ANÁLISIS DE
LAS MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS PREVISTAS EN EL DECRETO
CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE PRECIOS JUSTOS
María Valentina
Villavicencio[1]
Resumen: La presente
investigación tiene como fin determinar si las llamadas medidas cautelares
nominadas que establece el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de
Precios Justos pueden considerarse verdaderas medidas cautelares a la luz de
los principios, características, presupuestos y fines de la tutela cautelar en
sede administrativa.
Palabras clave: Precios justos – Medida cautelar – Procedimiento sancionatorio.
SUMARIO. Introducción. I. Aspectos generales sobre la actividad cautelar de la
Administración Pública y sobre las medidas cautelares. 1. Fines de la actividad cautelar de la Administración. 2. La potestad discrecional que ejerce
la Administración. 3. Principios que
rigen la actividad administrativa. A.
Principio de legalidad. B.
Principios de racionalidad y proporcionalidad. 4. Características de las medidas cautelares. A. Instrumentalidad. B.
Provisoriedad. C. Variabilidad o
mutabilidad. D. Reversibilidad. E. Urgencia. F. Las medidas cautelares son de derecho estricto. 5. Presupuestos. A. Fumus boni iuris. B. Periculum
in mora. C. Ponderación de
intereses. II. Las medidas
cautelares nominadas previstas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
Orgánica de Precios Justos. 1.
Antecedentes de las medidas cautelares nominadas en materia de control de
precios y protección al consumidor. 2.
Procedimientos en los cuales pueden ser impuestas las medidas cautelares. 3. Las medidas cautelares previstas en
el DLOPJ 2015. A. El Comiso
preventivo de mercancías. B.
Ocupación temporal de bienes y establecimientos. C. Cierre temporal del establecimiento. D. Suspensión temporal de licencias, permisos y autorizaciones
emitidos por la SUNDDE. E. Ajuste de
precios. III. Análisis crítico de
las medidas cautelares nominadas previstas en el Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos. 1.
Los presupuestos de las medidas cautelares nominadas previstas en el Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos. 2. Comentarios con relación a la
imposición de medidas cautelares en el curso de procedimientos de
fiscalización. 3. El comiso, la
ocupación temporal y el cierre temporal. A.
El comiso, el cierre temporal y la ocupación temporal fueron previstas como
medidas cautelares y también como sanciones administrativas y accesorias. B. El comiso, la ocupación temporal y
el cierre temporal no poseen las características propias de las medidas
cautelares. C. La imposición del
comiso, la ocupación temporal y el cierre temporal viola los principios de
proporcionalidad y razonabilidad. 4.
Suspensión temporal de licencias, permisos o autorizaciones emitidos por la
SUNDDE. 5. El ajuste de precios. Conclusiones.
La presente investigación tiene como fin determinar si las llamadas medidas cautelares
nominadas que establece el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de
Precios Justos[2]
(DLOPJ 2015) pueden considerarse verdaderas medidas cautelares a la luz de los
principios, características, presupuestos y fines de la tutela cautelar en sede
administrativa.
Las medidas cautelares
objeto de análisis son las siguientes: i) comiso, ii) ocupación temporal de
establecimientos o bienes, iii) cierre temporal de establecimientos, iv)
suspensión temporal de licencias, permisos o autorizaciones y, por último, v)
el ajuste inmediato de precios. Todas ellas son enumeradas en el artículo 70
del DLOPJ 2015 y conforman el catálogo de medidas cautelares nominadas que
pueden imponerse en el curso de procedimientos administrativos de
fiscalización, pero también en el marco de procedimientos administrativos
sancionatorios, tal como lo establece el artículo 84[3]
del DLOPJ 2015.
Varias razones
sirvieron de justificación para enfocar esta investigación en el análisis de
las medidas cautelares nominadas previstas en el artículo 70 del DLOPJ 2015,
principalmente: i) razones vinculadas con el contexto político, económico y
social bajo el cual se dictó el DLOPJ 2015, ii) la forma en que reiteradamente
se han establecido estas medidas cautelares en los Decretos de igual rango que
regularon la materia de costos y precios y protección al consumidor con
anterioridad al DLOPJ 2015 y, iii) el hecho de que muchas de las medidas objeto
de análisis fueron calificadas en el DLOPJ 2015 como medidas cautelares pero
también como sanciones administrativas.
En primer lugar, debe
destacarse que DLOPJ 2015 y los cuatro Decretos con Rango, Valor y Fuerza de
Ley Orgánica que lo precedieron y que regularon la misma materia (los cuales
identificaremos a lo largo de esta investigación), fueron dictados bajo un
contexto político, económico y social muy particular, como indicaremos a continuación.
Así, puede observarse
que los referidos Decretos fueron elaborados con el fin de desarrollar
políticas públicas diseñadas por el Ejecutivo Nacional, siendo notable que
quien ha regulado la materia de costos y precios ha sido el Presidente de la República
en ejecución de Leyes Habilitantes y no la Asamblea Nacional, pese a que, los
Decretos Leyes sobre costos y precios limitan el ejercicio del derecho de
propiedad y tipifican delitos y sanciones, es decir, regulan materias de
estricta reserva legal.
En este sentido, la
promulgación de los textos normativos que regularon la materia de costos,
precios, márgenes de ganancia y protección al consumidor, se fundamentó en la
necesidad de dar cumplimiento a políticas económicas y sociales enmarcadas
dentro de un esquema político específico: el Socialismo Bolivariano del Siglo
XXI.
Se puede observar, por
ejemplo, como en la Exposición de Motivos del vigente DLOPJ 2015 (y en algunos
de los Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos derogados)
se establece como fundamento o justificación de la normativa, la necesidad de
reivindicar derechos sociales, de acabar con sistemas económicos capitalistas,
de terminar con los abusos flagrantes de muchos sectores de la economía que
generan elevados márgenes de ganancia y alza injustificada de precios y de
romper con la cadena monopólica generadora de escasez artificial; todo ello con
el fin de lograr la reivindicación del contenido social de la democracia e
impulsar la continuidad de la construcción del Socialismo Bolivariano del Siglo
XXI.
El DLOPJ 2015 también
establece que, para lograr el fin antes mencionado, es necesario dar pasos
decisivos con la aplicación de la política de precios justos. Estos pasos
decisivos parecieran estar dirigidos a aumentar las restricciones que han
venido imponiéndose con mayor rigor en materia de precios desde la entrada en
vigencia del primer Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Precios Justos del
año 2011;[4]
restricciones que van desde la exigencia de inscripción en registros especiales
y requerimientos de información, el establecimiento de márgenes máximos de
ganancia, la obligación de determinar precios justos a través de normas de
rango sub legal dictadas en ejecución del texto legal, hasta la realización de
procedimientos de fiscalización, la imposición de las medidas cautelares objeto
de análisis y de sanciones.
Lo cierto es que el
DLOPJ 2015 fue promulgado en un momento en el cual existieron en el país
circunstancias económicas que afectaban y afectan el desarrollo de las
actividades ejercidas por los sujetos de aplicación de este Decreto Ley, pues
inciden en las estructuras de costos y en la determinación de precios y de
márgenes de ganancia obtenidos por la comercialización de bienes o prestación
de servicios. Dichas circunstancias se mantuvieron e incluso, se agravaron, con
posterioridad a la entrada en vigencia del DLOPJ 2015.
El contexto económico
al que hemos hecho referencia, está marcado por la vigencia de un sistema de
control cambiario en Venezuela, por la coexistencia de diversos mecanismos para
adquisición de divisas por parte de los particulares, por los altos índices de
inflación, por los fuertes controles regulatorios por parte del Estado sobre
las actividades económicas, por lo altos niveles de escasez de bienes, por un
aumento constante de los precios de los productos y servicios en el mercado,
entre otros factores.
Estos aspectos
económicos y políticos han generado en la sociedad consumidora de bienes y
receptora de servicios, la necesidad de acudir a mercados en los que la
comercialización se realiza a precios no oficiales, muy superiores a los
regulados, afectando el poder adquisitivo de los consumidores debido a la
existencia de una gran distorsión de los precios de venta.
Igualmente, los
consumidores se han visto forzados a adquirir los pocos o únicos productos y
servicios que se ofrecen en el mercado, afectando derechos previstos en el
artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela[5]
(CRBV) y en el DLOPJ 2015, entre ellos, el derecho a la libertad de elección
del adquirente y el derecho a disponer de bienes y servicios de manera
continua.
Se trata de factores
que inciden tanto en la creación de las normas de regulación de precios,
costos, márgenes de ganancia y protección al consumidor, como en su aplicación;
afectan la forma en que serán ejecutadas las potestades que atribuye el DLOPJ
2015 a la Administración Pública y condiciona, como se indicará en el
desarrollo de esta investigación, la actuación administrativa que se realice
por mandato de esa normativa.
La segunda razón que
motivó la selección de las medidas cautelares del DLOPJ 2015 a efectos de
abordar este estudio, es la forma en que, de manera reiterada, el Ejecutivo
Nacional ha venido utilizando dichas medidas con un fin cautelar en los
Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley que ha dictado en ejecución de leyes
habilitantes para regular las materias de costos y precios y protección al
consumidor.
En efecto, desde mucho
antes de la entrada en vigencia en el año 2011 del primer Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley que reguló de manera específica la materia de precios,
costos y ganancias, se habían venido implementando medidas iguales o similares
a las previstas en el DLOPJ 2015. Es el caso, por ejemplo, de las normas con
rango legal de protección al consumidor que contenían algunas disposiciones
sobre regulación de precios.
La implementación de
dichas medidas cautelares continuó luego con la entrada en vigencia de los
Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos dictados a
partir del año 2011, pudiendo observarse cómo el Ejecutivo Nacional: i) aumentó
en algunos casos el catálogo de medidas cautelares; ii) sustituyó algunas de
las medidas por otras de efectos más graves para el sujeto al que se le impone;
iii) modificó la denominación de las medidas sin alterar sus efectos y, iv)
mantuvo en algunos casos las mismas medidas pero agregó modificaciones que
hicieron variar su alcance y efectos, generalmente, agravándolos.
La constante y
sucesiva incorporación en diversos textos legales en materia de costos, precios
y protección al consumidor, de las medidas cautelares nominadas que se
desarrollarán en detalle a lo largo de esta investigación, hace necesario su
estudio, porque ha sido una tendencia que se ha venido siguiendo desde hace
algún tiempo y que podría mantenerse en los próximos años.
El tercer y último
aspecto que motivó que esta investigación se enfocara en el análisis de las
medidas cautelares nominadas previstas en el DLOPJ 2015, es el hecho de que dichas medidas, con excepción
del ajuste de precios, también fueron previstas como sanciones en dicho Decreto
Ley.
Esta circunstancia nos
permite cuestionar el verdadero fin de las medidas cautelares nominadas
contempladas en el DLOPJ 2015 y hace surgir diversas interrogantes sobre este
punto, entre ellas: ¿pueden las mismas figuras ser utilizadas para cumplir con
una tutela cautelar y para sancionar? o ¿el solo hecho de contemplar una
determinada figura jurídica como una sanción, excluye de plano la posibilidad
de utilizarla también como una medida cautelar?, ¿se ajusta a los principios de
proporcionalidad y racionalidad, imponer como medidas cautelares figuras que
tienen un fin sancionatorio?
En definitiva, son
varias las razones que permiten plantearnos la duda razonable de si las medidas
cautelares nominadas objeto de análisis poseen las características propias de
una medida cautelar, si cumplen con los principios que rigen la tutela cautelar
y si son capaces de alcanzar el fin propio de las medidas cautelares que son
impuestas en sede administrativa.
La investigación que proponemos tiene relevancia en el área de Derecho
Administrativo, por cuanto pretendemos abordar un tema de interés teórico y
práctico. Si bien existen infinidad de estudios que tratan de manera general
las medidas cautelares en los procesos judiciales y, en menor grado, su
aplicación a los procedimientos administrativos, es necesario profundizar en el
análisis de las medidas cautelares nominadas que contempla el DLOPJ 2015 e
intentar determinar si son adecuadas para cumplir con el fin cautelar propuesto
por la norma, si fueron previstas legalmente en atención a los principios que
rigen la actividad cautelar de la Administración Pública y si cumplen con las
características propias de las medidas cautelares.
I. ASPECTOS GENERALES SOBRE LA
ACTIVIDAD CAUTELAR DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES
La presente investigación tiene como fin analizar las medidas cautelares
nominadas previstas en el artículo 70 del vigente Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos, normativa legal que tiene como
objetivo inmediato, de acuerdo a lo establecido en su artículo primero, regular
la determinación de precios de bienes y servicios, fijar márgenes máximos de
ganancia y garantizar el acceso de las personas a los bienes y servicios.
Para el cumplimiento de los fines previstos en el DLOPJ 2015 fue creada la
Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos
(SUNDDE), órgano desconcentrado con capacidad de gestión presupuestaria,
administrativa y financiera, al cual le fue atribuido un amplio listado de
competencias, entre ellas: ejercer la rectoría, supervisión y fiscalización en
materia de análisis, control y regulación de costos, precios y márgenes de
ganancia; iniciar y sustanciar procedimientos administrativos de fiscalización
y sancionatorios, así como imponer sanciones y medidas cautelares.
Al detentar la potestad de imponer las medidas cautelares previstas en el
DLOPJ 2015, la SUNDDE debe actuar siempre con el objeto de alcanzar los fines
propios de la tutela cautelar en sede administrativa y está sujeta a la observancia
de los principios que rigen la actividad de la Administración Pública, entre
ellos: legalidad, proporcionalidad y racionalidad, los cuales constituyen
límites que se imponen en garantía de los derechos de los particulares que
pudieren verse afectados por la actividad administrativa.
La SUNDDE también está en la obligación de, antes de imponer alguna medida
cautelar, constatar que se cumplan con los presupuestos necesarios para su
procedencia, a saber: el fumus boni iuris
y el perículum in mora. Por otra
parte, debe tomar en cuenta que las medidas cautelares poseen características
propias que las distinguen de otras figuras. Así, si una medida no es
instrumental, provisoria, urgente, variable e irreversible, no puede ser
considerada como medida cautelar.
A continuación desarrollaremos brevemente los fines, características y
presupuestos de las medidas cautelares, así como los principios que rigen la
actividad cautelar de la Administración.
1. Fines de la actividad cautelar de la Administración
La Administración Pública al imponer una medida cautelar en el marco de un
procedimiento administrativo, debe hacerlo orientada al cumplimiento de un fin
que justifique el ejercicio de esa potestad. Así, resulta importante determinar
cuál es el objetivo que se persigue con una medida cautelar en sede
administrativa, por una parte, porque es importante que la autoridad
administrativa tenga claro por qué y para qué debe actuar y, por otra, porque
al ser la medida cautelar un acto ablatorio que limita o restringe los derechos
de la persona que debe soportarla, es necesario que la actuación cautelar esté
debidamente justificada.
Al delimitar el fin que se persigue con la tutela cautelar en sede
administrativa, la autoridad que detenta la potestad de imponer la medida
cautelar podrá decidir cuál es la medida más adecuada para cumplir con ese fin,
de conformidad con los principios que rigen el ejercicio de la actividad de la
Administración, los cuales desarrollaremos posteriormente.
Aunque suelen asimilarse los fines que se persiguen con la imposición de
una medida cautelar en el ámbito judicial, con los que se buscan alcanzar
cuando dicha medida se impone en el marco de un procedimiento administrativo,
existen importantes diferencias entre esos fines, producto de la especial
condición en la cual se encuentra la Administración Pública al ejercer sus
potestades en virtud del tipo de interés que está llamada a tutelar.
Así, el juez tiene a su cargo la responsabilidad de dirimir como un tercero
imparcial un conflicto existente entre dos sujetos y, por ende, su actividad
cautelar se circunscribe a la protección del derecho del sujeto a favor de
quien se impone la medida. Indica el autor Henríquez La Roche[6]
que, las medidas cautelares que se imponen en un proceso judicial van dirigidas
a hacer cesar el peligro de un daño en potencia, impidiendo así que se cause o
se mantenga un acto perjudicial al interesado o facilitando la actuación futura
del mismo.
Destacamos que una situación similar a la de los procesos judiciales se
presenta en los procedimientos cuasi jurisdiccionales, en los cuales, de
acuerdo a lo indicado por la autora Rondón de Sansó,[7] la
Administración debe conocer conflictos intersubjetivos que no la afectan y que
le son planteados para que decida actuando como juez y no como Administración.
En este supuesto el fin que se persigue es atender intereses privados.
Diferente es lo que ocurre en los procedimientos administrativos que no
tienen carácter cuasi jurisdiccional, en los que, señala Rondón de Sansó[8],
la Administración actúa en ejercicio de una función administrativa destinada a
satisfacer de forma inmediata y permanente los intereses públicos.
En el mismo sentido, García de Enterría y Fernández[9] señalan
que las potestades administrativas, en su mayoría, deben ser ejercidas en
servicio de un interés comunitario. La Administración está obligada al
ejercicio de sus potestades cuando ese interés comunitario lo exija.
Por su parte, el autor Ortíz Ortíz[10] señala
que la Administración detenta la potestad de dictar medidas preventivas,[11]
primordialmente, para proteger intereses colectivos o públicos.
Conforme a la doctrina anteriormente citada, la Administración debe actuar
para servir principalmente a intereses generales; comunes; es decir, que la
actuación cautelar de la Administración Pública debe estar orientada
fundamentalmente a proteger dichos intereses; y ello debe ser así, porque la
protección del interés general es, como indica la autora Karina Anzola Spadaro,[12]
el fundamento y la razón de ser de la Administración Pública.
Tal como señala dicha autora, la nota que distingue a la Administración
Pública del resto de los órganos que ejercen el Poder Público, y de los
particulares, es precisamente que está llamada a velar y a satisfacer los
intereses generales de manera directa e inmediata. Allí radica la principal
diferencia entre los fines perseguidos por una autoridad administrativa cuando
actúa en ejercicio de sus funciones administrativas (no cuasi jurisdiccionales)
y los fines perseguidos por un órgano judicial.
Sin embargo, es importante destacar que el autor Ortíz Ortíz[13]
considera que las medidas también pueden estar dirigidas a la protección de un
interés privado, por ejemplo, cuando se suspenden los efectos de un acto
administrativo en el caso de que su ejecución pudiera causar un grave perjuicio
al interesado o si la impugnación se fundare en la nulidad absoluta del acto,
todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA).[14]
Indica Ortíz Ortíz[15]
que en este supuesto previsto en la LOPA se busca evitar que la ejecución del
acto cause un perjuicio al administrado, pero destaca que, aun en estos casos
el fin último de esa actuación es resguardar el cumplimiento del Estado de
Derecho, es decir, mantener la legitimidad del Estado.
Podría entenderse en este sentido que, la actuación de la Administración
primordialmente está dirigida a resguardar los intereses públicos y que, en los
casos en que actúe protegiendo un interés privado, como sería al decretar la
suspensión de efectos de un acto administrativo, estaría actuando también con
el fin de proteger el Estado de Derecho, de evitar que actividades de la
Administración gravemente perjudiciales o que estén viciadas de nulidad
absoluta, mantengan sus efectos en el tiempo.
Por otra parte, es importante destacar la posición de autores como Herrera
Orellana, Canova y Anzola,[16]
quienes critican el otorgamiento de potestades cautelares a la Administración
Pública cuando actúa en ejercicio de su función natural y principal, es decir
su función propiamente administrativa. Señalan que esta potestad solamente
podría ser reconocida a la Administración –incluso bajo serios
cuestionamientos- cuando resuelve como un tercero un litigio entre dos partes.
Continúan estos autores indicando que, a la Administración Pública en
ejercicio de su función administrativa, solamente podrían otorgársele
potestades cautelares de manera excepcional y extraordinaria. Tal sería el caso
de medidas que tengan como fin suspender los efectos de un acto administrativo
durante su revisión por recursos administrativos o para facilitar una
investigación en curso pero no para adelantar los efectos de un acto
administrativo definitivo.
De la interpretación concordada de los criterios doctrinarios antes
expuestos se desprende fundamentalmente que el ejercicio de la potestad de
tutela cautelar que se le atribuye a la Administración, al ser una potestad que
se realiza generalmente en ejercicio de una función administrativa, debe estar
dirigida a proteger el interés común que
ella representa. Es este el fin principal que debe procurar la Administración
al ejercer una potestad cautelar y es el fin que, reiteramos, debe cumplir el
órgano administrativo competente al imponer una medida cautelar en el marco del
DLOPJ 2015.
Cabe destacar que el ejercicio de la potestad de imponer medidas cautelares
cuando se ejerce como manifestación de la función administrativa, encuentra
unos límites; principalmente, debe estar dirigido a proteger los intereses
comunes y, además, debe ser desarrollada en observancia de los principios que
rigen la actividad de la Administración.
En el desarrollo de este estudio nos referiremos a los principios que
orientan y limitan el actuar administrativo, pero antes, consideramos
conveniente hacer un paréntesis para abordar el análisis de la potestad
discrecional que detenta la Administración por mandato de la Ley, por cuanto
observamos que se trata de una potestad que fue otorgada a la Administración de
conformidad con el DLOPJ 2015 y cuya ejecución incide enormemente en la
selección y determinación del alcance de la medida cautelar que tenga a bien
imponer el funcionario competente.
El análisis del alcance y límites de la potestad discrecional de la
Administración nos permitirá comprender con mayor facilidad cómo los principios
de legalidad, racionalidad y proporcionalidad cobran especial relevancia cuando
se atribuye el ejercicio de un poder discrecional como el que se otorga a la
Administración para imponer medidas cautelares, por constituir aquellos
garantías a la preservación de los derechos de los particulares.
2. La potestad discrecional que ejerce la
Administración
La discrecionalidad es un elemento que se encuentra presente en el
ejercicio en la actividad administrativa, aunque en algunos casos en mayor
extensión o grado que en otros. Cabe así destacar lo señalado por el autor Ruan
Santos[17]
quien refiere que la doctrina y la jurisprudencia reconocen pacíficamente que
en el actuar administrativo se combinan siempre áreas de actividad vinculada y
de actividad discrecional. Incluso, indica Ruan Santos, que autores como Jean
Rivero[18]
niegan la posibilidad de actos enteramente reglados o de actos enteramente
discrecionales, porque en todos los actos pueden encontrarse en mayor o menor
medida aspectos reglados y discrecionales.
Rondón de Sansó[19]
visualiza la discrecionalidad como una esfera de libertad dentro del círculo
cerrado de la legalidad administrativa, que tiene como fin permitirle a la
Administración en ciertos campos específicos, una actuación que no se limite a
una simple ejecución de un dispositivo general, puesto que la libertad implica
un poder propio de decisión.
La autora señala que, a diferencia de lo que ocurre con la actuación sometida a la regla de la
tipicidad, esto es, aquella actividad que debe ceñirse a la forma y elementos
ya delineados por la norma, en la actuación discrecional la Ley acuerda a la
Administración un margen legal dentro del cual ella puede pronunciarse en forma
espontánea, no sujeta a condicionamientos previos.[20]
Esa discrecionalidad con la que puede actuar la Administración en
determinados casos, se atribuye porque es indispensable, en palabras de Brewer
Carías,[21]
para que pueda realizar sus fines, ya que la ley no podría regular todas las
relaciones jurídicas que se producen en la sociedad, cambiantes y complejas.
En un sentido similar a Brewer Carías se ha pronunciado Ruan Santos,[22]
quien indica que el dinamismo de la vida contemporánea ha llevado al legislador
a atribuir a la Administración el poder de dictar actos o medidas innominadas o
atípicas para poder afrontar situaciones que difícilmente pueden ser reguladas
mediante Ley.
