APROXIMACIÓN A UNA NOCIÓN DE
SERVICIO PÚBLICO DE CARA A LA DEMANDA POR RECLAMOS EN SU PRESTACIÓN ESTABLECIDA EN LA LEY ORGÁNICA
DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
Fernando Javier
Delgado Rivas[1]
Resumen: El siguiente
estudio pretende una aproximación al concepto o noción de servicio público, enfocándose
en el contexto de la aún reciente figura procesal de la demanda por el reclamo
en la prestación de los servicios públicos establecida en la Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa. Preliminarmente se resalta la conocida
dificultad en la definición de esta actividad, exponiendo seguidamente algunas
consideraciones sobre los cambios de paradigma recientes que ha sufrido la
misma, incluidos aquellos dentro del contexto de este procedimiento particular,
para luego proponer un concepto que se ajuste lo más posible a éste, con miras
a que la figura no resulte, ineficaz, inoperante y desprovista de un contenido
concreto.
Palabras clave: Servicio público – Contencioso
administrativo – Prestación – Estado social – Tutela judicial efectiva.
SUMARIO. Consideraciones previas. I. Servicio público, libertad económica
y Estado Social. II. Contenidos de
la reclamación del servicio público en el contencioso administrativo
venezolano. 1. El sujeto pasivo y la
actividad prestacional. 2. Las
omisiones y fallas del servicio público. A.
Creación del servicio público. B.
Funcionamiento del servicio público. Conclusiones.
CONSIDERACIONES
PREVIAS
El servicio público ha sido desde
sus inicios una de las figuras de la actividad administrativa más difíciles de
definir y conceptualizar, varias son las razones de esta dificultad, entre
ellas se encuentran los constantes cambios de criterio en los distintos
ordenamientos jurídicos, de lo que se ha considerado forma parte o no de los
fines del poder político, así como también los constantes cambios de paradigma
y contextos ideológicos que han intentado modelar el contenido de este concepto
a los fines de expandir o limitar la intervención estatal en los sistemas
económicos de las naciones.
Muy a pesar del tiempo que ha pasado
desde su primera conceptualización, y del advenimiento del movimiento de
liberalización de la economía, la figura sigue siendo de la mayor importancia,
siendo que aún persisten actividades o prestaciones realizadas por entes y
órganos de la Administración Pública que no pueden ser enmarcadas dentro de las
actividades clásicas de policía, y tampoco ser equiparadas a las más modernas
de gestión económica, puesto que no se desarrollan en un contexto de libre
competencia. A pesar de esto, sucede también que por ser una actividad que
comporta una actuación positiva de la Administración, no pocas veces se
confunde con todas las demás, incluidas algunas actividades clásicas y otras
que bien podrían ser llevadas a cabo exclusivamente por particulares. He ahí
donde ha radicado la dificultad de su definición y el por qué muchas veces se
ha llegado a señalar inclusive que, actividades como las de registros públicos,
notarias y servicios de identificación, son de “servicio público”, o yendo más
lejos aún, actividades económicas que son prestadas libremente por particulares
han llegado a ser ubicadas en esa tenue frontera que existe con el servicio
público[2].
No obstante la dificultad para
llegar a un acuerdo sobre la definición de servicio público, se hace de vital
importancia acercarnos a una noción para los casos de la acción o demanda
vinculada con los reclamos de su prestación, establecida en la Ley Orgánica de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa[3] (LOJCA)
de conformidad con el mandato impuesto al legislador en el artículo 259 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela[4], a los
fines de contribuir en el entendimiento de este reciente instrumento procesal,
y brindar al mismo tiempo algunas luces, tanto para los juzgadores como para
los legitimados activamente para ejercerla ante los tribunales competentes. En
este sentido, con miras a lograr una aproximación al concepto de servicio
público, se deberán tomar en cuenta dos aspectos principalmente, en primer
lugar, el relativo al surgimiento, tanto en el Derecho comparado como en el
Derecho nacional , de lo que se conoce como el “nuevo servicio público” o
actividades de interés general fuertemente reguladas[5], como
consecuencia de los procesos de liberalización acaecidos en las últimas décadas
del siglo pasado; y en segundo lugar el alcance del instrumento procesal para
el reclamo de las actividades prestacionales de servicio público, establecido
en la LOJCA, analizándose dentro del contexto de nuestros sistemas contencioso
administrativo y socio económico establecidos en la Constitución y la ley.
I. SERVICIO PÚBLICO, LIBERTAD ECONÓMICA Y
ESTADO SOCIAL
Desde los albores del servicio
público, se comenzó a hablar de la necesidad de dotar al Estado de mayores
funciones y facultades para intervenir en la vida económica de las naciones,
esto como reacción al supuesto fracaso del Estado Liberal de Derecho en la
consecución de los fines de igualdad y libertad para todos los individuos de la
sociedad. Para los precursores de este movimiento, el Estado de Derecho, tal y
como estaba configurado, podía ser la vía para alcanzar la igualdad “formal”,
pero nunca llegó a ser tal debido a que ésta no se materializaba en la realidad[6].
En ese sentido, se hacía necesaria
entonces la intervención del Poder Público, a través de actividades
prestacionales e inclusive de gestión económica, no categorizada así en sus
inicios, para con los sectores de la población más desposeídos y la
colectividad en general, a los fines de lograr esas ansiadas igualdad y
libertad verdaderas, así como también y ulteriormente el bienestar general.
Tanto es así, que algunos de los principales promotores de esta visión, como lo
fueron Léon Duguit y Gastón Jèze, llegaron a considerar que el servicio público
constituía realmente la principal actividad de la Administración Pública[7].
