REFLEXIONES
JURISPRUDENCIALES ACERCA DEL PAPEL QUE ESTÁ LLAMADA A DESEMPEÑAR LA
PONDERACIÓN EN EL DERECHO
Igor Villalón[1]
Resumen: El presente
trabajo revisa y analiza el polémico y siempre interesante principio de la
ponderación y su aplicación en el Derecho, el cual no es de exclusivo uso de
los jueces constitucionales sino de todos los jueces en general incluyendo los
de la jurisdicción contencioso administrativo, quienes tienen la labor de
ponerlo en práctica en su actividad de administrar justicia. Para tal fin, se
realizara un análisis teórico introductorio respecto al principio de la
ponderación y se examinarán dos (2) decisiones emanadas del sistema español y
dos (2) del sistema venezolano, las cuales plantean escenarios realmente
interesantes para el Derecho.
Palabras clave: Ponderación –
Derechos – Juez – Interpretación – Jurisprudencia.
SUMARIO. Introducción. I. La
ponderación. 1. El debate entre
Dworkin y Hart. 2. La moderna tesis
de Robert Alexy. 3. Los principios
de la ponderación. II. El principio
de la ponderación visto desde la Jurisprudencia. 1. La ponderación en el derecho español. A. El derecho a la salud v. la libertad religiosa. B. El derecho a la imagen v. la
actividad productiva. 2. La
ponderación en el derecho venezolano. A.
El derecho a la vida v. el derecho a la propiedad. B. Derecho a la libertad de tránsito v. los derechos del interés
general. C. El derecho a la protesta
v. la libertad de tránsito. Conclusión.
Uno de los temas más
discutidos por los estudiosos del derecho en los últimos años es el relacionado
con los principios y la ponderación como técnica jurídica en el derecho
contemporáneo actual.
El propósito del presente
trabajo no es mostrar una versión mejorada de alguna de las concepciones ya
desarrolladas por afanosos del derecho. Tampoco pretendemos intervenir en una
polémica espesa y en algunos casos hasta inútil. Lo que proponemos, eso sí,
utilizando con libertad elementos surgidos en otros debates, es dar respuesta a
algunas de las preguntas fundamentales que se suscitan con relación a la
ponderación como técnica necesaria del operador jurídico en el derecho moderno.
A través de los años, abogados
y jueces han lidiado con diversas situaciones de complejidad, confrontando a
los criterios jurídicos formales y al orden social, a los cuales no se podría
reaccionar operando desde una determinada formalización jurídica, o lo que es
lo mismo, pretendiendo hacer una definición lineal de la complejidad, cuando lo
cierto es que la respuesta de una determinada situación debe ser conforme a la
tutela judicial, la equidad, la proporcionalidad, la ponderación y la
constitucionalidad.
De allí la inspiración de
retomar un tema que como se sabe no es la primera vez que se ha desarrollado en
Venezuela, sin embargo, lo que pretendo destacar en esta breve descripción es
el tratamiento dado por algunos operadores jurídicos al principio de la
ponderación, entre ellos, los hoy denominados Juzgados Nacionales de la
Jurisdicción Contencioso Administrativo.
Como ya hemos advertido en
líneas anteriores, se realizarán algunos comentarios respecto a la ponderación
de los derechos o de los principios; un tema que, como se sabe, es uno de los
más importantes dentro de la argumentación jurídica y el derecho constitucional
contemporáneo.
La idea de la protección de
los derechos fundamentales, nos lleva a pensar en la tutela de los mismos y,
necesariamente, en los tribunales que son los encargados de salvaguardarlos y
garantizar su viable aplicación.
Sabemos que un modelo
garantista de derecho, es aquel que vela por el cumplimiento y desarrollo de
los valores y principios constitucionales, con el objeto de direccionar las
actividades de ese entorno superior que tiene como finalidad el “vivir en
sociedad”[2].
Para lograr tal cometido, es
necesario que los jueces comprendan que para resolver (en la sociedad)
colisiones entre principios y reglas (opuestas) deben tener presente, por un
lado, la norma que puede aplicarse tomando en cuenta el contenido jurídico de
lo que se pretende discutir y, por otro lado, determinar la importancia que
tendría su directa aplicación; surgiendo de este modo una incompatibilidad
normativa entre normas de derechos fundamentales, situación que precisamente
justifica el principio de la ponderación como una forma de solucionar
conflictos jurídicos[3].
Los principios jurídicos son
de vieja data en el derecho; tanto así que puede afirmarse que fue Ronald Dworkin[4], con su artículo “¿Es el Derecho
un sistema de reglas?”, quien inició un debate, que aún continúa vigente, con
consecuencias en la dogmática y la metodología jurídicas.
El mencionado autor construye
su teoría sobre la distinción entre reglas y principios como una arremetida al
positivismo jurídico y, especialmente, a la interpretación de H.L.A. Hart[5], a quien acusó de concebir
el Derecho como un sistema normativo compuesto exclusivamente por reglas, las
cuales son identificadas como tales por la manera en que son adoptadas o
desarrolladas.
No obstante, expresó aquel,
que cuando los juristas razonan, no sólo utilizan reglas, sino también otro
tipo distinto de normas como son los principios, algo que el positivismo parece
haber dejado de lado. Es por ello que la crítica de Dworkin es de gran relevancia, dado que ataca las dos tesis
básicas del positivismo, a saber, la “separación conceptual entre Derecho y
moral” y la “discreción judicial”.
De acuerdo con la primera, la
validez de una norma jurídica no depende de su bondad moral sino de su
conformidad con los criterios establecidos en lo que Hart denomina la “regla de reconocimiento”. Sin embargo, para
Dworkin esta tesis no tiene
asidero, puesto que el ordenamiento jurídico está integrado también por
principios, cuya pertenencia al mismo no es determinada por la manera en que
son creados, sino por la adecuación de su contenido.
Efectivamente, para Dworkin un principio es una norma que
debe ser observada porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna
otra dimensión de la moralidad y, de hecho, la existencia de los mismos
constituye una de las vías para la introducción de la moral en el Derecho
–constituyendo éste, por tanto, uno de los argumentos utilizados por los
críticos del positivismo jurídico para rechazar la separación conceptual entre
Derecho y moral–.