Por su parte, sobre la potestad discrecional también se ha pronunciado el
autor Miguel Ángel Torrealba,[23]
quien siguiendo a García De Enterría y Fernández indica que, se estará en
presencia de potestades discrecionales, en los casos en los que la Ley remite a
la Administración Pública para sea ella quien fije alguna de las condiciones de
ejercicio de una potestad “bien en cuanto a la integración última del supuesto
de hecho, bien en lo concerniente al contenido concreto, dentro de los límites
legales, de la decisión aplicable (fijación del quantum) o incluso a ambos”.[24]
Concluye el autor Torrealba, siguiendo a Parejo Alfonso, indicando que la
potestad discrecional es aquella que no está definida anticipadamente por la
norma jurídica en todos sus aspectos, por ello remite a la Administración la
toma de una posición pertinente (en grado variable), de acuerdo a su juicio o
voluntad.[25]
Debe destacarse que la discrecionalidad que atribuye la Ley a la
Administración puede recaer sobre la posibilidad de emanar el acto (an); sobre
el contenido del acto (quid) o sobre la forma y modalidades del acto (quomodo),
esto según la tipificación de las fórmulas discrecionales propuesta por
Giannini, citado por Ruan Santos.[26]
Rondón de Sansó[27]
explica con detalle que el “an’’
implica que la potestad discrecional puede recaer sobre la oportunidad en que
debe ser dictada la providencia administrativa, es decir, sobre el cuándo
procede. Si la discrecionalidad se ejerce con respecto al “quid”, la Administración puede decidir sobre el contenido del
acto, sobre la “acción misma”, esto
es, autorizar, sancionar, revocar, prohibir, negar. Por último, el poder
discrecional puede recaer sobre el “quomodo”,
es decir, sobre el cómo ha de producirse la providencia, permitiéndose en este
caso a la Administración señalar el medio que ha de ser utilizado: el monto, la
forma, la medida, la extensión.
En todo caso consideramos que, si bien se atribuye una potestad
discrecional, la actuación que en ese sentido realice la Administración debe
llevarse a cabo dentro de determinados límites que buscan garantizar que el
ejercicio de ese poder no se convierta en una actividad arbitraria.
Así, la actuación administrativa que se manifieste en ejercicio de una
potestad discrecional debe ser ajustada al principio de legalidad, pero también
proporcional y racional. En palabras del autor Brewer Carías, la actuación debe
ser proporcional, en el sentido de que debe existir exacta correspondencia
entre el fin perseguido y los medios utilizados para cumplir tal fin.[28]
También debe ser racional, es decir, lógica y congruente, en cuanto a la
oportunidad de actuar y en el apoyo técnico que requiera la actuación.[29]
A continuación haremos referencias a los principios legalidad, de
racionalidad y proporcionalidad como límites que se imponen a la actividad
administrativa, especialmente cuando se ejerce una potestad discrecional como
la que otorga, por ejemplo, el DLOPJ 2015 a la Administración para la
imposición de medidas cautelares.
3. Principios que rigen la actividad
administrativa
Aunque son varios los principios que rigen la actividad administrativa, a
continuación haremos referencia únicamente al principio de legalidad, de
ineludible observancia para la Administración en todas sus actuaciones, y a los
principios de proporcionalidad y racionalidad, que encuentran especial
aplicación cuando se ejerce la potestad de imponer medidas cautelares, por
cuanto el ejercicio de esta potestad es una manifestación de la actividad de
policía de la Administración, caracterizada por limitar el actuar de los
particulares en atención al aseguramiento del orden público[30] y,
agregamos, porque la actividad cautelar va atada al ejercicio de un poder
discrecional.
En este sentido, al encontrarnos frente a una actividad de limitación del
ejercicio de derechos y frente a poderes discrecionales, es imprescindible que
la actuación cautelar que realice la Administración sea proporcional al fin que
se pretende alcanzar y, además, razonable como indicaremos en el siguiente
aparte.
Es uno de los principios más importantes que rigen la actuación del Poder
Público y, por ende, la actuación administrativa. En ese sentido, indica el
autor Moles Caubet[31]
que dicho principio es el fundamento del Derecho Administrativo y representa
algo más que una simple directiva, puesto que sirve de soporte legal a la
Administración Pública, convirtiéndola en Administración legal.
Señala también Moles Caubet que el principio de legalidad puede enunciarse
en estos términos: “toda actividad derivada de una función administrativa
estará regida por la Ley y/o las demás normas a ella subordinadas”.[32]
Es decir, que el principio de legalidad implica el sometimiento de la
actuación administrativa al ordenamiento jurídico y, tal como indica nuevamente
Moles Caubet, en él subyace la vieja idea política[33] de
impedir cualquier actuación arbitraria del Poder Público.
El autor Manuel Rebollo Puig[34]
se refiere al principio de legalidad como aquel conforme al cual la
Administración, en ninguna de sus actividades, puede vulnerar el ordenamiento
jurídico.
Indica también este reconocido autor que, la legalidad a la cual se refiere
dicho principio implica un sometimiento de la Administración no solamente a las
leyes, sino al conjunto del Derecho. La legalidad, en este contexto se entiende
como un sometimiento a todo el ordenamiento jurídico.[35]
Queda en ese sentido la Administración, impedida de vulnerar la
Constitución, las leyes (o normas equivalentes), los tratados internacionales,
en cuanto pasen a formar parte del ordenamiento jurídico nacional, el derecho
comunitario, de ser el caso, los principios generales del derecho y la
costumbre, en la medida que rijan la actuación de la Administración.[36]
Por su parte, García de Enterría y Fernández[37]
señalan que el principio de legalidad opera como una cobertura legal del actuar
de la Administración; solamente cuando se cuenta con esa cobertura la actuación
es legítima.
El autor Lares Martínez[38]
señala al respecto que, la aplicación del principio de legalidad a la
Administración impone a las autoridades administrativas el deber de ceñir sus
decisiones al conjunto de normas previamente establecidas en la Constitución,
en las leyes, decretos-leyes, tratados, reglamentos, ordenanzas y demás fuentes
escritas de derecho, así como a los principios no escritos que forman parte del
ordenamiento jurídico.
En este mismo sentido, el autor Tomás Hutchinson[39] señala
que la Administración debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al derecho,
esto significa, sujeta a los actos legales y parlamentarios que conforman el
bloque de la legalidad, lo cual es exigencia de un Estado de Derecho.
Es de resaltar que, además de no poder actuar en contra de lo establecido
en el ordenamiento jurídico (lo cual ha
sido denominado por la doctrina como vinculación negativa de la
Administración al ordenamiento), la Administración solamente puede hacer lo que
le está permitido por la ley. Así lo señala, por ejemplo, el autor Manuel
Rebollo Puig.[40]
En ese sentido, el referido autor indica que la Administración actúa en
virtud de las potestades que le confiere el ordenamiento jurídico para los
fines establecidos por este. Por ello resulta importante tener claro qué es lo
que el ordenamiento permite hacer a la Administración, cómo condiciona el
ordenamiento la actividad de la Administración, es decir, si el ordenamiento
parte de la regla general que le da libertad para hacer cualquier cosa (dentro
de los límites derivados de la vinculación negativa) o si, al contrario,
solamente le autoriza a hacer ciertas cosas o si exige apoderamientos
específicos y con determinadas actuaciones para cada caso.[41]
En cuanto al reconocimiento del principio de legalidad en nuestro
ordenamiento jurídico, vale destacar que el artículo 137 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela lo contempla en los siguientes términos:
“La Constitución y la ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen
el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”.
Conforme a dicho artículo, la Constitución y la Ley atribuirán las
competencias para actuar a los órganos del Poder Público y dichas actuaciones
deben ceñirse a las disposiciones en ellas establecidas. Es decir, que la
legalidad de la actuación administrativa dependerá de si la Administración
actúa de acuerdo a lo exigido y permitido por la Constitución, por la ley y,
agregamos, por las demás normas que conforman el ordenamiento jurídico.
En efecto, señala el autor Alejandro Galotti[42] que la
creación de atribuciones a los órganos del Poder Público queda reservada a la
Constitución y la Ley, pero ello no obsta para que, mediante normas de rango
sub legal, se desarrollen y distribuyan posteriormente dichas atribuciones. En
este sentido, continúa el autor indicando que las actividades y funciones del
Estado deben realizarse conforme a lo exigido por la Constitución, leyes y
demás normas de rango sub legal que, agregamos, conforman lo que la doctrina
francesa (Hauriou) ha denominado el bloque de la legalidad.[43]
Así se desprende también del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
Orgánica de la Administración Pública,[44] el
cual establece en el artículo 4 que, la asignación y distribución de
competencias a la Administración Pública, así como su ejecución, está sujeta a
las disposiciones constitucionales, legales y a las normas dictadas en
ejecución de las leyes.
Basándonos en los criterios doctrinarios y en la normativa antes expuesta,
podemos concluir que la observancia del principio de legalidad es fundamental
para el ejercicio de la actividad de la Administración Pública. La actuación
que tenga a bien realizar la Administración en el ejercicio de sus funciones
debe llevarse a cabo dentro de los límites impuestos por la norma, so pena de
convertirse en una actuación arbitraria e ilegal.
De esa forma, la actividad administrativa que tenga como fin imponer una
medida cautelar debe ser ejercida en atención a la norma atributiva de
competencia, es decir, debe realizarse solamente cuando así lo permite la norma
y en los términos por ella indicados, incluso cuando se trate del ejercicio de
potestades discrecionales comúnmente atribuidas a la autoridad administrativa
para el cumplimiento de su función cautelar.
B. Principios de racionalidad y proporcionalidad
El desarrollo teórico de los principios de racionalidad y proporcionalidad
se realizará de manera conjunta porque están estrechamente vinculados, como se
explicará a continuación.
Sobre la racionalidad, es importante destacar que el autor Enrique Meier[45]
aborda el desarrollo de dicho principio resaltando la relevancia que representa
lo que denomina la racionalidad jurídica como base de la coherencia, la
plenitud y legitimidad de todo el ordenamiento jurídico.
El mismo autor, citando a su vez a Manuel Atienza,[46] señala
que la racionalidad se entiende como el eje central de todo proceso de
producción y aplicación del Derecho en torno al cual giran las diversas
prácticas y manifestaciones jurídicas, la legislación, la jurisdicción y la
aplicación del derecho.
Se puede observar que Meier desarrolla la racionalidad jurídica como un
concepto abstracto; se busca con ella que exista coherencia y armonía dentro
del ordenamiento jurídico, lo cual supone una articulación racional desde la
formación primaria de las normas hasta su aplicación más concreta a través de
sentencias y actos administrativos.
Es importante resaltar el análisis que realiza Meier sobre este punto, por
cuanto debemos ser enfáticos en señalar que la racionalidad no es un principio
que rige exclusivamente la actuación administrativa, sino que, también regula
la actividad legislativa o de ordenación.
Para poder determinar cuándo una actuación del Poder Público es racional,
consideramos importante hacer referencia al
test de razonabilidad que menciona
Meier[47]
citando a su vez al autor Martínez Pujalte. Dicho test consta de tres
elementos: i) el examen de la adecuación de la medida limitadora al bien que
mediante ella se pretende proteger; ii) el examen de la necesidad de la lesión
del derecho para el fin pretendido, por no existir una alternativa menos
gravosa y, por último, iii) el denominado principio de proporcionalidad, que
intenta valorar si la lesión es proporcional al fin que con ella se pretende
alcanzar.
En definitiva, una actuación del Poder Público será racional en la medida
en que cumpla con estos tres elementos, es decir, que debe ser capaz de
proteger al bien que se pretende tutelar; solamente podría afectar un derecho
cuando no exista una actuación menos gravosa y, además, debe existir proporción
entre la lesión que causa la actuación y el fin que se busca lograr con ella.
Por otra parte, el autor Gabriel Ruan Santos[48] al
analizar los principios de proporcionalidad y racionalidad en el marco de la
legislación venezolana sobre procedimientos administrativos, refiere a la
autora Rondón de Sansó,[49]
quien considera que el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos (LOPA) configura el principio de racionalidad como patrón de la
discrecionalidad. Dicho principio se desdobla en la necesaria proporcionalidad
como criterio cuantitativo y en la adecuación como criterio cualitativo.
Ruan Santos[50]
señala que este principio de racionalidad administrativa ha sido desarrollado
por la jurisprudencia del derecho administrativo argentino y uruguayo con
inspiración del Derecho Público norteamericano, bajo la denominación de
principio de razonabilidad.
Continúa el autor indicando que la razonabilidad ha sido estudiada
particularmente con respecto al ejercicio del poder de policía, como lo señalan
autores como Bartolomé Fiorini. En este sentido, a fin de describir cuáles son
los principios de lógica jurídica que conforman el carácter razonable de una
medida, Ruan cita a Fiorini[51],
quien enumera dichos principios de la siguiente forma: i) la limitación debe
ser justificada; ii) el medio utilizado (cantidad y modo de la medida) debe ser
adecuado al fin deseado; iii) el medio y el fin utilizados deben manifestarse
proporcionalmente y, iv) todas las medidas deben ser limitadas.
Es importante también destacar la posición de Brewer Carías[52]
con respecto a este principio. El autor señala que uno de los límites que se
imponen a la actividad discrecional de la Administración es la racionalidad,
esto es, la consecuencia del principio que impone a la Administración una
actuación lógica y congruente. La racionalidad de la actuación de la
Administración se exige en cuanto a la oportunidad de actuar y en el apoyo
técnico que requiera la actuación.
En cuanto a la proporcionalidad
como principio que sirve de límite a toda actividad del Poder Público, Meier,[53]
citando a José Ignacio López González, señala que la proporcionalidad
representa una cierta concretización de la idea de justicia, tanto en el
ejercicio de derechos como en la imposición de deberes y de cargas, de
equilibrio de intereses contrapuestos, en la línea de su menor perjuicio
posible.
Continúa Meier haciendo referencia al autor López González, esta vez
indicando que el principio de proporcionalidad trata de imponer al Estado un
ejercicio moderado de su poder. Esta moderación podría lograrse si la actuación
se realiza considerando siempre las diversas expresiones del principio de
proporcionalidad: adecuación entre los medios y el fin; la elección del medio
más idóneo o de la menor restricción posible del bien o del derecho protegido
por la norma, o finalmente, de la justa medida.
En este mismo sentido, señala el autor Urdaneta Sandoval[54]
que el principio de proporcionalidad deriva de la prohibición general que se
impone a los poderes públicos de realizar actuaciones arbitrarias. Este
principio demanda la adecuación de los medios empleados a los fines
perseguidos.
El principio de proporcionalidad que, como ya indicamos, está íntimamente
vinculado a la racionalidad, ha sido desarrollado por la doctrina venezolana
sobre la base de lo establecido en el artículo 12 de la LOPA, considerándose
también un límite al ejercicio de potestades discrecionales.
La autora Jaqueline Lejarza[55]
al referirse a este principio indica que las medidas adoptadas por un órgano o
ente de policía administrativa, deben guardar adecuación y proporción con las
circunstancias, tal como lo establece el artículo 12 de la LOPA que limita el
ejercicio de la potestad discrecional.
El autor Tomás Hutchinson,[56]
por su parte, indica que la actuación administrativa debe ser proporcional al
fin público al que debe responder, lo cual supone que los medios empleados se
correspondan con los resultados. No existe proporcionalidad cuando las normas o
medidas administrativas no guardan adecuación con los fines que persigue el
ordenamiento.
Ruan Santos[57]
cita al autor Brewer Carías, quien indica que el artículo 12 de la LOPA postula
como principios limitantes de la libertad de juicio de la Administración, la
proporcionalidad y la adecuación entre los hechos concretos, la hipótesis
normativa y los fines de la ley, razón por la cual, el acto administrativo debe
ser racional, justo y equitativo en relación con sus motivos.
En resumen, la racionalidad y la proporcionalidad exigen a la
Administración que sus actuaciones se realicen respetando la debida adecuación
que debe existir entre el medio que se utilice para alcanzar el fin propuesto
por la norma. De manera que, la actuación administrativa debe estar precedida
de una valoración que permita a la Administración adoptar una medida que,
logrando el objetivo trazado por la norma, resulte menos lesiva a los derechos
del sujeto a quien afecta negativamente.
Se trata de límites que, como ya indicamos, intentan garantizar que la
actuación de la Administración se realice lo más apegada a la lógica, a la
racionalidad y a la proporcionalidad; ello como una forma de proteger a quien
se ve directamente afectado por las restricciones impuestas por la autoridad
administrativa y de preservar la legitimidad de actividad de la Administración.
4. Características de las medidas cautelares
Realizadas las delimitaciones anteriores en cuanto a los fines que persigue
la Administración en ejercicio de potestades cautelares y los principios que
rigen la actuación administrativa, es necesario ahora referirnos a las
características propias de las medidas cautelares.
El autor Ricardo Henríquez La Roche[58]
realiza un estudio de las medidas cautelares en el Código de Procedimiento
Civil venezolano y hace referencia a las características de dichas medidas.
Aunque se trata de un estudio que aborda el tema de las medidas cautelares dentro de un
proceso judicial, cuyos fines, como ya indicamos, no son exactamente iguales a
los que se pretenden alcanzar con la tutela cautelar en sede administrativa,
desarrollaremos las características que enumera y describe el autor por cuanto
consideramos que sirven también para distinguir las medidas cautelares que se
imponen en el curso de un procedimiento administrativo.
Dichas características revelan principalmente la función de la medida
cautelar dentro del proceso o procedimiento, independientemente del tipo de
interés que se pretende tutelar (sea público o privado), razón por la cual, las
consideramos de suma utilidad a fin de resaltar sus rasgos distintivos.
Coincidimos así con lo señalado por el autor Cárdenas Perdomo, quien ha
expresado que para hablar de las medidas cautelares administrativas (entendidas
como aquellas que se dictan en el curso de procedimientos administrativos) debe
realizarse una aproximación a la teoría que se ha desarrollado en vía judicial
en materia cautelar, para de esa forma desentrañar sus elementos más
importantes a fin de estudiarlos y aplicarlos en las medidas que se imponen en
la vía administrativa.[59]
El autor Henríquez La Roche[60]
señala que la doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo con respecto a cuáles
son las características de las medidas cautelares y cómo deben denominarse; sin
embargo, realiza una enumeración basándose en la doctrina por él estudiada, de
las cuales destacamos por la utilidad que representan para este estudio, las
siguientes: instrumentalidad, provisoriedad, variabilidad, urgencia y, el carácter
restringido con el que se aplican las medidas cautelares, por ser de derecho
estricto.
A continuación nos referiremos en detalle a cada una de las características
antes mencionadas, citando para ello a otros autores que también han abordado
el análisis y estudio de las medidas cautelares. Agregaremos al listado de
características citadas por Henrique La Roche a la reversibilidad, por cuanto
consideramos que es un rasgo distintivo de las medidas cautelares que merece
una mención dentro de este análisis.
A. Instrumentalidad
El ilustre procesalista Piero Calamandrei,[61] uno de
los más insignes exponentes del derecho procesal, señala que la
instrumentalidad es la nota verdaderamente típica de las providencias
cautelares; son instrumentales porque no son nunca un fin en sí mismas ni
pueden aspirar a ser definitivas; están ineludiblemente ordenadas a la
emanación de una providencia ulterior definitiva, cuyo resultado práctico
aseguran preventivamente.
Indica Calamandrei que “hay en las providencias cautelares, más que la
finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia
práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el
derecho”.
Esta afirmación de Calamandrei sirve para destacar que será la providencia
definitiva la que se pronuncie sobre el fondo del asunto. No compete a las
providencias cautelares pronunciarse sobre el mérito de la controversia, puesto
que, lo que buscan garantizar, es que esa decisión de fondo pueda ser
efectivamente ejecutada.
Al respecto, señala Henríquez La Roche[62] que el
concepto de instrumentalidad que ofrece Calamandrei puede resumirse en la
siguiente frase: ayuda de precaución
anticipada y provisional. Se destaca de esta forma el carácter preventivo de la medida
cautelar.
Por su parte, el autor Cárdenas Perdomo[63] indica
que de la función instrumental de las medidas se derivan una serie de
consecuencias: i) si la medida está pre ordenada a un proceso pendiente,
únicamente podrá imponerse si el proceso fue iniciado y, por otra parte, ii)
una vez finalizado el proceso principal, la medida debe extinguirse.
La autora Carmen Chinchilla[64] menciona entre las características
de las medidas cautelares a la instrumentalidad o subsidiariedad, destacándola
como la nota principal de las medidas cautelares. Así, luego de indicar que fue
el reconocido autor Piero Clamandrei quien hizo énfasis en destacar a la
instrumentalidad como la nota definitoria de las medidas cautelares en virtud
de que nacen a la espera y previsión de una decisión final, Chinchilla refiere
que de la instrumentalidad deriva que la vida de la pretensión cautelar sigue
la suerte de la pretensión principal desde el inicio hasta el final.
En ese sentido, Chinchilla indica
que, las medidas cautelares al seguir la suerte de la pretensión principal,
pueden sufrir modificaciones durante el proceso si también las sufre la
pretensión principal y, se extinguen cuando se procede a la ejecución de la
sentencia.
La autora Karina Anzola Spadaro[65]
también hace referencia a la instrumentalidad como una característica propia de
las medidas cautelares. Así, luego de citar a Calamandrei, quien como ya
indicamos anteriormente destaca, entre otros aspectos, que las medidas
cautelares están pre ordenadas a la emanación de una ulterior providencia
definitiva y que tienen como finalidad asegurar su eficacia práctica que
servirá a su vez para actuar el derecho, concluye que la nota verdaderamente
distintiva de las providencias cautelares se encuentra en su carácter
instrumental.
Ese carácter instrumental (en
contraposición a autónomo) que destaca la autora Anzola Spadaro, supone que las
medidas cautelares no son un fin en sí mismas, no buscan resolver un asunto de
manera directa y definitiva, sino que, constituyen un medio para lograr que la
decisión final que se dictará posteriormente pueda ser efectiva y no quede
ilusoria en la práctica. Es de ese carácter instrumental que deriva a su vez el
carácter provisorio y reversible de las medidas cautelares.
Por su parte, el autor Urdaneta Sandoval[66] cita
la definición de la autora María Pía Calderón Cuadrado sobre la
instrumentalidad o accesoriedad, indicando que consiste en una relación de
servicio que vincula a la cautela con el proceso principal, de manera que, no
es un fin en sí misma sino un medio para garantizar la efectividad de los
resultados de dicho proceso.
El autor argentino Ezequiel Cassagne,[67] se ha
referido también a las características de las medidas cautelares,
específicamente de aquellas que son dictadas en el curso de procesos
judiciales. Al momento de desarrollar la instrumentalidad o accesoriedad de las
medidas cautelares, Cassagne cita a Calamandrei para destacar que las medias
cautelares no tienen un fin en sí mismo sino que, se hallan ordenadas a
asegurar la eficacia de una sentencia posterior.
Resalta igualmente Cassagne[68]
que, autores como Carnelutti que defienden el criterio del proceso cautelar, no
se apartan la idea de la instrumetalidad de dicho proceso y consideran que
sirve para garantizar el buen fin de
otro proceso (el definitivo).
Basándonos en lo que ha señalado la doctrina antes citada, observamos que
la instrumentalidad es una característica fundamental de las medidas cautelares
que resalta la función de estas medidas con respecto a la decisión de fondo que
se dicte al término de un procedimiento;
nacen fundamentalmente a la espera de esa decisión.
El autor Calamandrei[69]
al desarrollar el tema de la provisoriedad de las providencias cautelares,
señala que lo provisorio es lo que está destinado a durar hasta que sobrevenga
un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisoriedad
subsiste durante el tiempo intermedio. Provisorio equivale a interino y ambas
expresiones indican lo que está destinado a durar solamente el tiempo
intermedio que precede al evento esperado.