Esta visión acerca del servicio
público como herramienta fundamental para lograr los fines del Estado siguió
expandiéndose en todos los países del llamado Derecho continental, de entre los
cuales también comenzó a establecerse la noción de “Estado Social”, noción ésta
que logró transformarse en cláusula o principio establecido en gran variedad de
Constituciones tanto europeas como americanas. Al igual que sucedió con el servicio
público en sus inicios, la razón de ser de la noción del Estado Social[8],
era proponer que el Estado no solo se podía constituir en un Estado de Derecho
puro y simple, garantista de derechos fundamentales, sino que debía además
proveer de igualdad material a sus ciudadanos mediante actuaciones
prestacionales, las cuales se traducirían en verdaderos derechos subjetivos en
cabeza de los ciudadanos, los llamados “derechos sociales”[9].
Fue así como ambas nociones se
complementaron para formar un solo contexto político-jurídico, muchos de los
llamados derechos sociales se convirtieron en una obligación del Estado frente
a los particulares, y su efectivo cumplimiento se intentaba garantizar a través
de las distintas actividades prestacionales, definidas como de servicio público.
Un hecho que también ayudó a expandir estas actividades de servicio público,
fue el advenimiento de los llamados servicios públicos domiciliarios y las
telecomunicaciones. En un principio estás actividades económicas, de vital
importancia en el crecimiento y desarrollo de los centros urbanos desde
mediados del siglo XX, no eran susceptibles de ser realizadas por particulares,
debido a sus altísimos costos para la inversión y la tecnología existente para
el momento, así como también por el hecho de que la mayoría de ellas
constituían monopolios naturales en los cuales no podían darse las condiciones
propias de un libre mercado competitivo. Un claro ejemplo de estos llamados monopolios naturales fue el de las
telecomunicaciones, sobre esta actividad en particular afirma Luis Ernesto Andueza G. que:
La razón por la que en el pasado
se consideraba necesario el uso de un monopolio público o privado en materia de
telecomunicaciones era, fundamentalmente, que las tecnologías existentes y sus
costos, solo permitían la presencia de un solo operador en un mercado
geográfico determinado. (…) Al haber, entonces un solo operador por razones de
la estructura del servicio y del mercado los gobiernos de los distintos países
prefirieron o prestar directamente ese servicio como fue el caso de Venezuela
hasta 1991 o regular el sector con tarifas y otras medidas [10].
De manera tal que el servicio
público llegó a ser quizás la actividad de mayor carga o importancia para las
administraciones públicas y, además, en base fundamental para establecer
límites, constitucionales y/o legales a la libertad económica de los
particulares, en aquellas actividades económicas que se considerasen de
“utilidad pública” o de “interés social”[11]. No
parecían existir parámetros o límites para calificar a una actividad económica
como servicio público o no, lo cual amplió enormemente su difuso contenido y
con ello la dificultad para definirlo conceptualmente.
Posteriormente, a comienzos de la
última década del siglo XX, se inicia un movimiento liberalizador de la
economía que tuvo sus consecuencias en el ámbito político-jurídico. Varias son
las razones expuestas para explicar este fenómeno, entre ellas, los avances
tecnológicos que hicieron posible un ambiente más propenso a la libre
competitividad, en actividades que otrora solo podían ser llevadas a cabo por
el Estado, así como también el hecho que la gran cantidad de servicios y
actividades reservadas al Estado habían resultado en una hipertrofia
administrativa que devino en ineficiencia y deterioro de los mismos, acompañado
de la carencia financiera de los Estados tanto para seguir con la prestación de
los servicios, como para cubrir otras actividades propias y exclusivas del
Poder Público[12].
Este movimiento liberalizador dio
paso a un nuevo paradigma sobre el servicio público, reduciendo su amplitud
conceptual, al tiempo que sentó la bases para el nacimiento de nuevos conceptos
ya mencionados anteriormente, como lo son el “Nuevo Servicio Público” o las
actividades de “interés general”, con lo cual podríamos decir que dicha
reducción le estableció ciertos parámetros, equiparando al servicio público puro
y simple, solamente con las actividades prestacionales que buscaran, ante todo,
garantizar la satisfacción de las más básicas necesidades sociales, no sin
antes comprobar que ningún particular pudiera satisfacerlas de manera más
eficaz y libremente.
No obstante, no por esto desaparece
de la doctrina, aquella visión de que la noción de Estado Social establecido
constitucionalmente es más que un principio programático, y comporta una
obligación estatal que produce a la vez un derecho subjetivo o, como mínimo un
interés legítimo de los particulares para demandar la realización de las
actividades prestacionales en consecución de esos fines del Estado. Es
precisamente por ello que debe tratarse de despejar lo más posible el contenido
de esas actividades de servicio público, para conocer de cuáles podría demandarse
su cumplimiento en la vía judicial, tal y como lo exige nuestra Constitución,
pero no sin desechar su alcance dentro del actual contexto del derecho a la
libertad económica, en los términos que éste se encuentra consagrado
constitucionalmente[13]
y, no sin tomar en cuenta los límites dentro de los cuales puede la rama
judicial controlar a la rama ejecutiva, dado su carácter político legitimado
democráticamente.
II. CONTENIDOS DE LA RECLAMACIÓN DEL SERVICIO
PÚBLICO EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO VENEZOLANO
Independientemente de toda
consideración sobre el papel del Estado Social, en tanto que su misión
prestacional sea de un mero carácter programático o no, el hecho es que nuestra
Constitución establece expresamente que los reclamos por su actividad
prestacional o de Servicio público son competencia de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa. Dicho mandato fue tardíamente cumplido por el
legislador en el año 2010, con la promulgación de la LOCJA, texto legal que
estableció expresamente la posibilidad de demandar a la Administración Pública
por reclamos en la prestación de servicios públicos, a través del procedimiento
breve contenido en dicha Ley. Se dio así un gran avance en el contencioso
administrativo de los servicios públicos en Venezuela, ya que anteriormente
estos reclamos se realizaban principalmente por medio de amparos
constitucionales u otras vías, en cuyos casos la misma jurisprudencia había
advertido la necesidad de contar con una legislación que creara el instrumento
procesal propio para estos casos[14].