No obstante, esta crítica al
positivismo jurídico ha sido contestada por el destacado autor Gregorio Peces-Barba[6], quien afirma que los valores, los
principios y los derechos no son Derecho si no se incorporan al sistema
jurídico, esto es, el Derecho legal y el Derecho judicial.
Continúa señalando el mismo
autor que:
(...) no es evidente la contradicción entre principios y
reglas, ni es necesaria la aproximación iusnaturalista de que existe Derecho al
margen de lo que Hart llama la regla de reconocimiento y/o la norma fundante
básica de identificación de normas. Por el contrario, aparece en la realidad
que los principios, los valores y los derechos (...) no se imponen a la
colectividad desde su verdad, desde la racionalidad, sino que los imponen los
operadores jurídicos desde su autoridad (...).
Ambos, principios y reglas, sólo son relevantes para el
Derecho como Derecho, cuando la voluntad normativa, a través de los operadores jurídicamente
habilitados, los incorpora al sistema. Ambos son pues, normas, aunque con
contenidos y efectos diferentes en su acción del mecanismo del Derecho. Así se
puede hablar de normas principio y de normas regla. No veo que esta
interpretación ponga en entredicho el valor de una aproximación positivista.
Por otra parte, en lo que
concierne a la discrecionalidad judicial, señala que en los casos en que
ninguna norma sea aplicable a un caso concreto, el juez es libre de ejercer su
discreción para llegar a una solución. Esta tesis ha sido rechazada por Dworkin por dos razones.
En primer lugar, porque supone
una violación del principio de separación de poderes, ya que se le reconoce al
poder judicial una capacidad de dictar normas que es exclusiva del poder
legislativo; y, en segundo lugar, porque si esto fuera así, permitiría legislar
ex post facto, ya que desde el
momento en que se reconoce que el juez, en el ejercicio de su discrecionalidad,
puede crear normas aplicables a un caso que no tiene una solución normativa por
parte del sistema de fuentes, se está admitiendo la aplicación de una norma con
carácter retroactivo, pues se trata de una regulación que no existe en el
momento en que se produjo el hecho pudiendo vulnerarse, así, y para
determinados, casos el principio nullum
crimen sine lege praevia.
Ambas problemáticas pueden ser
resueltas si se reconoce la existencia de los principios jurídicos los cuales
ponen en manifiesto que el juez no goza de discrecionalidad ni siquiera en
aquellos casos en los que hay oscuridad, vaguedad o ausencia de reglas
aplicables, ya que puede recurrir a un principio del ordenamiento jurídico
compuesto por reglas y principios, que ofrece una respuesta asertiva de la
situación en conflicto[7].
A partir de los años 90,
comenzó una gran atención a este interesante tema, y uno de los autores que
mayor ha dado por resolver el problema de la ponderación es el jurista teutón Robert Alexy, el cual propone un método
que extrae del Tribunal Constitucional Alemán y que denominó el principio de proporcionalidad o ponderación.
Alexy, luego de realizar un exhaustivo estudio de
lo que muchos llaman antinomias jurídicas, precisó que el mencionado principio
de proporcionalidad debe dividirse en tres principios fundamentales: idoneidad,
necesidad y proporcionalidad[8].
De acuerdo con la filosofía
del referido autor alemán, los derechos entran en conflicto; sin embargo,
afirma que lo primero que habría que verificar es, cómo se relacionan estos
derechos y cuál sería su preeminencia.
Como ya se precisó, el primer principio de la ponderación es la
“idoneidad”, en el cual sólo hay que determinar si uno de los derechos que está
en juego es un principio idóneo para protegerlo; sin embargo, si esto no fuera
así, podría resolverse de la manera más simple, esto es, concluyendo que si no
es idóneo no tendríamos nada que resolver y mucho menos que ponderar.
Para el autor patrio Jesús María Casal, la primera
característica de la ponderación es la adecuación,
planteada en términos idénticos a la idoneidad; señalando que para que sea
válida la restricción de un derecho fundamental, la medida que impone la
restricción debe ser adecuada para alcanzar el fin que persigue la ley, siendo
que la no adecuación lo convertiría inmediatamente en inconstitucional[9].
A modo de ejemplo tenemos que,
si el legislador dicta una ley para perseguir una determinada finalidad, la
cual es aceptable constitucionalmente, pero la medida a su vez afecta un
derecho constitucional, evidentemente no se justificaría la existencia de esa
ley, por no ser capaz desde el punto de vista fáctico de alcanzar el propósito
para el que fue creada, razón por la cual podría concluirse que sin duda alguna
sería contraria al espíritu del Texto Constitucional[10].
Dicho en otras palabras y
aplicado a un caso cotidiano, la “prohibición a la publicidad de bebidas
alcohólicas en vallas publicitarias en carreteras y autopistas”; bajo este
típico supuesto podríamos sostener que hay dos derechos en conflicto “el
derecho a la libertad económica” y “el derecho de los ciudadanos a ser
protegidos por el Estado en carreteras y autopistas”.
El segundo principio, es el de “necesidad”, en el cual hay que evaluar
no sólo su idoneidad sino también que tan necesario es, y como se relacionan
con otras medidas que podrían ser alternativas; y menos gravosas, si eso es así
no resultaría necesaria, y por ende resultaría inconstitucional.
El tercer y último principio, es cuando la medida resulta ser idónea y
necesaria, pero queda por determinar lo que Alexy
denominó el peso de la afectación de cada
uno de esos derechos[11], es
decir, la “proporcionalidad” en sentido estricto. Ello significa analizar qué
tanto podría el administrador de justicia estar afectando otra esfera jurídica
al proteger un derecho; dicho en otras palabras, lo ideal es hacer una
valoración de qué tan importante es lo que estoy protegiendo y afectando en un
mismo momento.