Para Cárdenas Perdomo,[70]
luego de citar al autor Calamandrei, la provisoriedad implica que la existencia
de las medidas está vinculada a la emisión del acto final en función del cual
fueron dictadas. De allí que los efectos de la providencia cautelar son
limitados en el tiempo, puesto que cesarán cuando sea sustituida por la
decisión definitiva.
En este sentido, señala Cárdenas Perdomo que las providencias cautelares
tienen cualidad provisoria por cuanto los efectos constituidos por éstas no
solo tienen duración temporal sino que, tienen duración limitada a aquel
período de tiempo que deberá transcurrir entre la providencia cautelar y la
definitiva.
Henríquez La Roche[71]
cita a Calamandrei al igual que Cárdenas Perdomo, para concluir que las medidas cautelares nacen a
la espera de un acto posterior; surten un efecto provisorio que será sustituido
por un efecto de carácter permanente que deriva de la emisión de una
providencia definitiva.
Urdaneta Sandoval[72]
cita a su vez a la autora María Pía Calderón, quien indica con respecto a este
punto que las medidas cautelares son, en esencia, situaciones temporales cuya
duración está limitada a la resolución definitiva del litigio o a su no
iniciación, en virtud de su vinculación con el proceso principal, razón por la
cual no pueden considerarse bajo ningún supuesto como situaciones perdurables.
La autora Carmen Chinchilla[73] se ha referido también a la
provisoriedad como una característica de las medidas cautelares, indicando que
dicha provisoriedad se refiere a la vigencia temporal de la tutela cautelar,
que pierde su eficacia cuando emana la decisión de fondo, ya sea reconociendo
el derecho o negando su existencia.
Por su parte, la autora Karina Anzola Spadaro[74] al
referirse a algunas de las características de las medidas cautelares, resalta
la importancia de la provisoriedad como rasgo distintivo de este tipo de
medidas. A tal efecto señala que, el carácter provisorio de una medida cautelar
supone la existencia de un evento futuro (decisión definitiva que resuelve la
controversia) y los efectos de dicha medida se extenderán hasta que se dicte el
fallo principal, final o definitivo.
Indica también la autora Anzola
Spadaro, que la provisoriedad no
resulta suficiente por sí sola para definir el carácter cautelar de una medida,
puesto que, si bien es una nota esencial
de las medidas cautelares, no es exclusiva de ellas. Considera la autora
(parafraseando a Calamandrei) que, toda medida cautelar es provisoria, pero no toda medida
provisoria es, necesariamente, cautelar.
En ese sentido, señala coincidir
con el autor Calamandrei, quien concluye que el carácter típico de las
providencias cautelares es, más bien, la instrumentalidad.
Observamos así que, conforme a lo indicado por los autores mencionados
anteriormente, el carácter provisorio de las medidas cautelares deriva de la
instrumentalidad. Al estar al servicio y a la espera de una providencia
definitiva, necesariamente sus efectos se mantendrán solamente durante el
tiempo que transcurra entre la fecha de la imposición de la medida cautelar
hasta el momento en que se dicte la decisión definitiva.
Sin embargo, vale destacar, es posible que la medida cautelar no se
mantenga vigente y surtiendo efectos hasta el momento en que se dicte la
decisión de fondo, puesto que, tal como indicaremos a continuación, podría ser
sustituida o revocada en el curso del procedimiento.
El autor Cárdenas Perdomo[75]
indica que, aunque la providencia cautelar haya sido ejecutoriada, es posible
su modificación si ha variado la situación de hecho que dio lugar a su
imposición o porque, luego de realizar un estudio más detallado de los
elementos que sirvieron de fundamento para la declaratoria de la medida, se
concluya que esta no era procedente.
En el mismo sentido, Henríquez La Roche[76] señala
que las medidas cautelares pueden ser modificadas en la medida que cambie el
estado de cosas para el cual fueron dictadas, porque dependen del carácter
mutable o inmutable de la situación de hecho que dio origen a la imposición de
la medida.
Urdaneta Sandoval,[77]
citando a su vez al autor Fairén, indica que, si en el transcurso del proceso
principal desaparece el fumus boni iuris que
dio lugar a la imposición de la medida cautelar, dicha medida puede y debe
desaparecer, sin perjuicio de que “si torna
a surgir en el proceso principal aquel fumus boni iuris, torna a
aparecer la medida cautelar (u otra más adecuada)”.
Por su parte, el autor argentino
Luis Carranza Torres[78]
también ha reconocido que las medidas cautelares siempre pueden ser modificadas
si cambian las circunstancias fácticas que la motivaron, es decir, cuando se
modifican las circunstancias de hecho existentes al momento de ser dictadas.
De acuerdo con lo indicado por los autores antes mencionados, una de las
características de la medidas cautelares es que luego de haber sido dictadas
puedan ser sustituidas o revocadas si las situaciones fácticas que motivaron su
imposición desaparecen o cambian, lo cual resulta lógico puesto que, si dichas
circunstancias de hecho varían, no tendría sentido mantener una protección
cautelar que se torne innecesaria o incluso insuficiente, dependiendo del caso.
Tampoco tendría sentido sustituir una medida cautelar que ya ha causado
efectos definitivos afectando derechos e intereses, y es allí donde cobra
importancia el carácter reversible de las medidas cautelares, al cual nos
referiremos a continuación.
Aunque nos
hemos basado en la descripción de las características que realiza el autor
Henríquez La Roche, quien no menciona expresamente a la reversibilidad como una
de ellas, es necesario detenernos a explicarla brevemente, por la importancia
que representa para delinear el alcance de una medida cautelar y su función
dentro del procedimiento.
Autores
como Anzola Spadaro[79] han destacado la
reversibilidad como característica de las medidas cautelares, señalando que,
junto a la provisoriedad, derivan de su carácter instrumental.
En el
mismo sentido Herrera Orellana, Canova y Anzola Spadaro,[80]
han reconocido que la reversibilidad es una característica que distingue a las
medidas cautelares, señalando que, si una medida cautelar tiene efectos
definitivos, no puede ser reversible y, por ende, tampoco puede ser
instrumental, siendo esta la nota fundamental para que una medida pueda ser
cautelar.
Por su
parte, el autor Alejandro Gallotti[81]
al hacer referencia a las medidas preventivas sobre la propiedad privada, menciona
someramente algunos elementos característicos de las medidas cautelares, destacando que sus efectos no pueden ser
definitivos, lo cual significa que sus consecuencias preventivas puedan ser
restablecidas o rectificadas una vez sus efectos hayan cesado, bien porque
culminó el período de tiempo por el cual había sido impuesta, porque se dictó
la decisión definitiva del procedimiento o porque la medida fue revocada.
De lo
expuesto por el autor Alejandro Gallotti se desprende el carácter reversible de
las medidas, en el sentido de que si fenecen los efectos de una medida
cautelar, la situación jurídica afectada o alterada por su imposición puede ser
restablecida. Ello evidentemente no podría ocurrir en el caso en que la medida
impuesta tenga efectos definitivos.
La
reversibilidad se presenta así como una característica fundamental de las
medidas cautelares, por lo que, tanto el legislador como la Administración
deben ser en extremo cuidadosos al determinar cuál medida es capaz de cumplir
el fin cautelar que se persigue. No tendría sentido contemplar en una Ley como
medida cautelar, una figura cuyos efectos son similares a los de una sanción y,
por ende, irreversibles, tampoco tendría sentido que la Administración pretenda
tutelar preventivamente un derecho o interés imponiendo medidas cautelares con
efectos definitivos.
Con respecto a la urgencia con que deben ser impuestas las medidas
cautelares, el autor Calamandrei, al referirse a la noción del perículum in mora, señala que:
No basta que el interés en
obrar nazca de un estado de peligro y que la providencia invocada tenga por
ello la finalidad de prevenir un daño solamente temido, sino que es preciso,
además, que a causa de la inminencia del peligro la providencia solicitada
tenga carácter de urgencia, en cuanto sea de prever que si la misma se demorase
el daño temido se transformaría en daño efectivo, o se agravaría el daño ya
ocurrido; de manera que la eficacia preventiva de la providencia resultaría
prácticamente anulada o disminuida .[82]
Destaca así Calamandrei que por el hecho de existir una situación de
peligro que podría causar un daño o que agravaría un daño ya causado, se hace
necesaria la imposición inmediata y urgente de la medida cautelar para que esta
pueda cumplir su función preventiva dentro del proceso. En consecuencia, si una
medida cautelar no es impuesta de manera urgente, su función preventiva podría
quedar frustrada de materializarse o agravarse el daño que pretende evitar.
En el mismo sentido se pronuncia Henríquez La Roche[83] para
quien la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las medidas
cautelares. Son un medio efectivo y rápido que suple la necesidad de intervenir
en garantía de una situación de hecho.
Señala el autor que la causa que impulsa la imposición de una medida
cautelar es el peligro derivado del retardo en la administración de justicia.
Es por ello que solo es necesario para dictar una medida cautelar, que exista
un indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante
Se desprende de lo indicado por Henríquez La Roche, que la urgencia de
imponer la medida deriva de la imperante necesidad de asegurar que el derecho
del solicitante no sea afectado por una conducta que, se presume, constituye un
peligro para el ejercicio del derecho o para la ejecución de la decisión de
fondo que resuelve la pretensión.
Es por ello que la urgencia justifica que la medida cautelar sea impuesta
sobre la base de una presunción. Así, Cárdenas Perdomo[84] señala
que la urgencia y la sumariedad están estrechamente vinculadas, debido a que,
dada la urgencia con la que deben imponerse las medidas cautelares, a la
autoridad competente no le es posible tener un conocimiento profundo y
detallado del fondo de lo debatido. En este sentido, su decisión sobre la procedencia
de la medida debe realizarse sobre la apariencia del derecho.
Sobre este punto, Cárdenas Perdomo cita al autor Calamandrei con el fin de
destacar que, para que las medidas cautelares puedan cumplir con su función de
prevención urgente, deben ser impuestas sobre la base de la apariencia del buen
derecho. No es necesario que la autoridad tenga certeza de la existencia del
derecho invocado, la cual solamente podría lograrse u obtenerse a través de
largas indagaciones que, en todo caso, se realizarían en el curso del
procedimiento.
Concluimos con la opinión de la autora Carmen Chinchilla[85]
quien señala que la urgencia junto con la instrumentalidad, son notas
esenciales de la tutela cautelar. En ese sentido, las medidas cautelares deben
ser adoptadas con urgencia y de manera inmediata.
Observamos
que al desarrollar esta característica salen a la luz los presupuestos de las
medidas cautelares: el fumus boni iuris o
presunción de buen derecho y perículum in mora o peligro de que quede
ilusoria la ejecución de una providencia definitiva, los cuales constituyen
requisitos de ineludible observancia para que pueda ser impuesta una medida
cautelar, como indicaremos posteriormente.
F. Las medidas cautelares son de derecho
estricto
Dentro de
la enumeración que realiza Henríquez La Roche[86]
sobre las características de las medidas cautelares, se hace referencia a una
que consideramos de especial importancia porque destaca el carácter restrictivo
con el que deben imponerse dichas medidas, al tener como fin limitar o
prohibir, de una u otra forma y sobre la base de presunciones, las garantías
personales que reconoce la Constitución, valga decir, garantías individuales,
sociales, económicas o políticas.
Quizás no
se trata de una característica que describa la función que deben cumplir las
medidas dentro de un proceso, como ocurre en el caso de la instrumentalidad, la
provisoriedad, la variabilidad, la urgencia y la reversibilidad. La aplicación
de las medidas cautelares de manera restrictiva podría más bien considerarse
como una regla de aplicación general que rige y limita el ejercicio de
potestades cautelares, es decir, que va dirigida directamente a la autoridad
encargada de imponer la medida cautelar.
En este
sentido, la interpretación que se haga de la norma que concede una potestad cautelar no puede
realizarse de forma extensiva, de manera que no debe imponerse a situaciones
que no ameriten una actuación cautelar puesto que, al ser una actuación que
limita derechos, se ponen en riesgo intereses individuales que solamente
podrían ser restringidos cuando exista una causa que así lo justifique.
El autor
Antonio Canova[87] al referirse a los
principios tradicionales que rigen la protección cautelar en el proceso
contencioso administrativo, hace referencia al carácter excepcional de las
medidas cautelares, indicando que la consecuencia más directa de esa
excepcionalidad es que las medidas cautelares han sido siempre interpretadas de
manera restrictiva, por lo que su operatividad queda limitada a la existencia
de una disposición legal expresa que la permita, con el objeto de garantizar la
eficacia de un específico tipo de pretensión, quedando su adopción sujeta al
cumplimiento estricto de cada requisito legal.
Y aunque
este último autor mencionado se refiere al carácter excepcional de las medidas
cautelares en el marco de un proceso contencioso administrativo, consideramos
que se trata de una característica que alcanza también a las medidas cautelares
que son impuestas dentro de un procedimiento administrativo, en el que tampoco
tendría cabida una interpretación extensiva de la norma que consagra la
potestad de imponer la medida cautelar.
A continuación haremos referencia a los
presupuestos que hacen procedente la imposición de una medida cautelar, es
decir, el fumus boni iuris o
presunción de buen derecho y el perículum
in mora o peligro de que quede ilusoria la ejecución de la decisión de
fondo. También desarrollaremos la ponderación de intereses que debe realizarse
al momento de decidir si se debe imponer o no una medida cautelar, a fin de
lograr un equilibrio entre los intereses, derechos o situaciones jurídicas
existentes que pudieren verse afectados por la ejecución de la medida.
El autor Víctor Hernández-Mendible,[88] al
referirse a la apariencia de buen derecho como uno de los presupuestos
procesales para conceder la tutela cautelar, señala que dicha apariencia supone
que el derecho cuya tutela se pretende, debe tener probabilidades fundadas de
ser reconocido en la decisión de fondo, que no sea manifiestamente contrario a
derecho y que su protección aparente tenga cobertura constitucional o legal, de
manera que se pueda presumir que la pretensión pueda llegar a prosperar.
Indica igualmente Hernández-Mendible[89] que, la
valoración que a tal efecto realice el órgano, si bien es anticipada, debe ser
superficial respecto al derecho controvertido por cuanto se actuará con base a
una presunción, realizando una apreciación de probabilidad o verosimilitud. En
este sentido, se trataría de una tutela que no prejuzgaría sobre el fondo del
asunto, puesto que durante el proceso, se otorgarían las garantías necesarias
para desvirtuar la presunción de buen derecho.
El autor argentino Ezequiel Cassagne[90] señala
que el fumus boni iuris es un
presupuesto conforme al cual, para conceder una medida cautelar bastará la
apariencia del derecho que le asiste al peticionante. La resolución cautelar no
declara la certeza del derecho sino la verosimilitud del mismo.
En ese
sentido, indica Cassagne[91] que, al tratarse de un
procedimiento inaudita parte y, por ende, meramente informativo, el juez
no puede conocer con certeza el derecho, razón por la cual, se requiere que los
argumentos y pruebas presentadas por quien solicita la medida tengan una consistencia
tal que le permita al juez valorar en una instancia provisional y urgente, la
existencia de un orden razonable de probabilidades de que le asiste la razón.
Urdaneta Sandoval[92]
al referirse a los presupuestos de las medidas cautelares, cita al autor
Garberi Llobregat, quien los ha examinado a la luz del procedimiento
administrativo sancionador español. Así, señala que el fumus boni iuris implica una valoración de los elementos y
argumentos que sustentan la fundamentación de la solicitud de medida cautelar y
que le dan a esa solicitud una apariencia de legitimidad.
Por su parte, el autor Campo Cabal[93] al
referirse al fumus boni iuris indica que
“la adopción de la medida cautelar solo es posible en cuanto aparezca como
jurídicamente aceptable la posición material del solicitante”.
Partiendo de lo indicado por Campo Cabal, el
autor Cárdenas Perdomo señala que, el órgano que tiene la potestad de imponer
la medida cautelar está obligado a decidir la solicitud cautelar conforme a una
valoración que debe efectuarse prima
facie sobre la petición principal, de forma que la tutela cautelar debe
otorgarse a quien tenga apariencia de buen derecho, es decir, a aquel cuyo
derecho alegado es verosímil y a quien, por ende, la solución del asunto podría
resultarle favorable.
En conclusión, el fumus boni iuris constituye uno de los presupuestos de procedencia
para la imposición de las medidas cautelares, de tal manera que el órgano
competente para declarar dicha procedencia, debe evaluar si el derecho que se
pretende tutelar tiene probabilidades de ser reconocido en la decisión de
fondo; el órgano que impone la medida deberá realizar esa evaluación sobre la
base de presunciones, apreciando los argumentos y pruebas que le permitan
suponer que la pretensión que dio lugar al proceso principal, prosperará.
Ha sido definido como el peligro que se genera
por el retardo en la toma de la decisión final y es otro de los requisitos de
procedencia de las medidas cautelares.
El autor Víctor Hernández-Mendible[94] ha
referido que el peligro en la mora se concreta en el hecho de que la situación
jurídica que se pretende tutelar pueda verse afectada de manera grave e
irreparable debido al transcurso del tiempo que debe esperarse para que se
dicte la decisión de fondo que reconocerá tal situación.
Asimismo, Hernández-Mendible[95]
indica que el peligro en la mora está compuesto por dos elementos: i) el daño
eventual y grave que puede llegar a experimentar quien reclama el
reconocimiento de un derecho y, ii) la necesaria e inevitable lentitud del
proceso en el cual las partes ejercerán todas las defensas. Esta lentitud
genera un retraso en la decisión definitiva que reconocerá o no la existencia
del derecho, produciendo un peligro de insatisfacción o de satisfacción tardía del
mismo; dicho peligro debe ser conjurado por el órgano decisor por imperio del
derecho a la tutela judicial efectiva.
Señala Calamandrei[96]
que lo que se debe apreciar a efectos de examinar la procedencia de una medida
cautelar “no es el genérico peligro de daño jurídico, el cual se puede en
ciertos casos obviar con la tutela ordinaria, sino el peligro específico de
aquel ulterior daño marginal que puede derivarse del retraso, consecuencia
inevitable de la lentitud del proceso ordinario”.
Por su
parte, Ezequiel Cassagne[97] define al perículum in mora como el peligro en la
demora de la sentencia definitiva que se dictará en el proceso. Dicho autor a
su vez cita a García de Enterría y Fernández para destacar que la solicitud de
la medida cautelar estaría respaldada por
“la urgencia para evitar que la demora en la resolución del pleito
principal cause perjuicios apreciables”. En
ese sentido, Cassagne indica que se requiere que sobrevenga un perjuicio o daño
inminente que convertirá en tardío el posible reconocimiento del derecho
invocado como fundamento de la pretensión y es precisamente en ese riesgo que
reside el interés procesal que respalda la solicitud cautelar.
Cassagne[98] cita
al autor Chiovenda, quien afirma que el perículum
in mora se trata del “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho
o a un posible derecho”. Así, indica Cassagne que el solicitante de la medida
deberá exponer las razones que hacen necesaria la concesión de la protección
cautelar.
Urdaneta Sandoval[99],
citando nuevamente a Garberi Llobregat, indica que existe el perículum in mora cuando la duración del
procedimiento pueda generar situaciones lesivas para la Administración o para
los intereses generales que ella tutela, pudiendo frustrar la efectividad de la
decisión final.
Continúa el autor Urdaneta Sandoval,[100]
parafraseando a Rebollo Puig, refiriendo que, dentro de un procedimiento
administrativo se puede perjudicar o continuar perjudicando no sólo la eficacia
de la Resolución definitiva, sino también el interés público, el cual no admite
demoras para mantenerlo o restaurarlo. En este sentido, no se hablaría de perículum in mora vinculado a la
eficacia de un procedimiento administrativo, sino del perículum in mora vinculado a la tutela de un interés sustancial
para la actividad de la Administración Pública: el interés público.
La autora Carmen Chinchilla[101]
al referirse a la finalidad de las medidas cautelares, señala que con ellas se
busca evitar el peligro que puede suponer para el derecho, la existencia de un
proceso con la lentitud propia e inevitable del mismo. En este sentido, la
autora indica que la imposición de una medida cautelar tendría sentido si
existe un derecho que necesita una protección provisional y urgente, bien
porque ya fue producido un daño o porque su ocurrencia es inminente durante el
proceso en el cual se decidirá el fondo del asunto debatido.
Observamos así que, conforme a las posiciones
doctrinarias anteriormente citadas, la imposición de una medida cautelar se
hace necesaria cuando el derecho que se pretende tutelar pudiere verse afectado
o, de haber sufrido ya un daño este pudiere agravarse a causa de la lentitud
del proceso que culminará con la decisión de fondo. De allí que resulte urgente
imponer la medida que resulte más adecuada para evitar que se cause el daño
temido o que se agrave el ya existente.
A los presupuestos antes señalados debemos
agregar la necesaria ponderación de intereses que debe realizar la
Administración Pública al momento de imponer la medida cautelar y que ha sido
exigida como una labor que debe realizar la autoridad que detenta la potestad
cautelar, a fin de lograr un equilibrio entre los intereses, derechos o
situaciones jurídicas existentes que pudieren verse afectadas por la actuación
que a tal efecto se realice.
Algunas normas exigen expresamente a la autoridad
competente la obligación de realizar la ponderación de intereses (casos, por
ejemplo, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa[102] en el
ámbito judicial y de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones[103]
en el ámbito de lo procedimientos administrativos) como un requisito de
procedencia para imponer una medida cautelar.
Sin embargo, consideramos que la ponderación debe
efectuarse incluso en los supuestos en que la norma no contemple la obligación
expresa de hacerlo, puesto que, puede calificarse como una labor derivada de la
imperante aplicación de los principios de racionalidad y proporcionalidad, que
demandan una actuación administrativa que tome en cuenta los derechos
involucrados (públicos y privados) y la adecuación de dicha actuación con el
supuesto de hecho y los fines de la norma.
El autor Víctor Hernández-Mendible[104] se ha
referido a la ponderación de intereses que debe realizarse cuando se plantea
una pretensión cautelar. Y aunque aborda el tema en el marco de la explicación
de la evolución cautelar en el proceso judicial administrativo venezolano y no
propiamente dentro del procedimiento administrativo, consideramos válido
reproducir lo explanado por el autor al respecto, a efecto de ilustrar en qué
consiste la labor de ponderación que se exige no solo a los órganos
jurisdiccionales, sino también a los órganos y entes de la Administración
Pública.
Así, Hernández-Mendible señala que un sector de
la doctrina científica ha sostenido que, cuando se plantea una pretensión
cautelar, se debe realizar una ponderación de intereses presentes, esto es, del
interés general que tutela la Administración Pública y del interés individual
del particular que se puede ver afectado por la actividad o inactividad de la
Administración.
Indica el autor, que parte de la doctrina ha expresado que el
interés general no puede ser invocado para justificar la negativa de otorgar la
medida cautelar solicitada y, en consecuencia, la frustración del derecho a la
tutela judicial efectiva.[105]
También indica Hernández-Mendible, que en ese mismo orden de ideas se ha
expresado que con la ponderación de intereses, se busca evitar que al tutelar
un interés individual no se ocasione un perjuicio al interés general, razón por
la cual, la ponderación debe efectuase en cada caso en concreto.[106]
Continúa el autor refiriéndose al
tema, esta vez indicando que otro sector de la doctrina científica considera
que ante la evidente presencia de los presupuestos de apariencia de buen
derecho y peligro en la mora, deberá otorgarse la tutela cautelar frente al
interés general que representa la Administración Pública; pero si algunos de
estos presupuestos fallan o son débiles, deberá prevalecer el interés general
con respecto a la pretensión cautelar y, en consecuencia, se deberá declarar
improcedente la medida cautelar.[107]
Por su parte, el autor Jorge Kiriakidis[108] al
abordar el tema de los presupuestos de las medidas cautelares previstas en la
Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, indica que la
ponderación de intereses supone un análisis de riesgos y consecuencias. Al
enfrentarse la autoridad encargada de imponer la medida cautelar a todas las
posibles consecuencias de concederla o no, debe optar por aquella que resulte
menos grave y descartar la que genere consecuencias irremediables.