No obstante, sigue latente la duda
de qué exactamente es lo que se puede reclamar ante los tribunales contenciosos
administrativos, ¿Se trata del servicio público en su acepción más amplia,
incluyendo aquella del “nuevo servicio público” o en una más reducida de cara a
los últimos criterios desarrollados producto de los procesos de liberalización
de la economía? Y, profundizando más aún, ¿Qué debería entenderse por fallas,
omisiones o deficiente prestación de los servicios públicos? Son aspectos de no
tan fácil apreciación, no nos encontramos ante el clásico carácter objetivo
revisorio sobre la legalidad de los actos administrativos o frente a la
responsabilidad de la Administración por daños causados a los particulares, ni
tampoco ante una simple omisión o vía de hecho de ningún tipo. Así pues, tal y
como lo dijimos al inicio de este estudio, se hace necesario concretizar lo más
posible el concepto de servicio público, y lo que se consideraría son sus
fallas, a los fines de dotar su reclamación judicial de un contenido pleno y
eficacia en el cumplimiento de sus fines ulteriores, sin invadir la esfera de
actuación propia de la rama ejecutiva del Poder Público o cualquier otra.
En un intento para lograr una
aproximación a esta noción de servicio público dentro del contexto en cuestión,
trataremos de delimitar cabalmente cuales actividades, y cuales sujetos que las
ejerzan, deberían ser objeto de este reclamo, así como también identificar en
qué consisten y en qué momento se producen las fallas que podrían dar lugar al
ejercicio del mismo.
1. El sujeto pasivo y la actividad
prestacional
Sobre este particular, pareciera que
en principio no cabría duda al respecto, toda vez que, los únicos legitimados
pasivamente en las demandas por reclamo de servicio público, no pueden ser
otros que los entes y órganos de la Administración Pública. No obstante, es
necesario revisar más a fondo sobre el tema en el presente estudio, ya que,
como hemos visto, la esencia y carácter a veces multívoco de este concepto,
puede dar lugar a confusiones e interpretaciones demasiado amplias que
escaparían de la competencia contencioso administrativa, pudiendo infringir la
libertad económica de algunos particulares.
En efecto, de la lectura de los
numerales 5 y 6 del artículo 7 de la LOJCA[15],
podría interpretarse que no solo los entes públicos se encuentran sujetos al control
contencioso administrativo, sino que cualquier otra entidad, ya sea que realice
actividades prestacionales, dicte
actos de autoridad o actúe en función administrativa. De estas tres
posibilidades, las últimas dos no significan mayor problema, ya que es harto
conocido que en la práctica pueden darse casos en los que un concesionario haya
sido dotado de potestades con estas características, en cuyo caso el legitimado
pasivamente sería en definitiva el ente concedente[16].
En cambio, no existe tanta claridad
o certeza cuando se refiere a “entidades prestadoras de servicios públicos en
su actividad prestacional”, lo cual pudiera dar lugar a considerar que algunas
actividades realizadas por particulares en plena libertad económica pudiesen
ser objeto de esta demanda.
Adicionalmente, a la indeterminación
de esta disposición, se le suman aquellas actividades que nuestra Constitución
y las leyes señalan como no reservadas al Estado, pero sí de servicio público (como
por ejemplo los servicios de salud, educación u otras), así como, aquellas que
la Jurisprudencia misma ha llegado a calificar como de servicio público[17].
Creemos entonces que se debe
delimitar el alcance de esta disposición, en primer lugar, estableciendo que
las entidades a las que hace referencia, deben ser indefectiblemente de
carácter público, independientemente de si su actividad haya sido erróneamente
calificada legal o jurisprudencialmente como de servicio público por alguna ley
e inclusive por la misma Constitución (lo cual creemos en todo caso,
atentatorio contra derechos fundamentales garantizados constitucionalmente como
el de la propiedad privada y, principios de libertad económica). Interpretar lo
contrario significaría ampliar las competencias de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa mucho más allá de su ámbito teleológico, lo cual nos lleva a
nuestras consideraciones sobre qué debe entenderse por una actividad
prestacional.
De entre los autores venezolanos que
han estudiado el contencioso de los servicios públicos, Daniela Urosa Maggi es quien más ha resaltado en este tema,
para esta autora, existen tres elementos o requisitos que nos ayudan a
identificar a las actividades susceptibles de ejercer sobre ellas el reclamo en
caso de omisión o fallas, dichos elementos son:
(i) que se trate de ausencia o
deficiencia de prestación por la Administración de actividades formalmente
declaradas servicios públicos y como tales reservadas al Estado; (ii)
que se trate de inactividad de la Administración en la prestación de
actividades legalmente declaradas como esenciales o de interés general, aun
cuando no exista formal declaración de servicio público, o bien (iii) que la
Administración omita el ejercicio de su potestad de control o supervisión de
estas dos categorías de actividades prestacionales, cuando las mismas sean
prestadas directamente por lo particulares en virtud de un acto administrativo
de encomienda. (Resaltado nuestro)[18].