Una vez que tenemos estas
valoraciones, es posible convertirlo (según Alexy)
en una fórmula que él propone en esta teoría y de la que no haré mayor
referencia en el presente trabajo; pero sí advirtiendo que la misma tiene como
base determinar si una medida puede ser más gravosa que otra, aplicando
criterios leves, moderados y graves mediante los cuales podamos determinar la
afectación de un principio, y si la protección del derecho tiene mucha o poca
importancia, asignándole en consecuencia valores al conflicto y así poder
obtener –según el mencionado autor– un resultado ponderado[12].
Ahora bien, se debe advertir
que la idea de Alexy, ha sido
objeto de grandes controversias durante los últimos años, al proponer un método
matemático para alcanzar un resultado razonable del conflicto de derechos[13].
Sin embargo, precisamente por hacer un uso excesivo de la racionalización
jurídica y por no operar de la manera sencilla, es que resulta cuestionado,
pues al momento en que asignamos valores a los derechos, se subjetiviza el
derecho y plantea quizás una solución irreal a los derechos que pudieran estar
en conflicto.
Asimismo, se sostiene que hay
maneras de entender un método interpretativo, pero no como un método concreto
al estilo de Robert Alexy, sino
que se centre en dar razones a favor y en contra, y a su vez comprendiendo los
tres criterios de relevancia, antes señalados.
En definitiva, en la pugna
entre derechos e intereses, lo importante es ver qué razones podemos ofrecer y
evaluar sin realizar juicios de valor a
priori, para juzgar de manera adecuada cuándo se afecta de modo simbólico o
real, cuando pueden ser un peligro latente o inminente, cuando es una
afectación directa o indirecta; situación que sin duda alguna hace complejo
pero no imposible el análisis de la ponderación.
En este capítulo haremos
referencia a algunos ejemplos clásicos pero bastante peculiares, en los que al
operador jurídico le ha tocado resolver pugnas de derechos en aplicación del
principio de la ponderación.
La primera jurisprudencia que
se indicará, se trata de una demanda de amparo dirigida contra dos sentencias,
ambas de fecha 27-06-1997, dictadas por la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo en el recurso de casación N° 3248/96.
La primera de ellas absuelve a
los demandantes de amparo del delito de homicidio por omisión que se les
imputaba. La segunda, como consecuencia de la expresada estimación del recurso,
los condena, “como autores responsables de un delito de homicidio, con la
concurrencia, con el carácter de muy cualificada, de la atenuante de obcecación
o estado pasional, a la pena de dos años y seis meses de prisión”.
Los datos esenciales a que se
refieren los términos transcritos del fallo son los siguientes: (a) La persona
por cuya muerte se condena a los demandantes de amparo era un hijo de éstos, de
13 años de edad; (b) La condena es por omisión de la conducta exigible a los
padres del menor, dada su condición de garantes de la salud de éste (condición
que actualmente se recoge expresamente en el art. 11, en relación con el art.
138, ambos del Código penal de 1995); (c) La conducta omitida consistía bien en
una acción de los ahora recurrentes en amparo dirigida a disuadir a su hijo de
su negativa a dejarse transfundir sangre, bien en la autorización de aquéllos a
que se procediese a la transfusión de sangre al menor; y (d) La causa de la
actuación de los padres (propiamente, la razón de que éstos hubiesen omitido la
conducta que se dice debida) se sustentaba en sus creencias religiosas pues,
dada su condición de Testigos de Jehová, entienden, invocando al efecto
diversos pasajes de los Libros Sagrados, que la transfusión de sangre está
prohibida por la ley de Dios.
El Tribunal Constitucional
Español, tras analizar si se ha efectuado una adecuada ponderación de los derechos enfrentados, expresó:
En cuanto a la primera de las cuestiones apuntadas, es
indiscutible que el juicio ponderativo se ha efectuado, en lo que ahora
estrictamente interesa, confrontando el derecho a la vida del menor (art. 15
CE) y el derecho a la libertad religiosa y de creencias de los padres (art.
16.1 CE). Es inconcuso, a este respecto, que la resolución judicial autorizando
la práctica de la transfusión en aras de la preservación de la vida del menor
(una vez que los padres se negaran a autorizarla, invocando sus creencias
religiosas) no es susceptible de reparo alguno desde la perspectiva
constitucional, conforme a la cual es la vida “un valor superior del
ordenamiento jurídico constitucional” (SSTC 53/1985, de 11 de abril, y
120/1990, de 27 de junio). Además, es oportuno señalar que, como hemos dicho en
las SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 7, y 137/1990, de 19 de julio, FJ 5, el
derecho fundamental a la vida tiene “un contenido de protección positiva que
impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la
propia muerte”. En definitiva, la decisión de arrostrar la propia muerte no es
un derecho fundamental sino únicamente una manifestación del principio general
de libertad que informa nuestro texto constitucional, de modo que no puede
convenirse en que el menor goce sin matices de tamaña facultad de
autodisposición sobre su propio ser.
En el marco de tal delimitación de los derechos en conflicto
las consecuencias del juicio formulado por el órgano judicial no tenían por qué
extenderse a la privación a los padres del ejercicio de su derecho fundamental
a la libertad religiosa y de conciencia. Y ello porque, como regla general,
cuando se trata del conflicto entre derechos fundamentales, el principio de
concordancia práctica exige que el sacrificio del derecho llamado a ceder no
vaya más allá de las necesidades de realización del derecho preponderante
(acerca de este principio de proporcionalidad entre derechos fundamentales, por
todas, SSTC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 7, y 60/1991, de 14 de marzo, FJ
5). Y es claro que en el presente caso la efectividad de ese preponderante
derecho a la vida del menor no quedaba impedida por la actitud de sus padres,
visto que éstos se aquietaron desde el primer momento a la decisión judicial
que autorizó la transfusión. Por lo demás, no queda acreditada ni la probable
eficacia de la actuación suasoria de los padres ni que, con independencia del
comportamiento de éstos, no hubiese otras alternativas menos gravosas que
permitiesen la práctica de la transfusión[14].