Destaca el autor que no se trata de ponderar cuál
derecho es más importante, sino que, se trata de una ponderación que debe
efectuarse sobre la reparabilidad o reversibilidad de los efectos de la
actuación cautelar. Y ello debe ser así, por cuanto si bien se tiene como
objetivo satisfacer el interés general, también se debe perseguir que la
Administración actúe conforme al principio de legalidad y que las actuaciones
ilegales no surtan efectos.
En este sentido, Kiriakidis cita como ejemplo el
caso de una solicitud de suspensión de efectos de una orden que prohíbe a un
laboratorio comercializar medicamentos que ponen en riesgo la salud de los
consumidores. En esta situación se debe ponderar que la pérdida de la salud o
de la vida es irreparable o difícilmente reparable, en tanto que el perjudicado
por la orden de prohibición de comercialización siempre podrá exigir una
indemnización económica.
Este es el tipo de ponderación que, de acuerdo a
lo expuesto por el autor, debe ser realizada por la autoridad que impone la
medida cautelar, es decir, una apreciación de los derechos involucrados y una
evaluación de cómo la medida puede afectar el ejercicio de esos derechos.
Por último, es oportuno citar al autor Canova
González,[109] quien
señala que en virtud de la especial conexión que existe entre las providencias
cautelares y el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva contra la
Administración, nunca podrá argumentarse válidamente que el interés general
constituye un obstáculo para la imposición de una medida que tenga por
finalidad dar eficacia a una sentencia de fondo. De manera que, indica el autor:
“siendo la protección de los derechos constitucionales un cometido primordial
del Estado de Derecho, resulta inaceptable que un supuesto interés general
impida la realización de uno de los derechos esenciales que insuflan a dicho
Estado de Derecho”.
Canova cita la posición que al respecto ha
adoptado García de Enterría, quien considera que no debe tomarse al interés
general como limitante para la imposición de las medidas cautelares, entre
otros aspectos, indica García de Enterría que:
La
Administración no puede crear de modo arbitrario situaciones antijurídicas y
luego oponer a su remoción –cautela o definitiva, el caso es idéntico- el
perjuicio práctico que esa remoción pueda causarle eventualmente. El argumento
carece de la menor consistencia y su generalización no es más que una ruptura
radical de los postulados elementales del Estado de Derecho, que intentan
sustituirse por los propios del Estado absoluto, y hoy totalitario, para el
cual la famosa cláusula salutaris, que se decía implícita en todos los derechos
subjetivos, sujetaba a o condicionaba la efectividad de éstos al principio
supremo salus publica suprema lex est, el interés público debe ser la primera
Ley. Hoy esa supuesta cláusula implícita de relativización general de todos los
derechos no existe, es incompatible con la
idea misma del Estado de Derecho y se opone frontalmente, de manera
especial, a la explícita proclamación como preeminentes en el orden político y
para la paz social de los derechos fundamentales, como es el caso del derecho a
la tutela judicial efectiva.[110]
Dicha afirmación, resalta Canova, no es
compartida de forma unánime por la doctrina española, ya que algunos autores
consideran necesario realizar un balance entre el interés general y el
particular al momento de emitir una medida cautelar.[111]
Concluimos que una medida cautelar es procedente
siempre y cuando cumpla con los presupuestos antes mencionados, esto es,
siempre que se constate la existencia de la presunción del buen derecho que
asiste a quien solicita la medida o a favor de quien se impone y siempre que se
determine que la medida cautelar es necesaria para evitar que se configure un
daño o que se agrave el daño ya producido al derecho que se pretende tutelar,
el cual se generaría por el inevitable prolongado lapso de tiempo que
transcurrirá mientras se dicta la decisión de fondo.
Aunado a ello, será necesario que la imposición y
selección de la medida se realice atendiendo siempre a los parámetros de
proporcionalidad y razonabilidad que orientan la actuación administrativa. De
allí que resulte necesario que la Administración imponga la medida que cumpla
el fin cautelar propuesto y que resulte menos lesiva a los derechos de quien
debe soportar sus efectos.
En este sentido, si bien la Administración debe
velar por preservar los intereses generales que está llamada a proteger, debe
también valorar la existencia de derechos individuales que no pueden ser
despojados por completo de tutela jurídica y, en consecuencia, debe ser en
extremo cuidadosa al ejercer la potestad cautelar.
Queda así impedida la Administración de
justificar cualquier actuación cautelar desproporcionada con el argumento de
que resulta imperioso proteger el interés general; en su lugar, deberá escoger
la medida cautelar que cumpla la función protectora para la cual fue creada y
cuyos efectos no sean tan dañinos para los intereses involucrados.
Una vez expuestas las bases teóricas que nos
permiten comprender la actividad administrativa cautelar, sus fines,
presupuestos y límites, consideramos importante resaltar cómo ha sido la
evolución de las medidas cautelares nominadas en materia de control de precios
y protección al consumidor. Esto nos permitirá tener una perspectiva de cuáles
son las tendencias legislativas en este sentido y hacia dónde puede encaminarse
la potestad cautelar administrativa en las próximas normas legales que se
dicten en la materia.
Posteriormente se hará una breve referencia
teórica a cada una de las medidas cautelares nominadas aquí estudiadas, para
así poder comprender sus efectos y alcance, todo lo cual servirá de base para
realizar el análisis crítico final.
1. Antecedentes de las medidas
cautelares nominadas en materia de control de precios y protección al
consumidor
Para el desarrollo de este aparte nos propusimos revisar el texto de un
conjunto de leyes y decretos con rango, valor y fuerza de ley que rigieron la
materia de protección al consumidor y al usuario y de regulación de precios de
bienes y servicios durante al menos los últimos veinte años, para así
determinar si en ellas se otorgó potestad cautelar a la Administración Pública
y, de haber sido ese el caso, cuál fue el alcance de esas potestad y cuáles
fueron las medidas cautelares contempladas en sus textos.
El análisis se realizó tomando como punto de partida la Ley de Protección
al Consumidor y al Usuario[112] (Ley del INDECU de 1995), las leyes y
decretos con rango, valor y fuerza de ley que le sucedieron para regular la
materia de precios y protección al consumidor (las cuales serán debidamente
identificadas con posterioridad) hasta llegar
al DLOPJ 2015.
En este sentido, se pudo observar que la potestad de imponer medidas
cautelares en el curso de procedimientos de fiscalización, comenzó a otorgarse
a partir del año 2007 con la publicación en Gaceta Oficial, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
Especial de defensa popular contra el acaparamiento, la especulación, el boicot
y cualquier otra conducta que afecte el consumo de alimentos o productos declarados
de primera necesidad o sometidos a control de precios[113]
(en lo sucesivo Decreto Ley contra el Acaparamiento).
Antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley
contra el Acaparamiento ya había sido dictada la Ley de Protección al
Consumidor y al Usuario del año 2004[114]
(Ley del INDECU 2004) pero en esta Ley no se establecía la potestad de dictar
medidas cautelares en el curso de procedimientos de fiscalización. Tampoco lo
permitía la Ley del INDECU de 1995. Las potestades del Instituto Autónomo para
la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) en materia cautelar
se limitaban a imponer medidas cautelares actuando como órgano auxiliar del
Ministerio Público y de los tribunales penales.[115]
Pero fue con la entrada en vigencia del ya
mencionado Decreto Ley contra el Acaparamiento (año 2007), cuando se estableció
que la Administración Pública podía imponer las medidas cautelares de comiso y
ocupación temporal cuando ocurrían determinados supuestos. Así, por ejemplo, la
medida de comiso podía decretarse sobre productos regulados y solamente en caso
de cierre del establecimiento, negativa de venta o acaparamiento de los
productos por parte de los comerciantes.
El Decreto Ley del mismo nombre que entró en
vigencia luego, el 31 de enero de 2008,[116]
establecía también dichas medidas pero agregó la posibilidad de intervenir
establecimientos, que se materializaba con la administración y explotación del
bien o servicio por parte de la autoridad administrativa designada por el
Ejecutivo Nacional para tal fin.
Vemos posteriormente cómo el Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes
y Servicios[117]
(Decreto Ley del Indepabis) aumentó el número de medidas cautelares nominadas
en comparación con el Decreto Ley contra el Acaparamiento. Así, se incluyeron
las medidas de toma de posesión de bienes y utilización de medios de trasporte.
La Ley del Instituto para la Defensa de las
Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios[118]
que derogó el Decreto Ley del Indepabis, agregó a la lista de medidas el cierre
temporal de establecimientos y la retención preventiva del medio de transporte,
cuando se presumía la comisión del delito de contrabando de extracción.
Pero con la entrada en vigencia del primer
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Precios Justos del año 2011[119]
comienza a observarse un cambio drástico con respecto al número y alcance de
las medidas cautelares nominadas. Este Decreto Ley incluyó en la lista de
medidas cautelares la suspensión del intercambio, distribución o venta
de los productos o de la prestación de servicios y la suspensión de licencias,
permisos o autorizaciones.
El segundo Decreto Ley
de Precios Justos[120]
(año 2014) contemplaba las mismas medidas que el Decreto Ley del año 2011, con
excepción de la suspensión de intercambio, que fue eliminada. Pero incluyó una
modificación: que, en caso de imponerse la medida de comiso, podía procederse
de manera inmediata a la enajenación de los bienes, con fines sociales.
El tercer y luego el
cuarto Decreto Ley de Precios Justos (publicados en enero y noviembre de 2014,
respectivamente), mantuvieron las mismas medidas que el texto del año 2011,
pero establecían ya no como una potestad sino como una obligación, la
enajenación inmediata de los bienes decomisados.
El vigente Decreto Ley
de Precios Justos (año 2015) contiene las mismas medidas cautelares que el
Decreto Ley derogado pero incluye una única modificación: que la ocupación
temporal que se imponga como medida cautelar tendrá una duración ciento ochenta
(180) días prorrogables. En este sentido, se establece un límite temporal que
no había sido previsto con anterioridad con respecto a esta medida.
Lo cierto es que las
medidas cautelares en materia de protección al consumidor y regulación de precios,
costos y márgenes de ganancia han venido modificándose con la entrada en
vigencia de nuevas Leyes o Decretos Leyes, pudiendo observarse que, con el
transcurso del tiempo: i) se ha aumentado el catálogo de medidas cautelares
nominadas, ii) las medidas cautelares nominadas han sido sustituidas por otras
o se ha modificado la denominación de la medida pero con los mismos efectos,
iii) se han preservado las mismas medidas cautelares pero se han agregado
modificaciones que hacen variar su alcance, agravando sus efectos.
En este sentido, se evidencia que la tendencia en
cuanto a la legislación en materia de precios y protección al consumidor ha
sido ir atribuyendo nuevas potestades cautelares a la Administración,
permitiéndole imponer medidas cautelares nominadas cuyos efectos han sido
agravados con cada nueva Ley, otorgándole también mayores potestades
discrecionales que la habilitan a determinar cuál medida cautelar imponer, sea
ésta nominada o innominada.
2. Procedimientos en los cuales pueden
ser impuestas las medidas cautelares
Anteriormente mencionamos, entre otros aspectos, que las medidas cautelares
nominadas e innominadas previstas en el DLOPJ 2015 pueden ser impuestas por los
funcionarios competentes durante el desarrollo de un procedimiento
administrativo que tenga como fin fiscalizar o inspeccionar a un sujeto al cual
le resulte aplicable el DLOPJ 2015 o, en
el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio iniciado con el fin
de determinar si un sujeto de aplicación de dicho Decreto Ley, incurrió o no en
alguno de los ilícitos administrativos tipificados en su texto normativo.
Así, observamos que, el artículo 70 del DLOPJ 2015 reconoce la potestad de
adoptar y ejecutar medidas cautelares nominadas e innominadas en el curso de
procedimientos de fiscalización, en los siguientes términos:
Artículo 70. Si durante la inspección o
fiscalización, o en cualquier etapa, fase o grado del procedimiento, la
funcionaria o el funcionario actuante detectara indicios de incumplimiento de
las obligaciones previstas en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
Orgánica, y existieren elementos que pudieran presumir que se puedan causar
lesiones graves o de difícil reparación a la colectividad; podrá adoptar y
ejecutar en el mismo acto, medidas preventivas destinadas a impedir que se
continúen quebrantando las normas que regulan la materia (…).
Del artículo antes transcrito se desprende claramente la potestad de
imponer medidas cautelares cuando se realiza una inspección o fiscalización,
siempre que se cumplan los presupuestos allí mencionados. Cabe destacar que, en
este supuesto, la ejecución de la medida se realiza en el mismo momento en el
cual se lleva a cabo la fiscalización y, a tal efecto, de acuerdo a lo indicado
en el artículo 72 ejusdem, el
funcionario actuante deberá dejar constancia de la ejecución de la medida en el
acta levantada con ocasión a la fiscalización.
El DLOPJ 2015 establece cómo debe proceder el funcionario actuante al
momento de ejecutar la medida. Así, por ejemplo, en el caso de la ocupación
temporal, el artículo 70 indica que la medida se materializará con la posesión
inmediata, entiéndase del establecimiento y de los bienes indispensables para
el desarrollo de la actividad y, en el caso del comiso preventivo, con su
enajenación inmediata con fines sociales.
Por su parte, el artículo 73 del DLOPJ 2015, establece cómo pueden proceder
los sujetos a los cuales se impone la medida luego de que esta haya sido
dictada o ejecutada. En ese sentido, los interesados podrán solicitar la
revocatoria, suspensión o modificación de la medida dentro de los cinco (5)
días hábiles siguientes a aquel en que haya sido dictada, o de su ejecución. La
SUNDDE decidirá dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha
solicitud.
Se desprende de lo indicado en el párrafo anterior que, si no existe
solicitud de revocatoria o modificación de la medida cautelar, no se abrirá una
incidencia a fin de sustanciar la solicitud y, en consecuencia, la medida se mantendría
surtiendo efectos hasta que: i) la Administración decida revocarla o
modificarla en ejercicio de su potestad de autotutela, ii) la Administración
dicte al término del procedimiento administrativo sancionatorio que se inicie
contra el sujeto de aplicación de la medida cautelar, la decisión de fondo del
asunto y, por ende, proceda a dejar sin efecto la medida cautelar.
Partimos de la premisa de que el hecho de que se imponga y ejecute una
medida cautelar en el marco de un procedimiento de fiscalización traerá consigo
necesariamente el inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio y,
ello debería ser así, primero, por el carácter instrumental de las medidas
cautelares y, segundo, porque el hecho de imponer una medida cautelar deriva,
conforme a lo expresado por el artículo 70 antes citado, de la existencia de
indicios de incumplimiento de las obligaciones previstas en el DLOPJ 2015, lo
cual es motivo suficiente para dar inicio al procedimiento administrativo
sancionatorio, tal como se desprende del artículo 75 del DLOPJ 2015.[121]
Lo contrario, es decir, el no iniciar un procedimiento administrativo
sancionatorio sería sumamente cuestionable y contrario a las características
propias de las medidas cautelares, tal como indicaremos en detalle
posteriormente.
Por otra parte, las medidas cautelares nominadas a las cuales hace
referencia el artículo 70 del DLOPJ 2015, también pueden ser impuestas en el
curso de procedimientos administrativos sancionatorios. Así lo establece el
artículo 84 ejusdem, en los
siguientes términos:
Aseguramiento de la decisión.
Artículo 84. En cualquier grado y estado del procedimiento, la funcionaria o el
funcionario que conozca del respectivo asunto podrá decretar las medidas
preventivas establecidas en el Capítulo anterior cuando, a su juicio, exista un
riesgo fundado de que la decisión que resuelva dicho asunto no pueda
realizarse.
Igualmente, podrá decretar medidas preventivas
de secuestro, embargo, prohibición de enajenar y gravar y cualquier otra medida
innominada que sea conducente.
Así mismo, podrá decretar la revocatoria,
suspensión o modificación de las medidas preventivas que hubieren sido dictadas
cuando, a su juicio, hayan desaparecido las condiciones que justificaron su
procedencia y el levantamiento o modificación de la medida no pudiere afectar
la ejecución de la decisión que fuere dictada. (Resaltado nuestro).
Se puede observar en el artículo antes citado que, la SUNDDE, además de
tener competencia para imponer medidas cautelares en el curso de un
procedimiento de fiscalización, también puede hacerlo durante la sustanciación
de un procedimiento administrativo sancionatorio, pudiendo también revocar,
suspender o modificar las medidas que hubieren sido dictadas durante la
fiscalización o, incluso, en el curso del mismo procedimiento sancionatorio.
En este caso, el DLOPJ 2015 no menciona cuál sería el procedimiento a
seguir y los lapsos que deben cumplirse en caso de existir una oposición a la
medida, pero por analogía, podría aplicarse el artículo 73 de este mismo texto
normativo al cual hicimos referencia anteriormente, es decir, que el interesado
deberá solicitar la revocatoria, suspensión o modificación de la medida dentro
de los cinco (5) días hábiles siguientes a aquel en que haya sido dictada, o de
su ejecución. La SUNDDE decidirá dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes a dicha solicitud.
De no existir solicitud de revocatoria o modificación de la medida, o de no
ser sustituida o revocada de oficio por la Administración, la medida se
mantendrá vigente hasta que culmine el lapso de duración que haya indicado la
Administración o, en su defecto, hasta que se dicte la decisión de fondo del
procedimiento administrativo sancionatorio, momento en el cual deben
necesariamente fenecer los efectos de la medida cautelar impuesta.
3. Las medidas cautelares
previstas en el DLOPJ 2015
A. El
Comiso preventivo de mercancías
Se trata de la primera de las medidas cautelares
que enumera el artículo 70 del DLOPJ. Dicho artículo no ofrece mayores
especificaciones sobre esta medida pero hace referencia a la consecuencia
derivada de su imposición: la enajenación inmediata con fines sociales de la
mercancía decomisada. También establece el mencionado artículo que el
producto de la enajenación se mantendrá en garantía en una cuenta bancaria y
será la Providencia que ponga fin al procedimiento, la que indique cuál será el
destino que deberá darse al producto de la enajenación.
Para poder entender cuál es el alcance de la
medida de comiso preventivo previsto en el DLOPJ 2015, es necesario primero
hacer referencia a la definición de “comiso”.
Así, el Diccionario de la Real Academia Española señala que la palabra comiso
deviene del latín “commissum” y
significa confiscación. Específicamente, indica que en el área del Derecho, el
comiso es denominado decomiso, y este último es definido como la “Pena
accesoria a la principal que consiste en la privación definitiva de los
instrumentos y del producto del delito”[122].
Observamos que, conforme a dicha definición, el
comiso se identifica con la confiscación. Sin embargo, la doctrina venezolana
se ha encargado de referirse a las similitudes y diferencias existentes entre
ambas figuras.
Así, autores venezolanos como Herrera Orellana,
Canova y Anzola[123]
definen al comiso como una pena accesoria o complementaria que sucede a la
aplicación de una sanción por parte de un tribunal como resultado de una acción
culposa o dolosa, razón por la cual, queda excluida la posibilidad de que se
fijen indemnizaciones o compensaciones por su imposición.
Indican que se trata de una figura que, al igual
que la confiscación, tiene carácter penal. La diferencia entre ambas es que la
confiscación tiene como fin despojar a una persona de la propiedad de
determinados bienes, fruto de acciones o negocios ilícitos o prohibidos. El
comiso, en cambio, tiene como fin que los bienes utilizados para la comisión de
un hecho punible (no los provenientes del delito) sean incautados y pasados al
patrimonio público.
En el mismo sentido, Badell Madrid[124] señala que el comiso no configura una limitación a la propiedad por su función
social, sino que, al igual que la confiscación, es una pena de carácter
accesorio que se impone como consecuencia de la comisión de algún delito penal
o administrativo y que tiene como fin adquirir coactivamente los bienes que
constituyen el cuerpo mismo del delito (en materia de aduana, por ejemplo, la
mercancía objeto de contrabando) y de todos los bienes que se emplearon para la
comisión del delito (el medio de transporte de la mercancía). Al tener carácter
sancionatorio, la imposición del comiso no apareja indemnización alguna a la
persona afectada.
Badell Madrid asimila el comiso con la
confiscación porque ambos son medios coactivos de adquisición de la propiedad privada, como
consecuencia de algún delito cometido. La diferencia básica reside en que en la
confiscación, los bienes afectados no guardan relación con el delito
perpetrado, a diferencia del comiso.
Agregamos un elemento distintivo
entre el comiso y la confiscación, y es que el comiso no fue reconocido en
nuestra Constitución, a diferencia de la confiscación, que fue regulada
expresamente en el artículo 116 constitucional[125] como una figura de aplicación excepcional que procede siempre que exista
una sentencia judicial firme.
La falta de reconocimiento expreso
del comiso en nuestra Constitución nos lleva a reflexionar y cuestionar si es
una figura que puede aplicarse por disposición de la Ley; puesto que, si el
comiso tiene similitudes con la confiscación en cuanto a su carácter
sancionatorio y como forma de adquisición de la propiedad, entonces ¿por qué no
se reconoció constitucionalmente al igual que la confiscación?
Adicionalmente, si existen
similitudes entre el comiso y la confiscación por tratarse de figuras que se
aplican como penas accesorias y que tienen como fin la adquisición coactiva de
bienes por parte del Estado, deberían exigirse las mismas condiciones de procedencia
para su aplicación. En este sentido, el comiso solo debería imponerse de manera
excepcional y si existe una sentencia judicial firme, tal como ocurre en el
caso de la confiscación.
Pero debe indicarse que el comiso
no solamente ha sido reconocido como una pena accesoria que se impone con el
fin de que recaiga sobre los bienes con los cuales se hubiere cometido el
delito o los bienes objeto de delito (caso de la Ley Orgánica de Drogas en las
que se decomisan, por ejemplo, sustancias ilegales o de uso prohibido[126]). La
doctrina y algunas leyes venezolanas también lo han contemplado como medida de
aseguramiento probatorio y como medida cautelar.
Como medida de aseguramiento probatorio, el
comiso (al igual que la incautación, la recolección de bienes y la clausura
asegurativa) tiene como fin asegurar los medios
de prueba que resultan indispensables para establecer la ocurrencia del delito
y la responsabilidad de sus autores y partícipes. En Este caso, al ser una
medida de aseguramiento probatorio y no cautelar, no es necesario considerar el
perículum in mora y del fumus boni iuris.[127]
En cuanto al alcance del comiso como
medida de aseguramiento probatorio, es importante destacar lo que ha indicado
el Ministerio Público al respecto. En este sentido, ha señalado que el bien
decomisado es susceptible de ser devuelto a su tenedor o propietario una vez
cumplidas las exigencias de las labores de investigación.
Caso distinto es el de la
incautación, puesto que los bienes incautados solo tienen un único destino, su destrucción,
inutilización o su uso excepcional en determinados supuestos.[128] Vale señalar que el Ministerio Público hace énfasis en destacar las
diferencias entre ambas figuras, porque en la práctica jurídica y en el texto
de las normas legales, suele hacerse referencia al decomiso y a la incautación
como sinónimos.[129]
Por último, el comiso como medida cautelar (caso
de leyes que permiten su imposición en el curso de procedimientos
administrativos: Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria[130],
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos 2015)
cumple no un fin sancionatorio ni de aseguramiento probatorio, sino preventivo
o cautelar. Se busca impedir que los daños
que pueden ser causados por una conducta que se presume ilegal puedan
materializarse o mantenerse en el tiempo hasta que se dicte la decisión de
fondo del asunto.