Al respecto, señalamos nuestra
discrepancia con el segundo supuesto o elemento de la actividad prestacional y
parcialmente con el tercero. En primer lugar creemos que debe prevalecer
exclusivamente el primer elemento, por lo que no bastaría con que una actividad
sea simplemente declarada como “esencial” o de interés general, debido a que
esto comprendería una gran gama de actividades económicas que al día de hoy,
por mucho que influya la noción del Estado Social, se configuran, tanto desde
el punto de vista legal, como desde el punto de vista técnico y fáctico, en
actividades ejercidas por los particulares en regímenes de libre competencia,
las cuales, si bien no se encuentran en absoluto libres de una fuerte
regulación por parte de la Administración Pública, dada su importancia en
materia de derechos fundamentales o de gran interés general, ello no implica
que deban ser consideradas como servicio público, ya que no se encuentran reservadas al Estado ni, por ende, se
prestan necesaria y obligatoriamente en un régimen de concesión. Los servicios
de telecomunicaciones son un ejemplo clásico de este tipo de actividades[19]
que originalmente se encontraban en Venezuela y muchos otros países reservadas
al Estado, pero posteriormente fueron objeto de una liberalización, no dejando
por ello de estar sometidas a una fuerte regulación legal. Mal podría hablarse
entonces de una acción por reclamo en la prestación del servicio de telefonía
fija o móvil contra una empresa u operadora del sector privado. Sobre el tercer punto, concordamos solo en
los casos que la omisión de la Administración en la supervisión o control sea
en efecto sobre una actividad cuyo contenido sea del ejercicio de una potestad
pública otorgada conforme a la ley, lo cual suele suceder solamente en regímenes
de concesión.
Sobre este aspecto del sujeto pasivo
y las actividades prestacionales, hemos de señalar también que en el caso que
sea una empresa pública, o cualquier otro órgano o ente similar, que este
realizando las actividades consideradas como de interés general (mas no
reservadas y declaradas como de servicio público estrictamente), no debería
considerarse la misma como una actividad prestacional susceptible de ser
reclamada judicialmente, ya que nos encontraríamos con actividades propias de
gestión económica, en las cuales, y a pesar de contar el prestador del servicio
con las prerrogativas de la Administración, se encuentran enmarcadas (en
teoría) en regímenes igualmente de libertad económica o de libre competencia. En ese sentido, en el supuesto que el
particular o usuario considere que la prestación de un servicio de interés
general, esté presentando omisiones o deficiencias de cualquier tipo, aún si el
servicio fuera prestado por una empresa pública, pensamos que no habría lugar,
o no debería ser admisible, la
presentación de una demanda por fallas en el servicio público, sino que
bastaría con que este decida prescindir del
servicio, pudiendo escoger cualquier otra oferta en el mercado que si
pueda satisfacer sus requerimientos de calidad y conformidad particulares, ello
sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar para demandar el cumplimiento
de las obligaciones establecidas expresamente en contratos suscritos con
empresas prestadoras de estos servicios que pudiesen ser catalogados como de
interés general, tanto de empresas públicas como privadas. Solo podría llegar a
demandarse patrimonialmente a la empresa o al ente público ante la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, si producto de las fallas de la actividad
realizada, se llegara a sufrir algún daño cierto, ya sea de origen
extracontractual o contractual. Consideramos entonces que, ante todo priva lo
que debe entenderse como actividad prestacional o servicio público, de cara al
ejercicio de este medio procesal, antes que la categorización misma del sujeto
pasivo o demandado.
De tal manera que, el servicio
público objeto de la demanda por los reclamos en su omisión o deficiencia, debe
ser siempre una actividad que indudablemente haya sido reservada constitucional
o legalmente al Estado, lo cual debería implicar que su naturaleza sea aquella
de una actividad prestacional que busque satisfacer, antes que nada, las
necesidades más básicas de la sociedad, y que, ya sea porque por su naturaleza
no ofrezca un atractivo de lucro o ganancia para los particulares, o por sus
características propias de ser monopolios naturales, no pueda ser prestada en
un régimen de libre competencia. Como consecuencia de
ello, consideramos que los entes públicos son los sujetos pasivos o demandados
de manera directa e inmediata en caso de la presentación de un reclamo por
fallas en Servicios Públicos de la LOJCA; mientras que, los particulares
concesionarios lo serán de forma mediata cuando hayan sido autorizados para
dictar actos de autoridad en ejercicio de potestades públicas[20].
2. Las omisiones y fallas del servicio público
A. Creación del servicio público
En un trabajo sobre el contencioso de los servicios
públicos, publicado por el doctrinario español Jesús
González Pérez[21],
que ya ha sido citado anteriormente en este estudio, este autor esquematizó
dentro de tres grandes grupos, los supuestos que pueden dar cabida a la
formulación de una pretensión procesal de reclamo por su omisión o deficiencia.
Los tres grupos que señala el citado autor son: el relativo al nacimiento del servicio
público, al funcionamiento del servicio, y el tercero a la extinción del mismo.
Siguiendo este excelente y muy didáctico esquema, con el cual concordamos
totalmente, trataremos de aproximarnos a una noción de las fallas en el servicio
público dentro del primer y segundo grupo, puesto que creemos que es en estos
casos donde con mayor necesidad se
requiere precisar el contenido de las deficiencias u omisiones en el servicio
público, de cara al medio procesal en estudio.