De lo anterior se deduce con
toda claridad, que el Tribunal Constitucional Español al resolver el recurso de
amparo realizó el juicio de ponderación sobre dos valores fundamentales, que de
acuerdo con la clasificación propuesta por Robert
Alexy, se corresponde con la estructura de los principios o mandatos de
optimización, a saber, la libertad de religión y la vida.
La segunda jurisprudencia a la
cual se hará referencia tiene relación con una actividad realizada por un
trabajador en una fábrica de jamón ibérico, el cual fue despedido por rehusarse
a continuar sirviendo como modelo de varias publicidades comerciales, a las que
su empleador lo obligaba para promocionar determinado producto. En concreto, no
deseaba más que su imagen fuese captada mediante fotografías que mostraran sus
habilidades como cortador de jamón.
Vista la situación planteada
el trabajador demandó el despido, pero fue negado en dos instancias; y como
consecuencia de ello, recurrió en amparo ante el Tribunal Constitucional
Español, el cual expresó:
El derecho a la propia imagen, consagrado en el art. 18.1
C.E. junto con los derechos a la intimidad personal y familiar y al honor,
contribuye a preservar la dignidad de la persona (art. 10.1 C.E.),
salvaguardando una esfera de propia reserva personal, frente a intromisiones
ilegítimas provinientes de terceros. Sólo adquiere así su pleno sentido cuando
se le enmarca en la salvaguardia de "un ámbito propio y reservado frente a
la acción y conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra
cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana" (STC
231/1988, Fundamento Jurídico 3°). Una valoración teleológica que, por lo
demás, también ha prevalecido cuando se ha analizado la proyección del derecho
en cuestión sobre la relación individual de trabajo (STC 170/1987, Fundamento
Jurídico 4°). Calificado así, resulta claro que el primer elemento a
salvaguardar sería el interés del sujeto en evitar la difusión incondicionada
de su aspecto físico, que constituye el primer elemento configurador de su
intimidad y de su esfera personal, en cuanto instrumento básico de
identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio
reconocimiento como individuo. En este contexto, la captación y difusión de la
imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia -y previa- conducta de
aquél o las circunstancias en que se encuentra inmerso, justifiquen el descenso
de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público
que puedan colisionar con aquél.
Esta estricta vinculación con la salvaguardia de la
intimidad, y la dimensión teleológica del derecho a la propia imagen, hace que
la dimensión constitucional del tema quede restringida a este concreto ámbito
de natural reserva de la propia esfera íntima. Sus numerosas vertientes
colaterales quedan, pues, remitidas a lo que al respecto establezca la
legalidad ordinaria: respecto de los efectos indemnizatorios de los daños
eventualmente causados; de los estrictamente sancionadores; o, por último, de
los derechos patrimoniales que puedan corresponder a la persona cuya imagen se
reproduce en los supuestos en que ésta sea explotada comercialmente[15].
Deben apreciarse, en este caso
se presenta una colisión de derechos fundamentales o bienes constitucionalmente
protegidos, razón por la cual el Tribunal Constitucional mediante una adecuada ponderación de las circunstancias
concurrentes concluyó que en este oportunidad debe valorarse el alcance del
derecho a la propia imagen como factor legitimador de la negativa del
trabajador a obedecer la orden empresarial.
El principio de
proporcionalidad de los derechos fundamentales, al igual que la
proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, no se encuentra regulada de
manera expresa en el ordenamiento jurídico venezolano. No existe ninguna norma
que consagre de manera individual y específica la existencia de dicho principio
del derecho, ya que es precisamente eso: un principio general del derecho que
opera en los Estados democráticos y constitucionales.
Tanto en Venezuela como en
otros Estados constitucionales, se despliega una gama de derechos fundamentales
constitucionalmente establecidos, que adoptan la forma de normas de principios
y cuyo ejercicio se garantiza plenamente de manera individual.
Aunque no entraremos a
analizar toda la jurisprudencia venezolana que de una manera u otra se
relaciona con el tema objeto del presente estudio, sí pasaremos de seguidas a
comentar algunas de las más recientes sentencias que ponen en evidencia según
se desprende de su contenido, los criterios de ponderación. Por tanto Es
necesario aclarar que la selección de las sentencias citadas se basa en su
relevancia con respecto al método de la ponderación y su aplicación por parte
del operador jurídico[16].
En este sentido, el Máximo
Tribunal de la República en sentencia N° 272, del 15-02-2007[17],
con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, expuso:
(…) el test de la razonabilidad y de la proporcionalidad es
el punto de apoyo de la ponderación entre bienes jurídicos de rango
constitucional. Su aplicación implica: la adecuación de los medios
implementados para conseguir un fin válido; la necesidad de instrumentar ese
medio; y la proporcionalidad propiamente dicha entre el medio y el fin. De
estos tres parámetros el segundo es el de mayor dificultad, porque implica que
no debe existir un medio menos gravoso para lograr el objetivo.
De este extracto se aprecia
que el tribunal no sólo toma en cuenta el principio de proporcionalidad o “test
de la razonabilidad y de la proporcionalidad”, sino que además expone su
estructura, que no es otra que los tres sub-principios: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.
Precisado lo anterior, se
revisaran dos (2) sentencias de relevancia en materia de ponderación dictadas
en la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en ese sentido tenemos:
La decisión que comentaré de
seguida tiene relación con una acción de amparo constitucional interpuesta ante
la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en virtud de la negativa de
“Hidrocapital” de atender la petición de instalar un medidor y consumo separado
del agua potable en el lugar donde habitaba el solicitante con su familia[18].
Es importante destacar que la
presente decisión reviste de una especial relevancia dada las circunstancias
particulares del caso, pues, se debatían derechos fundamentales como lo es el
derecho la salud, íntimamente relacionado con el derecho a la vida y a un
ambiente sano; protegidos por el Estado a través de la procura existencial de
las necesidades básicas de los individuos, ello con la finalidad de que éstos
puedan insertarse plena y apropiadamente en la sociedad, para lo cual debe
brindarse la garantía de las condiciones mínimas necesarias para que los
ciudadanos gocen de una vida digna.
