EL PATRIMONIO CULTURAL EN EL DERECHO VENEZOLANO
Maurice Germán
Eustache Rondón[1]
Resumen: El presente trabajo analiza la
naturaleza jurídica del bien del patrimonio cultural y cómo resultan aplicables
las reglas de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. También
estudia la declaratoria de bienes integrantes del patrimonio cultural, el
alcance de potestades públicas y límites a la propiedad como consecuencia de la
protección de dichos bienes. Concluye que debe distinguirse el patrimonio
cultural en sentido amplio frente al estricto, en función del criterio formal
centrado en la declaratoria, discrecional y constitutiva, que somete tales
bienes al régimen normativo especial. Constata el carácter inmaterial de los
bienes del patrimonio cultural, strictu
sensu, en tanto que utilidad valorable culturalmente que trasciende y
sobrepasa el continente físico, siendo independiente la propiedad o autoría de
ese soporte material. Propone que las reglas de demanialidad aplican al bien
cultural propiamente dicho y en relación a las entidades territoriales y
pueblos indígenas, únicos aptos de ser titulares de un Patrimonio Cultural.
Palabras clave: Patrimonio cultural – Patrimonio cultural
indígena – bienes culturales – Dominio público – Limitaciones al derecho de
propiedad.
SUMARIO. Introducción. I. El patrimonio cultural en el derecho
venezolano. 1. Planteamientos generales sobre el patrimonio
cultural. A. Noción del patrimonio
cultural. B. Concepción de los
bienes culturales: naturaleza jurídica2. Ordenamiento positivo vigente del patrimonio cultural
en Venezuela. A. De rango
constitucional. B. De rango legal. a. De derecho internacionalb. De derecho
internoC. De rango sublegal. D.
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Cultura3. Patrimonio cultural y bienes culturales en
VenezuelaA. Generalidades
sobre su régimen. Monumentos nacionales y demás
bienes culturalesC.
Clasificaciones de los bienes del patrimonio culturalD. Categorías de
bienes integrantes del patrimonio culturala. Bienes
inmueblesb. Bienes mueblesc. Bienes
arqueológicos y paleontológicosd. Bienes inmaterialese. Portadores
patrimoniales. f. Bienes naturales
con significación culturalE. Declaratoria del bien cultural. F. Inmaterialidad de los bienes culturalesG. Limitaciones a
la propiedad como consecuencia de la declaratoria de bienes culturales
La Carta Magna[2] le
encomienda a la Administración Pública, como parte integrante del Estado
Venezolano, la protección y resguardo de diversos valores jurídicamente
reconocidos, entre los cuales se encuentra la cultura. Al igual que en el caso de otros valores, la
noción de cultura, además de la diversidad de sus acepciones y significados, es
concebida de manera anfibológica en el ordenamiento jurídico: como derecho
subjetivo[3]
y como bien jurídicamente reconocido en sí mismo[4]. En tal sentido, como los demás valores identificados
desde un inicio en la norma suprema, la cultura constituye una justificación para la actividad del Estado y, más
aún, una justificación de su misma existencia. La realización por parte de la
Administración Pública de esa actividad relacionada con la cultura implica,
como inevitablemente sucede casi siempre, una afectación (positiva o negativa)
en la esfera jurídica de los particulares.
Por ende, al estar reconocido en el ordenamiento jurídico desde la propia
norma fundamental, debe concluirse que cuando asentaron las bases de la
República Bolivariana de Venezuela, los ciudadanos estimaron que la cultura era
uno de los intereses de tanta importancia que motiva la actuación de la
Administración Pública, por lo que amerita la existencia de ciertas potestades
públicas para cumplir con fines acordes a éste.
La Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela regula la materia cultural tanto como límite a la
eventual perturbación de las esferas jurídicas particulares (derecho
subjetivo), así como objeto de conducta pública (fin del Estado). Dicha Norma Fundamental ubica la regulación
de la cultura en el Capítulo VI “De los derechos culturales y educativos” del
Título III “DE LOS DERECHOS HUMANOS Y
GARANTÍAS, Y DE LOS DEBERES”, específicamente en su artículo 99, en el
cual el Constituyente califica los valores de la cultura como “[…] un bien
irrenunciable del pueblo venezolano y un derecho fundamental […]”. En la misma disposición normativa se
establece como obligación del Estado su fomento y su garantía[5]. También se decreta que la Administración
Cultural Pública gozará de autonomía en los términos legales. Además, se obliga al Estado a que “[…]
garantizará la protección y preservación, enriquecimiento, conservación y
restauración del patrimonio cultural, tangible e intangible, y la memoria
histórica de la Nación”. Finalmente, se
agrega de igual modo que tales bienes “[…] son inalienables, imprescriptibles e
inembargables. La ley establecerá las
penas y sanciones para los daños causados a estos bienes”.
Entonces, por lo enunciado en la
Constitución vigente y para cumplir con lo relacionado a la cultura, se
reconoce a la denominada Administración Cultural Pública hasta el punto de
conferirle “autonomía” en los términos legales, la cual puede entenderse como
una especificación de tipo técnica; tecnicidad necesaria para que la
Administración Pública ejerza las funciones que la Constitución y las demás
leyes le confiere en el ámbito cultural.
En este mismo sentido ha sido la concepción del denominado Derecho
Cultural que varios autores califican de nuevo[6], el
cual regula la compleja actividad que esta Administración “especial”
actualmente desarrolla en el “sector cultural”.
La referida complejidad se demuestra por cuanto esa actividad, como en
muchos otros -si no en todos- de los sectores intervenidos por la
Administración Pública, rebosa la tradicional clasificación de: actividad de
policía (o de limitación), actividad de fomento y actividad de servicio público
(o de prestación)[7].
Ahora bien, de la norma
constitucional antes transcrita parcialmente puede concluirse una primera
situación: el in fine de este
artículo 99 de la Constitución de 1999 califica a los bienes que conforman el
Patrimonio Cultural en Venezuela como inalienables, imprescriptibles e
inembargables. Así las cosas, ante tal
enunciación constitucional y al entender que este particular Patrimonio
adjetivado como Cultural está constituido por los bienes declarados de interés
cultural, tanto dentro del territorio nacional como los que ingresen a él,
según lo establece el artículo 6° de la Ley de Protección y Defensa del
Patrimonio Cultural[8],
surge la necesidad de aproximarse a una noción de la naturaleza jurídica de
tales bienes culturales. De ahí que, al
pretender abordar un estudio de la regulación jurídica venezolana en materia de
patrimonio cultural aflora el siguiente cuestionamiento: ¿Cuál es la naturaleza
jurídica de los bienes que conforman el Patrimonio Cultural en Venezuela?
En un segundo término, del mismo artículo
constitucional fundamental en materia de la cultura se desprende que el deber
del Estado -el cual ha de entenderse tanto en su manifestación Ejecutiva, como
Legislativa y Judicial- de garantizar “la protección y preservación,
enriquecimiento, conservación y restauración del patrimonio cultural” conlleva
necesariamente la posible afectación, bien sea positiva o negativa, de las
esferas jurídicas de los particulares.
Esto resulta del todo más palpable cuando se entiende que los referidos
bienes declarados de interés cultural pasan a formar parte del Patrimonio
Cultural independientemente de “quienquiera que sea su propietario”, según lo
contempla expresamente el mencionado encabezamiento del artículo 6° de la Ley
de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural.
Asimismo, se observa la posibilidad
de afectar en maneras y magnitudes diferentes a los particulares en su derecho
de propiedad, al conferirle a los integrantes de la Administración Cultural
Pública ciertas facultades con las cuales se pueden someter bienes de propiedad
privada a un régimen jurídico particular o especial, con la sola “declaración”
que, conforme a la ley, efectúen ciertas entidades administrativas,
particularmente en virtud de la
expresa incorporación en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o
Social de la figura de expropiación de “bienes con valor artístico, histórico,
arquitectónico o arqueológico”. De manera que las potestades de la
Administración Cultural Pública en materia de Patrimonio Cultural abarcan desde
el sometimiento a un conjunto de cargas, obligaciones y limitaciones al
propietario o poseedor hasta su eventual expropiación. Es así como surge un segundo cuestionamiento:
¿Cuáles son los alcances de las potestades públicas y los límites al derecho de
propiedad como consecuencia de la protección al patrimonio cultural?
Lo planteado resulta de mucha
importancia por cuanto un claro entendimiento de la naturaleza jurídica de los
bienes culturales así como de la forma en que éstos integran el Patrimonio
Cultural en Venezuela permitirá una más adecuada aplicación del régimen
jurídico que los regula y las implicaciones que éste tiene, tanto para la
Administración Cultural Pública como para los particulares que tengan alguna
vinculación con esta materia. De igual modo,
es indispensable tener una clara visión de las posibles afectaciones o
limitaciones al derecho de propiedad consecuencia de la regulación en esta
materia y, sobre todo, de cuáles son los presupuestos jurídicos y las
condiciones legales necesarias para que aquéllas puedan producirse, conforme al
ordenamiento jurídico venezolano.
Adicionalmente, resulta pertinente
el presente trabajo ya que ha sido sumamente reducida la bibliografía nacional
en materia de patrimonio cultural así como exigua la lista de investigaciones
académicas en dicho ámbito; siendo necesario acudir mayoritariamente a doctrina
extranjera para abordar teóricamente este tema.
En virtud de ello, se aspira que el presente trabajo pueda sumarse a las
investigaciones patrias en esta área y servir de aporte al desarrollo del
Derecho del Patrimonio Cultural en Venezuela.
I. EL PATRIMONIO CULTURAL EN EL DERECHO VENEZOLANO
1. Planteamientos generales
sobre el patrimonio cultural
La regulación del “Patrimonio
Cultural” es considerada como una de las tres columnas principales sobre las
que se fundamenta el Derecho Cultural en el siglo XIX y la primera mitad del
siglo XX, junto con el “Derecho de Autor” y la “Prensa e Imprenta”[9]. No obstante, el patrimonio cultural se
distingue de los otros ámbitos por ser uno de los objetos de regulación más
antiguos, siendo posible identificar ciertos períodos con algunos momentos de
discontinuidad en la historia de su conservación[10].
Durante el siglo XIX, en varios
países aumentó la atención hacia las tradiciones locales y se le dio mucha
importancia a la protección de objetos históricos, colecciones y
monumentos. En el siglo XX, en virtud de
las dos Guerras Mundiales, en su primera mitad, y el surgimiento de un movimiento
de modernización en el ámbito artístico, arquitectónico y de planificación
urbana, se observó una internacionalización de la conservación de elementos de
significancia histórica[11].
Particularmente, se pueden destacar
las siguientes referencias históricas:
Como antecedentes más remotos, en
virtud de asociar creencias y mitos a lugares como montañas, bosques, árboles y
cascadas, algunos grupos étnicos reconocían ciertos sitios como sagrados. No obstante, es en la antigua Roma que se
registra por primera vez una política de “tutela”[12] cuando
entre los siglos IV y V, se implementaron medidas de protección de ciertas
edificaciones antiguas que se consideraba guardaban un valor histórico que
ameritaba su resguardo[13].