En primer lugar, sobre el tema del nacimiento o
creación de un servicio público, somos de la opinión que esta es una faceta muy
difícil de controlar (sino imposible) por la jurisdicción contencioso
administrativa y el Derecho en general, ya que, en gran medida, esto forma
parte del ámbito discrecional de la Administración Pública. Así, por ejemplo,
sería de extrema dificultad la ejecución una sentencia que declare la omisión
del servicio público de agua potable, por no haberse construido alguna obra
hidráulica en un poblado específico, en los términos planteados por él o los
accionantes. De forma similar ocurriría si se demandara la construcción de un
hospital o infraestructura sanitaria de cualquier tipo, habiendo alegado el
accionante una omisión en el servicio público de la salud, que de hecho se
encuentra establecido como tal en nuestra Constitución[22]. Por
esa razón, la Administración siempre podrá alegar en estos casos la ausencia de
los recursos presupuestados para la construcción de cualquier obra pública que
pueda dar nacimiento a un servicio público, e inclusive podría también
argumentar que por razones de conveniencia y oportunidad, ha decidido invertir
los fondos públicos necesarios para una determinada obra o servicio, y no para
la demandada por el accionante. En ese sentido, creemos que la creación de los servicios
públicos concretos, responde más bien a un mandato constitucional de contenido
programático, muy a pesar de las opiniones en contrario que hay en la doctrina[23],
no solamente por las dificultades fácticas que ello conlleva, sino por la razón
que estas son actuaciones de la Administración Pública esencialmente de
carácter político, propias y exclusivas de la rama ejecutiva del Poder Público,
y como tales, solo son susceptibles de ser controladas por los órganos llamados
a ejercer ese tipo de control, como por ejemplo la Asamblea Nacional, y
ulteriormente los ciudadanos al momento de ejercer el derecho al sufragio.
B. Funcionamiento del servicio público
En cuanto al funcionamiento del servicio público ya
existente, nos encontramos ya ante un servicio creado y establecido
formalmente, muchas de las veces inclusive por mandato legal expreso. En ese
sentido, se hace de vital importancia verificar cuándo exactamente nos
encontramos ante una falla o deficiencia que sea merecedora de obtener una
condenatoria para actuar conforme a los parámetros o estándares requeridos,
ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ante este panorama, se debe
tomar en cuenta la dificultad que presenta para ello la existencia de una gran
variedad de servicios públicos que vienen siendo prestados, cada uno con sus
particularidades técnicas propias. Es claro, por ejemplo, que un servicio
público domiciliario como lo es el eléctrico, puede que no tenga los mismos
requerimientos de calidad y continuidad que el servicio de aguas servidas o de
recolección de desechos sólidos urbanos. No obstante, podrían establecerse
parámetros generales para cada tipo o grupo de servicios existentes que posean
ciertas similitudes entre ellos, como lo sería por el ejemplo el grupo de los
llamados servicios públicos domiciliarios. De modo que, se hace necesario
ubicar un marco o contexto en el que puedan verificarse las situaciones, de la
forma más concreta posible, en las que se den los supuestos de hecho que se
traduzcan en verdaderas fallas u omisiones en el funcionamiento de los servicios
públicos.
Pensamos que la importancia de establecer qué debe
entenderse por falla u omisión concretamente en la realización de actividades
prestacionales, radica principalmente en que ello coadyuvaría enormemente en
garantizarle a los particulares accionantes el derecho a la tutela judicial
efectiva en caso de obtener sentencias con lugar, ya que el juzgador tendría
las herramientas para dictar sentencias que sean verdaderamente condenatorias,
obligando a la Administración a actuar expresamente en las formas que se
requiera para reestablecer eficaz y eficientemente la prestación del servicio
público reclamado.
Ahora bien, el artículo 65 de LOJCA, relativo a los
supuestos de aplicación del procedimiento breve de dicha ley, señala
expresamente en su literal 1 los “Reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios
públicos” (resaltado nuestro), en base a esos tres elementos, trataremos de
hacer una aproximación de cada uno, dentro del contexto actual de los servicios
públicos en Venezuela, y de las ideas anteriormente expuestas. Al respecto, es
menester mencionar que poco ha dicho la Jurisprudencia venezolana sobre este
tema. Sin embargo, entre algunas
excepciones, podemos resaltar la sentencia No. 644 de la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo de fecha 3 de abril del 2002[24], la
cual, haciendo mención de la necesidad de los jueces competentes en materia
contencioso administrativo de sistematizar la reclamación de los servicios
públicos, estableció cinco supuestos de omisiones o fallas: “(i) la supresión o
falta del servicio; (ii) la prestación parcial o deficiente; (iii) el cobro no
ajustado a la legalidad o anormal; (iv) los daños derivados de la falta o
deficiencia del servicio y; (v) los actos administrativos de autoridad dictados
por entes privados en materia de servicios públicos concurrentes o
virtuales...”. Con la entrada en vigencia la LOJCA; cada uno de los supuestos
establecidos por la Corte (con excepción del (iv) el cual debe ventilarse a
través de las demandas de contenido patrimonial), pueden ser subsumidos dentro de
los que establece dicha Ley.
Así tenemos por ejemplo que la supresión o falta del
servicio se refiere a una omisión total por parte del prestador, haciendo
énfasis en que, tal y como dijimos anteriormente, dicha omisión no puede
referirse a la falta de creación de un nuevo servicio público previamente
inexistente y sin base legal que lo sustente, sino por el contrario, a la
supresión y paralización total de un servicio que se haya venido prestando de
forma regular o que al menos ya contaba con una asignación presupuestaria[25],
constituyéndose un derecho subjetivo del particular o de la colectividad a
recibirlo en los términos legales o reglamentados, máxime teniéndose en cuenta
que se estaría pagando una contraprestación para el disfrute del mismo.
Las omisiones deben referirse también, indudablemente,
a los supuestos en que un particular haya cumplido con todos los requisitos y/o
actuaciones necesarias para obtener la prestación e instalación de un servicio
público en forma individualizada, en el inmueble o lugar donde lo requiera, ya
sea para cubrir sus necesidades básicas propias o las de su actividad económica
particular, y el prestador del servicio no haya cumplido con la prestación
especifica de llevar a cabo las actuaciones propias para ello, como por el
ejemplo, en el caso que una empresa pública prestadora del servicio público de
electricidad omita la instalación de la infraestructura eléctrica requerida
para un parque industrial o un conjunto de viviendas, habiendo los particulares
interesados cumplido con todas las formalidades legales y reglamentarias
requeridas para tales fines.