Ahora bien, con respecto a la potestad que tiene
la Administración Pública para imponer el comiso, tal como ocurriría en el caso
de su imposición a título de medida cautelar o como sanción, autores como
Herrera, Canova y Anzola[131]
indican que se trata de una habilitación o atribución indebida porque es
contraria al principio generalmente aceptado de que cualquier limitación a la
propiedad requiere siempre de la garantía judicial y, por otro lado, porque se
produce un quiebre al derecho a la presunción de inocencia puesto que las
sanciones que tenga a bien imponer la Administración Pública no han de ser
nunca consideradas definitivas sino preliminares, mientras no tengan firmeza
judicial.
En este sentido, indican los autores que, al ser
el acto administrativo que decreta el “comiso
administrativo”, un acto de carácter ejecutivo y ejecutorio, se conculca el
derecho a la presunción de inocencia del sujeto a quien le es impuesta la
sanción.
En definitiva, basándonos en las posiciones
doctrinarias anteriormente expuestas podemos concluir que, i) pese a que el
comiso no ha sido previsto en nuestra Constitución, la legislación venezolana
lo ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a título de sanción
accesoria, medida de aseguramiento probatorio y medida cautelar; ii) al
asimilarse a la confiscación porque ambos son medios coactivos de adquisición de la
propiedad privada, el comiso, al igual que la confiscación, solo podría ser
impuesto de manera excepcional y siempre que exista una sentencia judicial
firme, ello como garantía del derecho a la propiedad de la persona a quien se
le impone; en consecuencia, iii) se
trata de una figura que, debería ser impuesta únicamente por órganos
judiciales.
B. Ocupación temporal de bienes y establecimientos
El
artículo 70 del DLOPJ 2015 establece que la medida cautelar de ocupación
temporal recae sobre los bienes y establecimientos indispensables para el
desarrollo de la actividad, por un lapso de ciento ochenta (180) días
prorrogables.
La
ocupación temporal, señala el referido artículo 70, asegurará la operatividad y
aprovechamiento del establecimiento, local,
vehículo, nave o aeronave, por parte del órgano o ente competente y el uso
inmediato de los bienes necesarios para la continuidad de la producción o comercialización
de bienes o la prestación de los servicios, garantizando el abastecimiento y la
disponibilidad de estos durante el curso del procedimiento.
Dicho
artículo ofrece una descripción de la medida de ocupación temporal que destaca
el alcance de esta figura. En ese sentido, se puede observar que, con su
imposición, se despoja al destinatario de la medida de la posibilidad de operar
el establecimiento en el cual realiza su actividad económica y de aprovechar y
usar los bienes de los cuales se vale para tal fin: por ejemplo, vehículos,
locales e instrumentos.
Debe
indicarse que, el fin que se le da a la ocupación temporal en el DLOPJ 2015 e
incluso, en los textos legales derogados que regularon la materia de costos y
precios y de protección al consumidor, es muy distinto al que se persigue con
la ocupación temporal en materia de construcción de obras públicas que hayan
sido declaradas de utilidad pública (caso de la Ley de expropiación por causas
de utilidad pública[132]). Este es el tipo de ocupación que acostumbramos
a observar antes de la entrada en vigencia de las normas sobre protección al
consumidor y regulación de precios; normas que, como ya indicamos, incluyeron
la ocupación temporal como medida cautelar que puede imponerse en el curso de
procedimientos administrativos.
Los
autores Herrera Orellana, Canova y Anzola,[133] indican que la ocupación temporal es una figura que facilita o brinda
apoyo a la Administración en la construcción de obras públicas que hayan sido
declaradas de utilidad pública. Consiste en la afectación provisional de los
atributos de uso y goce de la propiedad, tanto desde la perspectiva temporal
como cualitativa o material.
Continúan
dichos autores indicando que, normalmente, el fin de la ocupación temporal de
inmuebles radica en la necesidad de realizar análisis y estudios preliminares
para la elaboración de proyectos, construcción futura de obras públicas o
instalación de bases de trabajo, estaciones, depósitos de maquinaria o
similares, que sean necesarios para la ejecución de una obra pública.
Karina
Anzola[134] señala que la ocupación temporal prevista en la
Ley de expropiación por causas de utilidad pública, es una limitación al
derecho de propiedad que no supone la eliminación total del derecho, su
sacrificio o la transmisión al ente público que la decreta. Se trata de una
limitación parcial que solamente afecta el uso y goce del bien ocupado pero no
su disposición, su titularidad.
Indica
la autora que, con la ocupación, el particular permite al Estado el uso del
bien por un tiempo que no excederá de seis (6) meses, para unos fines
específicos y a cambio de una indemnización por los perjuicios que le pueda
reportar a su esfera de derechos, por soportar la pérdida de la posesión del
bien por un período de tiempo.
Luego
de analizar la ocupación temporal en el contexto de la Ley de expropiación por
causas de utilidad pública, se observa que es muy distinta la forma en que fue
prevista dicha figura dentro del DLOPJ 2015 y en los textos legales derogados
que regularon la materia de costos y precios y de protección al consumidor. En
estas últimas normas se utiliza la ocupación temporal con el fin de usar y
aprovechar un establecimiento, local, así como los bienes con los que se
realicen una actividad económica, a fin de que la autoridad administrativa
asuma el control de las operaciones.
Herrera
Orellana, Canova y Anzola,[135] consideran que la ocupación temporal, junto con
la intervención y la clausura de establecimientos (haciendo referencia en este
caso a las medidas cautelares previstas en el Decreto-Ley del INDEPABIS) son
figuras que han sido concebidas por el legislador para ser aplicadas con un
pretendido carácter cautelar, pero que también han sido previstas como
sanciones dentro del mismo texto normativo, dejando claro de esta forma que son
figuras que tienen carácter definitivo e irreversible y que, por ende, no son
instrumentales.
Además,
indican que, si bien la ocupación temporal no tiene como fin, formalmente,
privar a los particulares de sus propiedades, impiden el normal desempeño de
los derechos inherentes al propietario al no poder usar, disfrutar ni disponer
de sus bienes o empresas libremente. Por ello, son medidas que deben ser
consideradas como equivalentes a las privaciones forzosas de la propiedad
privada.[136]
Al
hacer referencia los mencionados autores a algunos casos en los que la
Administración Pública ha impuesto la medida de ocupación temporal como medida
cautelar prevista en el entonces vigente Decreto Ley del Indepabis,[137] indican que esos supuestos constituyeron
verdaderas tomas de bienes de propiedad privada, contrarias al postulado
constitucional que protege el derecho a la propiedad.
Resulta importante destacar, luego de analizar lo
señalado por la doctrina antes citada, que la ocupación temporal en el contexto
del DLOPJ 2015 fue concebida con un fin muy diferente al que se persigue con
esta figura en la Ley de expropiación por causas de utilidad pública. Así, la
ocupación temporal deja de ser vista únicamente como una figura que se aplica
excepcionalmente y por casusas de utilidad pública y pasa a consagrarse también
como una medida cautelar que puede ser impuesta en el curso de cualquier
procedimiento que se siga conforme al DLOPJ 2015 o como una sanción que puede
declararse al término de dicho procedimiento, con efectos que a simple vista parecen
agravar el alcance de la ocupación temporal con relación a los derechos de las
personas que deben soportarla.
C. Cierre temporal del establecimiento
El DLOPJ 2015 también establece que el cierre
temporal del establecimiento es una medida cautelar innominada que puede
imponerse en el curso de procedimientos de fiscalización.
El cierre es jurídicamente definido como la “Acción
y efecto de cerrar o cerrarse. Clausura temporal o definitiva de fondos de
comercio por voluntad propia o en acatamiento a sanciones impuestas por
organismos gubernamentales (…)”.[138]
La clausura, por su parte, es definida como la
“Cesación o suspensión del ejercicio de una actividad, ya sea comercial o
industrial o de cualquier tipo”.[139]
Tomando en cuenta las definiciones antes
transcritas, podemos indicar que el cierre tiene como fin clausurar o
inhabilitar temporalmente un establecimiento, esto es, el ejercicio de la actividad
económica que en él se realiza o desarrolla. En este sentido, al tener ambas
expresiones el mismo significado, nos referiremos indistintamente, en lo
sucesivo, al cierre o clausura.
Es de destacar que la autora Durán Ramírez[140] al
referirse a la clausura como sanción administrativa, señala que implica la
cesación o suspensión del ejercicio de una actividad, sea esta de tipo
comercial o industrial. La figura punitiva recae sobre el local o
establecimiento en donde se ejerce la actividad que ha dado lugar a la
imposición de la pena.
Meier, por su parte, define la clausura desde el
punto de vista gramatical como la acción de cerrar, inhabilitar temporal o
permanentemente un local o establecimiento. Señala que es una figura típica del derecho sancionador, “el cual lo desarrolla como una
medida administrativa, bien como parte de la autotutela de la Administración,
como un resabio de la función de policía, o como una sanción propiamente dicha,
que en muchos casos acompaña a la sanción arquetípica o por antonomasia: la
multa".[141]
Meier indica que la clausura también se configura como una pena o sanción
accesoria o como una medida administrativa de carácter preventivo[142].
En cada caso, cita ejemplos para ilustrar al lector con respecto a cuándo se
impone en uno u otro sentido.
Así, para describir cuándo se impone como sanción accesoria, cita el
artículo 6 de la Ley de Penal del Ambiente del año 1992,[143] en la
que se permitía al juez imponer la clausura temporal de la fábrica o
establecimiento, cuando el daño causado fuere gravísimo.[144]
Como medida administrativa de carácter preventivo (cautelar), cita el
artículo 176 de la Ley para la Ordenación y Gestión del Territorio del año
2005,[145]
en el que se estableció la facultad de la autoridad administrativa competente
para imponer la medida de clausura temporal o definitiva de instalaciones o
establecimientos que con su actividad alteren el ambiente, degradándolo o
contaminándolo directa o indirectamente, con el fin de impedir la continuación
o reaparición del daño o peligro y para contrarrestar las consecuencias
perjudiciales derivadas del hecho investigado.
En este último caso cita ejemplos de normas que denotan la atribución de
una potestad cautelar a la Administración para imponer la medida que estime
necesaria con el objeto de lograr un fin de naturaleza preventiva o cautelar.
El autor reconoce la posibilidad de utilizar la clausura como una medida
cautelar en sede administrativa, pero no fija posición con respecto a si esta
figura es realmente capaz de lograr ese fin cautelar.
Para identificar cuándo se impone el cierre como
medida o como sanción, Meier se centra en el análisis de la temporalidad o
intensidad del cierre.[146] A tal
efecto, señala que, cuando el cierre es “provisional”,
funge como una medida administrativa que se impone con el fin de evitar que
sigan ocurriendo hechos dañinos o perjudiciales a bienes jurídicos tutelados
por la ley, o cuando exista peligro grave o inminente de que una situación
determinada pueda ser perjudicial para la colectividad.
Continúa el autor indicando que la clausura o
cierre “temporal” es visto no como
una medida sino que pareciera apuntar a una sanción provisional pero a tiempo
determinado. Cuando la clausura es “definitiva”
se impone como una verdadera sanción o pena, irreversible en cuanto a sus
efectos y tiene como fin castigar hechos consumados que revisten gran
peligrosidad; por su severidad, generalmente se impone ante la reiteración o
reincidencia del sujeto infractor.
Conforme a lo señalado por el autor, se admite el
cierre temporal como medida cautelar y como sanción. Meier no explica en mayor
medida cómo diferenciar el cierre “provisional”
(medida cautelar) del cierre “temporal”
(sanción) puesto que ambas implican un cierre no definitivo. Suponemos que la
principal distinción radicaría en el momento en el cual se impone el cierre (en
el curso o al término del procedimiento) y en el fundamento utilizado para su
imposición (prevenir o castigar), pero en definitiva, ambas impiden el
ejercicio de la actividad económica que se venía desarrollando en el
establecimiento.
Consideramos que, si bien el cierre de un
establecimiento puede generar graves daños al
propietario del establecimiento, podría admitirse su imposición como medida
cautelar siempre que se realice la correspondiente ponderación de intereses
involucrados y se determine que su aplicación es estrictamente necesaria para
lograr el fin protector perseguido por la norma de que se trate, tal como sería
el caso del cierre de un establecimiento cuyo funcionamiento genera una grave
contaminación al ambiente o pudiera atentar contra la vida o salud de las
personas.
Lo contrario podría constituir una arbitrariedad
de la Administración al tratarse de una actuación desproporcionada, no
razonable y que podría perjudicar de manera irreversible los intereses
particulares afectados.
D. Suspensión temporal de licencias,
permisos y autorizaciones emitidos por la SUNDDE
El artículo 70 del DLOPJ 2015 establece que esta
medida cautelar consiste en suspender las licencias, permisos o autorizaciones
que hubieren sido otorgadas por la SUNDDE a algún sujeto de aplicación del
DLOPJ 2015, por lo cual, queda excluida la posibilidad de que funcionarios de
la SUNDDE puedan suspender a través de una medida cautelar, aquellos otorgados
por otras autoridades administrativas.
En cambio, sí es posible que la SUNNDE suspenda
las licencias, permisos o autorizaciones emitidos por otros órganos o entes del
Poder Público Nacional pero a título de sanción administrativa, aplicable en
caso de comisión de infracciones previstas en el DLOPJ 2015, conforme a lo
establecido en su artículo 38 (numeral 7).
En todo caso, aunque el artículo 70 del DLOPJ
2015 hace referencia a la suspensión de licencias, permisos y autorizaciones,
debe resaltarse que, conforme al autor Peña Solís,[147]
es irrelevante el uso que el legislador hace de diversos términos para
referirse a las autorizaciones. Así, es común utilizar como sinónimos de
autorización los términos licencia, habilitaciones o permisos, por considerar
que se trata de conceptos que tienen el
mismo fin.
En este sentido, en lo sucesivo englobaremos
dentro de término “autorización” a
las licencias, habilitaciones y permisos para no entrar a referirnos a las
diferencias conceptuales entre unas y otras ya que, finalmente, todas cumplen
un mismo objeto: autorizar o permitir.
Peña Solís,[148]
al referirse a la autorización como técnica de condicionamiento de la actividad
de los particulares, cita varias definiciones, entre ellas la del autor
italiano Ranelletti, quien indica que la autorización es un acto de la
Administración que consiste en remover un obstáculo jurídico para que un sujeto
pueda ejercer un derecho subjetivo. La actividad de la Administración consiste
en este caso en determinar que no exista incompatibilidad entre el interés del
particular y el interés público.
Esta definición es similar a la que realiza el
autor Lares Martínez,[149] quien
señala que la autorización tiene como fin que se suprima un obstáculo legal
para que un derecho o poder preexistente pueda ser ejercido.
Para determinar cuáles son los permisos,
licencias o autorizaciones que puede otorgar la SUNDDE a los sujetos de
aplicación del DLOPJ 2015, cuyos efectos pueden ser suspendidos a través de una
medida cautelar, se realizó una revisión del texto del Decreto Ley y de las
Providencias Administrativas dictadas en su ejecución.
Ninguna de estas normas se refiere expresamente a
licencias o permisos, pero sí se hace mención a algunas autorizaciones que la
SUNDDE concede a los sujetos de aplicación del DLOPJ 2015; tal es el caso de la
autorización para realizar promociones u ofertas de bienes y servicios[150] y de
la autorización para el uso de técnicas alternas de medición de costos e
inventarios.[151]
Sin embargo, es importante resaltar el caso de la
inscripción en el Registro Único de Personas que Desarrollan Actividades
Económicas (RUPDAE). Conforme al artículo 9 del DLOPJ 2015, la SUNDDE tiene a
su cargo el manejo del RUPDAE y, de acuerdo al artículo 19 ejusdem, la inscripción en este Registro es obligatoria para todos
los sujetos de aplicación del DLOPJ 2015 y necesaria para poder realizar
actividades económicas en el país.
Se puede observar que, aunque no ha sido
calificada expresamente como una autorización en el texto del DLOPJ 2015 y
principalmente su fin es obtener información sobre los sujetos de aplicación y
de las actividades que realizan,
sus efectos son iguales a los de un acto
de autorización, puesto que permite y habilita el ejercicio de una actividad
económica en el país. En este sentido, la inscripción en el RUPDAE que se
demuestra a través de un comprobante digital emitido por la SUNDDE, es la que
permite llevar a cabo la actividad económica.
Es decir, que la SUNDDE, en ejercicio de sus
atribuciones legales, podría suspender a un sujeto de aplicación del RUPDAE
como una forma de impedir temporalmente el ejercicio de una actividad
económica, con fundamento en el artículo 70 del DLOPJ 2015.
En todo caso, consideramos esta medida podría ser
impuesta con relación a cualquier acto de la SUNDDE que tenga como fin
habilitar o permitir el ejercicio de un derecho, aunque no sea calificado
expresamente como autorización, licencia o permiso dentro del DLOPJ 2015 y sus
normas complementarias.
El ajuste inmediato de precios es otra de las
medidas cautelares nominadas que fue prevista en el artículo 70 del DLOPJ 2015;
aunque dicho artículo no ofrece mayores precisiones sobre el alcance de esta
medida, entendemos que se impone cuando se presume la violación del deber de
los sujetos de aplicación del DLOPJ 2015 de comercializar bienes y prestar
servicios a precios determinados por la SUNDDE, es decir, a precios regulados.
La medida de ajuste de precios tiene su
antecedente inmediato en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica
publicado en Gaceta Oficial No. 40.340 de fecha 23 de enero de 2014. En las
leyes sobre regulación de precios y defensa al consumidor que datan del año 2007, no se contemplaba esta medida cautelar.
Se trata de una figura que ha sido aplicada de
manera constate y reiterada por la SUNDDE durante procedimientos de
fiscalización que realiza en el marco de jornadas ordinarias o especiales, para
la verificación de cumplimiento de deberes
que contempla en DLOPJ 2015 por parte de los sujetos de aplicación de
esta norma.[152]
La redacción del numeral 5 del artículo 70 del
DLOPJ 2015 excluye la aplicación de esta medida cuando se trata de bienes y
servicios cuyos precios no hayan sido fijados por la SUNDDE, es decir, cuando
se trate de bienes y servicios cuyo precio deba ser determinado directamente
por el productor o importador del bien o por el prestador del servicio.[153]
Sobre este punto señala el autor Alejandro
Gallotti[154] que,
los bienes y servicios que no cuenten con regulación de precios en Gaceta
Oficial, no podrán considerarse subsumidos en este supuesto de medida cautelar.
No obstante, si tomamos en cuenta que el artículo
70 del DLOPJ 2015 le atribuye a la SUNDDE amplias potestades para dictar todas
aquellas medidas cautelares que considere pertinentes para garantizar los
derechos protegidos por dicho Decreto Ley (medidas innominadas), este organismo
podría también ordenar el ajuste de los precios que son determinados por el
sujeto de aplicación de la normativa, cuando presuma que la auto regulación de
precios realizada no cumple con los parámetros previstos en las normas legales
y sub legales correspondientes.[155]
Puede observarse, por ejemplo, como en el mes de
septiembre de 2015 la SUNDDE ordenó el ajuste de precios de artículos escolares
que no han sido regulados oficialmente,[156]
es decir, no existe un acto administrativo de la SUNDDE que establezca el
precio máximo de esos productos,[157]
pero aun así, se procedió a imponer la medida cautelar por considerar que la
auto regulación de precios no fue realizada correctamente.
En definitiva, la SUNDDE cuenta con amplias
potestades para ordenar al sujeto de aplicación del DLOPJ 2015 el ajuste del
precio del producto o del servicio. Puede hacerlo con fundamento en el artículo
70 del DLOPJ a título de medida nominada (para los casos de precios regulados
por la SUNDDE) o como medida cautelar innominada (para los casos de precios
auto regulados), quedando obligado el destinatario de la medida a vender sus
bienes o prestar el servicio al precio indicado por la autoridad
administrativa.
III. ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS PREVISTAS EN EL
DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE PRECIOS JUSTOS
Hemos
indicado a lo largo de esta investigación, las bases teóricas que permiten
aproximarnos a conceptos que son imprescindibles para realizar el siguiente
análisis crítico. Se trata de un análisis que tiene como fin determinar si las
llamadas medidas cautelares nominadas que contempla el DLOPJ 2015 pueden ser calificadas como medidas
cautelares, esto de conformidad con los principios, características,
presupuestos y fines propios de este tipo de medidas.
Pero en
primer lugar, resulta necesario hacer algunas consideraciones con respecto a
los presupuestos de las medidas cautelares a la luz del DLOPJ 2015, con el fin
de resaltar aspectos importantes que inciden en el ejercicio de la potestad
cautelar que ejerce la Administración Pública, como indicaremos a continuación.
1. Los presupuestos de las
medidas cautelares nominadas previstas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza
de Ley Orgánica de Precios Justos
Anteriormente hicimos referencia a los
presupuestos que deben darse para que se pueda imponer una medida cautelar: el fumus boni iuris y el perículum in mora. En este sentido, el
funcionario que tenga la potestad de imponer medidas cautelares en ejecución
del DLOPJ 2015 debe constatar que existan estos dos presupuestos para
justificar la actuación cautelar de la Administración Pública.
El DLOPJ 2015 no hace referencia expresamente a
los presupuestos de las medidas cautelares en la forma en que lo hacía la Ley
del Indepabis 2010,[158] en la
cual se preestablecieron las circunstancias que constituían el peligro en el
daño y la presunción de buen derecho, necesarios para que el funcionario
pudiera imponer la medida cautelar.
Así, puede observarse que el artículo 70 del
DLOPJ 2015 (y de forma muy similar en los Decretos Leyes de precios justos
derogados) establece que, el funcionario queda facultado para imponer las medidas
cautelares, cuando i) se detecten indicios de incumplimiento de las
obligaciones previstas en el DLOPJ 2015 y, ii) cuando existan elementos que
permitan presumir que se pueden causar lesiones graves o de difícil reparación
a la colectividad.
Basándonos en lo antes expuesto sobre la
definición de los presupuestos necesarios para imponer las medidas cautelares,
se puede extraer de dicho artículo 70 que, en el contexto del DLOPJ 2015, el perículum in mora viene dado por la
presunción de incumplimiento de las obligaciones contempladas en el DLOPJ 2015
y el fumus boni iuris por el derecho
que tiene la colectividad a que no se le ocasionen daños o lesiones graves de difícil reparación, en este caso,
producto del incumplimiento de las normas sobre regulación de precios y
protección al consumidor.
Sobre lo señalado en el párrafo anterior es
importante rescatar lo siguiente: la medida cautelar solamente sería procedente
cuando la presunta infracción pueda causar un daño grave de difícil reparación
a la colectividad, es decir, que no será suficiente que se presuma la
infracción de una obligación para que se imponga la medida.
Pero ¿Cuándo se considera que se ha
generado un daño de ese tipo a la colectividad? ¿Cómo puede medirse si un daño es grave o menos
grave como para ameritar la actuación cautelar de la Administración? Estamos
así ante otro elemento discrecional que toma protagonismo en el ejercicio de la
potestad cautelar de la Administración.
Es por ello que resulta tan importante en el
ejercicio de la potestad cautelar que el funcionario realice una labor
apreciativa de la situación de manera razonable y, de constatarse la existencia
de los presupuestos necesarios para la procedencia de la medida cautelar,
imponga aquella que resulte proporcional al fin perseguido, garantizando así
una actuación administrativa no arbitraria.
Para tal fin debe tener claro cuáles son los
principales derechos protegidos por el DLOPJ 2015: derecho a obtener bienes y
servicios a precios justos (regulados o determinados conforme a los parámetros
establecidos por la autoridad competente), a obtener información adecuada sobre
las características de los bienes y servicios que adquiere, a recibir dichos
bienes y servicios en óptimas condiciones de calidad, así como otros tantos derechos
similares que son reconocidos en el artículo 117 constitucional[159] y en
las normas que sobre protección al consumidor trae el DLOPJ 2015.