En el siglo IX, en China existían
equipos a quienes se les encomendaba mantener y conservar palacios, santuarios
y tumbas. En India, en el antiguo
tratado de construcción denominado “Mayamata”, se registraron instrucciones
para la restauración de ruinas de templos, según las cuales tales labores
debían realizarse con sus mismos materiales, a fin de lograr que las obras
recuperaran su integridad[14].
Sin embargo, en lugar de justificar medidas para su protección, en ocasiones el
reconocimiento del valor de ciertos monumentos como simbólicos y
característicos de algunos sectores religiosos o regímenes políticos motivaba
su destrucción deliberada, con el objeto más bien de eliminar tales memorias[15].
En el siglo XV, el Vaticano también
asumió una postura política y cultural que llevó a caracterizar una conciencia
generalizada del valor de monumentos en Italia, lo que estimuló -entre otras
consecuencias- la práctica de coleccionar piezas artísticas obtenidas de
excavaciones[16].
Inclusive, algunas colecciones llegaron a ser visitadas por el público,
generando en la comunidad una identidad y sentido de pertenencia hacia tales
bienes.
En el siglo XVII en Francia, el
ministro Jean-Baptiste Colbert creó la Surintendence
des bâtiments du Roi, la cual dictó normativas con el objeto de velar por
las bellas artes y el patrimonio histórico[17].
Posteriormente, con la revolución francesa se observó un período paradójico
durante el cual emergió una conciencia del valor de antiguas obras artísticas,
históricas y científicas[18],
aunque de igual manera los revolucionarios franceses causaron muchos daños a
bienes propiedad de los anteriores gobernantes, dado el deseo de venganza hacia
el régimen previo.
En el siglo XIX, se consolidó la
idea de que el Estado debía proteger los bienes de valor cultural, que
constituían un potencial incentivo para la investigación artística e histórica,
así como para el turismo en general, lo que podría contribuir a la economía e
industria de la ciudad. En este período, en Francia, se efectuaron varios
intentos de elaborar inventarios de tales bienes, cuestión que resultó ser una
tarea de gran complejidad[19].
Por su parte, en Italia en 1802, el
Papa Pío VII se vio en la necesidad de ordenar la identificación de los bienes
artísticos muebles e inmuebles, tanto propiedad de la Iglesia Católica Romana
como seglar, los cuales no podrían ser exportados “bajo ninguna circunstancia”,
en buena medida en virtud de los despojos que causó Napoleón a una parte
significativa del patrimonio cultural[20].
Finalmente, en la primera mitad del
siglo XX, el interés en la protección del patrimonio cultural alcanzó
dimensiones internacionales, siendo aun uno de los más importantes objetivos de
la entonces existente Sociedad de Naciones, dadas las pérdidas que en este
ámbito sufrieron los países como consecuencia de la Primera Guerra Mundial. La
segunda mitad de ese siglo, se caracterizó por la colaboración internacional,
con la creación de organizaciones e instituciones que pretendieron fomentar,
conservar y proteger el patrimonio cultural en cada nación, resaltando bienes
culturales que aun trascienden los Estados individualmente concebidos[21].
A. Noción del patrimonio cultural
En el ámbito jurídico, han sido
variadas las expresiones utilizadas para referirse al cúmulo de bienes que
ostentan un valor cultural, a saber, riqueza artística, patrimonio histórico-artístico,
patrimonio artístico, histórico o arqueológico, memoria colectiva, tesoro
cultural, entre otras. Aún se mantiene
el debate en cuanto al término más adecuado para identificar al conjunto, tal
como también es álgida la discusión en relación con la determinación y
denominación de los elementos que lo integran.[22] No obstante, en los actuales momentos parece
que la doctrina, casi de manera unánime, ha acogido el sintagma “patrimonio
cultural” como el nomen iuris
apropiado[23].
Particularmente en la historia
constitucional venezolana, la primera expresión utilizada fue “riqueza
artística e histórica del país”, contenida en el artículo 59 de la Constitución
de 1947[24]. Aunque con anterioridad, la Ley de Protección
y Conservación de Antigüedades y Obras Artísticas de la Nación se refería al
“patrimonio histórico y artístico de la nación”[25].
Actualmente, en el ordenamiento
jurídico patrio, se ha tomado la frase “Patrimonio Cultural”, la cual pudiera
ser la más ajustada al criterio tan amplio que asumen las normas que lo
regulan, si bien es en esa amplitud donde radica, precisamente, la crítica por
parte de un sector de la doctrina[26]. Esta expresión también ha sido utilizada en
los principales instrumentos jurídicos a escala internacional[27], a saber, Convención sobre la
Protección de los Bienes Culturales en Caso de
Conflicto Armado[28]; Convención sobre las medidas que
deben adaptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la
Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes
Culturales[29]; Convención sobre la Protección del
Patrimonio Mundial, Cultural y Natural[30]; Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático[31]; Convención para la Salvaguardia del
Patrimonio Cultural Inmaterial[32] y Convención sobre la Protección y
la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales[33].
En relación al término “patrimonio”,
debe precisarse que su uso aquí no refiere al concepto conocido en el derecho
privado, esto es, “el conjunto de bienes y de obligaciones de una persona,
considerado como formando un todo”.[34] Al respecto, si bien esta institución
jurídica, fundamental para el derecho de bienes, tiene su énfasis en la idea de
conjunto de los elementos (pasivos y activos) que lo integran, puede constatarse
el sentido o significado propio del patrimonio, claramente diferenciado del de
sus componentes[35]. Por el contrario, para un sector de la
doctrina, el binomio “patrimonio cultural” no constituye un concepto que
ostente un sentido jurídico propio o autónomo, distinto al de la suma de sus
partes, toda vez que estiman que dicha expresión se agota jurídicamente con la
concepción de los elementos que la conforman -los bienes culturales-, los
cuales sí tendrían una significación jurídica propia y determinada[36].
De manera que es obvio que en la
frase en cuestión, el vocablo “patrimonio” guarda mucha distancia de la
categoría jurídica propia del derecho civil[37], toda
vez que, en efecto, se encuentra conformado por un conjunto de bienes
pertenecientes a diferentes titulares y abarca elementos de los cuales pudiera
negarse su condición de bienes tradicionalmente entendidos como tales[38];
aunque se puede considerar que las razones determinantes serían que, a
diferencia de la concepción civilista: (i)
el patrimonio cultural lo conforman solamente elementos activos, no pasivos[39];
y (ii) tales elementos activos
consisten exclusivamente en bienes, no derechos (reales, de crédito o acciones
judiciales). De ahí, se demuestra que la escogencia del término no responde a
una percepción propiamente jurídica[40].
Sin embargo, la expresión
“patrimonio” denota la importancia del sentido global o “de conjunto” de los
bienes que lo integran, por lo que -a juicio de quien presenta este trabajo- no
debe menospreciarse lo acertado de su uso.
Así, aunque en el ámbito jurídico “patrimonio cultural” pudiera carecer
de un sentido claramente diferenciado de la noción de “bienes culturales”
concebidos particularmente, una exclusiva visión individualizada de los
elementos que integran el patrimonio cultural impediría un correcto
entendimiento de su significado e importancia[41]. Por tal razón, lo que justifica este régimen
jurídico especial no es el valor cultural que pueda presentar cada uno de los
elementos que lo integran individualmente considerados; sino que la protección,
conservación y fomento del patrimonio cultural como un conjunto, es lo que
garantiza el acceso de las generaciones a la cultura que de modo acumulativo se
ha ido forjando por los grupos sociales que las antecedieron[42].
De igual manera, debe agregarse que
está muy vinculado a la noción jurídica de “patrimonio”, la idea de su titular
-primordialmente dentro de la teoría personalista o clásica. En tal sentido,
cuando se considera el patrimonio cultural, debe referirse a que
-independientemente de la titularidad que exista sobre cada bien cultural
individualmente apreciado- el conjunto determinado de bienes que lo integran
pertenece, en un sentido global, a un particular ente público territorial, en
tanto que el Patrimonio Cultural de la República Bolivariana de Venezuela es
diferente al del Estado Táchira y al del Municipio Libertador del Distrito
Capital, aunque estas últimas se encuentren geográficamente ubicadas dentro del
territorio de la primera.
Por otra parte, en cuanto al vocablo
“cultural”, el análisis parece ser más complejo. Como ya se mencionó, este término aumenta el
alcance del concepto en cuestión y abre, sin lugar a dudas, el radio de acción
en esta materia.[43] Por este motivo, un sector de la doctrina
cuestiona su precisión, toda vez que “en este Patrimonio no tienen cabida todo
tipo de manifestaciones que hagan referencia a la Cultura”[44].
No obstante, parece incuestionable
que: (i) lo que caracteriza a los elementos que integran este conjunto es que
ostentan un valor o interés “cultural”[45]; y
(ii) la finalidad de la regulación jurídica para proteger y valorar tal
“patrimonio” es promover y garantizar el acceso de las generaciones a la
“cultura”[46]. Quizá por ello pareciera inevitable servirse
de este término al momento de escoger una denominación[47].
Ahora bien, como ya ha sido
analizado supra, es notable la problemática amplitud del término “cultura” para
delimitar el “patrimonio cultural”, ya que no se puede concluir que la
regulación jurídica en esta materia versa sobre la totalidad de las
manifestaciones culturales que definen al Estado. De ahí que un sector de la doctrina
diferencia el patrimonio cultural en sentido lato y en sentido estricto,
entendiendo que el primero aglutina “todo fenómeno cultural, medios,
instrumentos o sujetos que tienen relevancia en la creación, depósito y
transmisión de la Cultura”; mientras que el segundo se encuentra “integrado
exclusivamente por fenómenos de Cultura material, por bienes que son o han sido
expresión relevante de la Cultura del pueblo… desde un punto de vista material,
esto es, bienes con valor o función cultural igual que los anteriores, pero
cuyo soporte físico sea una <<cosa>>”[48].
En efecto, el patrimonio cultural,
en sentido propio, se encuentra integrado por aquellos bienes culturales que
sean declarados como incorporados al conjunto sometido a un régimen jurídico
especial. Es decir, si bien puede
distinguirse un patrimonio cultural latu
sensu de uno strictu sensu, a
diferencia del referido sector doctrinario, quien presenta este trabajo
considera que lo que delimita el concepto no es el criterio sustancial que se
asuma sino el aspecto formal. Esto se
constata por cuanto, tal como lo característico del vocablo “cultura”, el patrimonio cultural
definido en el ordenamiento jurídico es ciertamente amplísimo, toda vez que puede incorporar virtualmente cualquier
manifestación cultural en tanto que se compruebe su legitimidad, esto es, que
realmente ostente un valor cultural relevante para la memoria de la sociedad.
En consecuencia, quien escribe
estima que la expresión “patrimonio cultural” encuentra su determinación
jurídica en la voluntad del Estado de “apropiarse” de un conjunto de elementos
(en virtud de poseer ciertas características intrínsecas previamente exigidas)
para relacionarlas entre sí y afectarlas a la promoción y preservación de “su
cultura”. Por ende, se considera que
dicho término denota acertadamente: (i) el
valor propio que tiene el conjunto vinculado a una entidad pública territorial
titular; y (ii) la potencialidad de
su alcance a una gran variedad de manifestaciones culturales[49].