En cuanto a la demora
en la prestación de los servicios públicos, subsumible en los supuestos
(ii) y (v) de la citada decisión de la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo, es necesario profundizar un poco en el alcance del vocablo
“demora” e introducir en su análisis el concepto de continuidad. El Diccionario
de la Real Academia Española[26]
define “demora” como “la dilación o tardanza en el cumplimiento de una
obligación desde que es exigible”, ello, además de contribuir con nuestra
percepción sobre lo que deben considerarse actividades prestacionales objeto de
reclamo, nos lleva a inferir que esta falla se refiere concretamente a la falta
de regularidad en la prestación del servicio público reclamado, en el sentido
que los particulares no estarían pudiendo satisfacer sus necesidades en todo
momento que así lo requieran, debiendo acudir a otras alternativas (la mayoría
de las veces mucho más costosas y sin la calidad necesaria). Especialmente,
esta falla se refiere igualmente a la falta de continuidad del servicio público,
es decir, cuando se está efectivamente prestando, pero de manera irregular e
intermitente, de tal manera que los usuarios no cuentan con seguridad alguna de
saber cuándo podrán hacer uso del servicio, o de si van a necesitar recurrir a
otros medios o no, lo cual deviene en un detrimento de su calidad de vida.
En el caso de las demoras, opinamos que podría ser de
gran utilidad para la jurisprudencia contencioso administrativa, traer como
elementos de juicio los estándares de calidad o continuidad mínimos requeridos,
establecidos por organizaciones internacionales con prestigio en la materia,
reconocidas por organismos multilaterales a los que pertenezca Venezuela, y
también por los colegios profesionales y universidades autónomas nacionales,
para considerar si un servicio público está cubriendo las necesidades básicas
en cada caso.
Sobre la deficiencia,
subsumible en los supuestos (ii), (iii) y (v), podría inferirse que se
produce en los casos en que el servicio se está prestando en forma regular,
continua e ininterrumpida, pero la baja calidad del mismo es de tal magnitud
que no logra satisfacer las necesidades para las cuales fue creado. Varios
ejemplos pueden pensarse al respecto, como lo serian un servicio eléctrico con
un voltaje o tensión no indicados por el sistema utilizado en el país, o como
sucede últimamente en algunas localidades de Venezuela, la deficiente
prestación del servicio público de agua potable que se ha verificado en la muy
baja, e inclusive algunas veces no apta, calidad del agua proveída a los
usuarios.
De forma similar a lo que se dijo sobre las fallas en
la demora, los jueces con competencia contencioso administrativa podrían hacer
uso de estándares internacionales o nacionales reconocidos, que coadyuven a
verificar los contenidos y calidad mínima de todo servicio público. De otra
forma, no será muy fácil para el juez contencioso dictar sentencias
verdaderamente condenatorias que obliguen a la Administración prestacional a
actuar concretamente en el restablecimiento de los servicios, en la continuidad
y/o calidad que sea requerida por el accionante titular del derecho subjetivo a
ser beneficiario del servicio público.
Es importante destacar, que la Jurisprudencia,
haciendo uso de la Teoría General de las Obligaciones y disposiciones de la
legislación del derecho privado, en la medida de lo posible, deberá tomar en
cuenta los posibles hechos eximentes de la responsabilidad u obligación de
actuar de la Administración para el caso de fallas en la prestación de los servicios
públicos, en el sentido que podrían darse situaciones en las que la omisión,
demora o deficiencia en la actividad prestacional se deba a razones
completamente ajenas y comprobadamente fuera del control del prestador, y que
además signifiquen un impedimento que
implique la imposibilidad fáctica probada, para lograr el restablecimiento del
servicio en el corto plazo, siempre y cuando no se alegue la falta de recursos
o fondos públicos en uno que ya haya sido creado y prestado desde hace un
tiempo.
CONCLUSIONES
Hoy en día las actividades prestacionales o de servicio
público siguen siendo unas de considerable importancia para la Administración
Pública venezolana, por ello es que deben ser entendidas dentro de nuestra
realidad socio económica, y de las disposiciones de nuestro ordenamiento
jurídico constitucional basado en un Estado democrático y social de Derecho y
de Justicia, que a la vez que dieron el mandato al legislador de establecer la
figura procesal para ejercer los reclamos por la fallas que presenten esas
actividades, también establecieron un régimen de separación orgánica de las
ramas del Poder Público y de garantías, derechos y libertades económicas
fundamentales, que deben ser tomadas en cuenta al momento de aproximarnos a una
noción de servicio público, de cara a la demanda establecida en la LOJCA. Por
lo tanto, y tal como le hemos indicado en el presente estudio, somos de la
opinión que, tanto para evitar violaciones a la Constitución y la ley, como
para hacer de esta figura procesal una eficaz y garantizadora de una tutela
judicial efectiva a los usuarios o particulares, debemos aproximarnos a una
noción de servicio público un tanto restringida, en tanto actividad reservada
al Estado y dirigida primordialmente a satisfacer las más básicas necesidades
de la colectividad, así como también a un entendimiento más concreto y certero,
de la forma que lo hemos propuesto, sobre el contenido de los supuestos que den
lugar a su reclamación ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Importante es también recalcar, que no toda actuación,
sobre todo aquellas de índole política de parte de la Administración Pública,
puede ser objeto de cualquier tipo de control por el Derecho y la rama Judicial
del Poder Público, pero sí aquellas obligaciones prestacionales que ella misma
ha creado o se le ha impuesto a través de medios legales, en cuyo caso si nace
en cabeza del particular un indudable derecho subjetivo expreso, junto con su
correspondiente derecho a accionar y pretender el cumplimiento efectivo de esos
servicios públicos para la satisfacción de sus necesidades bajo unos estándares
mínimos.