Ello así, resulta interesante
como la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resolvió la antinomia
presentada dejando claramente establecido lo siguiente:
No puede entenderse como un desconocimiento al derecho de
propiedad de la ciudadana (…), sino que dada las circunstancias del caso en
concreto, se observan la presencia de diferentes bienes jurídicos igualmente
protegidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual
no puede inobservar este Órgano Jurisdiccional, debiendo adoptar una solución
que armonice la importancia de cada uno de los bienes jurídicos involucrados
–derecho a la vida y el derecho a la propiedad–, y que haga predominar una
justicia material sobre una justicia formal; lográndose ello a través del denominado
principio de ponderación.
Ello así, en el caso de autos, se pone en evidencia el abuso
del derecho de propiedad, al momento en que ciudadana (…), se extralimitó en el
ejercicio de tal derecho, desincorporando en forma arbitraria la tubería que
surtía la planta baja habitada por la accionante, dejándola sin el suministro
del vital líquido, según se desprende de la Inspección realizada (…) por
HIDROCAPITAL, (…) todo con el fin de obstaculizar la prestación del servicio de
agua potable a la recurrente, en virtud de razones individualistas;
contrariando con tal conducta el artículo 132 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, que en el marco de los deberes de los
ciudadanos, impone a toda persona cumplir sus responsabilidades sociales, de
participación solidaria en la vida civil y comunitaria del país, promoviendo y
defendiendo los derechos humanos como fundamento de la convivencia democrática
y de la paz social.
(…)
En tal sentido, es de destacarse que conductas ilegítimas
como la desplegada por la ciudadana (…), fundamentadas en el ejercicio abusivo
del derecho de propiedad no pueden ser tuteladas por el Ordenamiento Jurídico,
por cuanto como se señaló ut supra todo derecho debe ser ejercicio
dentro de unos límites racionales, que no obstaculicen el ejercicio de otros
derechos por parte de otros ciudadanos, así como el fin mismo que persigue el
derecho de propiedad, el cual tiene por finalidad posibilitar la convivencia
social y no imposibilitarla.
(…)
Ello conlleva a que en el caso de autos el derecho de
propiedad deba ceder frente al derecho a la vida el cual es un derecho
absoluto, que no puede verse limitado por voluntades individuales, sino que
debe ser protegido y garantizado por el Estado en virtud de la procura
existencial, dado que el servicio de agua potable, es un servicio que los
ciudadanos –en el caso particular la recurrente– no pueden proveerse por sí
mismos, que está íntimamente relacionado con el derecho a la salud el cual que
forma parte del derecho a la vida.
Visto el contenido de la
decisión citada, se desprende por una parte, la inminente necesidad del
operador jurídico de poner en funcionamiento la llamada ponderación entre los
derechos de orden constitucional debatidos en la litis. Y por la otra, se dejó claramente establecido que el derecho
de propiedad es un derecho que tiene como objetivo primordial hacer posible la
convivencia social –no imposibilitarla– en el entendido que nadie puede hacer
uso de su derecho de propiedad hasta el punto de hacer imposible el simultáneo
ejercicio de otro u otros derechos –derecho a la salud, derecho a la vida,
derecho a una vivienda digna– por cuanto estaríamos en presencia de un
auténtico abuso de derecho.
En este punto se hará
referencia a la sentencia N° 2012-0704 de fecha 23 de abril de 2012 emanada de
la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de
Justicia en la cual se indicó lo siguiente[19]:
(…) el planteamiento de la representación judicial del
Instituto Nacional de Transporte Terrestre fundamentó grosso modo su acción de
amparo constitucional en la violación del artículo 50 de nuestra Constitución,
que consagra la libertad de tránsito así como también en la incompetencia en la
cual incurrió el Gobernador del Estado Miranda en dictar Decreto N° 2009-0066,
publicado en Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda Extraordinaria N°
0214, de fecha 29 de enero de 2009, contentivo del Plan Vial ‘Pico y Placa’,
pues a su decir dicha competencia la detenta el Ejecutivo Nacional.
(…Omissis…)
Ahora bien, no obstante lo anterior y en plena consciencia
que el derecho a la libertad de tránsito constituye un derecho constitucional,
no es menos cierto que el mismo no puede considerarse como absoluto de manera
tal que soporta ciertas morigeraciones, en la medida que las limitaciones
impuestas sean justificadas y luego de la correspondiente ponderación de
intereses a que haya lugar.
Bajo este marco conceptual, debemos examinar si en el
presente caso la limitación a dicho derecho constitucional al libre tránsito
mediante el Decreto N° 2009-0066, emanado del Gobernador del Estado Miranda,
publicado en Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda Extraordinaria N°
0214, de fecha 29 de enero de 2009, contentivo del Plan Vial ‘Pico y Placa’,
que pretendió desarrollarse entre los kilómetros 23 y 7+300 de la carretera
nacional Panamericana se efectuó de forma correcta y en aplicación a la normativa
que a tal efecto existe.
Así tenemos, que la carretera Panamericana atraviesa varios
estados, incluso parte del Estado Miranda y empalma con la jurisdicción del
Distrito Capital, por lo que ciertamente debe calificársele como una carretera
nacional, de conformidad con lo previsto por el artículo 152 numeral 1 de la
vigente Ley de Transporte Terrestre.
(…Omissis…)
No así, bajo una visión más amplia, es indudable que la
medida en definitiva afecta no sólo a los habitantes y vehículos de tales
entidades locales integrantes del Área Metropolitana de Caracas, sino a
cualquier ciudadano que provenga de otras zonas o ciudades, tales como Maracay,
Guarenas, Guatire, San Antonio de los Altos, Los Teques, que laboren en la
aludida Área; por lo que el plan en cuestión afecta incluso a personas y
vehículos más allá del Área Metropolitana de Caracas, lo cual excede del ámbito
de competencias municipales.
Lo anterior hace concluir -prima facie- que, dado que los
efectos de la medida que se analiza se extralimitan del ámbito municipal e incluso
se exceden del ámbito de competencias del Distrito Metropolitano, se intuye que
ésta podría resultar verdaderamente eficaz y efectiva si, además de fundarse en
el principio de coordinación, conforme se señaló, sea implementada y coordinada
a nivel nacional, previéndose así una uniformidad en su ejecución.