Ahora bien, Alonso I. asevera que lo
que origina una concepción unitaria de los bienes integrantes del Patrimonio
Cultural, particularmente en el caso español, es su destino público, esto es,
estar intrínsecamente afectados a la satisfacción de necesidades culturales;
toda vez que, según el ordenamiento jurídico de dicho país a partir de la Ley
del Patrimonio Histórico Español (Ley 16/1985 del 25 de junio de 1985), no
existe una condición o naturaleza jurídica única de las categorías que
conforman ese Patrimonio Cultural, por cuanto algunos de tales elementos
constituyen bienes jurídicos propiamente dicho -id est, aquellos bienes que: (i) hayan sido objeto de declaración
formal como bienes de interés cultural; (ii) hayan sido incluidos en el
Inventario General de Bienes Muebles; o (iii) integren el Patrimonio Documental
o Bibliográfico- mientras que otros, aunque poseen valor cultural, no pueden
calificarse de bienes jurídicos, al no ser “objeto autónomo de tutela jurídica”
ni recibir un tratamiento jurídico específico y propio -a saber, bienes
reunidos en Archivos, Bibliotecas y Museos[50].
Finalmente, es necesario advertir
que la calificación jurídica que pueda dársele al patrimonio cultural, así como
a los bienes que lo integran, se encuentra directamente relacionado con el
modelo de Constitución que se asuma, tomando en consideración el tratamiento
que se le da a la cultura de manera general, dentro del cual la protección
nacional de los bienes culturales es sólo una parte[51]. De modo que, si se aborda el análisis de esta
“Constitución Cultural”, como la denomina la doctrina[52], desde
una noción típicamente liberal, conforme a la cual la regulación del patrimonio
cultural consistiría en un conjunto de límites y vinculaciones que restringen
la autonomía de los particulares, causando la intervención pública y
estableciendo reglas más que fines por alcanzar, parecería más correcto
ubicarse dentro de la problemática de las limitaciones al derecho de
propiedad. Por el contrario, si se
constata un sistema de valores expresado en la Norma Fundamental, entre los
cuales se ubica la cultura, la visión será totalmente diferente. Desde esta perspectiva, la tutela del
patrimonio cultural no es un fin en sí misma sino una instrumentación para
promover el desarrollo de la cultura[53].
B. Concepción de los bienes culturales:
naturaleza jurídica
Como fue antes advertido, además de tener
un origen relativamente reciente[54],
la noción de bien cultural ha sido objeto de mucha discusión en cuanto a su
denominación así como a su concepto[55].
Aunque ya se había plasmado positivamente a nivel internacional[56],
fue en Italia donde se elaboró el concepto técnico jurídico del término “bien
cultural”, acuñado como la noción omnicomprensiva de varias categorías
objetivas. La primera labor en este
respecto la realizó la Comisión de investigación para la tutela y valoración
del patrimonio histórico, arqueológico, artístico y paisajístico, conocida como
la Comisión Franceschini, en virtud del nombre de su presidente, que fue
constituida en ese país por la Ley N° 310, del 26 de abril de 1964, con el
objeto de establecer las bases para una regulación homogénea de varios tipos de
bienes regidos hasta esa fecha por diversos cuerpos normativos[57],
particularmente para la modificación de la Ley N° 1089, del 1° de junio de 1939
“Tutela delle cose d'interesse Artistico
o Storico”[58].
En la primera de las 84 declaraciones
que conformaron su informe elaborado en 1966, dicho cuerpo legislativo
interdisciplinario propuso una definición jurídica unitaria de esta locución en
los términos siguientes: “Pertenecen al patrimonio cultural de la Nación todos
los bienes que hacen referencia a la historia de la civilización. Se encuentran sujetos a la Ley los bienes de
interés arqueológico, histórico, artístico, ambiental y paisajístico,
archivístico y bibliográfico, y cualquier otro bien que constituya un
testimonio material y posea valor de civilización”[59].
Además de constituir una
simplificación terminológica, al unificar distintas nomenclaturas y bienes
formalmente heterogéneos, sujetos a tratamientos jurídicos diferentes, un
sector de la doctrina considera que el cambio lingüístico -de “cosas” de
interés histórico, artístico, etc. a “bienes culturales”- implicó una revisión
de clasificaciones y el replanteamiento de conceptos dogmáticos de la visión
del régimen de la propiedad y de la relación entre la pertenencia y la función
social de tales bienes[60]. En este sentido, fue determinante el aporte
del jurista Massimo Severo Giannini (1915-2000) con su muy conocida obra “I beni culturali”, en la cual se
consolidó la construcción jurídica que aún hoy sirve de base teórica para abordar
el estudio de esta materia desde la ciencia del Derecho[61].
Originariamente, la doctrina había
entendido que el régimen jurídico especial del bien cultural se explicaba con
la noción de limitaciones administrativas a la propiedad privada[62].
Obviamente, tal análisis podía razonar la situación de estos bienes cuando sus
titulares fuesen particulares -aunque
exclusivamente en cuanto al ámbito pasivo o negativo-[63]; sin
embargo, no podía dar respuesta adecuada a los muy frecuentes supuestos en los
cuales los bienes de interés cultural fuesen de propiedad pública. En este último caso, se proponía justificar
la regulación especial del bien en cuestión con la técnica del dominio público[64].
En este estadio doctrinario, el
análisis consistía en ubicarse dentro de categorías jurídicas más generales,
dependiendo de la titularidad del derecho de propiedad respecto de la cosa
declarada de interés cultural. Así, en
caso de ser propiedad de un particular, el bien en cuestión sería un “bien de
interés público”; mientras que en caso de ser propiedad del Estado, se
subdividían tales bienes entre los demaniales y los no demaniales[65].
Por otra parte, algunos autores
recondujeron la noción de bienes culturales a la funcionalización de tales
bienes, relacionándose con este carácter del derecho de propiedad[66].
La referida concepción inicial fue
superada por la formulación teórica realizada por Giannini, quien estimó que
las anteriores teorías resultaban insatisfactorias y pretendió estructurar un
concepto jurídico general y unitario con independencia de la titularidad del
propietario del soporte material del bien cultural. En tal sentido, el destacado jurista parte de
la “teoría de la propiedad dividida”, distinción que desde mucho tiempo atrás
se hacía entre “cosa” como soporte físico y “bien” como determinada utilidad de
dicha cosa[67]. De modo que, el “bien cultural” sería una de
las tantas utilidades -llámese: bienes- que una única entidad material -dígase:
cosa- pudiera tener, siendo además que cada una de dichas utilidades pudiesen
ser objeto de una tutela específica y distinta a la de las demás[68]. Según este autor, el elemento común de todos
los bienes culturales es su “valor cultural”, lo que se traduciría en que dicho
bien es per se “inmaterial”[69].
En relación al carácter público del
bien cultural, Giannini afirma que consiste en que es objeto de fruición
universal, es decir, la apreciabilidad que la colectividad pueda tener de su
valor cultural, sin que ello impida que el soporte material o “bien patrimonial”
sea propiedad en particular de un individuo.
Por ello, aclara que señalar que el bien cultural “pertenece” al
Patrimonio Cultural refiere a que forma parte de éste, no que sea propiedad del
Estado, toda vez que “parece que no tiene un <<propietario>> en
sentido propio”[70]. De manera que, no es el Estado, sino la
colectividad la que tiene el goce de la cosa, por lo que la Administración debe
garantizar esa posibilidad de goce y disfrute de dicho “bien”, esto es, su
fruición colectiva -aunque no sea necesariamente de manera efectiva- que
convergería junto con los demás “bienes” o posibles utilidades de la misma
entidad material o cosa (tal como el “bien patrimonial” o “bien de pertenencia”
cuyo titular pudiese perfectamente ser, en este caso, un particular)[71].
Se advierte que las referidas
características de “inmaterialidad” y “publicidad” de los bienes culturales
pudieran constituir los aportes más notables de la construcción teórica de
Giannini, al hacer que el derecho de propiedad dejara de ser la piedra angular
de su concepto[72]. No obstante, un sector de la doctrina ha
señalado que el goce -fruición- del bien cultural no constituye una
característica estructural que defina su naturaleza sino que la condición
“pública” consiste en que, en virtud de reunir un valor cultural, son
susceptibles de ser instrumentos de promoción cultural y, así, satisfacer
necesidades culturales[73]. En este sentido, contrario al planteamiento
del autor italiano, la obligación del Estado de permitir la fruición colectiva
de los bienes culturales no sería el destino público al que están dirigidos
sino el medio para garantizar esa finalidad[74].
Otra crítica que se ha esgrimido en
contra del análisis de Giannini (siguiendo la primera declaración de la
Comisión Franceschini) tiene que ver con el desarrollo que éste hace de un
concepto de bien cultural en sentido amplio y otro en sentido “propio”. El primero consiste en aquellos bienes que
contienen una “referencia a la historia de la civilización” -incluyendo los
regulados por leyes diferentes a las que versaban sobre: (i) “cosas de arte”;
(ii) “bellezas naturales”; y (iii) “patrimonio documental”; a saber, obras de
literatura, música, espectáculo e invención-; mientras que el segundo refiere a
los que constituyen “testimonio material de los valores de la civilización”[75]. Al respecto, resulta paradójico -o aun
contradictorio- que el jurista italiano concluya que el elemento material sea
necesario para definir al bien cultural en sentido propio, cuando establece que
un carácter de su naturaleza es, precisamente, su inmaterialidad[76].
Asimismo se ha destacado que, aunque
puede concebirse que el bien cultural sea inmaterial, en tanto que consiste en
el valor cultural que posee una entidad material particular, es característico
de dicho bien que su tutela jurídica debe realizarse primordial e
indefectiblemente a través de la protección de tal soporte físico[77]. De manera que, aunque el valor cultural es el
objeto de la tutela jurídica, el elemento material determina cuál será el
régimen de amparo aplicable[78].
Giannini ya había referido acerca de
otros bienes culturales cuyo soporte material no constituye la manifestación
misma del valor cultural sino el instrumento de reproducción a fin de su
circulación física, a saber, obras del pensamiento filosófico, artístico,
literario, musical, de espectáculo, etc.
En estos casos, no sólo el “bien cultural” es inmaterial, sino que la
obra misma carece de corporeidad, siendo que trasciende el soporte físico que
le sirve solamente de vehículo. Como ejemplo,
el jurista italiano refiere a una obra literaria o musical que en sí misma
constituye un bien incorporal regulado por una normativa especial (como lo
sería la propiedad intelectual), el cual pudiera ser, a su vez, un bien
cultural. Sobre este particular,
concluye que muchas de las veces tales bienes culturales no ameritan una
“tutela pública”, aunque precisa que si llegasen a surgir problemas para la
conservación de los mismos, habría que incorporar nuevas normas que la
previeran[79].
