecional”. J.
Araujo Juárez Derecho Administrativo
General Administración Pública.... ob. cit., p. 122.
[24] Allan
Brewer-Carias: “Notas sobre la discrecionalidad administrativa y sobre su
delimitación y sus límites" para el Taller
Estratégico sobre “Procedimientos administrativos y justicia administrativa en
América Latina”, Programa Estado de Derecho para América Latina, Konrad
Adenauer Stiftung, Ciudad de México, 28 y 29 de mayo, 2007, p. 28.
[25] J. Araujo Juárez Derecho Administrativo General
Administración Pública.... ob. cit., pp. 123-123.
[26] Sobre ello afirma el autor que:
“No hay actos discrecionales puros sino, por el contrario, se habla de un acto
administrativo con la combinación de elementos vinculados y de elementos
discrecionales. De manera que sólo podemos decir que las potestades son más o
menos amplias, y por tanto a ellas son las que cabe calificar de discrecionales
o no, y que el acto administrativo es simplemente un instrumento como lo es el
reglamento o los contratos, donde precisamente se manifiesta también las
potestades discrecionales”. Ibíd., p. 120.
[27] Ibíd., p. 123.
[28] “Artículo
42: En caso de que el Registrador o Registradora rechace o niegue la inscripción
de un documento o acto, deberá hacerlo por acto motivado, en un lapso no mayor
de treinta días siguientes a la presentación del mismo y notificará al
interesado o interesada, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica
de Procedimientos Administrativos. El o los interesados, la o las interesadas,
podrán facultativamente intentar el Recurso Jerárquico o el Recurso
Contencioso-Administrativo (…)”.
[29] Publicada en Gaceta Oficial
N° 2.818 Extraordinario del 01-07-1981.
[30] Allan Brewer-Carias: Notas sobre la discrecionalidad
administrativa... ob. cit., p. 34.
[31] Ibíd.
[32] Ibíd., p. 42.
[33] “Artículo
12: Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o
providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia
deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de
hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y
formalidades necesarios para su validez y eficacia”.
[35] Ibíd., p. 35.
[36] Ibíd.
[37] Véase entre muchas otras, la
sentencia N° 389 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de
fecha 01-04-2005, mediante la cual se anuló parcialmente una resolución emitida
por la Contraloría General de la República, por esta –haciendo uso de
potestades discrecionales– haber resultado en una medida “irracional y
excesiva”. La misma sentencia señala en su parte motiva que se “deberá tener
muy presentes los límites generales para el ejercicio de poderes
discrecionales, concretamente sobre la debida adecuación, proporcionalidad y
razonabilidad entre los hechos concretos y los fines de la ley, así como el
respeto a los derechos humanos y valores superiores del ordenamiento jurídico”.
Véase también varias de las sentencias citadas por J. Araujo Juárez: Derecho Administrativo General
Administración Pública... ob. cit., p. 123.
[38] Luis María Olaso S.J.: Curso de Introducción al Derecho Introducción Filosófica al Estudio del Derecho
Tomo I. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 2008, pp. 425-426.
[39] En estos casos, la única y más
rápida alternativa que le queda a los particulares es la de fijar montos
altísimos (pagando casi siempre el 20% de esa cantidad) de capital social, a
los fines de evitar rechazos por parte de los Registradores, impulsando a la
vez lo más que puedan el trámite de registro, toda vez el criterio del
Registrador en ese aspecto puede variar mientras otros aspectos de la
constitución de la sociedad son subsanados o corregidos, ya sean formales o de
contenido. En definitiva, y adicional a suponer que mientras más alto sea el
monto del capital, menos riesgos de ser considerado “insuficiente” habrá, los
particulares solo pueden esperar a que el criterio del Registrador en
particular, sea lo más racional y estable posible.
[40] E. García de Enterría y T.M.
Fernández: Curso de Derecho
Administrativo I... ob cit., p. 454.
[41] “Artículo 85: En materia no
contenciosa mercantil se causarán las siguientes tasas a favor del Servicio
Autónomo de Registros y Notarías: (…) 14. Por la inscripción y aumento de
capital de sociedades mercantiles se cobrará el 1% del capital”.
[42] A la fecha en que se
escriben estas líneas, Venezuela transcurre por su cuarto año consecutivo en recesión
y decrecimiento económico. Véase:
https://prodavinci.com/4-anos-de-recesion-economica-en-cifras/
[43] Aquí consideramos pertinente
citar de nuevo al autor Jesús María
Alvarado Andrade, quien afirma, entre muchas otras ideas relacionadas a
la disciplina del derecho administrativo, que: “Así pues, el punto focal es que
no hay derecho administrativo en donde no exista una Constitución que sirva de
control a la Administración en aras de la preservación de los derechos
individuales”. J.M. Alvarado Andrade: Sobre Constitución y administración
pública... ob. cit.