Al haber delimitado cuáles son los derechos
tutelados por el DLOPJ 2015, el funcionario podría determinar si la conducta
presuntamente ilícita puede afectar el ejercicio de dichos derechos y, también,
cuál es la medida cautelar idónea para evitar que esa conducta se mantenga en
el tiempo e incida negativamente en la esfera de derechos reconocidos a la
colectividad en materia de protección al consumidor.
Pero además, es necesario destacar que la SUNDDE,
en ejercicio de su potestad cautelar, debe realizar una ponderación de los
intereses y derechos involucrados que podrían ser afectados por la imposición
de la medida.
La ponderación debe efectuarse independientemente
de la falta de previsión expresa en el texto del DLOPJ 2015. En este sentido,
el funcionario debe tomar en cuenta que, si bien la Administración está llamada
a tutelar intereses generales, debe lograr un equilibrio, en el sentido de
poder garantizar la protección de esos derechos sin afectar de manera
irreversible o irreparable los derechos individuales de la persona que soporta
los efectos de la medida cautelar.
El problema se presenta cuando observamos que el
DLOPJ 2015 fue dictado con fundamento en un modelo político y económico
denominado Socialismo del Siglo XXI que orienta y dirige su ejecución, tal como
lo señala claramente la Exposición de Motivos del Decreto Ley. Lo peligroso de justificar de una forma tan
enfática el contenido del Decreto Ley en la necesidad de alcanzar este modelo,
es que las actuaciones administrativas terminan siendo marcadas y guiadas
forzosamente por una tendencia política, lo cual podría generar actuaciones
administrativas cautelares arbitrarias y contrarias al fin que realmente deben
alcanzar.
A lo anterior debemos agregar lo peligroso que
puede resultar el hecho de establecer cláusulas abiertas que otorgan un amplio
margen de apreciación y decisión a los funcionarios que participan en la
inspección, pudiendo imponer las medidas nominadas o incluso innominadas que
consideren necesarias, lo cual, tal como indica el autor Silva Bocaney,[160]
implica contemplar una cláusula de contenido excesivamente discrecional que,
además, desconoce la noción de tipicidad.
Por razones como las antes descritas el sujeto de
aplicación del DLOPJ 2015 queda en una total situación de incertidumbre con
respecto a si la actuación administrativa estará o no ajustada a los principios
que orientan el ejercicio de sus potestades cautelares, más aún cuando la norma
otorga un amplio poder discrecional que puede derivar en un daño grave a los
derechos del particular.
Así, resulta necesario que la Administración actúe
en apego a los principios de legalidad, racionalidad y proporcionalidad, por
una parte, para evitar actuaciones arbitrarias de la Administración que afecten
indebidamente a los sujetos de aplicación del DLOPJ 2015 a quienes se les
impone la medida y, además, para evitar que por el hecho de adoptar medidas
desproporcionadas e irracionales se termine desvirtuando el fin de la medida
cautelar y se niegue a los consumidores la protección y el ejercicio de los
derechos reconocidos en el DLOPJ 2015 y en nuestra Constitución.[161]
2. Comentarios con relación a la imposición de medidas cautelares en el curso
de procedimientos de fiscalización
Como ya mencionamos, el DLOPJ 2015 permite a los funcionarios competentes
imponer medidas cautelares en el curso de procedimientos de fiscalización y
sancionatorios.
Ahora bien, el hecho de que la medida cautelar sea impuesta en el marco de
un procedimiento administrativo sancionatorio no genera, en principio, mayor
preocupación, por cuanto, de acuerdo al carácter instrumental de las medidas
cautelares, ellas están destinadas a garantizar la eficacia práctica de una
decisión de fondo o definitiva, es decir, de la decisión que se dicte al
término de un procedimiento principal como sería el administrativo
sancionatorio.
Pero distinto es el supuesto en el cual las medidas cautelares son
impuestas durante un procedimiento de fiscalización o inspección, precisamente,
porque en este caso no estamos ante un procedimiento principal del cual se
espera una decisión definitiva que resuelva el fondo del asunto.
En primer lugar, debe destacarse que la competencia que se atribuye a la
Administración para imponer medidas cautelares durante fiscalizaciones luce
desproporcionada, al permitirse a los funcionarios actuantes ejecutar
inmediatamente medidas que, como veremos luego, afectan en gran medida la
esfera de derechos del sujeto que debe soportar sus efectos, en ausencia de un
procedimiento administrativo contradictorio que culmine con una decisión en la
cual se declare si infringió o no las disposiciones del DLOPJ 2015.
En ese sentido, cabe preguntarse lo siguiente: en ausencia de un
procedimiento principal y, en consecuencia, en ausencia de la certeza de que se
emitirá una decisión de fondo ¿cuál es el fin de la medida cautelar que se
impone dentro de un procedimiento de fiscalización si no estará destinada a
asegurar la eficacia práctica de una decisión? ¿Cuál será el destino y la
temporalidad de la medida cautelar si no se inicia el procedimiento
administrativo sancionatorio previsto en el DLOPJ 2015 y cuya culminación implicaría que deben cesar
los efectos de la medida cautelar?
Con respecto a la primera interrogante, es importante resaltar que, al no tener como fin asegurar la
eficacia práctica de una decisión que se dictará en el marco de un
procedimiento principal, la pretendida medida cautelar no podría considerarse
en ningún momento como tal, por cuanto carecería de las características propias
de las medidas cautelares, principalmente, de la más representativa: la
instrumentalidad.
Sobre este punto, es importante realizar un paréntesis para destacar la
opinión de la autora Karina Anzola Spadaro con respecto al carácter autónomo e
instrumental de las medidas cautelares que fueron contempladas en el Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a
los Bienes y Servicios publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.889 del
31 de julio de 2008.
Dicho Decreto Ley del 2008, contemplaba en su artículo 111 las medidas
cautelares que podían imponerse durante las inspecciones realizadas por el
INDEPABIS y establecía también un lapso de oposición a la medida y de decisión
por parte del Presidente del INDEPABIS.
Precisamente, la autora Karina Anzola Spadaro[162] realizó un análisis con el fin de
abordar, principalmente, la naturaleza de las medidas previstas en el
mencionado artículo 111. En ese sentido, se refirió de manera general a las
principales características de las medidas cautelares, para luego, con base a
ello, concluir que las medidas cautelares contempladas en el artículo 111 de la
Ley del Indepabis 2008 tenían carácter autónomo y no cautelar, argumentando
para ello, básicamente lo siguiente:
i) No son instrumentales al no haber sido
concebidas como un medio para precaver los efectos de la decisión definitiva
que se pronuncie sobre el fondo del asunto. No son instrumentos de una
posterior decisión definitiva derivada de un procedimiento administrativo
contradictorio. Son decisiones autónomas e independientes, no son provisorias y
carecen de la reversibilidad propia de las medidas cautelares.[163]
ii) Las medidas son un fin en sí mismas. A
título de ejemplo, la autora se refiere a dos casos: a) cuando se decreta el
comiso de mercancías, inmediatamente se procede a disponer de ella sin que se
pruebe la falta en la que incurrió el particular y, b) cuando se decreta la
operatividad temporal y se toma posesión de los bienes y equipos de producción,
despojando al propietario o al poseedor legítimo de ellos sin que exista una
decisión de fondo producto de un proceso judicial o un procedimiento
administrativo.[164]
iii) Son inconstitucionales porque no son
instrumento de una posterior y definitiva decisión a dictarse en el marco de un
procedimiento administrativo en el que la parte afectada pueda ejercer
plenamente su derecho a la defensa, presentar alegatos y pruebas con el fin de
desvirtuar los cargos que se le atribuyen. También son inconstitucionales por
tratarse de sanciones, que inciden de gran manera sobre los derechos subjetivos
de los particulares, adoptadas sin procedimiento previo. De esta forma, se
configura una violación al derecho constitucional al debido procedimiento y al
derecho a la defensa y la presunción de inocencia.[165]
Observamos que la opinión de la autora Anzola, pese a que fue realizada con
respecto a un Decreto Ley que no es el objeto de nuestro estudio en esta
oportunidad, puede aplicarse al caso bajo análisis, atreviéndonos afirmar que
las pretendidas medidas cautelares que son impuestas en el curso de
procedimientos de fiscalización que se realizan en el marco del DLOPJ 2015, son
medidas autónomas, no instrumentales y, además, son impuestas en violación de
derechos constitucionales como el derecho a la propiedad, a la defensa y a la
presunción de inocencia, tal como indicaremos más adelante. En definitiva, no
pueden ser calificadas como medidas cautelares.
Con respecto a la segunda interrogante planteada anteriormente con relación
a ¿Cuál será el destino y la temporalidad de la medida cautelar si no se inicia
el procedimiento administrativo sancionatorio previsto en el DLOPJ 2015?
debemos concluir que, si no existe una
decisión de la Administración destinada a revocar la pretendida medida cautelar
impuesta en el marco de una fiscalización o, si no se estableció la
temporalidad de la medida cautelar en el Acta levantada en la inspección, dicha
medida se mantendría surtiendo efectos de manera indefinida.
En lo que respecta a las medidas cautelares nominada, podrían mantenerse de
manera indefinida la ocupación temporal, el cierre temporal, el ajuste de
precios y la suspensión de permisos, autorizaciones o licencias. En el caso del
comiso, sería inútil establecer un límite temporal de duración o revocar la
medida y revertir sus efectos, puesto que la ejecución del comiso es inmediata
y sus efectos se agotan con la disposición también inmediata de los bienes.
Resaltamos en esta oportunidad la opinión del autor Juan Domingo Alfonzo,[166] quien al referirse a la medida
cautelar de ajuste de precios, a su aplicación dentro de los procedimientos
administrativos de inspección o fiscalización y al vacío o falta de claridad
existente en cuanto a los supuestos que dan lugar al inicio del procedimiento
administrativo sancionatorio, indica que, si la SUNDDE no resuelve la oposición
a la medida presentada por el sujeto afectado, el acto administrativo que
ordena el ajuste de precios puede permanecer inalterado en el tiempo y se
estaría configurando una congelación de los precios objeto de la medida,
afectando además el derecho a la defensa del particular y generando daños
económicos a la empresa.
En definitiva, sobran razones para cuestionar el carácter cautelar de las
medidas nominadas previstas en el DLOPJ 2015, como indicaremos próximamente,
pero mucho más cuestionable es imponerlas con un pretendido carácter cautelar
en el marco de un procedimiento administrativo de fiscalización, en violación
de derechos constitucionales que amparan al sujeto de aplicación del decreto
ley.
3. El comiso, la ocupación temporal y el
cierre temporal
Hemos agrupado el análisis del comiso, la
ocupación temporal y el cierre temporal, porque consideramos que merecen
iguales o similares comentarios que hacen innecesario un examen separado de
estas figuras, principalmente por haber sido contempladas como medidas
cautelares pero también como sanciones.
El análisis fue dividido en tres subtítulos con
el fin de destacar, en primer lugar, las consecuencias de haber previsto estas
figuras como medidas cautelares y también como sanciones, para luego exponer en
detalles las razones por las cuales consideramos que dichas figuras no poseen
las características propias de las medidas cautelares. Por último explicaremos
por qué la imposición de estas figuras a título de medidas cautelares es
contraria a los principios que rigen la actividad cautelar de la
Administración.
Como ya comentamos con anterioridad, el DLOPJ
2015, contempla al comiso, al cierre temporal y a la ocupación temporal como
medidas cautelares pero también como sanciones, tal como podrá observarse en el
siguiente cuadro:
|
MEDIDAS CAUTELARES (ARTÍCULO 70) |
SANCIONES ADMINISTRATIVAS (ARTÍCULO 38) |
|
Comiso preventivo de mercancías |
Comiso
de los bienes objeto de la infracción o de los medios con los cuales se
realizó |
|
Ocupación temporal de los
establecimientos o bienes indispensables para el desarrollo de la actividad
por un lapso de 180 días prorrogables. |
Ocupación
temporal con intervención de almacenes, depósitos, industrias, comercios,
transporte de bienes, por un lapso de hasta 180 días prorrogables por una
sola vez. |
|
Cierre temporal del
establecimiento |
Cierre
temporal de almacenes, depósitos o establecimientos dedicados al comercio,
conservación, almacenamiento, producción o procesamiento de bienes. |
Además de reflejar que las tres figuras
objeto de análisis en este aparte fueron contempladas como medidas cautelares y
como sanciones que pueden imponerse en ejecución del DLOPJ 2015, en el cuadro
anterior también puede visualizarse que, al parecer, la intención del legislador
fue matizar el alcance del comiso, de la ocupación temporal y del cierre
temporal cuando se regularon como medidas cautelares, probablemente para evitar
o intentar evitar que puedan confundirse o calificarse como sanciones.
Nótese que al comiso como medida cautelar
se le denomina “comiso preventivo de
mercancías” y cuando se describe como una sanción, se le da una connotación
más grave, puesto que se aplica como consecuencia de la comisión de una
infracción. Pero realmente, en el contexto del DLOPJ 2015, el alcance del
comiso, cuando se impone como medida cautelar o como sanción es el mismo:
despojar al sujeto a quien se le impone de la propiedad del bien decomisado.
En efecto, de acuerdo con el
artículo 70 del DLOPJ 2015, cuando el comiso se impone como medida cautelar los
bienes son enajenados inmediatamente con fines sociales y al producto de la
enajenación se le da el destino que se indique en la providencia definitiva,
esto es, se despoja al sujeto a quien se impone la medida de los bienes
decomisados.
En la práctica se observa que los
bienes decomisados por la SUNDDE en el curso de procedimientos de fiscalización
(a título de medida cautelar), son puestos a la venta por dicho organismo, es
decir, que se realiza una disposición inmediata de los bienes, impidiendo así
que puedan luego ser restituidos al propietario en caso de declararse que no
cometió la conducta ilícita que dio lugar a la aplicación de la medida
cautelar.[167]
Es decir, que el efecto de imponer el comiso como medida cautelar en el
contexto del DLOPJ 2015, es igual al efecto derivado de su imposición como
sanción.[168]
En cuanto a la ocupación temporal
se observa que no existe tampoco diferencia con relación a los efectos de
imponerla como medida cautelar o como sanción. En ambos casos la Administración
actuará igual, es decir, tomará el dominio de las actividades económicas que se
realizan en el establecimiento, asumiendo la toma de decisiones operativas y/o
administrativas.
Así, pueden observarse en la práctica ejemplos de empresas que han sido
objeto de medidas de ocupación temporal y la SUNDDE se ha encargado de designar
al administrador pro tempore y de
atribuirle las gestiones operativas de la empresa, el manejo del giro
comercial, de cuentas bancarias, gestión de permisos y licencias, uso de
vehículo y otras atribuciones similares que reflejan el despojo del derecho del
propietario al uso, goce y disposición del bien ocupado[169].
Incluso, resulta más grave que en el caso de la
ocupación temporal como medida cautelar no se establece una limitación en
cuanto a la cantidad de prórrogas que pueden otorgarse, a diferencia de lo que
ocurre cuando es impuesta como sanción, en cuyo caso se puede prorrogar por 180
días, una sola vez.
Y aunque las medidas cautelares, por su carácter
instrumental, están destinadas a mantenerse vigentes hasta que la autoridad
administrativa dicte la decisión definitiva del caso o decida revocar o
sustituir la medida en el curso del procedimiento de que se trate, lo cierto es
que, ante una realidad en la que se observan procedimientos administrativos
cuya duración puede prolongarse por meses y hasta años, no sería cónsono con los principios y características de
las medidas cautelares, imponer una ocupación temporal que pueda mantenerse por
un lapso de tiempo exagerado, afectando los derechos inherentes al ejercicio de
la propiedad y de la libertad económica del sujeto de aplicación del DLOPJ 2015
al que se le impone.
Por último, sobre el cierre de
establecimientos es importante resaltar que su alcance y sus efectos son
iguales cuando se imponen como medida cautelar y como sanción. En ambos casos,
el cierre podrá recaer sobre establecimientos destinados a la producción,
depósito, almacén o comercialización y generarán la misma afectación a los
derechos del propietario o de quien realice una actividad económica en dicho
establecimiento. Nos referimos a lesiones al ejercicio de los derechos a la
propiedad y a la libertad económica principalmente.
Al observar las consideraciones realizadas
anteriormente surge la siguiente pregunta: ¿pueden el comiso, la ocupación temporal y el cierre temporal de
establecimientos ser utilizados para cumplir con una tutela cautelar y para
sancionar? La respuesta, en nuestro criterio, es negativa. Una figura de
naturaleza sancionatoria no puede cumplir un fin cautelar, ello se debe a que
los fines que se persiguen con la imposición de una sanción son muy diferentes
a los que se buscan al imponer una medida cautelar.
Lo que se pretende con
una medida cautelar es, en definitiva, proteger un derecho que haya sido o
pudiere ser afectado por una conducta ilícita que se presume realiza la persona
a quien va dirigida la medida. En
cambio, el fin de una sanción es (sin intención de ahondar en las diversas
tesis que explican el fin de la pena) castigar a quien ha cometido una conducta
prohibida, previa tramitación de un procedimiento en el cual haya quedado
demostrada su culpabilidad.
De manera que, de nada sirve utilizar
calificativos como preventivo, temporal o provisional si los efectos de la
medida que se impone son tan lesivos como una sanción, son desproporcionados,
irracionales e inadecuados para cumplir con el fin cautelar que se propone la
norma.
Evidentemente, toda medida cautelar, al ser una
manifestación de la actividad administrativa que se realiza en ejercicio de una
potestad ablatoria, puede limitar la esfera de derechos de quien deba
soportarla, pero recordemos que toda actividad del Poder Público, sea esta
legislativa o administrativa, debe ejercerse en observancia de los principios
de proporcionalidad, racionalidad y legalidad como límite al ejercicio del
poder y como garantía de los derechos de los sujetos que soportarán la
imposición de la medida cautelar.
En conclusión, ni el comiso, ni el cierre
temporal ni la ocupación temporal de establecimientos previstos en el DLOPJ
2015 pueden cumplir un fin cautelar (y sobre este punto ahondaremos a
continuación), por ello, los funcionarios que detentan la potestad cautelar
deberían evitar la imposición de estas figuras bajo el título de medidas
cautelares.
B. El comiso, la ocupación temporal y el cierre temporal no poseen las
características propias de las medidas cautelares
Las tres figuras que analizamos en esta
oportunidad no pueden calificarse como medidas cautelares porque no poseen las
principales características de dichas medidas: instrumentalidad, provisoriedad,
reversibilidad y variabilidad.
Afirmamos que las medidas de comiso, ocupación
temporal y cierre de establecimientos no tienen carácter instrumental,
porque son figuras cuyos efectos son iguales a los de una sanción, es decir,
sustituyen de manera anticipada los efectos de esa decisión y no nacen a la
espera de una providencia definitiva; tienen carácter definitivo e irreversible
y no cumplen un fin cautelar.
De la ausencia de la instrumentalidad antes
explicada deriva la inexistencia de la provisoriedad, la cual supone que
los efectos de la decisión cautelar durarán únicamente el tiempo que transcurra
desde la fecha de su imposición hasta la fecha en que se dicte la decisión
final del procedimiento administrativo sancionatorio.
Pero este carácter temporal o provisorio es
inexistente cuando nos encontramos frente a figuras como el comiso, la
ocupación temporal y el cierre temporal, cuyos efectos son definitivos y se
asimilan a los de una sanción. En efecto, si la imposición de alguna de estas
figuras no sirven a una decisión final, en el sentido de que no tienen como fin
asegurar preventivamente las resultas de un procedimiento sino anticipar los
efectos de esa decisión, no pueden tener carácter provisorio.
Tampoco pueden tener carácter reversible, por cuanto sus efectos
serían definitivos. De nada valdría entonces sustituir o revocar la medida si
ya ha causado efectos irreversibles a la esfera de derechos del sujeto de
aplicación a quien se le impone.
Es así como cabe preguntarse: ¿Sería útil revocar
una medida de comiso luego de haberse ordenado la venta de los bienes
decomisados? ¿Sería útil revocar una medida cautelar de cierre temporal después
que han transcurrido meses desde su imposición? ¿Sería útil revocar una medida
de ocupación temporal después de haberse dejado la administración y manejo del
establecimiento en manos del ente ocupante por un largo período de tiempo, con
todos los daños que ello podría representar para el propietario?
La revocatoria o
sustitución de la medida en casos como los señalados anteriormente no tendría
mayores consecuencias para la persona a quien le fue impuesta, debido a que sus
efectos sumamente lesivos ya habrían afectado negativamente su esfera de
derechos. En razón de ello, consideramos que la variabilidad (revocar
una medida o modificarla para adecuarla a las circunstancias de hecho, en
garantía de los principios que rigen la tutela cautelar) deja de tener sentido
cuando se imponen como medidas cautelares figuras como el comiso, la ocupación
temporal y el cierre temporal.
Es así como queda en evidencia que las medidas
cautelares analizadas en este Título no tienen las características propias de
este tipo de medidas y, por ende, no pueden cumplir una función cautelar.
C. La imposición del comiso, la ocupación temporal y el cierre temporal viola
los principios de proporcionalidad y razonabilidad
Varias son las razones que nos llevan a afirmar
que la imposición del comiso, el cierre temporal y la ocupación temporal bajo
el título de medidas cautelares viola principios de suma importancia para la
actividad cautelar de la Administración, como lo son la proporcionalidad y
razonabilidad.
Se trata de figuras que afectan principalmente
los atributos del derecho de propiedad, así como el derecho a la libertad
económica y el derecho a la presunción de inocencia, es decir, son figuras en
extremo gravosas y que no son medidas idóneas para cumplir el fin de una medida
cautelar.
En efecto, existe la posibilidad de adoptar
medidas que causen menor daño a la esfera de derechos de la persona a quien se
le impone, pero que puedan cumplir el fin cautelar perseguido: resguardar los
derechos de la colectividad protegidos por el DLOPJ 2015. Se trata
principalmente de la protección del derecho de los consumidores a tener acceso
a bienes y servicios en las condiciones previstas en el DLOPJ 2015 (a
adquirirlos a un “precio justo”, a que exista disponibilidad de los bienes y servicios
en el mercado, a que se cumplan con las condiciones de calidad establecidas en
la ley, entre otros).
Por ejemplo, en el caso de la venta de un bien a
un precio superior al fijado por la SUNDDE es posible que el fin cautelar
perseguido, esto es, la protección del derecho de los consumidores a adquirir
bienes a precio justo, pueda alcanzarse con la imposición de una medida
cautelar como el ajuste inmediato de precios. En ese sentido, ¿se justifica que
en situaciones como la antes descrita se deba decomisar la mercancía, cerrar u
ocupar temporalmente el establecimiento si puede lograrse el objetivo cautelar
con una medida menos grave para el sujeto que deba soportarla?
Por otra parte, si se presume que una conducta de
algún sujeto de aplicación del DLOPJ 2015 pudiere afectar el derecho de los
consumidores al acceso a bienes y servicios de manera continua, ¿se justifica
que, en caso de que exista, por ejemplo, una disminución de la producción de un
determinado bien, se deba proceder a la ocupación temporal o cierre temporal
del establecimiento? ¿No existen medidas menos graves que puedan cumplir el fin
cautelar perseguido?
Lo más importante en este punto es destacar que
la Administración tiene la potestad de
decidir, dentro del catálogo de medidas nominadas previstas en el DLOPJ 2015,
cuál es la medida adecuada para cumplir con el fin cautelar que persigue.
Incluso, puede optar por no aplicar ninguna de esas medidas nominadas y
proceder a imponer una medida innominada, respetando siempre los principios
que rigen el ejercicio de potestades discrecionales por parte de la
Administración.