En definitiva, será tarea de nuestros jueces contenciosos administrativos hacer todo en cuanto sea posible para esquematizar y/o sistematizar los parámetros para el juzgamiento concreto de las fallas del servicio público, creemos que al día de hoy eso se hace muy necesario, y contando con el instrumento procesal legal para ello, ha llegado el momento para que los reclamos ejercidos por los afectados, en los casos que haya a lugar, obtengan las correspondientes sentencias que obliguen al Estado a prestar en términos y condiciones, claros y específicos, servicios públicos eficaces y de calidad, en pro de un buen Gobierno.
[1] Abogado de la Universidad Central de
Venezuela (2014). Abogado en la firma Hoet Peláez Castillo & Duque
Abogados.
[2] Tal es el caso, entre otros,
de las actividades bancarias, las cuales llegaron a ser catalogadas como de
“servicio público” en Sentencia No. 85 de la Sala
Constitucional de fecha 24 de enero de 2002, decisión que ha sido analizada
críticamente por el Profesor Gustavo Grau Fortoul: “Sobre la Categorización
Jurídica de la Actividad Bancaria como Servicio Público”. VI Jornadas Internacionales de Derecho
Administrativo “Allan Randolph Brewer-Carías” El Nuevo Servicio Público, Actividades
Reservadas y Regulación de Actividades de Interés General.
Tomo II, Ediciones FUNEDA. Caracas,
2002.
[3] Publicada en Gaceta Oficial
No. 39.451 en fecha 22 de junio de 2010.
[4] Artículo
259 de la CRBV: “La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al
Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los
órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para
anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho,
incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la
reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la
Administración; conocer de reclamos
por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el
restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la
actividad administrativa” (resaltado nuestro).
[5] Se entiende como actividades
de “Interés General”, a aquellas que no se encuentran reservadas al Estado y
los particulares pueden realizarlas en un contexto de libre competencia. No
obstante, se encuentran bajo un régimen de fuerte regulación legal, que incluye
la mayoría de las veces la necesidad de obtener autorizaciones para
realizarlas, y ser objeto de concretas potestades de ordenación, inspección,
dirección y sanción. Al respecto véase: Marcos Vaquer Caballería: “El Servicio
Público y las Actividades de Interés General”; Rafael Badell Madrid: “La Liberalización de los Servicios Públicos en Venezuela”;
y Dolores Aguerrevere: “Reflexiones sobre el Proceso de Liberalización de los
Servicios Públicos en Venezuela”, todas en VI
Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randolph
Brewer-Carías” El Nuevo Servicio Público Actividades Reservadas y Regulación de
Actividades de Interés General. Ediciones FUNEDA. Caracas, 2002.
[6] Sobre el tema
de la igualdad afirma Luis Alberto Petit Guerra que: “Este Estado social,
intenta responder (en democracia y vigilando la libre empresa) los
desequilibrios históricos, pues huelga (recordar que en el Estado “liberal” de Derecho
se predicaba una igualdad formal, pero la verdad fue, que no existía tal
igualdad desde que en sus inicios unos pocos eran los que tenían los medios de
producción, las propiedades, el acceso a la educación, el derecho al voto,
etc.)”.
Luis Alberto Petit Guerra: El Estado Social. Los Contenidos mínimos constitucionales de los
derechos sociales. Cuadernos de la Cátedra Fundacional
Allan R. Brewer-Carías de Derecho Administrativo Universidad Católica Andrés
Bello N° 32. Editorial
Jurídica Venezolana. Caracas, 2015, p. 49.
[7] Citados por el Maestro Eloy
Lares Martínez, decía Duguit que “el Estado no es otra cosa que una cooperación
de servicios públicos” y a su vez Jèze proclamó que “El servicio público es hoy
en día la piedra angular del derecho administrativo francés. Esta noción sirve
para volver a modelar todas las instituciones del derecho público”. Eloy Lares
Martínez: Manual de Derecho
Administrativo. XIII edición. Facultad
de Ciencias Jurídicas y Políticas Universidad Central de Venezuela. Caracas,
2008, p. 212.
[8] Para un profundo estudio de la
noción del Estado Social, véase la obra previamente citada en este estudio, de Luis Alberto Petit Guerra: El Estado Social. Los Contenidos mínimos constitucionales de los
derechos sociales.
[9] Son varios los autores que
prefieren identificar a estos derechos sociales subjetivos como derechos
sociales de prestación o más concretamente como “derechos prestacionales”, a
los fines de acentuar su carácter subjetivo, entre ellos Encarnación Carmona
quien los define como “los derechos de cualquier ciudadano a una directa e
indirecta prestación positiva de los poderes públicos en función de la
participación de los beneficios de la vida en sociedad, o de la actuación del
principio de igualdad”. Encarnación Carmona: “La Consolidación del Estado
social en España. El Estado asistencial”. Derecho
Constitucional para el siglo XXI, Actas del VIII Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional. Tomo I. Editorial Thomson Aranzadi. Navarra, 2006, p.
493, citado por Luis Alberto Petit Guerra: El
Estado Social. Los Contenidos… Ob. cit., p. 131.
[10] Luis Ernesto Andueza G.: “La
libre competencia en el sector de las telecomunicaciones”. Nuevo Régimen Jurídico de las Telecomunicaciones en Venezuela I y II
Congreso de Derecho de las telecomunicaciones e Internet. Universidad
Católica Andrés Bello, Asociación Venezolana de Derecho de las
Telecomunicaciones. Caracas, 2001, p. 227.