De lo anterior se desprende, que la coordinación entre ambos
niveles no es baladí sino por el contrario constituye un requisito sine qua non
para la consecución de un fin común, el cual es mejorar la vialidad, sin la
cual no es posible la implementación de un determinado plan, tendente a
restringir un derecho de orden constitucional, como lo es la libertad de
tránsito.
Ahora bien, circunscribiéndonos al presente caso, observa
esta Alzada de la revisión pormenorizada del expediente, que no existió plan de
coordinación alguno entre el Ejecutivo Nacional representado por el Instituto
de Transporte Terrestre y la Gobernación del Estado Miranda, para dictar el
Plan Vial ‘Pico y Placa’, por el contrario se observa que fue un plan ideado de
una sola de las partes, específicamente del Ejecutivo Regional, restringiendo
de una manera ilegítima el derecho constitucional de transitar libremente por
todo el territorio nacional, acarreando de manera inexorable en la violación de
dicho derecho constitucional. Así se decide.
En
este sentido, se aprecia que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo
concluyó que al tener el agraviante la intención cierta de restringir la
garantía al libre tránsito en la carretera Panamericana, implementado para ello
el denominado Plan ‘Pico y Placa’, sin tomar en cuenta que se trataba de la
carretera nacional Panamericana, es decir una arteria vial de la cual se sirven
ciudadanos que residen en diversas ciudades dormitorio como son el estado
Vargas, La Victoria, Tejerías estado Aragua, Los Teques y demás poblaciones
aledañas para acceder a ésta ciudad capital, la restricción al libre tránsito
en dicha vía durante las horas habituales de traslado para la jornada laboral, constituía
una trasgresión a los derechos e intereses de sus usuarios y por ende al
ordenamiento jurídico que debían ser ponderados.
Ahora
bien, en nuestro resumen se indicó que se analizarían (2) sentencias vinculadas
al contencioso administrativo en el caso venezolano, sin embargo se incluirá a
modo de agregado o de una especie de “Obiter
Dictum”, una decisión emanada de la Sala Constitucional que posee
importancia y vigencia en el derecho de hoy y por tal motivo no podría ser
objeto de exclusión.
Esta última decisión es una de
las más polémicas del año 2014, pues en esta oportunidad se analizaron desde la
perspectiva de la Sala Constitucional, dos derechos que se encuentran en la
palestra en la sociedad venezolana, como lo son el derecho a la manifestación o
a la protesta y el derecho a la libertad de tránsito[20].
La acción interpuesta se trata
de una “Demanda
de Protección de Intereses Colectivos y Difusos” conjuntamente con medida cautelar innominada en contra de los “Alcaldes del Municipio Baruta y Municipio el Hatillo”, por
el presunto incumplimiento del artículo 178 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela y la violación de los derechos contenidos en los
artículos 50, 55, 75, 78, 80, 83, 87, 102, 111, 112 y 127 eiusdem.
En ese sentido la Sala
resolvió la medida cautelar solicitada, en los siguientes términos:
Por ende, visto el amplio poder cautelar de esta Sala en
protección de los derechos y garantías constitucionales y de los bienes
jurídicos que especialmente ellos resguardan y atendiendo a la situación
fáctica planteada por el demandante como al hecho notorio del cual tiene
conocimiento esta Sala, se acuerda amparo constitucional cautelar, con
fundamento en lo previsto en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales y, en consecuencia, se ordena a los
alcaldes de los municipios Baruta y El Hatillo, ciudadanos Gerardo Blyde y
David Smolansky, respectivamente, que dentro de los municipios en los cuales
ejercen sus competencias, realicen todas las acciones y utilicen los recursos
materiales y humanos necesarios, en el marco de la Constitución y la Ley, a fin
de evitar que se coloquen obstáculos en la vía pública que impidan el libre
tránsito de las personas y vehículos; se proceda a la inmediata remoción de
tales obstáculos y se mantengan las vías y zonas adyacentes a éstas, libres de
residuos y escombros y de cualquier otro elemento que pueda ser utilizado para
obstaculizar la vialidad urbana. Asimismo, se les ordena que cumplan con su
labor de ordenación del tránsito de vehículos a fin de garantizar un adecuado y
seguro desplazamiento por las vías públicas de sus municipios. Adicionalmente
se les ordena que velen por la protección del ambiente y el saneamiento
ambiental, aseo urbano y domiciliario. Finalmente, se ordena a los mencionados
alcaldes que giren las instrucciones necesarias en sus respectivos cuerpos de
policía municipal, a fin de dar cumplimiento efectivo a lo previsto en los
artículos 44 y 46 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de
Policía Nacional Bolivariana. En ese sentido, se les ordena que desplieguen las
actividades preventivas y de control del delito, así como, en el ámbito de sus
competencias, promuevan estrategias y procedimientos de proximidad con las
comunidades de sus espacios territoriales, a fin de lograr la comunicación e interacción
con sus habitantes e instituciones locales con el propósito de garantizar y
asegurar la paz social, la convivencia, el ejercicio pacífico de los derechos y
el cumplimiento de la ley. Así se decide.
Es interesante el contenido de
la decisión suscrita por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, quien para resolver un tema
de tanta importancia ponderó los derechos en juego, analizando la amplitud y la
limitación de cada uno de los derechos fundamentales en pugna.
Para entender la
transcendencia de la decisión dictada por la Sala Constitucional, habría que
mencionar, inevitablemente, que desde hace muchos años en Venezuela, se han
vivido numerosas protestas y movilizaciones sociales, situación que ha dado
lugar a un recurrente debate sobre cómo hacer frente a estas situaciones de
conflictividad social, por un lado, el libre tránsito y, por el otro, el
derecho a la manifestación.