No se pretende negar la importancia que representa para la Administración y
para el colectivo en general, garantizar el ejercicio de derechos de interés
común como lo sería el acceso a bienes y servicios en las condiciones de
calidad y precio previstas en el DLOPJ 2015. Pero esta necesidad no puede
justificar que la Administración imponga las mal llamadas medidas de comiso,
cierre temporal y ocupación temporal,
para tutelar cautelarmente esos derechos.
En todo caso, vale destacar que la desproporción
e irracionalidad de las actuaciones cautelares de la Administración que se
ejecutan en aplicación del DLOPJ 2015, encuentran su origen en disposiciones
legales igualmente irracionales y desproporcionadas.
El reconocimiento a nivel de legal de medidas
cautelares que no tienen tal carácter (tal como ocurre en el caso del DLOPJ
2015) despoja de razón la actuación legislativa y la actuación administrativa
que se desarrolla en su ejecución, mucho más cuando bajo el conocimiento de que
no son las medidas idóneas para cumplir el fin cautelar propuesto, la
Administración decide imponerlas sacrificando en muchos casos los derechos de los particulares.
4. Suspensión temporal de licencias, permisos
o autorizaciones emitidos por la SUNDDE
La suspensión temporal de licencias, permisos o
autorizaciones parece ser la medida cautelar menos lesiva a los derechos del
particular, en comparación con el resto de las medidas nominadas enumeradas en
el artículo 70 del DLOPJ 2015, puesto que no genera una afectación tan grave al
derecho de propiedad como sí ocurre en el caso del comiso, la ocupación
temporal y el cierre temporal.
Sin embargo, dependiendo del tipo de
autorización, licencia o permiso suspendido, la medida podrá considerarse más o
menos lesiva. Así por ejemplo, la suspensión de la autorización de promociones
no generaría mayor daño al sujeto de aplicación, o al menos no generaría daños
tan graves como los derivados de la suspensión del RUPDAE.
Ya indicamos que si bien la inscripción en el
RUPDAE no es calificada expresamente como una licencia, autorización o permiso,
es sabido que, conforme al DLOPJ 2015, la inscripción en dicho registro es
necesaria para ejercer una actividad económica en el país, es decir, que tiene
como fin autorizar.
En este sentido, es posible que la SUNDDE decida
imponer como medida cautelar la suspensión del RUPDAE, generando la
imposibilidad de ejercer la actividad económica. Asimilaríamos así los efectos
de la suspensión temporal del RUPDAE a
los efectos del cierre de establecimiento puesto que no se podría ejercer la
actividad económica durante el tiempo que dure la suspensión.
De hecho, la suspensión del RUPDAE genera efectos
tan perjudiciales al sujeto de aplicación del DLOPJ 2015 al que se le impone,
que en el texto de dicho Decreto Ley fue tipificada como una sanción
administrativa que puede aplicarse por un período de 3 meses a 10 años.
Así, dada la gravedad que reviste la suspensión
del RUPDAE, la prevalencia de los principios que rigen la actividad
administrativa: proporcionalidad, racionalidad, es absolutamente necesaria al
momento de determinar si se ordena o no como medida cautelar.
En todo caso, cabe reproducir aquí los argumentos
expuestos en el punto anterior con relación a aquellas figuras sancionatorias a
las cuales pretende darse una apariencia cautelar pese a que no cumplen con las
características de instrumentalidad,
provisoriedad y reversibilidad.
Así, la suspensión del RUPDAE al tener efectos
definitivos no puede alcanzar el fin que se busca con la tutela cautelar puesto
que no se dicta a la espera de una decisión final y anticipa los efectos de una
decisión definitiva, en consecuencia, no tiene carácter instrumental, mucho
menos tiene carácter provisorio y los efectos de su imposición podrían llegar a
ser irreversibles e irreparables, dada la gravedad del alcance esta medida y
del impacto que genera en los derechos del particular quien va dirigida.
Como indicamos anteriormente, la medida cautelar
de ajuste de precios puede ser impuesta por la Administración cuando se presuma
que el sujeto de aplicación del DLOPJ 2015 no cumple con la regulación de
precios realizada por la SUNDDE o cuando la auto regulación efectuada por el
importador, productor o comercializador de bienes o prestador de servicios, sea
excesiva.
En el primero de los casos la medida se impondrá
con fundamento en el numeral 5 del artículo 70 del DOLPJ 2015, mientras que en
el segundo, el ajuste debería realizarse con base en la potestad de dictar
medidas cautelares innominadas que le atribuye el Decreto Ley a la autoridad
administrativa, puesto que la medida nominada de ajuste de precios solamente
aplica sobre los productos cuyos precios son regulados por la SUNDDE.
Cabe destacar, que en el caso en que se observe
que el sujeto de aplicación vende un producto o presta un servicio a un precio
superior al regulado, la autoridad administrativa no requiere mayores indicios
para proceder a decretar la medida. Basta con verificar que el precio al cual
se vende el bien o presta el servicio no es el regulado en la Providencia
Administrativa dictada por la SUNDDE, para que se presuma el incumplimiento de
la obligación de respetar las regulaciones de precios.
Sin ánimo de ahondar en las críticas sobre la
potestad de regulación de precios que detenta la Administración, debe
destacarse que, si lo que se pretende es proteger el derecho de los
consumidores a obtener bienes a precios “justos” y si esos precios han sido
supuestamente determinados por la SUNDDE sobre parámetros razonables, la medida
cautelar de ajuste de precios tendría sentido y podría considerarse adecuada
para cumplir el fin cautelar perseguido.
Pero en el caso de los productos cuyos precios
son auto regulados la situación resulta más complicada para la Administración
Pública, por cuanto el funcionario deberá realizar una verificación minuciosa
sobre las estructuras de costos, precios y márgenes de ganancia, a fin de poder
obtener elementos que le hagan presumir que la auto regulación fue excesiva y
no conforme con las regulaciones que han sido previstas en el DLOPJ 2015 y en
las normas sub legales dictadas por la SUNDDE, que establecen los parámetros
que deben seguirse para la determinación de los precios.
En los casos en los que se observe que la
determinación del precio fue desmedida y se haga necesario imponer una medida
cautelar destinada a ajustar el precio, es importante resaltar lo peligroso que
ello puede resultar, por diversos factores que indicaremos a continuación. .
En primer lugar, la SUNDDE debe estar en la
capacidad de comprender todos los aspectos técnicos, contables y jurídicos que
rigen la determinación de precios. Pero además, debe estar capacitada para
entender la actividad económica que se realiza, su naturaleza y las
particularidades propias de la actividad; sobre todo porque en materia de
contabilidad, los principios y normas contables de aplicación general no se
aplican rígida y unívocamente.
En efecto, la autora Gladys Carolina Soteldo[170] al
referirse a la forma en que son implementados dichos principios y normas,
indica que la tendencia internacionalmente es que se permita diferenciar su
aplicación atendiendo a la naturaleza de la actividad económica, al sector al
cual pertenece, a los riesgos que asume y a otras variables que sirvan para
reflejar las transacciones reflejadas por la empresa y los eventos jurídicos y
económicos que la impactan.
Sobre la medida cautelar de ajuste de precios, el
autor Juan Domingo Alfonzo[171] ha
resaltado que, suele ocurrir, que durante los procedimientos de fiscalización o
inspección se ordena un ajuste inmediato
de precios de los bienes a comercializar o servicios a prestar. Esta orden
puede consistir en algunos casos, en ajustar a un precio específico menor con
un porcentaje específico de reducción, o en otros casos, a ajustar los precios
a un treinta por ciento (30%) de margen de ganancia sobre la estructura de
costos del bien o servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 31
del DLOPJ 2015 (norma que establece en treinta por ciento (30%) el margen de
ganancia que puede percibir un sujeto de aplicación del DLOPJ 2015).
Resalta el citado autor, que el problema se
presenta cuando la SUNDDE, en muchas ocasiones, no revisa la estructura de
costos presentadas o plantea márgenes de ganancia que no son reales por no
tomar en cuenta diversos costos (de producción, laborales, entre otros), lo
cual genera una falsa apreciación de los hechos por parte de la SUNDDE al considerar
de manera errada que los márgenes de ganancia son superiores a los que
realmente percibe el sujeto de aplicación.
En este sentido, observamos que, si la medida de
ajuste de precios es aplicada sin considerar múltiples aspectos contables y
económicos, o sin apreciar las particularidades que rodean el desarrollo de una
determinada actividad económica, la orden de ajustar precios de bienes y
servicios puede ser excesiva, no ajustada a la realidad y, en consecuencia,
sería violatoria de los derechos e intereses del sujeto a quien se le impone,
pudiendo generar graves afectaciones al desenvolvimiento de la actividad
realizada, lo cual se vería agravado por la sumariedad y urgencia con que debe
adoptarse la medida.
La constante y
sucesiva incorporación de las medidas cautelares objeto de análisis en los
textos de las Leyes y los Decretos Leyes que han sido dictados para regular la
materia de protección al consumidor y de regulación de precios, nos permite
concluir que cada vez más se ha ido fortaleciendo la potestad cautelar de la
Administración Pública, en el sentido de que se le han otorgado mayores poderes
de intervención y control de la actividad económica del sujeto de aplicación
del DLOPJ 2015.
Pero no sólo se establecen medidas cautelares
nominadas, también se ha permitido la posibilidad de que la Administración
pueda dictar medidas cautelares innominadas, esto es, cualquier otra que sea
necesaria para proteger los derechos de los ciudadanos en materia de protección
al consumidor y control de precios.
Lo indicado anteriormente evidencia que la
intención legislativa es reforzar cada vez más los poderes cautelares de la
Administración, otorgándole mayor discrecionalidad al momento de decidir si el
hecho que se presume violatorio de la Ley es capaz de causar un daño grave o de
difícil reparación a la colectividad y al decidir cuál medida cautelar imponer
(sea ésta nominada o innominada) y su temporalidad.
Precisamente, se atribuyó a la SUNDDE como
autoridad administrativa que tiene encomendada la ejecución del DLOPJ 2015, la
potestad de imponer bajo el título de medidas cautelares, el comiso, la
ocupación temporal, el cierre temporal, la suspensión de licencias, permisos y
autorizaciones otorgadas por la SUNDDE y el ajuste de precios, siempre y cuando
se constate la existencia del fumus boni
iruis y del perículum in mora como
requisitos de procedencia para la imposición de las medidas cautelares y
siempre que, realice la correspondiente ponderación de los intereses
involucrados.
La ponderación que debe efectuar la autoridad
administrativa sobre los intereses que podrían verse afectados de concederse o no
la medida cautelar es fundamental para garantizar que la actuación de la
Administración sea lo más ajustada posible a los principios de racionalidad y
proporcionalidad, que limitan el ejercicio de potestades administrativas.
La Administración debe actuar siempre atendiendo
a la protección de los intereses generales que tutela pero no por ello puede
actuar de manera desmedida y justificar cualquier actuación desproporcionada o
irracional que anule o sacrifique derechos individuales, en la necesidad de preservar
dichos intereses.
Por otra parte, es de resaltar la clara orientación política que sirve de
motivación al DLOPJ 2015 y que, directa o indirectamente, termina por
influenciar la actividad cautelar que la Administración ejerce en ejecución de
esa normativa. Puede observarse en la práctica cómo existe una predisposición
de la autoridad administrativa con respecto a la actuación de los sujetos de
aplicación del DLOPJ 2015.
Así, generalmente se asume antes de realizar una
fiscalización o procedimiento sancionatorio, que quienes realizan actividades
económicas en el país no cumplen con las normas legales y sub legales en
materia de precios y protección al consumidor, condicionando de esa forma la
actividad que debe realizar el funcionario para decidir si impone o no una
medida cautelar. Este tipo de
situaciones distorsiona la actividad cautelar de la Administración pudiendo
llegar a generar actuaciones desmedidas, arbitrarias y que no cumplan el fin
preventivo perseguido.
En definitiva, se ha notado una intensa
atribución de potestades cautelares y de inspección a las autoridades
administrativas, quienes en la práctica han impuesto innumerables veces medidas
como las aquí analizadas, aparentemente sin evaluar ni ponderar los perjuicios
que con esa actuación causan al destinatario de la medida y sin considerar que
la garantía de los derechos protegidos por el DLOPJ 2015, podría lograrse con
la imposición de medidas cautelares menos lesivas.
Lamentablemente, es la propia norma legal la que
permite a la autoridad administrativa, en este caso la SUNDDE, imponer medidas
cautelares cuyos efectos son iguales a los de una sanción, pero ante el error
cometido por el legislador, debería la propia autoridad administrativa en
respeto a los principios que rigen su actividad, imponer bajo parámetros de
racionalidad y proporcionalidad, medidas menos graves y sin carácter
definitivo, que puedan cumplir el fin cautelar propuesto.
Lo cierto es que el comiso, la ocupación temporal
y el cierre temporal de establecimientos son figuras que, al tener carácter
sancionatorio no pueden ser utilizadas para cumplir un fin cautelar. No son
instrumentales ni provisorias, así como tampoco son variables y reversibles.
La suspensión de licencias, permisos y
autorizaciones podría cumplir un fin cautelar dependiendo de cuál de ellas
pretenda suspenderse. No obstante, como señalamos con anterioridad, la
suspensión del RUPDAE excedería la función de una medida cautelar al producir
efectos similares a los de un cierre de establecimiento.
Por su parte, el ajuste de precios pareciera ser
la única de las medidas cautelares nominadas que sería capaz de cumplir un fin
cautelar. Al menos no representaría mayor problema o riesgo que esta medida se
imponga cuando se vende un producto o presta un servicio a un precio superior
al regulado a través de un acto administrativo por la SUNDDE.
La mayor complicación se presentaría en el caso
de que la medida se imponga sobre productos no regulados cuyos precios son auto
determinados por el sujeto de aplicación del DLOPJ. En este supuesto la labor
de revisión de la Administración podría resultar más engorrosa por cuanto
tendría que atender a las particularidades del negocio para poder decidir si la
determinación realizada por el sujeto de aplicación es correcta o errada.
En definitiva, el DLOPJ 2015 contempla un
catálogo de medidas cautelares nominadas que, en su mayoría no cumplen con las
características propias de las medidas cautelares y, por ende, no pueden
calificarse como tales. Su imposición a título de medida cautelar se tornaría
desproporcionada, irracional y capaz de afectar gravemente derechos de los
particulares que deben soportar sus efectos, atentando así contra la lógica, la
legalidad y la razonabilidad que debe prevalecer en el ejercicio de toda
función administrativa.
[1] Abogada de la Universidad Central de
Venezuela (2010).
[2] Publicada en Gaceta Oficial No. 40.787 de fecha 12 de noviembre de 2015.
[3] Este artículo también menciona
entre las medidas nominadas que pueden imponerse en el curso de un
procedimiento administrativo sancionatorio, al secuestro, al embargo y a la
prohibición de enajenar y gravar. Sin embargo, enfocaremos el objeto de esta
investigación en analizar las cinco (5) medidas cautelares nominadas previstas
en el artículo 70 del DLOPJ 2015, puesto que todas ellas pueden ser impuestas
tanto en el procedimiento de inspección o fiscalización como en el
sancionatorio.
[4] Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos. Gaceta Oficial No.
39.715 de fecha 18 de julio de 2011.
[5] Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.453 de fecha 24 de marzo de 2.000.
[6] Ricardo Henríquez La Roche. Medidas cautelares según el Código de
Procedimiento Civil. Caracas. Ediciones Líber. 2000. p 29.
[7] Hildegard Rondón de Sansó. El procedimiento administrativo. Caracas.
Colección Estudios No. 1. Editorial Jurídica venezolana. 1976. p 11.
[8] Hildegard Rondón de Sansó. El procedimiento administrativo. Op.
cit. p 11.
[9] Eduardo García Enterría y
Tomás Ramón Fernández: Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández: Curso de Derecho Administrativo I.
Décima Edición. Madrid. Editorial Civitas, 2000. p 445.
[10] Rafael Ortíz Ortíz: La Tutela Constitucional Preventiva y
Anticipativa (Análisis de la nueva Constitución Venezolana de 1999 y la
Evolución Jurisprudencial). Caracas. Editorial Fronesis. 2001. p 174.
[11] El autor reserva la denominación medidas cautelares a las que son
dictadas en el marco de procesos judiciales y tienen como fin la preservación
de un proceso y de la sentencia.
[12] Karina Anzola Spadaro. Justificación y límites de la aplicación
del derecho administrativo a la Administración Pública. Crítica a los conceptos
de acto y contrato administrativo en Venezuela. Revista de la Facultad de
Derecho No. 60-61. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas. 2009. p 147.
[13] Rafael Ortíz Ortíz. Op. cit. p
174.
[14] Publicada
en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 2.818 de fecha 1ero de julio de 1.981.
[15] Rafael
Ortíz Ortíz. Op. cit. pp 174 y 175.
[16] Luis A.
Herrera, Antonio Canova y Karina Anzola. ¿Expropiaciones
o vías de hecho? (La degradación continuada del derecho fundamental de
propiedad en la Venezuela actual). Caracas. Fundación de Estudios de
Derecho Administrativo FUNEDA. Universidad Católica Andrés Bello UCAB. 2009. pp
232-233.
[17] Gabriel Ruan Santos. El principio de la legalidad, la
discrecionalidad y las medidas administrativas. Caracas. Fundación de
Estudios de Derecho Administrativo FUNEDA. 1998. pp 47 y 48.
[18] Haciendo
referencia a la obra del autor llamada “Derecho
Administrativo” Traducción del Instituto de Derecho Público de la
Universidad Central de Venezuela. Caracas. 1.984.
[19] Hildegard
Rondón de Sansó. Teoría General de la
Actividad Administrativa. Organización/Actos Internos. Segunda Edición.
Caracas. Ediciones Líber, 2.000. p 54.
[20] Hildegard
Rondón de Sansó. Teoría General de la
Actividad Administrativa…. Op. cit. pp 57-58
[21] Allan
Brewer Carías. Fundamentos de la
Administración Pública. Tomo I. Colección Estudios Administrativos No.
1. Caracas. Editorial Jurídica
Venezolana. 1980. p 204.
[22] Gabriel
Ruan Santos. Op. cit. p 29.
[23] Miguel Ángel Torrealba Sánchez.
Discrecionalidad administrativa y
conceptos jurídicos indeterminados ¿Nociones totalmente diversas o dos niveles
dentro de una misma categoría? García de Enterría y las posiciones en la
doctrina venezolana. Caracas. Revista Electrónica de Derecho Administrativo
(REDAV) No. 8. Enero-abril 2016. Universidad Monteávila. p 227.
http://redav.com.ve/wp-content/uploads/2016/12/Discrecionalidad-administratriva%E2%80%A6-Miguel-Angel-Torrealba.pdf
[24] Miguel
Ángel Torrealba Op. cit. p 227. El autor a su vez hace referencia a lo indicado
sobre la potestad discrecional por los autores García De Enterría, Eduardo y Tomás Ramón
Fernández, Curso de Derecho Administrativo. Volumen I, Duodécima
edición, Thomson Civitas. Madrid, 2004. p 461.
[25] Miguel
Ángel Torrealba Op. cit. p 227. El autor a su vez hace referencia a lo indicado
sobre la potestad discrecional por Luciano Parejo Alfonso y otros: Manual de Derecho
Administrativo. Volumen 1. 4° Edición. Editorial Ariel S.A. Barcelona,
España, 1996, p. 371.
[26] Gabriel
Ruan Santos. Op. cit. p 46, quien cita la obra de Massimo Giannini Atto Amministrativo en Enciclopedia del
Ditritto, Volumen IV. Milano, 1959.
[27] Hildegard Rondón de Sansó. Teoría General de la Actividad
Administrativa… Op cit. pp 58-59
[28] Allan
Brewer Carías. Op. cit. p 220.
[29] Allan
Brewer Carías. Op. cit. p 216.
[30] Así lo señala la autora María
Amparo Grau en la obra “La actividad administrativa de policía y la garantía de los derechos
constitucionales”. Las formas de la Actividad Administrativa. Segundas Jornadas
Internacionales de Derecho Administrativo. Caracas. FUNEDA. 1996. p 126.
[31] Antonio Moles Caubet. “Implicaciones del principio de legalidad”. Archivo
de Derecho Público y Ciencias de la Administración. Vol. 2. (1970-1971).
Instituto de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad
Central de Venezuela. Caracas. 1.972. p 140
[32] Antonio
Moles Caubet. Op. cit. p 140.
[33] Antonio Moles Caubet. Op. cit.
p 139.
[34] Manuel
Rebollo Puig. El principio de legalidad
de la Administración. Revista de la Facultad de Derecho No. 60-61.
Universidad Católica Andrés Bello. Caracas. 2009. p 283.
[35] Manuel
Rebollo Puig. El principio de legalidad
de la Administración. Op. cit. p 284.
[36] Manuel Rebollo Puig. El principio
de legalidad de la Administración. Op. cit. p 283.
[37] Eduardo García de Enterría y
Tomás Ramón Fernández. Op. cit. p 441.
[38] Eloy Lares Martínez. Manual de Derecho Administrativo. Décima
Segunda Edición. Caracas. Universidad Central de Venezuela. Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas. 2001. pp 166 167
[39] Tomás
Hutchinson. La actividad administrativa
de la policía y la garantía de los derechos constitucionales. Jornadas
Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randolph Brewer Carías”. Caracas. Fundación Estudios de Derecho
Administrativo. Editorial Torino. 1996. p 110.
[40] Manuel Rebollo Puig. El principio
de legalidad de la Administración. Op. cit. p 285.
[41] Manuel Rebollo Puig. El principio de legalidad de la
Administración. Op. cit. pp 285 y 286.
[42] Alejandro
Galotti. Los principios rectores de los
procedimientos administrativos en las leyes habilitadas de 2014. Caracas.
Revista Electrónica de Derecho Administrativo No. 6. Mayo-agosto 2015.
Universidad Monteávila. 2015. pp
151-152.
[43] Sobre este punto ver El Principio
de Legalidad de Gonzalo Pérez Luciani,
publicado por la Academia de Ciencias Políticas y Sociales (Serie
Estudios. 81. Año 2009) en el cual el autor desarrolla este principio desde la
perspectiva de la doctrina francesa, española, italiana y venezolana. Con
relación al principio de legalidad en la doctrina francesa destaca el aporte de
Hauriou, a quien se atribuye la creación de expresiones como “bloque legal de leyes y reglamentos” y
quien trata el principio de legalidad como sometimiento al bloque legal, en el
cual se incluyen no solamente la Ley sino también los reglamentos como reglas
de derecho comprendidas en la legalidad entendida en sentido amplio. pp 11 y
12.
[44] Publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6.147 de fecha 17 de
noviembre de 2014.
[45] Eduardo
Enrique Meier. La clausura temporal de
establecimiento desde la perspectiva constitucional y el garantismo penal. Temas
de Derecho Penal Económico. Homenaje a Alberto Arteaga Sánchez. Caracas.
Asociación Venezolana de Derecho Tributario (AVDT). 2006. pp 617-618.
[46] Meier cita
en su obra al autor Manuel Atienza. “Tras
la Justicia. Una introducción al derecho y al razonamiento jurídico” Barcelona.
Editorial Ariel. 1993. p 238.
[47] Eduardo
Enrique Meier. Op. cit. p 615. El autor cita a Antonio Martínez Pujalte “La garantía del contenido esencial de los
derechos fundamentales”. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.
pp 21 y 22.
[48] Gabriel
Ruan Santos. Op. cit. p 60.
[49] Ruan Santos
refiere en este punto a la lectura de Rondón de Sansó en La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Brewer Carías,
Rondón de Sansó y Urdaneta Troconis. Caracas, 1981.
[50] Gabriel
Ruan Santos. Op. cit. pp 62 y 63.