En cuanto al uso del criterio
distintivo “materialidad versus inmaterialidad” de los bienes culturales,
Vaquer C. -siguiendo el desarrollo teórico italiano- destaca lo equívoco de la
denominación bien cultural “material”, toda vez que todos los bienes culturales
son inmateriales[80]. De ahí que, a pesar de la indudable cualidad
esencial que tiene el soporte material en aquellos objetos corporales que
constituyen bienes culturales, el profesor español insiste que la tutela
jurídica de tales bienes -aun los que tienen un soporte material- no se agota
con la protección del soporte físico, sino que abarca una actividad mucho
mayor. Sobre ese particular, quien
presenta este trabajo coincide con Vaquer C., por cuanto la protección de los bienes
culturales -en el caso de aquellos “materiales”- debe abarcar la preservación
de las circunstancias que motivaron su reconocimiento o “calificación”, así
como la recopilación y profundización de la información relacionada con ese
bien; ya que limitarse a conservar la cosa física sin cuidar, valorar,
fomentar, aumentar y transmitir el cúmulo de conocimiento vinculado a ese
objeto físico que contiene un valor cultural carecería de sentido y resultaría
simplemente inútil[81]. Por su parte, Alonso I. estima que, aunque
los bienes culturales denominados “inmateriales” tienen valor cultural por lo
que merezcan protección jurídica, los mismos no integran el concepto jurídico
de patrimonio histórico español ya que no constituyen una categoría legal de
bienes[82].
En otro orden, el análisis de
Giannini sobre el régimen legal italiano abarcó la naturaleza de la declaración
administrativa que identificaba a los bienes culturales, concluyendo que: (i) comportaba necesariamente un juicio
valorativo; y (ii) tenía un carácter
declarativo y no constitutivo[83]. Así, en cuanto a la primera característica,
el doctrinario italiano consideraba que para todas las categorías de bienes
culturales debía intervenir un juicio de valor que, si bien implicaba una
actividad interdisciplinaria -aplicando criterios diferentes a los jurídicos-,
no podía calificarse como discrecionalidad administrativa[84]. En relación con la segunda, destacaba que,
con tal juicio, se reconocía el valor cultural que ya detentaba el bien en
cuestión, por lo que previo a su declaratoria ya era un bien cultural, siendo
necesaria su calificación a los solos fines de imprimirle seguridad jurídica[85].
Al respecto, Alonso I. asevera que
ambas características resultan contradictorias entre sí, en tanto que, si la
identificación del bien cultural implica siempre un juicio de valor, el bien
cultural no existiría jurídicamente hasta tanto no se produzca dicho juicio,
razón por la cual sólo serían bienes culturales -desde un punto de vista
jurídico- aquéllos que fueran declarados como tales[86]. En ese sentido, quien presenta este trabajo
estima que en el ordenamiento jurídico patrio estos aspectos no resultan del
todo claros, en vista de algunas disposiciones normativas que pudieran
considerarse como que reconocen a priori
ciertos bienes culturales (expempli
gratia: el artículo 10 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio
Cultural atribuye al Instituto del Patrimonio Cultural: “[c]onstituir el
Registro General de los bienes culturales,
muebles e inmuebles que hayan sido
declarados patrimonio de la República o que por sus características sean de
interés cultural para la nación…” [numeral 10]; “[r]ecibir las
notificaciones y emitir la debida autorización a los propietarios públicos o
privados de bienes declarados Patrimonio
Cultural o de bienes de interés cultural cuando estos van a ser objeto de
enajenación, gravamen u otra limitación al derecho de propiedad” [numeral 12];
y “[n]otificar a los propietarios de los
bienes culturales sobre la declaratoria de éstos como Patrimonio Cultural de la
República o su consideración de interés cultural para la Nación…” [numeral
20]). No obstante, parece que como
categoría jurídica, los bienes culturales integrantes del Patrimonio Cultural
venezolano “nacen” con el acto formal que los individualiza, por lo que podría
asumirse que dicha decisión administrativa tiene carácter constitutivo y deriva
de un juicio de valor[87].
Finalmente, conviene referir a lo
señalado por algunos autores en cuanto a que la categoría jurídica de bien
cultural puede sustituir o traslapar las técnicas propias de las propiedades
públicas o incluso a la clásica institución de dominio público, al constituir
una figura de gran amplitud que -junto a la de bien ambiental- serviría para
homogeneizar la protección del destino e integridad de los muchos objetos en
los cuales -independientemente de su titularidad pública o privada- existe un
evidente interés general, pero cuyo tratamiento tradicional no resulta el más
idóneo[88].
2. Ordenamiento positivo vigente del
Patrimonio Cultural en Venezuela
Un análisis histórico del
tratamiento jurídico positivo en esta materia pudiera dividirse en tres etapas,
a saber: (i) Previo a la Ley
de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural de 1993, correspondiendo a una
legislación exigua y limitada de la materia; (ii) Posterior a la entrada en vigencia de dicha ley de 1993, aún
vigente, caracterizada por un tratamiento más amplio -aunque confuso- de esta
materia; y (iii) A partir de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela en la cual se redimensionó el valor “cultura” con un énfasis en la
idea de una sociedad “multiétnica y pluricultural”, manifestándose especialmente
mediante la incorporación expresa de una regulación de bienes culturales
indígenas. Ante esta clasificación
cronológica del régimen jurídico positivo sobre el patrimonio cultural, cabe
advertir, en cuanto a la última de las fases indicadas, que si bien los bienes
culturales indígenas no se encontraban excluidos de la noción de Patrimonio
Cultural en Venezuela, conforme al ordenamiento jurídico anterior a la
Constitución de 1999, sí se demuestra la relevancia que la nueva normativa
fundamentada en dicha Carta Magna les atribuye, hasta el punto de
categorizarlas autónomamente con la denominación de “patrimonio cultural
indígena”[89]
y, más aún, regulándola específicamente mediante ley especial. En tal sentido, aunque esa distinción no es
propia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sino de la
legislación, resulta incuestionable que fue aquélla la que sentó las bases y
orientación para el desarrollo jurídico en la referida materia, aunado a que
elevó el valor “cultura”, de cara a su consagración en las normas fundamentales
anteriores[90].
No obstante, en el presente trabajo
se enlistarán los cuerpos normativos -o disposiciones específicas de
normativas- vigentes que regulan el patrimonio cultural a nivel nacional,
jerarquizadas en rango: i)
constitucional; ii) legal -las cuales
se subdividirán en las originadas en el derecho internacional y aquéllas
propias del derecho interno-; y iii) sublegal. Asimismo, dado lo reciente de su entrada en
vigencia, se procederá a analizar el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
Orgánica de Cultura, en lo referente al patrimonio cultural.
Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela: particularmente, los artículos
9; 99; y 178, numeral 1.
a. Convención
sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural[91].
b. Convención sobre la Protección de los
Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado[92].
c. Convención sobre las Medidas que deben
adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la
Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales[93].
d. Convención para la Salvaguardia del
Patrimonio Cultural Inmaterial[94].
e. Convención Sobre la Protección y
Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales[95].
a. Ley de Protección y Defensa del Patrimonio
Cultural[96].
b. Ley
de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social[97]: particularmente, los artículos del 60 al 63[98].
c. Ley
Orgánica de Seguridad de la Nación[99]:
particularmente, el artículo 10.
d. Ley
Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas[100]:
particularmente, los artículos 86; 87; 89; 91; 92; 93; 94; 101; 102; 103; y 146, numeral 6.
e. Ley de
Idiomas Indígenas[101]:
particularmente, los artículos 3 y 4.
f. Ley de
Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas[102].
g. Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia
de Competencias del Poder Público[103]: particularmente, el artículo 4, numeral 6.
h. Ley del
Artesano y Artesana Indígena[104]:
particularmente, los artículos 4; 5, numerales 1 y 2; 6; 7; 8; 9; 13; 14; 15; y
32, numeral 5.
i. Ley
Orgánica del Poder Público Municipal[105]:
particularmente, los artículos 56, numeral 2, literal a; 61; y 123.
j. Ley
Orgánica de la Administración Pública[106]: particularmente, los artículos 151; 153; 157; y
158.
k. Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos[107]:
particularmente, los artículos 66 y 67.
l. Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Cultura[108].
m. Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Bienes Públicos[109]:
particularmente, los artículos 6°; 15; 26, numeral 1; 42, numeral 1; y 102.
a. Reglamento
Parcial N° 1 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural en
cuanto a la determinación de la Estructura Orgánica y las Modalidades
Operativas del Instituto de Patrimonio Cultural[110].
b. Resolución
N° 147 del 27 de septiembre de 2004[111], mediante la cual el entonces Ministro de Estado para la Cultura creó el
“Comité Técnico Venezolano contra el Tráfico Ilícito de Bienes Culturales” como
resultado del Taller Subregional Andino para el control del Tráfico Ilícito de
Bienes Culturales, celebrado en septiembre de 2001 en Quito, Ecuador, convocado
por la “Oficina Unesco Quito”.
c. Providencia
N° 012/05 del 30 de junio de 2005 contentiva del “Instructivo que Regula el
Registro General del Patrimonio Cultural Venezolano y el Manejo de los Bienes
que lo Integran”[112].
d. Providencia
N° 028/09 del 27 de octubre de 2009 contentiva del “Instructivo que Regula las
Notificaciones de Documentos de Enajenación o de Constitución de Gravámenes,
Limitaciones o Servidumbres sobre Bienes de Propiedad Particular Declarados
Monumentos Nacionales o Bienes de Interés Cultural”[113].
e. Providencia
N° 17/10 del 1° de septiembre de 2010, contentiva del “Instructivo que Regula
el Procedimiento de Consulta Obligatoria para la Presentación y Revisión de
Proyectos de Intervención en los Bienes Inmuebles con Valor Patrimonial
Inscritos en el Registro General del Patrimonio Cultural”[114].
f. Providencia
N° 10/11 del 14 de marzo de 2011, contentiva del “Instructivo que regula el
procedimiento para la transferencia de activos que constituyan bienes
culturales muebles propiedad del Fondo de Protección Social de Depósitos
Bancarios de las Instituciones Bancarias
o de las empresas relacionadas sometidas a liquidación administrativa”[115].
g. Providencia
N° 25/11 del 20 de julio de 2011, mediante la cual el Presidente del Instituto
del Patrimonio Cultural “resolvió” registrar digitalmente “todo bien cultural
mueble e inmueble de todas las instituciones del Estado y los bienes muebles e
inmuebles propiedad particular declarados monumentos nacionales y los bienes
muebles o inmuebles de propiedad eclesiástica que hayan sido declarados o se
declaren monumentos nacionales, catalogados por el Instituto del Patrimonio
Cultural… para su inclusión en el Museo Virtual de América Latina y El Caribe, con
el objetivo de difundir, promocionar y protegerlas del tráfico ilícito”[116].
h. Providencia
N° 29/12 del 24 de agosto de 2012, contentiva de “Las Normas y Procedimientos
que Regulan las Actividades Arqueológicas y Paleontológicas”[117].
i. Providencia
N° 025/13 del 2 de agosto de 2013, mediante la cual “Se declara formalmente
constituido el RPC-Venezuela como sistema único y centralizado de registro de
todos los bienes patrimoniales de Venezuela e instrumento del Registro General
del Patrimonio Cultural de Venezuela”[118].
D. Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
Orgánica de Cultura
Este novedoso cuerpo normativo de
rango legal fue dictado invocando como fundamento la Ley que autoriza al
Presidente de la República para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de
Ley en las materias que se delegan[119], en
su artículo 1, numeral 2,[120]
literal “a”[121]. La Exposición de Motivos del Decreto Ley en
cuestión justifica su carácter orgánico en que “desarrolla los principios
fundamentales enunciados en nuestra Carta Magna, además de constituir el marco
general normativo de otras leyes ordinarias y especiales, que deben ajustarse a
las disposiciones establecidas en [aquélla]”[122];
aunado a esto, señala que “se concibe como un Decreto Ley marco y
programática”.
El enrevesado Decreto Ley Orgánica
en cuestión establece que tiene por objeto: (i) “desarrollar los principios rectores, deberes, garantías y
derechos culturales, establecidos en la Constitución de la República de
Venezuela, así como los tratados internacionales suscritos y ratificados… en
esta materia”; y (ii) “fomentar y
garantizar el ejercicio de la creación cultural, la preeminencia de los valores
de la cultura…, reconociendo la identidad nacional en su diversidad cultural y
étnica; respetando la interculturidad bajo el principio de igualdad de las
culturas” (artículo 1°). Asimismo, según
su artículo 2°, sus disposiciones:
[S]on de orden público y… aplicables a los órganos y
entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, a las
organizaciones de base del Poder Popular, así como a todas las personas
naturales o jurídicas de derecho público o privado que se dediquen directa e
indirectamente a realizar cualquier actividad relacionada con la práctica,
promoción, organización, fomento, investigación, formación, producción y
circulación de bienes culturales, administración y disfrute de la cultura en
todo el territorio nacional.
Entre las definiciones -que para
quien presenta este trabajo resultan del todo excesivas e inútiles, además de
confusas y hasta contradictorias con otras disposiciones del mismo cuerpo
normativo- contenidas en su artículo 3°, se indica en el numeral 17 que:
“PATRIMONIO CULTURAL: es el conjunto de bienes y manifestaciones culturales materiales, inmateriales y de la
naturaleza heredados y contemporáneos, que producto de la actividad humana y
sincretismo histórico se entienden y reconocen como resultado o testimonio
significativo de la identidad cultural
venezolana” [entendida ésta como ‘las múltiples formas de conocernos,
reconocernos, expresarnos y valorarnos; el sentido de pertenencia al pueblo
venezolano, la significación social y la persistencia del ser en la unidad, a
través de los múltiples cambios sociales, económicos, políticos e históricos;
son elementos de la identidad cultural la unidad en la diversidad, memoria
colectiva, la conciencia histórica y la organización social’ (numeral 4)].
(Destacados añadidos).
Por su parte, el artículo 11 también define el Patrimonio Cultural de la
Nación “[a] los efectos del presente Decreto… Ley Orgánica…” como “todas y cada
una de las manifestaciones materiales o inmateriales que se entiendan como
resultado o testimonio significativo de la cultura
venezolana [que en el artículo 3°, numeral 2, se define como ‘las múltiples
expresiones a través de las cuales el pueblo venezolano se concibe a sí mismo e
interpreta al mundo, establece sus relaciones humanas con el entorno creado, la
naturaleza, su memoria histórica, su sistema de valores y sus modos de
producción simbólica y material; todo lo cual resalta la condición multiétnica,
intercultural, pluricultural y diversa del pueblo venezolano en su conjunto’]”
(destacados agregados). Sin embargo,
esta última disposición de rango legal agrega expresamente como condición para
la incorporación a dicho Patrimonio Cultural de la Nación “que [tales
manifestaciones] se declaren formalmente por ante el registro general de
patrimonio del ente [sic] nacional con competencia en Patrimonio Cultural”.[123]
El artículo 6° consagra expresamente como parte de los derechos culturales
irrenunciables de “[t]oda persona en la República Bolivariana de Venezuela…
[el] acceso universal a la información, bienes y servicios culturales…”
(destacados añadidos). En el mismo
sentido, el ya referido artículo 11 establece que “reconocer como valor
patrimonial, a los museos, las tradiciones culinarias, los sitios históricos,
así como cualquier bien cultural…” constituye un “derecho y atribución del
Pueblo, de las comunidades, de las instituciones culturales públicas y
privadas, gobiernos locales y regionales”.
Adicionalmente, el artículo 21 encarga de forma concurrente a los
ministerios con competencia en materias de cultura y turismo para “dictar
políticas destinadas a impulsar, incrementar, promover y desarrollar el Turismo
orientado a destacar nuestra identidad nacional, nuestro patrimonio cultural, nuestros creadores, creadoras y sus
obras”.
El ya mencionado artículo 3° contempla, en su numeral 19, que la zona de
interés cultural consiste en “una determinada localidad, cuyas condiciones
geográficas, formas de vida de sus pobladores, cosmovisión, usos, costumbres,
actividad creadora, conocimientos y saberes, organización socio-económica y
política, son consideradas patrimonio cultural local, y por cuyo significativo
aporte requiere de la protección del Estado”.
Por su parte, el artículo 11, in fine indica que “la declaratoria de
Zona de Interés Cultural, será con el objeto de preservar el acervo cultural de
un determinado,[sic] estado, municipio, región o localidad, en concordancia con
la ley especial que regule la materia”.
El artículo 30 refiere a “la guarda, custodia, organización, preservación,
conservación, digitalización, catalogación, servicio y estudio de los
documentos históricos del Archivo General de la Nación”, remitiendo a “la ley
respectiva”, la cual consiste en la Ley de Archivos Nacionales y las
disposiciones contenidas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
Orgánica de la Administración Pública, bajo el Título VI “DE LOS ARCHIVOS Y
REGISTROS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”.
Así, resulta cónsono con lo indicado en este artículo 30, según el cual
el diseño de las políticas públicas destinadas a estas actividades
corresponderá al ministerio del poder popular con competencia en materia de
cultura.
Cabe advertir el error de redacción cuando el cuerpo normativo, en sus
artículos 11 y 12, hace mención al “ente nacional con competencia en Patrimonio
Cultural”, dado que el Instituto del Patrimonio Cultural no es un ente
descentralizado -id est: con
personalidad jurídica propia- sino un órgano desconcentrado de la
República. Sin embargo, bajo el
intitulado “De la descentralización administrativa de la infraestructura
cultural”, el artículo 40 del Decreto Ley Orgánica bajo análisis señala que el
“Poder Ejecutivo Nacional, Estadal y Municipal cuando así lo considere
conveniente, podrá transferir la administración de las infraestructuras
culturales al poder popular organizado, a fin de que se ejerza la gestión
compartida de los espacios públicos y la autogestión cultural”, lo cual reitera
lo genéricamente establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica del Poder
Popular[124].
Finalmente, se destacan las Disposiciones Transitorias. La Primera, “ordena la elaboración en un
tiempo perentorio de un (01) año, de las leyes especiales que regulen la
materia”, “de acuerdo a las orientaciones y líneas estratégicas contempladas en
[esa normativa]”, a fin de “adecuar y dar continuidad al marco jurídico
venezolano en materia cultural”. La
Segunda, fija un plazo de 180 días a partir de su publicación para que el
Ejecutivo Nacional dicte “los reglamentos que lo complementen y desarrollen”.
3. Patrimonio cultural y bienes culturales en Venezuela
A. Generalidades sobre su régimen
Luego de identificar los integrantes
del ordenamiento jurídico positivo que regula el patrimonio cultural en
Venezuela en la actualidad, se procederá a analizar la evolución de su
ordenación y destacar sus características.
En este sentido, en sus orígenes la reglamentación integral de esta
materia fue abordada por el poder público local. En efecto, la Ordenanza sobre Defensa del
Patrimonio Histórico de la Ciudad de Caracas[125]
denota el reconocimiento de un Patrimonio Cultural a nivel municipal, además de
una noción amplísima de esta figura al considerarla como un “conjunto de
valores culturales”. De modo que, si
bien la referida legislación municipal utilizó el término “histórico” en su
denominación, se sirvió del vocablo “cultural” para definirlo.
En ese estado regulatorio inicial, a
diferencia de la holgada definición a nivel municipal mencionada, la cual no se
encontraba limitada a una concepción meramente corpórea de lo que conformaba el
Patrimonio Cultural -entonces llamado “histórico”-, la legislación nacional
para ese momento[126]
parecía haber circunscrito los bienes que lo integraban a aquéllos que tuvieran
materialidad. No obstante, con la
entrada en vigencia de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural
de 1993, se dilató la noción de bien cultural incluso hasta incorporar en él “[e]l patrimonio vivo del país,
sus costumbres, sus tradiciones culturales, sus vivencias, sus manifestaciones
musicales, su folklore, su lengua, sus ritos, sus creencias y su ser nacional”
(artículo 6°, numeral 7).
De igual modo, quien presenta este
trabajo considera que el régimen jurídico patrio da plena cabida a la
diferenciación doctrinaria entre el patrimonio cultural en sentido amplio
frente al de sentido estricto, la cual en criterio de quien escribe se
distingue por el reconocimiento formal que del respectivo valor cultural se
haga, a los fines de su incorporación al ordenamiento especial.[127] Determinar, por lo tanto, el objeto de este
régimen jurídico no excluye otro ámbito de la regulación en esta materia, ya
que la normativa analizada -a juicio del autor- excede del Patrimonio Cultural
strictu sensu. De ahí que se cree
fundamental precisar cuándo una disposición constitucional, legal o sublegal,
se destina a los “valores culturales” genéricamente concebidos o, por el
contrario, al conjunto de manifestaciones culturales que de manera concreta
integran formal y efectivamente el Patrimonio Cultural de la entidad político
territorial correspondiente.
En este respecto, se observa cómo versiones de la Carta Magna
tradicionalmente han referido al “patrimonio moral e histórico” de la nación
venezolana lo que pareciera corresponder a un sentido lato de la noción. Más aún, cuando el artículo 99 de la actual
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el deber del
Estado de garantizar “la protección y preservación, enriquecimiento,
conservación y restauración”, dicha norma refiere expresamente tanto al
“patrimonio cultural, tangible e intangible” como a “la memoria histórica de la
Nación”. Por ende, es evidente que si
bien existe un régimen jurídico particular para el Patrimonio Cultural
entendido strictu sensu, no puede negarse el interés público en otros valores
que aunque no forman parte de aquél, sí constituyen testimonio de la “memoria
histórica”, por lo que pudieran considerarse parte del patrimonio cultural,
pero visto en su dimensión más amplia.
Ejemplos de normativas recientes en materia de patrimonio cultural que
-según estima quien presenta este trabajo- no se destinan exclusivamente a su
sentido estricto, son las contenidas en las Providencias Nros. 10/11 del 14 de
marzo de 2011 y 25/11 del 20 de julio de 2011.[128]
Por su parte y como se reseñó
previamente, la Constitución de 1999 abordó de modo más amplio el tema del
patrimonio cultural,[129]
además de acuñar la denominación actual y aclarar que ella está conformada por
bienes tangibles e intangibles.