[11] Sobre
las limitaciones a la libertad económica llegó a afirmar el Profesor
Brewer-Carías que “Todo ese basamento (no intervención del Estado), sin
embargo, ha cambiado radicalmente en las últimas décadas, pues la noción y
concepción de la libertad económica también se han transformado
totalmente…(omissis)…y recientemente en la Constitución de 1961, se consagra la
posibilidad de limitaciones a la libertad económica basadas en el concepto de
interés social”. Allan Brewer-Carias: Fundamentos
de la Administración Pública. Tomo I. Editorial Jurídica Venezolana.
Caracas, 1984, p. 344, citado por Luis Alfonso Herrera Orellana: “Bases
filosóficas del estudio y la enseñanza del Derecho Administrativo en Venezuela
(1909-2009)”. 100 Años de la Enseñanza del
Derecho Administrativo en Venezuela 1909-2009. Facultad de Ciencias Jurídicas
y Políticas UCV, FUNEDA. Caracas, 2011, p. 81.
[12] Creemos
importante destacar aquí lo que dice el autor Rafael Badell sobre la
ineficiencia del Estado en la prestación de estos servicios: “Hoy en día existe
una convicción global: el Estado se ha hecho demasiado grande y su incapacidad
es manifiesta. Debe por tanto devolverse a los particulares la gestión de los
servicios públicos de contenido económico, para que sean las reglas de la
oferta y la demanda y el libre mercado las que impongan las condiciones de prestación
de tales servicios”. Rafael Badell Madrid: “La liberalización de los servicios
públicos en Venezuela”. VI Jornadas
Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randolph Brewer-Carías” El
Nuevo Servicio Público, Actividades Reservadas y Regulación de Actividades de
Interés General. FUNEDA, Caracas, 2002, p. 118.
[13] Artículo 112 de la CRBV: “Todas
las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su
preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las
que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad,
sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá
la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la
riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades
de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin
perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y
regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”.
[14] Como lo hizo la Sentencia de la
Sala Constitucional del 8 de diciembre del 2000, en cuyo texto se afirmó, para
el caso de una acción de amparo que: “Lo ideal es que muchas de estas fallas se
ventilen mediante un contencioso de los servicios públicos; pero otras tendrán
abierta la vía del amparo constitucional, ya que las transgresiones realizadas
por los prestadores de servicios, son contrarias a derechos y garantías
constitucionales, y se hace necesario evitar un daño irreparable a la situación
jurídica de las personas (a veces miles), perjudicadas por el servicio
defectuoso o arbitrario”. Citada por Hildegard Rondón de Sansó en “El
Contencioso de los Servicios Públicos”. VI Jornadas Internacionales de Derecho
Administrativo “Allan Randolph Brewer-Carías” El Nuevo Servicio Público Actividades Reservadas y Regulación de
Actividades de Interés General. Tomo II. FUNEDA. Caracas, 2002, p. 241.
[16] Jesús
González Pérez: “Contencioso Administrativo de los Servicios Públicos”. VI Jornadas Internacionales de Derecho
Administrativo “Allan Randolph Brewer-Carías” El Nuevo Servicio Público, Actividades Reservadas y Regulación de
Actividades de Interés General. Tomo II.
FUNEDA. Caracas, 2002.
[17] Sentencia No. 85 de la Sala
Constitucional de fecha 24 de enero de 2002, citada supra.
[18] Daniela
Urosa Maggi: “El Contencioso Administrativo prestacional. Reflexiones sobre la enseñanza del Contencioso Administrativo a
100 años del estudio del Derecho Administrativo en Venezuela”. 100 Años de la Enseñanza Del Derecho
Administrativo en Venezuela 1909-2009. Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas UCV, FUNEDA. Caracas, 2011, p. 1158.
[19] José Ignacio Hernández:
“Reflexiones sobre la nueva ordenación de las telecomunicaciones en Venezuela”.
Derecho y sociedad. Revista de
Estudiantes de Derecho de la Universidad Monteávila. Universidad Monteávila.
Caracas, 2001.
[20] Jesús
González Pérez: Contencioso
Administrativo de los Servicios… ob. cit.
[21] Ibíd.
[22] Artículo 84 de la CRBV: “Para
garantizar el derecho a la salud, el Estado creará, ejercerá la rectoría y
gestionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial,
descentralizado y participativo, integrado al sistema de seguridad social,
regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad,
integración social y solidaridad. El sistema público de salud dará prioridad a
la promoción de la salud y a la prevención de enfermedades, garantizando
tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad. Los bienes y servicios
públicos de salud son propiedad del Estado y no podrán ser privatizados. La
comunidad organizada tiene el derecho y el deber de participar en la toma de
decisiones sobre la planificación, ejecución y control de la política
específica en las instituciones públicas de salud”.
[23] Entre
ellos: José Ignacio Hernández: Introducción
al concepto constitucional de Administración Pública en Venezuela. Cuadernos de
la Cátedra Allan R. Brewer-Carias de Derecho Administrativo Universidad
Católica Andrés Bello N° 27. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas,
2011.
[24] Citada en Allan Brewer-Carias:
“Introducción General al Régimen de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.
Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa. Colección Textos Legislativos N° 47. 2° Edición. Editorial
Jurídica Venezolana. Caracas, 2014, p. 112.
[25] Carmelo
De Grazia Suárez: “El Contencioso de los Servicios Públicos”. VI Jornadas Internacionales de Derecho
Administrativo “Allan Randolph Brewer-Carías” El Nuevo Servicio Público
Actividades Reservadas y Regulación de Actividades de Interés General. Tomo
II. FUNEDA, Caracas, 2002.
[26] http://dle.rae.es/?id=CAZPcqn