[51] Ruan Santos hace referencia a la obra de Fiorini llamada Poder de Policía. Buenos Aires, 1958. p
149.
[52] Allan Brewer Carías. Op. Cit. p 216.
[53] Eduardo
Enrique Meier. Op. cit. p 622 cita sobre este punto la obra de López González
denominada El principio general de
proporcionalidad en el Derecho Administrativo. Sevilla. 1.988. p 41.
[54] Carlos
Urdaneta Sandoval. Las medidas cautelares
y provisionalísimas en el Derecho Administrativo Formal Venezolano. Con
especial referencia al régimen sancionador de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.
Caracas. Fundación Estudios de Derecho Administrativo. Editorial Torino, 2004.
p 123.
[55] Jacqueline
Lejarza. La actividad de policía
administrativa. Caracas. Editorial Jurídica Venezolana. pp 85-86.
[56] Hutchinson,
Tomás: Las Formas de la Actividad
Administrativa. Segundas
Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer
Carías. Caracas. Fundación de Estudios de Derecho Administrativo. Editorial
Torino, 1996.
[57] Gabriel
Ruan Santos. Op. cit. pp 61-62. El autor hace referencia a lo expresado por
Brewer Carías con relación a la proporcionalidad y la racionalidad que postula
el artículo 12 de la LOPA, en su obra El
Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Caracas,
1.985 pp 45 y sig.
[58] Ricardo Henríquez La Roche. Op.
cit. pp 39 y sig.
[59] Carlos
Cárdenas P: Medidas Cautelares
Administrativas. Caracas. Editorial Jurídica Venezolana. 1998. p 17.
[60] Ricardo
Henríquez La Roche. Op. cit. p 40 y sig.
[61] Piero
Calamandrei. “Introducción al Estudio
Sistemático de las Medidas Cautelares” En compilación de obras sobre
medidas cautelares de la editorial Rubinzal-Cunzoni. pp 483 y 484
[62] Ricardo Henríquez La Roche. Op. cit. p 39.
[63] Carlos Cárdenas P. Op cit. p 26.
[64] Carmen
Chinchilla.
[65] Karina
Anzola. El carácter autónomo de las
medidas preventivas contempladas en el artículo 111 del Decreto Ley para la
Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios. Revista de
Derecho Público No. 115. Caracas. Editorial Jurídica Venezuela. pp 272 y 273.
[66] Carlos
Urdaneta Sandoval. Introducción al
análisis sistemático de las medidas cautelares atípicas del Código de
Procedimiento Civil Venezolano. Revista
de la Facultad de Derecho No. 59. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas. p
115. El autor cita a su vez a María Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Editorial
Civitas. Madrid. 1992. p 39 y75-76
[67] Ezequiel Cassagne. “Las medidas cautelares contra la
Administración”. p 6 http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/Las_medidas_cautelares_contra_la_Administracion,_en_Tratado_de_Derecho_Procesal_Adminsitrativo,_Director_Juan_Carlos_Cassagne,.pdf
[68] Ezequiel
Cassagne. Op. cit. p 6.
[69] Piero Calamandrei. Op. cit. p
475.
[70] Carlos
Cárdenas P. Op cit. p 26.
[71] Ricardo
Henríquez La Roche. Op. cit. p 40.
[72] Carlos
Urdaneta Sandoval. Introducción al
análisis sistemático de las medidas cautelares… Op. cit. p 117.
[73] Carmen Chinchilla. “
[74] Karina Anzola. El carácter autónomo de las medidas
preventivas contempladas en el artículo 111 del Decreto Ley para la Defensa de
las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios. Op. cit. p 272
[75] Carlos
Cárdenas P. Op cit. p 26.
[76] Ricardo
Henríquez La Roche. Op. cit. p. 41.
[77] Carlos
Urdaneta Sandoval. Introducción al
análisis sistemático de las medidas cautelares… Op. cit. p 117. El autor
cita a su vez a Victor Fairen Guillén. Doctrina
General del Derecho Procesal. Ed. Bosch. Barcelona. 1990. p 47.
[78] Luis Carranza Torres. “Medidas cautelares respecto de la
Administración Pública”. Ediciones Alveroni. Argentina 2005. p 161.
[79] Karina Anzola. El carácter
autónomo de las medidas preventivas contempladas en el artículo 111 del Decreto
Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios. Op.
cit. p 274
[80] Luis A. Herrera, Antonio Canova
y Karina Anzola. Op. cit. p 230.
[81] Alejandro Gallotti. La disminución
progresiva del derecho de propiedad en Venezuela. Libro homenaje a la
Academia de Ciencias Políticas y Sociales en el centenario de su fundación.
1915-2015. Tomo I. Caracas. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. 2015. p
190.
[82] Piero Calamandrei. “Introducción al Estudio Sistemático de las
Medidas Cautelares” Op. cit. p. 480.
[83] Ricardo Henríquez
La Roche. Op. cit. pp 43-44
[84] Carlos Cárdenas P. Op. cit. p 27.
[85] Carmen
Chinchilla.
[86] Ricardo
Henríquez La Roche. Op. cit. pp 45, 46 y 47
[87] Antonio
Canova González. Principios modernos
sobre medidas cautelares en el contencioso administrativo. Un estudio de las
tendencias en el ordenamiento venezolano y jurisprudencia extranjera.
Revista de la Facultad de Derecho No. 50. Universidad Católica Andrés Bello.
Caracas. 1996. pp. 97-98.
[88] Víctor Rafael
Hernández-Mendible. “El desarrollo de las
medidas cautelares en el proceso administrativo en Venezuela” http://w2.ucab.edu.ve/tl_files/POSTGRADO/boletines/derecho-admin/1_boletin/VICTOR_HERNANDEZ.pdf p 16.
[89] Víctor
Rafael Hernández Mendible. Op. cit. p 17.
[90] Ezequiel
Cassagne. Op. cit. p 10.
[91] Ezequiel
Cassagne. Op. Cit. p 11.
[92] Carlos A.
Urdaneta. Op Cit. p. 239.
[93] Citado por
Carlos Cárdenas P. Op. Cit.. pp 29 y 30
[94] Víctor Rafael Hernández Mendible. Op. cit. p. 18.
[95] Víctor Rafael Hernández Mendible. Op. cit. p. 18.
[96] Citado por Carlos Cárdenas P: Op. cit. pp 28 y 29.
[97] Ezequiel Cassagne. Op. cit. pp. 11 y 12.
[98] Ezequiel Cassagne. Op. cit. p
12.
[99] Carlos A. Urdaneta. Op cit. p. 239.
[100] Carlos A. Urdaneta. Op cit. p. 239.
[101] Carmen
Chinchilla.
[102] Artículo 104 de la Ley publicada en Gaceta Oficial No. 39.451 de fecha
22 de junio de 2010.
[103] Artículo 181
de la Ley publicada en Gaceta Oficial No. 39.610 de fecha 7 de febrero de 2011.
[104] Víctor Rafael Hernández-Mendible. Op cit. p 19.
[105] Víctor Rafael Hernández-Mendible
refiere a la lectura de Eduardo García De
Enterría. La Batalla por las Medidas Cautelares. Derecho Comunitario Europeo
y proceso contencioso-administrativo español. Civitas. Madrid. 3ª ed. 2004.
[106] Víctor Rafael
Hernández-Mendible. Op cit. p 19.
[107] Víctor Rafael Hernández-Mendible
refiere a la lectura de Rafael Gómez-Ferrer
Morant. Apariencia de Buen Derecho y Suspensión en Vía Contencioso de los Actos
de Carácter Tributario. La Protección Jurídica del Ciudadano. Estudios
Homenaje al Profesor Jesús González Pérez. Tomo II. Civitas. Madrid. 1993.
p. 1170; Viçenc Aguado I Cudola, La Reciente Evolución de la Tutela Judicial
Cautelar en el Proceso Contencioso Administrativo. La Protección Jurídica
del Ciudadano. Estudios Homenaje al Profesor Jesús González Pérez. Tomo II.
Civitas. Madrid. 1993. pp. 1694-1696.
[108] Jorge Kiriakidis. La tutela cautelar del contencioso
administrativo a la luz de la Lojca. Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa. Un análisis a los tres años de vigencia. Caracas.
FUNEDA. 2014. p 45 y sig.
[109] Antonio Canova González. Principios modernos sobre medidas
cautelares en el contencioso administrativo. Un estudio de las tendencias en el
ordenamiento venezolano y jurisprudencia extranjera. Revista de la Facultad
de Derecho No. 50. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas. 1996. p 123.
[110] Antonio Canova González. Op. cit.
p 124.
[111] Canova remite a la lectura de la autora Carmen Chinchilla Marín. La tutela cautelar en la nueva justicia
administrativa. Op. cit. p. 168 y sig.
[112] Publicada en Gaceta Oficial
Extraordinaria No. 4.898 de fecha 17 de mayo de 1995.
[113] Publicado en Gaceta Oficial No. 38.629
de fecha 21 de febrero de 2007.
[114] Publicada en
Gaceta Oficial No. 37.930 de fecha 4 de mayo de 2004.
[115] Señalaba la Ley del INDECU 2004
que se podía imponer cualquier medida cautelar, como el cierre provisional de
un establecimiento comercial, para impedir la pérdida, sustracción,
modificación o alteración de medios probatorios del presunto hecho delictivo. Por
su parte, la Ley del INDECU del año 1995 establecía que se podía ordenar la
aprehensión preventiva de los bienes objeto de la infracción y si se trataba de
bienes perecederos eran puestos a la venta; el dinero obtenido era depositado
en una cuenta bancaria abierta para tal fin.
[116] Publicado en Gaceta Oficial No.
38.862 de fecha 31 de enero de 2008.
[117] Publicado en Gaceta Oficial
Extraordinaria No. 6.092
de fecha 27 de mayo de 2008.
[118] Publicada en Gaceta Oficial No. 39.358 de fecha 01 de febrero de 2010.
[119] Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos. Gaceta Oficial No.
39.715 de fecha 18 de julio de 2011.
[120] Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica
de Precios Justos, Gaceta Oficial No. 40.340 de fecha 23 de enero de 2014 y
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.
Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6.147 de fecha 17 de noviembre de 2014.
[121] “Remisión al
procedimiento administrativo sancionatorio, Artículo 75. Cuando de las actuaciones
efectuadas conforme al procedimiento establecido en esta sección resultaren
indicios de la comisión de una o más de las infracciones a que refiere el
artículo 47 de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, el funcionario o
funcionaria actuante remitirá la respectiva acta al funcionario competente para
la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio desarrollado en
la sección II del presente Capítulo”.
[122] Diccionario de la Real Academia
española http://dle.rae.es/?id=ByNYO1B
[123] Luis A. Herrera, Antonio Canova y
Karina Anzola. Op cit. 33-34.
[124] Rafael Badell Madrid. “Limitaciones al Derecho de Propiedad” http://www.badellgrau.com/?pag=45&ct=1085
[125] Artículo 116 “No se decretarán ni
ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta
Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante
sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras,
responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de
quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los
bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera
otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y
estupefacientes”.
[126] En principio la Ley Orgánica de
Drogas define el decomiso como la
privación definitiva del derecho de propiedad sobre cualquier bien que haya
sido abandonado, en los términos previstos en esta Ley, decretada por un juez o jueza de
control a favor del Estado. Pero puede observarse en el texto de la normativa,
que el decomiso es aplicado incluso en casos en los que no se ha declarado el
bien como abandonado.
[127] Doctrina del Ministerio Público.
15 de enero de 2011. Medida de
aseguramiento probatorio http://www.mp.gob.ve/doctrina_2012/Other/imagemenu_acta/PDF%20doctrinas%202011/Derecho%20Penal%20Adjetivo/MEDIDAS%20DE%20ASEGURAMIENTO%20PROBATORIO.pdf
pp 1 y 2.
[128] Doctrina del Ministerio Público. 15 de enero de 2011. Medida de aseguramiento probatorio http://www.mp.gob.ve/doctrina_2012/Other/imagemenu_acta/PDF%20doctrinas%202011/Derecho%20Penal%20Adjetivo/MEDIDAS%20DE%20ASEGURAMIENTO%20PROBATORIO.pdf
El Ministerio Público cita en su doctrina al autor José Luis Tamayo: Medidas cautelares y de coerción real en el
COPP. Caracas, 2002. Este autor se refiere a la diferencia entre comiso e
incautación en los siguientes términos: “el decomiso no persigue un apoderamiento
definitivo de los bienes sino temporal, en tanto que la incautación sí, pues lo
incautado no está sujeto a devolución, ni siquiera en caso de absolución del
imputado. Ambas son medidas de aseguramiento (‘ocupación’) destinadas a
permitir una prueba sobre ellos, que generan consecuencias jurídicas diferentes”.
pp 2 y 3.
[129] Incluso se puede observar que se
utiliza el término decomiso para hacer referencia a lo que, de acuerdo a la
doctrina del Ministerio Público ya citada, debería calificarse como incautación
(caso de la Ley Orgánica de Drogas y de la Ley contra la Delincuencia
Organizada y Financiamiento al Terrorismo en las que se define el decomiso como
una privación definitiva del derecho de propiedad sobre un bien).
[130] Publicada en Gaceta Oficial
Extraordinaria No. 5.889 de fecha 31 de
julio de 2008. El artículo 147 establece
las medidas cautelares que pueden imponerse en el curso de procedimientos de
fiscalización, entre ellas: comiso, cierre temporal, suspensión de licencias,
permisos y autorizaciones.
[131] Luis A. Herrera, Antonio Canova y
Karina Anzola. Op cit. p 34.
[132] Ley de Expropiación por Causas de
Utilidad Pública. Gaceta Oficial No. 37.475 de fecha 1 de julio de 2002.
[133] Luis A. Herrera, Antonio Canova y
Karina Anzola. Op cit. p 54.
[134] Karina Anzola. La
expropiación y la ocupación temporal en Venezuela. Caracas. Revista de
Derecho No. 26. Tribunal Supremo de Justicia. 2008. pp 215 y sig.
[135] Luis A. Herrera, Antonio Canova y Karina Anzola. Op cit. pp 228 – 231.
[136] Luis A. Herrera, Antonio
Canova y Karina Anzola. Op cit. p 161.
[137] Ocupación
temporal de Alimentos Polar Comercial, C.A. Planta Procesadora de Arroz
Calabozo; Cargill de Venezuela, S.R.L (Planta de pastas Estado Vargas y Planta
La Yaguara); Conservas Alimenticias La Gaviota (Planta Cumaná).
[138] Diccionario Jurídico Venelex. Tomo I. (A-M). DMA. Op cit. p 238.
[139] Diccionario Jurídico Venelex.
Tomo I. (A-M). DMA. Op cit. p 247.
[140] Maryan Karina Durán Ramírez. La clausura de establecimientos por ilícitos
formales tributarios en Venezuela. San Cristóbal. Revista Venezolana de
Ciencias Tributarias XIII. Enero-Junio 2004. Universidad Católica del Táchira.
p 110.
[141] Eduardo Enrique Meier. Op. cit. p
599.
[142] Eduardo Enrique Meier. Op. cit. p
600.
[143] Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 4.358 de fecha 3 de enero
de 1.992.
[144] La vigente Ley Penal del Ambiente
publicada en Gaceta Oficial No. 39.913 del 02 de mayo de 2012 contempla en su artículo 6 la clausura
temporal como pena accesoria.
[145] Publicada en Gaceta Oficial No.
38.279 de fecha 23 de septiembre de 2005.
[146] Eduardo Enrique Meier. Op. cit. p
601.
[147] José Peña Solís. Manual de Derecho
Administrativo. La Actividad de la Administración Pública: de Policía
Administrativa, de Servicio Público, de Fomento y de Gestión Económica. Caracas.
Volumen Tercero. Segunda reimpresión. Colección de Estudios Jurídicos Tribunal
Supremo de Justicia. 2009. pp 162 y 163.
[148] José Peña Solís. Manual de Derecho Administrativo. La
Actividad de la Administración Pública… Op. Cit. Pp 158 y 159.
[149] Eloy Lares Martínez. Op. cit. pp 166 y 167.
[150] La
Providencia Administrativa No. 004 de fecha 15 de abril de 2014,
publicada en Gaceta Oficial No. 40. 397 de fecha 23 de abril de 2014 establece
que para realizar promociones u ofertas de bienes y servicios debe solicitarse
autorización a la SUNDDE.
[151] El artículo 4 de la Providencia No. 003
establece que la SUNDDE debe autorizar al sujeto de aplicación del DLOPJ el uso
de alguna de las dos técnicas alternas de medición de costos e inventarios
(costeo estándar o método de los minoristas) cuando por la naturaleza de las
operaciones se dificulte o se haga impracticable la determinación o seguimiento
frecuente del costo real de producción.
[152] El ajuste de precios fue la
medida cautelar más aplicada en el año 2015
http://www.superintendenciadepreciosjustos.gob.ve/?q=noticias/ajuste-inmediato-de-precios-medida-preventiva-m%C3%A1s-aplicada-por-la-sundde-en-el-2015
[153] Recordemos que quien determina los precios de
los productos no regulados por la SUNDDE es el sujeto de aplicación del DLOPJ
2015, valiéndose de la normativa sub legal dictada por el órgano rector en
materia de costos y precios, para tal fin: la Providencia No. 003 de fecha 7 de
febrero de 2014 y la Providencia No. 070/2015. Se trata de las normas que
contemplan límites a los márgenes de ganancia y establecen los criterios
generales para la determinación de costos y precios.
[154] Alejandro Gallotti. Procedimiento
administrativo y potestad sancionatoria en la Ley Orgánica de Precios Justos. En:
Análisis Jurídico Económico y Financiero
de la Ley Orgánica de Precios Justos. Caracas. Fundación de Estudios de Derecho
Administrativo FUNEDA. 2014. pp 73-74
[155] Providencia
Administrativa No. 003 de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los
Derechos Socioeconómicos que establece los Criterios Contables Generales para
la Determinación de Precios Justos. Gaceta Oficial No. 40.351 de fecha 7 de
febrero de 2014.
Providencia Administrativa No. 004 de la
Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos que
establece el Procedimiento para Autorizar las Promociones Solicitadas. Gaceta
Oficial No. 40.397 de fecha 23 de abril de 2014.
Providencia Administrativa No. 070/2015 de la
Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos que
regula las modalidades para la determinación, fijación y marcaje de precios en
todo el territorio nacional. Gaceta Oficial No. 40.775 de fecha 27 de octubre
de 2015.
[156] Con información de la SUNNDE
consultada en: http://www.superintendenciadepreciosjustos.gob.ve/?q=noticias/ordenan-ajuste-de-precios-en-tienda-de-art%C3%ADculos-escolares-en-anzo%C3%A1tegui
[157] Por ejemplo, en el año 2015 con ocasión del inicio del año escolar la
SUNDDE inició operativos con el fin de fiscalizar los precios de los útiles
escolares y regular sus precios. También se han realizado innumerables planes
de fiscalización con relación a diversos rubros y actividades económicas.
[158] “Artículo 111. Supuestos para la procedencia de medidas preventivas. A los
efectos de la presente ley, el peligro del daño, como requisito para adoptar la
medida preventiva, viene dado por el interés individual o colectivo para
satisfacer las necesidades en la disposición de bienes y servicios de calidad
de manera oportuna especialmente aquéllos inherentes al derecho a la vida, a la
salud y a la vivienda. La presunción de buen derecho se origina en el derecho
del pueblo a la construcción de una sociedad justa y amante de la paz”.
[159] “Artículo 117: Todas las personas
tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una
información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los
productos y servicios que consumen; a la libertad de elección y a un trato
equitativo y digno. La ley establecerá los mecanismos necesarios para
garantizar esos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes
y servicios, los procedimientos de defensa del público consumidor, el resarcimiento
de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de
estos derechos”.
[160] José
Gregorio Silva Bocaney. El Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos. Revista de Derecho
Público (Estudios sobre los decretos leyes 2014). No. 140. Octubre- diciembre
2014. Caracas. Editorial Jurídica Venezolana. p 263.
[161] Tal sería el
caso, por ejemplo, de una medida cautelar de cierre que impida a los
consumidores el acceso a los bienes o servicios ofrecidos, o el caso de un
establecimiento cuyos niveles de producción se vean afectados por un inadecuado
manejo por parte de la Junta Administradora designada para ejecutar la medida
cautelar de ocupación temporal.
[162] Karina Anzola Spadaro. El carácter autónomo de las medidas
preventivas… Op. cit. pp 271 y
sig.
[163] Karina Anzola Spadaro. El carácter
autónomo de las medidas preventivas… Op. cit. p. 274
[164] Karina Anzola Spadaro. El carácter
autónomo de las medidas preventivas… Op. cit. p. 274
[165] Karina Anzola Spadaro. El carácter
autónomo de las medidas preventivas… Op. cit. p. 276.
[166] Juan Domingo Alfonzo
Paradisi. Comentarios en cuanto al
decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos publicado
en la Gaceta No. 40.787 de fecha 12 de noviembre de 2015. Revista de
Derecho Público No. 1433-144. Julio-diciembre 2015. Caracas. Editorial Jurídica
Venezolana. p 241. Op. cit. pp. 241-242.
[167] Son
múltiples los casos en que la SUNDDE ha decomisado bienes en el curso de procedimientos de
fiscalización y ha puesto a la venta dichos productos. A continuación algunos
ejemplos tomados de la página web de la SUNDDE y de portales de noticias. http://www.superintendenciadepreciosjustos.gob.ve/?q=noticias/m%C3%A1s-de-500-toneladas-de-alimentos-y-otros-rubros-han-sido-decomisados-en-m%C3%A9rida,
http://www.correodelorinoco.gob.ve/regiones/alimentos-decomisados-por-sundde-se-distribuyeron-al-pueblo-guasgualito/,
http://www.el-nacional.com/economia/Sundee-inicio-venta-repuestos-decomisados_0_695330564.html
[168] Se asimila también al comiso como
pena accesoria contemplado en la Ley Orgánica de Drogas, que implica una
privación definitiva del derecho de propiedad sobre el bien.
[169] Caso de la ocupación temporal de
Supermercados Día a Día: http://www.superintendenciadepreciosjustos.gob.ve/sites/default/files/gaceta%2040.603.pdf
Caso de la ocupación temporal de panaderías en el
Área Metropolitana de Caracas, especialmente de la panadería Bakery, la cual
fue ocupada temporalmente por la SUNDDE inicialmente por un período de 90 días
y, según lo reseñado por la prensa, posteriormente se extendió el lapso de
ocupación. El nombre de la panadería fue sustituido y la ejecución operativa
quedó a cargo de los Consejos Locales de Abastecimiento y Producción (CLAP) y
consejos comunales de la zona, mientras que los propietarios de la empresa
fueron impedidos de continuar a cargo del comercio: http://www.albatv.org/Tres-meses-mas-de-ocupacion.html, http://runrun.es/nacional/301726/sundde-ocupacion-temporal-de-panaderias-tendra-una-duracion-de-90-dias.html
http://contrapunto.com/mobile/noticia/tras-fiscalizacion-de-sundde-a-la-panaderia-mansion-bakery-le-cambiaron-hasta-el-nombre-127028/
[170] Gladys Carolina Soteldo Silva.
Regulación legal a las ganancias empresariales, comerciales e industriales y su
impacto. En: Análisis Jurídico
Económico y Financiero de la Ley Orgánica de Precios Justos. Caracas. Fundación de Estudios de Derecho
Administrativo FUNEDA. 2014. p 141.
[171] Juan Domingo Alfonzo Paradisi.
Comentarios en cuanto al decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de
Precios Justos publicado en la Gaceta No. 40.787 de fecha 12 de noviembre de
2015. Revista de Derecho Público No. 143-144. Julio-diciembre 2015. Caracas.
Editorial Jurídica Venezolana. p 241.