Asimismo, la nueva Norma Fundamental redimensionó el tema cultural,
mostrando un particular énfasis en los valores de esta naturaleza correspondientes
a los pueblos indígenas. Ello, sin duda,
estimuló un gran interés público en la producción legislativa referida al
patrimonio cultural Indígena -aunque parece evidente la mínima ejecución y
puesta en práctica de tales novedosas previsiones normativas.
Al respecto, resulta igualmente
fundamental distinguir la existencia de varios patrimonios culturales,
dependiendo del nivel político territorial, cuestión que se desprende desde el
inicio de la regulación en esta materia y que ha sido ratificado por la
normativa vigente;[130]
además de ser tradicionalmente reconocido por la doctrina patria[131]
y por criterio jurisprudencial.[132] Por el contrario, del Derecho Internacional
acogido por el Estado Venezolano no se deriva reconocimiento jurídico de un patrimonio
cultural propiamente dicho a nivel mundial o internacional. De igual modo, cabe advertir la
particularidad de los patrimonios culturales indígenas,[133] según
el ordenamiento jurídico patrio, los cuales a pesar de pertenecer al pueblo
respectivo, a su vez, forman parte del Patrimonio Cultural de la República por
expresa disposición del artículo 3 de la Ley del Patrimonio Cultural de los
Pueblos y Comunidades Indígenas.[134]
En relación con las disposiciones
normativas aplicables en general a los bienes integrantes del Patrimonio
Cultural de la República, se observan: i.
derechos de los propietarios: a ser notificados sobre la declaratoria de bienes
de su propiedad como “Patrimonio Cultural de la República o… de interés
cultural para la Nación” (artículo 10, numeral 20 de la Ley de Protección y
Defensa del Patrimonio Cultural);[135] ii. prohibiciones: para “no…
ejecutarse… trabajo de reparación, restauración ni cambio alguno que desvirtúe
y desnaturalice el sentido y concepto original de los bienes a los que se
refieren los artículos 2° y 6° de esta Ley” (artículo 26, encabezamiento);[136] iii.
sanciones: a) penales de “dos (2) a
cuatro (4) años de prisión [a] quien destruya o dañe cualesquiera de los bienes
establecidos en los artículos 2° y 6° de esta Ley” (artículo 44) y de uno (1) a
dos (2) años de prisión al “que por haber obrado con imprudencia o negligencia;
o bien con impericia en su profesión, arte o industria; o por inobservancia de
esta Ley, de sus reglamentos, normas, órdenes escritas o disposiciones
oficiales ocasionen algún daño a” los mismos bienes (artículo 45);[137]
b) de “multa de cinco mil (5000) a
diez mil (10000) días de salario mínimo urbano” por las “demás infracciones a
esta Ley y a sus Reglamentos que no constituyan delito” (artículo 47); y iv. deberes de la República: a
custodiar y proteger los bienes de interés cultural “cuya propiedad no pueda
ser demostrada al requerirlo así el Ejecutivo Nacional” (artículo 42).
En cuanto a las referidas normas
sancionatorias, quien presenta este trabajo
cuestiona grandemente su constitucionalidad, por estimarlas “en blanco” al no
tipificar de manera concreta la conducta sancionada y lesionar la seguridad
jurídica. No obstante, el criterio jurisprudencial de la Sala
Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República
Bolivariana de Venezuela ha sido que dichas sanciones previstas en la Ley de
Protección y Defensa del Patrimonio Cultural no violan el principio de
tipicidad, por cuanto “en algunos casos, las conductas proscritas y sus
respectivas sanciones resultan de la interpretación concatenada de varias
disposiciones de naturaleza constitucional y legal, que conforme al sistema de
fuentes constituye una técnica aceptada. Así en el presente caso, el fundamento
para aplicar la sanción prevista en el artículo 47 de la Ley de Protección y
Defensa del Patrimonio Cultural, deriva fundamentalmente del citado artículo 99
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de su desarrollo
y concreción establecido en los artículos 6.2, 8, 10, numeral 12 eiusdem, en concordancia con el artículo
7 del Reglamento Parcial N°1”. (Sentencia N° 957 del 1° de julio de 2009).[138]
A pesar del criterio contrario de quien presenta este trabajo, debe
reconocerse que esta conclusión en cuanto a las normas bajo análisis resulta
cónsona con la interpretación “laxa” que -respecto de las sanciones
administrativas- dicho máximo órgano de la jurisdicción contencioso
administrativa mantiene acerca del principio de tipicidad como parte integrante
de la garantía constitucional de la legalidad.
Ahora bien, el resto del régimen jurídico
de los integrantes del patrimonio cultural será analizado en los acápites
siguientes, al tratar sus diferentes categorías de modo particular. Desarrollado lo anterior, quien presenta este
trabajo estima de gran relevancia para el estudio de esta materia en el
ordenamiento jurídico patrio, considerar; por un lado, la declaratoria como
bien integrante del Patrimonio Cultural venezolano; y, por otro lado, la
naturaleza jurídica inmaterial de tales figuras, cuestiones que ameritan ser
estudiadas de forma separada.
B. Monumentos nacionales y demás bienes
culturales
Previo a la revisión de las clasificaciones de los bienes integrantes del
Patrimonio Cultural venezolano, se considera primordial, a
los efectos de su análisis jurídico, la distinción establecida en la Ley de
Protección y Defensa del Patrimonio Cultural de 1993 entre monumentos
nacionales y los demás bienes de interés cultural -en el entendido que se
circunscribe al patrimonio cultural a nivel nacional. Ello responde fundamentalmente a que ese
cuerpo normativo de rango legal sigue siendo, dentro del ordenamiento jurídico
aplicable en Venezuela, medular en la regulación de esta materia. Empero, debe advertirse que, por cuanto dicha ley regula tales
figuras de manera ambigua y confusa, se ameritan algunas precisiones.
La lectura del Título III “De los
Bienes Declarados Patrimonio Cultural y de Interés Cultural” da la impresión de
que los bienes declarados “de interés cultural” no forman parte del “patrimonio
cultural”. De hecho, bajo ese mismo
Título III, la denominación de los Capítulos III “De los bienes inmuebles de
valor histórico, artístico o ambientales no declarados Patrimonio Cultural” y
IV “De los bienes muebles de valor artístico o histórico no declarados Patrimonio Cultural de la República” implicaría que
-aun siendo objeto de declaratoria expresa mediante acto administrativo formal,
quedando así sometidos a un régimen especial como consecuencia de su valor
cultural- tales bienes de interés cultural no integran el Patrimonio Cultural.[139]
Esta ha sido la interpretación asumida por un sector de la doctrina
patria.[140]
No obstante, cuando bajo el Título I
“Del Patrimonio Cultural”, Capítulo II “De los bienes que constituyen el
Patrimonio Cultural de la República”, el artículo 6° establece que “[e]l
Patrimonio Cultural de la República a los efectos de esta Ley, está constituido
por los bienes de interés cultural así declarados... conforme a lo señalado
seguidamente:”, puede constatarse la inclusión tanto de monumentos nacionales
(numeral 1) como de los demás bienes declarados de interés cultural (el resto de
los indicados en los otros numerales[141]). De igual manera, en el ya mencionado Título
III “De los Bienes Declarados Patrimonio Cultural y de Interés Cultural”,
Capítulo I “De la declaratoria de los bienes que constituyen el Patrimonio
Cultural de la República”, se encuentra únicamente el artículo 13 que regula,
tanto la declaratoria de “un bien cultural como monumento nacional” -el cual le
corresponde al Presidente de la República en Consejo de Ministros- así como la
de los “demás bienes del artículo 6°” -que le está atribuida al Instituto del
Patrimonio Cultural.
En ese mismo sentido, el ya referido
artículo 10 indica que el Instituto del Patrimonio Cultural es el competente
para, por un lado, “[d]eterminar las obras, conjuntos y lugares que forman
parte del Patrimonio Cultural de la República… [que] se hará mediante
resolución, debidamente motivada, la cual se publicará en la GACETA OFICIAL DE
LA REPUBLICA DE VENEZUELA” (numeral 1); y, por otro, actuar como órgano de
consulta vinculante para que “el Presidente de la República resuelva declarar
un bien cultural como monumento nacional” (numeral 7). Por tal razón, quien escriba considera
evidente que “forman parte del Patrimonio Cultural de la República” no sólo los
monumentos nacionales -que son declarados por el Ejecutivo Nacional-, sino
también las otras “obras, conjuntos y lugares” declarados de interés cultural
-así determinados por el Instituto del Patrimonio Cultural.
De ahí que se constata la ambigüedad
y confusión del aún principal cuerpo normativo de esta materia en Venezuela al
tratar los bienes culturales. Sin
embargo, se insiste que de una interpretación analítica y sistemática de la
regulación de tales bienes debe concluirse que el Patrimonio Cultural patrio
también está conformado, además de los monumentos nacionales, por el resto de
los bienes declarados de interés cultural.
Sin perjuicio de lo anterior,
resulta igualmente necesario analizar la diferencia entre los monumentos
nacionales y los demás integrantes del Patrimonio Cultural venezolano. A tal fin, debe considerarse si efectivamente
existe algún criterio en virtud del cual los monumentos nacionales se
distinguen de los demás bienes del Patrimonio Cultural patrio, siendo posible
que esa contraposición sea en razón de su naturaleza jurídica o, más bien,
únicamente por el régimen que los regula. En el último caso, la
diferenciación entre los monumentos nacionales y los demás bienes del
Patrimonio Cultural venezolano podría consistir entonces en que los primeros
son la simple prevalencia jurídica que se haga de alguno de los segundos por
motivos de mérito y conveniencia. Ello
parece desprenderse del ya mencionado artículo 13 de la Ley de Protección y
Defensa del Patrimonio Cultural, en su encabezamiento, según el cual “[l]a
declaratoria de un bien de interés
cultural como monumento nacional corresponderá
al Presidente de la República en Consejo de Ministros…”, así como del artículo 10,
numeral 7 eiusdem que le atribuye al Instituto del Patrimonio Cultural
“[a]ctuar como órgano de consulta vinculante en aquellos casos en los cuales el
Presidente de la República resuelva declarar
un bien cultural como monumento nacional”.
En tal sentido, es menester partir
de la definición que el ordenamiento jurídico aplicable en Venezuela le da a los
monumentos nacionales. Así, la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio
Cultural señala en su artículo 14 que dicha categoría consiste en “los bienes
inmuebles o muebles que sean declarados como tales en virtud de su valor para
la historia nacional o por ser exponentes de nuestra cultura”.