Es necesario para poder
comprender y entender la real dimensión de las posiciones antagónicas respecto
a la preeminencia de esos derechos, realizar ciertas afirmaciones; en primer
lugar, que ningún derecho humano es absoluto, salvo el derecho a la vida, es
decir, todos tienen límites y restricciones y, en segundo lugar, dejar en
evidencia que estamos frente a un conflicto de derechos, situación que es muy
común conforme a lo que he venido señalando en este breve trabajo de
investigación.
Hay que puntualizar que el
derecho a la libertad de expresión y de manifestación tiene como límite (a) el
ser pacífica y (b) el no afectar derechos de otros ciudadanos; mientras que la
libertad de tránsito tiene como límite que si bien los espacios públicos,
calles y plazas, son espacios de circulación, también lo son para la
deliberación de los asuntos públicos y por ende de manifestaciones pacíficas.
Bajo estas premisas es
necesario resaltar que una probable salida del conflicto entre estos derechos
tiene que darse a partir de una ponderación de éstos, es decir valorar los
derechos en conflicto, el contexto social y determinar el grado de afectación
que cada derecho tendrá que sufrir para lograr un ejercicio equilibrado de los
derechos implicados.
Resulta quizás temerario
afirmar que en Venezuela (al igual que en otros países del mundo) las autoridades
deberían mantener una permanente comunicación con quienes mantienen las
protestas y así poder llevar a cabo las medidas para garantizar ambos derechos,
pero la pregunta que surgiría de seguidas sería; ¿cuáles son? o ¿cuáles serían
esas medidas?
Las medidas para garantizar la
circulación del sector que pudieran estar en desacuerdo con tal manifestación,
y a la vez proteger a quienes tienen el derecho de manifestar su descontento
conforme a los intereses que tuvieran en común, pero más allá de ello, las
medidas que siempre deben estar claramente determinadas, vienen referidas, por
ejemplo: (a) un informe previo a las movilizaciones, el cual debe establecer
las rutas que podrían dificultar el tránsito terrestre; y (b) deben ser
informadas a la colectividad en general por parte del Estado. Estas dos medidas
en principio servirían para mantener un equilibrio deseado entre quienes tienen
su derecho a manifestar, y los que tienen el derecho a circular libremente.
En el caso bajo análisis la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido que las
autoridades (Municipales, Estadales y Nacionales) están obligadas a respetar,
promover, proteger y garantizar los derechos de todas personas y grupos sea
cual sea su tendencia política, (que dicho sea de paso, es otro derecho
constitucional), siempre evaluando las realidades de los grupos que reclaman
diferentes derechos, siendo allí el momento en el cual el Juez debe aplicar con
mayor intensidad la ponderación de los mismos.
Bajo este mismo orden de
ideas, es oportuno traer a colación un extracto del criterio asentado por el
Tribunal Constitucional de San José de Costa Rica, en decisión N° 2000-03020
del 16-12-2009, el cual establece lo siguiente:
El Estado tiene la potestad de hacer uso de la fuerza
legítima para garantizar la libertad de tránsito de las personas, pero la
defensa de esta libertad no puede ser ilimitada, a tal punto que restrinja la
libertad personal y la libertad de expresión (…) La acción de la policía debió
limitarse a resguardar el orden, la seguridad, la tranquilidad y la libertad de
tránsito durante la manifestación. Debido a que durante las manifestaciones
populares es factible que el ejercicio de la libertad de expresión de unos
limite el ejercicio de la libertad de tránsito de otros, el Estado (…) deberá
garantizar la libertad de tránsito de las personas, organizando salidas
alternas, levantando obstáculos en las vías, pero jamás dispersando mediante
maltratos físicos y detenciones ilegítimas al grupo de personas que se
encuentren manifestando su opinión de forma pacífica[21].
Es cierto que las protestas
son y serán un modo constitucional de hacer saber a las altas autoridades
gubernamentales su desacuerdo con algunas políticas públicas que pudiese
afectarlos; no obstante, también es cierto que no puede una protesta limitar
derechos constitucionales de otras personas y, mucho menos, ponerlas en riesgo
mediante actividades violentas que desnaturalizan el sentido propio de la
“protesta”, lo cual es inaceptable, al menos, desde el punto de vista de la
Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República quien, en la decisión
objeto de análisis, hace un llamado de las autoridades municipales a los fines
de que hagan valer su autoridad ante los hechos ocurridos.
Aclarado lo anterior, no
podemos dejar de manifestar en estas breves líneas, nuestra más clara y dura
posición en contra de cualquier expresión de violencia, provenga de donde
provenga, sin embargo, la posibilidad de manifestar pacíficamente no puede
entenderse como un acto invisible y mucho menos como un apaciguamiento, control
o irrespeto a los principios democráticos y el derecho a la libertad de los
ciudadanos en un Estado Democrático.
El juicio de ponderación, como
técnica depurada de solución de conflictos entre principios y especialmente de
colisión de derechos, podrá introducirse en la práctica cuando entendamos,
entre otras cosas, que los derechos no son ilimitados ni absolutos, y que la
forma de solucionar las tensiones entre aquellos no es la misma que se predica
comúnmente respecto a las reglas.
La verdad es que en el área
del derecho, se ha observado como en algunos casos, se genera una gran tensión
entre uno o varios derechos que complican al operador jurídico a la hora de
tomar decisiones, las cuales suponen una alta dosis de discreción judicial.
Sin embargo, aunque la
discreción suponga la ausencia de una respuesta jurídica unívoca para la
resolución de un determinado supuesto, la ponderación, al menos en Venezuela,
debe sujetarse a estándares de racionalidad y justicia, a la luz de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que necesariamente
implica asimilar el modelo normativo de principios y reglas y la dimensión
objetiva de los derechos fundamentales.
En definitiva, no se puede
ponderar sin interpretar, pues el empleo del juicio de ponderación presupone
una visión abierta y pluralista que no conoce de jerarquías o absolutismos en
el catálogo de bienes, valores y derechos constitucionales. Sólo de esta forma
se puede dimensionar correctamente la finalidad de la técnica ponderativa, que
no es la imposición o la sublimación de uno de los principios en concurrencia,
sino la armonización de aquellos mediante el menor grado de lesión o afectación
posible.