Del referido enunciado puede
destacarse, en un primer término, el criterio formal al señalar que serán
monumentos nacionales los “declarados como tales”; en segundo lugar, que se
encuentra delimitado a “los bienes muebles e inmuebles”, por lo que -muy a
diferencia de la amplia noción de bien integrante del Patrimonio Cultural
venezolano, como ya se ha indicado- debe tener un soporte material; y, tercero,
que el motivo o causa de dicha declaratoria es “su valor para la historia
nacional o por ser exponentes de nuestra cultura”. Visto lo anterior, es patente que esa
definición no permite, de manera satisfactoria, deslindar -en cuanto a su
naturaleza jurídica- ese tipo del resto del Patrimonio Cultural patrio, salvo
la exclusión de los bienes culturales que carezcan de soporte material.[142] En efecto, las otras categorías mencionadas
en la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural son definidas con el
uso de los mismos calificativos, a saber, ser de: (i) “valor histórico, artístico, social o arqueológico” (artículo
6°, numerales 2 y 3); (ii)
“excepcional valor histórico o artístico” (artículos 6°, numeral 4; y 29); (iii) “valores típicos, tradicionales,
naturales, históricos, ambientales, artísticos, arquitectónicos o
arqueológicos” (artículos 6°, numeral 5; 24; 31; y 34); (iv) “singular importancia en la historia nacional” (artículo 6°,
numeral 9); y (v) “interés cultural
que amerite ser declarado como tal” (artículo 6°, numeral 14).
En consecuencia, al no evidenciar
caracteres intrínsecos que distingan los monumentos nacionales del resto de los
bienes culturales patrios -aparte de excluir aquéllos que carezcan de soporte
material-, corresponde verificar la diferencia que pueda hacerse en razón de su
régimen jurídico, aunque la referida Ley de Protección y Defensa del Patrimonio
Cultural también les da un tratamiento con cierta confusión en algunos
casos. Al respecto, se observa que la
mencionada ley medular -al igual que otros cuerpos normativos- contiene
regulaciones comunes dirigidas tanto a los monumentos nacionales como al resto
de los bienes del Patrimonio Cultural nacional, así como también normas
particularizadas para cada una, las cuales tienen similitudes y diferencias
entre sí.
En lo referente a las similitudes,
se observa que el deber del propietario particular de reponer los bienes
culturales a su “estado anterior” en caso de sufrir modificaciones o
afectaciones se contempla en los mismos términos tanto para monumentos
nacionales (artículo 21, único aparte)[143] como
para los de interés cultural, a saber, bienes muebles de interés cultural
(artículo 28); poblaciones y sitios de valor cultural (artículo 32, in fine). Asimismo, resulta prácticamente igual la
regulación autorizatoria para la ejecución de obras, reparaciones o cambios en
monumentos nacionales, tanto de propiedad privada (artículo 21) como de
propiedad estatal (artículo 16), que aquélla destinada a bienes de interés
cultural, incluyendo de manera específica: muebles que se encuentren en los
museos (artículo 26); muebles de interés cultural de propiedad pública
(artículo 27); e inmuebles dentro de poblaciones y sitios de valor cultural
(artículo 32, encabezamiento).[144]
De igual modo, es muy semejante el
“derecho perpetuo de paso” del que goza el Estado “sobre los inmuebles de
propiedad particular declarados monumentos nacionales” (artículo 18) que el
establecido sobre aquellos “inmuebles de propiedad particular en los cuales se
encuentren algunos de los bienes” muebles de interés cultural (artículo 36, in fine). También es similar la obligación de
“participar” al Instituto del Patrimonio Cultural cualquier amenaza contra un
monumento nacional (artículo 16)[145] en
comparación con la referida al “estado en que se encuentren” los bienes
inmuebles de interés cultural (artículo 25).
En relación con las diferencias
entre la regulación de los monumentos nacionales y la de los demás bienes de
interés cultural, puede señalarse como la quizá más notable e importante
distinción, el que de acuerdo al artículo 13 de la Ley de Protección y Defensa
del Patrimonio Cultural, la competencia para declarar un bien como monumento
nacional es del Presidente de la República en Consejo de Ministros, aunque con
la “consulta vinculante” del Instituto del Patrimonio Cultural (artículo 10,
numeral 7 eiusdem). Por el contrario, el mismo artículo 13 le
atribuye al Instituto del Patrimonio Cultural la declaratoria de los demás
bienes de interés cultural.
Otra relevante discrepancia entre
ambas clases de integrantes del Patrimonio Cultural venezolano es la referente
a los actos de enajenación, constitución de gravámenes y demás afectaciones
jurídicas relacionadas con el derecho de propiedad. Al respecto, los monumentos nacionales
ameritan de autorización o consentimiento previo por parte del Instituto del
Patrimonio Cultural.
En efecto, el particular propietario
de un bien declarado monumento nacional se encuentra obligado a notificar al
Instituto del Patrimonio Cultural la pretensión de efectuar cualquier acto de
enajenación, gravamen, limitación o servidumbre, esto es, previo a su
realización (artículos 17 y 18 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio
Cultural). Ello está garantizado por
medio de otras disposiciones legales que -a su vez- obligan a los
registradores,[146]
jueces, notarios y demás autoridades a notificar a dicho órgano de la
Administración Cultural Pública la presentación de cualquier documento de
enajenación o de constitución de gravámenes, limitaciones o servidumbres,
impidiéndoles tramitar el acto jurídico en cuestión sin constatar el
cumplimiento de tales requisitos (artículo 20 eisudem); así como a los funcionarios judiciales a avisarle al
Instituto del Patrimonio Cultural cuando se intente alguna ejecución sobre
monumentos nacionales (artículo 19 eiusdem). En cambio, en lo que respecta a los demás
bienes de interés cultural, la carga que el referido cuerpo normativo le impone
a los particulares propietarios consiste únicamente en informarle al Instituto
del Patrimonio Cultural las traslaciones de propiedad que se efectúe sobre
dichos bienes, es decir, luego de realizadas (inmuebles: artículos 24, in fine y 25, in fine; muebles: artículo 29, parágrafo único).
Debe advertirse que el artículo 10,
numeral 12 del mismo cuerpo de rango legal, establece de manera genérica la
competencia que tiene el Instituto del Patrimonio Cultural de “[r]ecibir las
notificaciones y emitir la debida autorización a los propietarios públicos o
privados de bienes declarados Patrimonio Cultural o de bienes de interés
cultural cuando estos [sic] van a ser objeto de enajenación, gravamen u otra
limitación al derecho de propiedad”, de lo cual se desprendería la necesidad de
autorización -que per se tendría que ser previa a la actuación jurídica- tanto
para monumentos nacionales como para los demás bienes de interés cultural. Sobre este particular, quien presenta esta
investigación considera que, en vista de lo anteriormente analizado, ello resultaría
contradictorio con las disposiciones que de manera específica marcan claras
diferencias entre el régimen autorizatorio para los monumentos nacionales
frente al deber de “dar a conocer” las traslaciones de propiedad que de los
demás bienes de interés cultural se lleven a cabo. Por lo tanto, se reitera que lo revisado
constituye una diferencia en la regulación de estas clases de bienes del
Patrimonio Cultural venezolano.[147]
Similar a la diferencia anterior,
cabe contrastar la facultad que esta Ley de Protección y Defensa del Patrimonio
Cultural atribuye al Instituto del Patrimonio Cultural de “[a]utorizar la
ejecución de los programas de planificación o de desarrollo que se presenten en
las zonas de protección circundantes a los monumentos nacionales” (artículo 10,
numeral 15), frente a la de ser simplemente informado de los “programas de
planificación y desarrollo que se proyecten” en las “poblaciones y sitios”
declarados integrantes del Patrimonio Cultural venezolano (artículo 34).
Por último, debe reiterarse la
discrepancia entre los monumentos nacionales y los demás bienes de interés
cultural, según el artículo 15 de la Providencia Administrativa N° 012/05 del 30 de junio de 2005
contentiva del “Instructivo que Regula el Registro General del Patrimonio
Cultural Venezolano y el Manejo de los Bienes que lo Integran”, respecto a la
competencia para autorizar las “obras menores que no comprometan la fachada, la
integridad o los valores que motivaron” su incorporación al Patrimonio Cultural
de la República. Así, cuando se trate de
monumentos nacionales, le corresponde al Instituto del Patrimonio Cultural;
mientras que, en caso de los demás bienes de interés cultural, la atribución es
del respectivo municipio en el que se encuentren.[148]
En suma, si bien se han destacado
apenas cuatro diferencias (de las cuales una es meramente formal, a saber, el
órgano competente para su declaratoria), es necesaria la contraposición de los
monumentos nacionales frente a los demás bienes de interés cultural -que tengan
soporte corpóreo- por expresa disposición de la Ley de Protección y Defensa del
Patrimonio Cultural, aunque sólo en razón de su régimen jurídico, del cual se
observa que las implicaciones y limitaciones de los monumentos nacionales,
efectivamente, tienen -aunque sea levemente- una mayor intensidad en
comparación con las de los demás bienes culturales que conforman el Patrimonio
Cultural patrio. Asimismo, visto que, a pesar de su amplia
noción de bien cultural y de prever expresamente entre su gran variedad, categorías
que carecen de materialidad alguna,[149] la ley en cuestión circunscribió
la definición de monumentos nacionales a muebles e inmuebles, por lo que se insiste en que sólo podrán ser declarados monumentos nacionales
aquellos bienes culturales que tengan soporte material.
Por ende, el monumento nacional es
una figura jurídica que traslapa cualquier clasificación que se asuma de los
bienes integrantes del Patrimonio Cultural venezolano. De hecho, como ya fue mencionado, parece
incuestionable que la intención del legislador al contraponer la figura de
monumento nacional frente a la del resto de los bienes de interés cultural -con
soporte material-, es sólo para poder incrementar -por razones de mérito y
conveniencia- la protección de algunos de los bienes que ya integren el
Patrimonio Cultural nacional. Aunado a
lo anterior -quizá aun más que ello-, podría ser significativamente mayor la
preponderancia metajurídica de “elevar”
un bien de interés cultural a la categoría de “monumento nacional”, dada su mera denominación y la superioridad
jerárquica del órgano administrativo competente para su declaratoria.
Es probable que sea esa la razón por
la que el tratamiento normativo en materia de patrimonio cultural, a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, pareciera
difuminar esa clara distinción enunciativa y en lo que respecta a su régimen jurídico
-aunque sea en poca medida-, entre los monumentos nacionales y los demás bienes
de interés cultural. De ahí que -en
opinión de quien escribe- la distinción entre monumento nacional y los demás
bienes integrantes del Patrimonio Cultural venezolano no constituye en sí una
clasificación propiamente dicha.
C. Clasificaciones de los bienes del patrimonio
cultural
Precisado lo anterior, se observa
que los bienes del Patrimonio Cultural venezolano pueden clasificarse de
diversas maneras, dependiendo del criterio que se asuma. Así, pueden distinguirse los bienes tangibles
de los intangibles;[150]
a su vez, los primeros pueden clasificarse en muebles o inmuebles. También es posible diferenciar los bienes
culturales en virtud del nivel territorial del Patrimonio Cultural que
integren, esto es, el ente político territorial del que se trate. Igualmente,
de la generalidad pueden deslindarse algunos en razón de características que
los separa del resto, como lo serían los bienes arqueológicos, paleontológicos,
indígenas, entre otros.