Es por ello que este principio
tiene una importante relevancia para el derecho y para todos los jueces del
país, en especial a los de la Jurisdicción Contencioso Administrativo quienes
se encargan de resolver temas vinculados a las actividades que realizan los
poderes Ejecutivo, Estadal y Municipal.
Finalmente, se concluye con una frase del filósofo de origen griego Sócrates “Cuatro características corresponden al Juez: Escuchar cortésmente, responder sabiamente, ponderar y decidir imparcialmente”[22].
[1] Abogado de la
Universidad Santa María (2006). Docente de la Escuela Nacional de
Administración y Hacienda Pública y la Universidad Católica Santa Rosa.
[2] Véase Virgilio Rodríguez: Ética
y Política desde la filosofía del derecho, Biblioteca Jurídica virtual del
Instituto de Investigación Jurídica de la UNAM, 2008. www.revista.colaboración.jurídicas.unam.mx.index.pdf
y Manuel Atienza: A Propósito de la
Argumentación Jurídica (N° 21 ed., Vol. II). DOXA. Madrid, 1998. Disponible
en http://www.cervantesvirtual.com/
[3] Ronald Dworkin: Los derechos en serio. Editorial Ariel.
Barcelona, 1995, p. 65.
[4] Enciclopedia libre. (On Line) Página: http: wikipedia.com. Ronald Myles Dworkin (Worcester,
Massachusetts, Estados Unidos, 11 de diciembre de 1931 - Londres, Inglaterra,
Reino Unido, 14 de febrero de 2013) fue un filósofo del Derecho y catedrático
de derecho constitucional. Su teoría del derecho es una de las contemporáneas
más influyentes respecto de la naturaleza del derecho. Según The Journal of
Legal Studies, fue el segundo autor estadounidense del siglo XX más citado
en el campo del Derecho.
[5] Enciclopedia libre. (On Line) Página: http: wikipedia.com. Herbert Lionel Adolphus Hart (n.
Harrogate, 18 de julio de 1907 - f. Oxford, 19 de diciembre de 1992), fue uno
de los filósofos del derecho más importantes del siglo XX. Estudió abogacía en
el New College (Universidad de Oxford) del cual se graduó en 1932. En un
principio se dedicó a ejercer la profesión en forma privada, pero con el
comienzo de la Segunda Guerra Mundial, Hart ingresa a trabajar en el Servicio
de Inteligencia Británico (MI5), donde compartió labores con otros filósofos
oxonienses como Gilbert Ryle y Stuart Newton Hampshire.
[6] Gregorio Peces-Barba
Martínez: “Prólogo” a Santamaría Ibeas, J. Javier: Los valores superiores en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
Universidad de Burgos-Dykinson, Madrid, 1997, p. 13. Citado a su vez del
trabajo digital del autor Ruiz Ruiz Ramón: “Derechos Fundamentales”. Revista Telemática de Filosofía. N° 10,
2007.
[7] Ramón Ruiz Ruiz: “La distinción entre reglas y principios y sus
implicaciones en el derecho”. Revista de
la Facultad de Ciencias Sociales. N° 20, 2012. Fuente:
http://revistas.uptc.edu.co/index.php/derecho_-realidad/article/viewFile/4860/3952.
[8] Robert Alexy: El concepto y la validez del Derecho.
Editorial Gedisa. Barcelona, 1994, p. 189.
[9] Jesús María Casal: “Curso de Capacitación sobre Razonamiento
Judicial y Argumentación Jurídica”. Teoría
de los Derechos Fundamentales. Serie Eventos N° 3. Tribunal Supremo de
Justicia. Caracas, 2010, pp. 427-428.
[10] Ídem.
[11] Robert Alexy: Teoría de los
Derechos Fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón Valdés. Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 1997, pp. 86-87.
[12] Robert Alexy: Teoría de la Argumentación Jurídica. (M.
Atienza, & I. Espejo, Trads.) Centro de Estudios Constitucionales. Madrid,
1997, pp 98 y 101.
[13] David Zorilla: Conflictos
constitucionales, ponderación e indeterminación normativa. Tesis doctoral “Universitat Pompeu Fabra”. Barcelona,
2014, p. 65 y ss.
[14] Tribunal Constitucional
Español. Sentencia N° 154/2002 del 18-07-2002, en http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/4690#complete_resolucion&fundamentos
[15] Tribunal Constitucional Español. Sentencia N° 99/1994 del
11-04-1994, en http://hj.tribunalconstitucional.es/pt/Resolucion/Show/2616
[16] Diego Arismendi. “La Ponderación de los Derechos Fundamentales en
el Juzgamiento Jurisdiccional”. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de
la Universidad Metropolitana. Año 2007. Caracas. Fuente: www.tsj.gob.ve.
[consultado en el año 2018].
[17] En www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Febrero/272-150207-06-0873.htm
[18] Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la República
Bolivariana de Venezuela. Sentencia N° 1005 del 06-06-2008, en http://jca.tsj.gob.ve/DECISIONES/2008/JUNIO/1478-6-AP42-O-2008-000037-2008-1005.HTML
[19] En http://jca.tsj.gob.ve/DECISIONES/2012/ABRIL/1478-23-AP42-O-2012-000016-2012-0704.HTML
[20] Sentencia N° 135 del
12-03-2014, en http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/marzo/161913-135-12314-2014-14-0194.HTML
[21] Claudia Marín. El mundo. Cr.
(2018). “Bloqueos pueden ser tolerados mientras existan vías alternas”. Página
web:
https://www.elmundo.cr/sala-iv-bloqueos-pueden-ser-tolerados-mientras-existan-vias-alternas/.
Ver también el contenido de la página web: https:
https://vlex.co.cr/vid/-498719182. Sentencia N° 10177 de la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia del 14-09-2004.
[22] Cfr. Manuel Atienza. Argumentación
y Constitución, ponencia efectuada en las XXI Jornadas de la Sociedad
Española de Filosofía Jurídica y Política. Universidad de Alcalá de Henares,
marzo de 2007, p. 48 y ss. http://www.filder.es/manuel_atienza.pdf