Por su parte, el ordenamiento
positivo venezolano enuncia diversas listas de los bienes integrantes del
Patrimonio Cultural, tal como se ha expuesto a lo largo del presente
trabajo. En tal sentido, la Ley de Protección y Defensa
del Patrimonio Cultural menciona los tipos de bienes culturales en su artículo
6°; la Convención sobre las Medidas que deben adoptarse para Prohibir e Impedir
la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de
Bienes Culturales incluye en su artículo 1 cuáles son los bienes culturales
muebles objetos de su protección; la Convención para la Salvaguardia del
Patrimonio Cultural Inmaterial, también en su artículo 1, indica cuáles son las
manifestaciones de los bienes culturales inmateriales; la Ley de Patrimonio
Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas contempla en su artículo 4 los
diferentes bienes integrantes de este patrimonio cultural especial.
A diferencia de la enunciación de
listas, en el ordenamiento jurídico también existen clasificaciones de los
bienes culturales. En particular, la
Providencia Administrativa N° 012/05 del 30 de junio de 2005 contentiva el
“Instructivo que Regula el
Registro General del Patrimonio Cultural Venezolano y el Manejo de los Bienes
que lo Integran”, en su artículo 8, parte del criterio de distinción entre: (i) bienes materiales o tangibles
(incluyendo: a) centros históricos; b) barrios, urbanizaciones o sectores
de la ciudad; c) calles, avenidas,
plazas y parques; d) monumentos,
edificaciones, estatuaria e hitos urbanos; e)
ruinas y sitios arqueológicos, paleontológicos, históricos, conmemorativos o asociados
con rituales; f) sitios
subacuáticos; y g) objetos,
colecciones y otros de creación individual); y (ii) bienes intangibles (a saber, a) manifestaciones colectivas; b)
creaciones individuales; y c)
tradiciones orales).[151] Del mismo modo, la Ley del
Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas, en su artículo 9,
categoriza los bienes integrantes de este especial patrimonio cultural en (i) intangibles y (ii) tangibles.
Ahora bien, para analizar una categorización de los bienes integrantes del
Patrimonio Cultural venezolano, se estima importante partir de la premisa según la cual -como en cualquier clasificación- los
tipos lógicamente tienen que ser excluyentes entre sí, es decir, que mal podría
encuadrarse un bien cultural simultáneamente en más de una de las categorías
que formen parte de la misma clasificación.
De ahí que, por lo
omnicomprensivo y lógicamente diferenciado, -a juicio de quien presenta este
trabajo- parece mejor la más reciente clasificación del ordenamiento jurídico
patrio prevista en el artículo 2 de la Providencia Administrativa N° 025/13 del 2 de agosto de 2013,
consistente en siete (7) clases de bienes culturales, a saber: (i)
patrimonio inmaterial;[152] (ii) patrimonio arqueológico;[153] (iii) patrimonio paleontológico;[154] (iv) patrimonio inmueble;[155] (v) patrimonio mueble;[156] (vi) patrimonio natural con significación cultural;[157] y (vii) portador/portadora
patrimonial[158].
De la revisión de sus respectivas definiciones -a pesar de tener su origen
en una fuente de rango sublegal y que según el encabezamiento de su propio
artículo 2 es “[a] los efectos de la instrumentación del RPC-Venezuela”- queda
clara su diferenciación conceptual y desde la perspectiva de su esencia o de lo
intrínseco de cada clase. Por ende, son
obvias las particularidades e implicaciones dentro del ámbito jurídico, por
ejemplo, en cuanto al tratamiento diferente que el ordenamiento le da a un bien
mueble frente a un inmueble; o la posible regulación de “lugares, paisajes o
monumentos naturales” en contraste con la de un bien inmaterial (entiéndase:
una idea, obra intelectual o expresión artística); y, aun, el régimen al cual
estaría sometida la necesaria abstracción de lo que representa un hombre o una
mujer “portador(a) patrimonial”.
A los efectos de esta categorización, se observa el amalgame de varios
criterios,[159] a saber, (i) en razón de sus cualidades físicas: a) por su naturaleza
(corporales o material vs. Incorporales o inmateriales;
b)
por su existencia en el espacio y posibilidad de desplazamiento (muebles vs. inmuebles); y (ii) en razón de particularidades
por las cuales simplemente se deslindan del resto -bien
intrínsecamente y/o por la especialidad de sus regímenes jurídicos-: arqueológico, paleontológico; natural con significación cultural y
portador/portadora patrimonial. En relación con las categorías en cuestión,
cabe destacar que si bien es evidente la distinción conceptual entre los bienes
culturales arqueológicos y los paleontológicos, de la revisión de su régimen
normativo, parece no existir -en opinión de quien presenta este trabajo- una
clara diferenciación entre dichas categorías, sino que el ordenamiento positivo
patrio les da el mismo tratamiento, por lo que podría cuestionarse lo
significativo que resulta -por lo menos en cuanto a lo jurídico- deslindar
ambos tipos de bienes.
Igualmente, quien escribe estima que
-a diferencia de lo anterior- lo distintivo del régimen jurídico especial del
patrimonio cultural indígena tiene una gran relevancia dentro del ordenamiento
positivo venezolano (tanto de rango constitucional como de rango legal),[160]
el cual -por el contrario- no fue asumido como una clase propia dentro de la
clasificación en cuestión. De ahí se
constata lo discrecional (por no decir: arbitrario) de dicha categorización -lo
cual debe reconocerse como algo característico de las clasificaciones. No obstante, se reitera que en virtud de su
fuente de derecho positivo y de la diferenciación lógica y conceptual de los
tipos en ella contenidos, a pesar de las críticas esgrimidas, en el presente
trabajo se partirá de esa clasificación como la más acertada a los efectos de
analizar las clases de bienes integrantes del Patrimonio Cultural venezolano.[161]
D. Categorías de Bienes Integrantes del
Patrimonio Cultural
Como fue indicado anteriormente, el
artículo 2 de la Providencia Administrativa N° 025/13 del 2 de agosto de 2013 definió
el “patrimonio inmueble” como “aquellas construcciones que ofrecen testimonio
de civilizaciones y culturas, de una fase representativa de la evolución o
progreso, o de un suceso histórico.
Abarca construcciones aisladas, conjuntos urbanos o rurales,
asentamientos indígenas, obras de ingeniería, así como también creaciones
monumentales y construcciones modestas que han adquirido significado cultural
con el tiempo”. Desde 1993, además de
los declarados monumentos nacionales[162] y de
aquellos “bienes inmuebles de cualquier época que sea de interés conservar por
su valor histórico, artístico, social o arqueológico que no hayan sido
declarados monumentos nacionales”,[163] la
Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural refiere a: (i) “[l]as poblaciones y sitios que por
sus valores típicos, tradicionales, naturales, históricos, ambientales,
artísticos, arquitectónicos, sean declarados dignos de protección y
conservación. Los centros históricos de
pueblos y ciudades que lo ameriten y que tengan significación para la memoria
urbana” (numeral 5 del mismo artículo);[164] y (ii) “las edificaciones de cualquier
época perteneciente a nuestra arquitectura civil, militar o religiosa, con todo
lo que contengan, en los cuales el Instituto del Patrimonio Cultural por declaración
expresa, reconozca determinados valores históricos, artísticos o ambientales”
(artículo 24).
Por su parte, la Providencia
Administrativa N° 012/05 del 30 de junio de 2005 contentiva del “Instructivo que Regula el Registro General del
Patrimonio Cultural Venezolano y el Manejo de los Bienes que lo Integran”
define: a) “Centros históricos
englobados dentro de una poligonal determinada”, como aquellas “zonas
históricas ubicadas dentro de ciudades, que están delimitadas por una poligonal
levantada por el Instituto del Patrimonio Cultural” (artículo 9); b) “Barrios, urbanizaciones o sectores
específicos de la ciudad”, consistentes en “sectores urbanos no contenidos en
una poligonal determinada, que cuentan con un reconocimiento global del
conjunto, lo que constituye su valor coral” (artículo 10); y c) “Calles, avenidas, plazas y
parques”, referidos a “áreas públicas inscritas en el Registro General del
Patrimonio Cultural” conformadas por “todo lo que dentro de ellas se encuentre,
como monumentos, estatuaria, mobiliario urbano, jardines, árboles y los
edificios que bordean o limitan ese espacio, así como los diversos componentes
de éstos, sean estructurales, de cerramientos, de pisos y cubiertas,
ornamentales y de revestimientos” (artículo 11).[165]
Ahora bien, más allá de las obvias
particularidades de esta categoría de bienes, dada su existencia en el espacio
e imposibilidad de desplazamiento, han de destacarse las características
propias de los bienes de patrimonio cultural consistentes en inmuebles, según
la normativa vigente en esta materia. Al
respecto, se observan formalidades para garantizar la protección de los
inmuebles declarados integrantes del Patrimonio Cultural venezolano, tales
como: (i) que el Instituto del Patrimonio Cultural participe o
notifique al Registrador Subalterno respectivo la declaratoria de un inmueble
como monumento nacional, o su inscripción en el Registro General del Patrimonio
Cultural, “para que estampe una nota marginal en los protocolos
correspondientes” (artículos 15 de la Ley de Protección y Defensa del
Patrimonio Cultural y 23 de la Providencia Administrativa N° 012/05 del 30 de
junio de 2005, respectivamente); y (ii)
un procedimiento especial para solicitarle a dicho órgano administrativo -con
el cumplimiento de los requisitos y la presentación de recaudos previstos en el
mismo instrumento reglamentario- la correspondiente autorización para ejecutar
proyectos de: a) “inserciones de
nuevas edificaciones en poblaciones, sitios o centros históricos declarados
monumento nacional o bienes de interés cultural”; y b) “conservación, restauración, remodelación o adecuación de bienes
inmuebles declarados [patrimonio cultural]” (artículos 2, 3, 5 y 7 de la
Providencia Administrativa N° 017/10 del 1° de septiembre de 2010 contentiva
del “Instructivo que Regula el Procedimiento de Consulta Obligatoria para la
Presentación y Revisión de Proyectos de Intervención en los Bienes Inmuebles
con Valor Patrimonial Inscritos en el Registro General del Patrimonio
Cultural”).
De igual manera, según el
ordenamiento jurídico patrio, el Instituto del Patrimonio Cultural: (i) determinará alrededor de los bienes
inmuebles declarados monumentos nacionales, zonas de protección a las áreas
circundantes que, “por formar el ambiente de los
mismos, deban ser objeto de regulación reglamentaria” (artículo 23 de la Ley de
Protección y Defensa del Patrimonio Cultural); (ii) “establecerá las relaciones volumétricas adecuadas al conjunto monumental
[esto es, a las ‘zonas de protección o las áreas circundantes de monumentos
nacionales’] o a la población, sitio o centro histórico [‘declarados o no como
áreas bajo régimen de administración especial’]” para impedir que las “nuevas
construcciones” “restrinjan o alteren [la] visualidad, contemplación” de dichos
bienes culturales (artículos 23 eiusdem y 4 de la Providencia Administrativa N°
017/10 del 1° de septiembre de 2010); (iii)
“establecerá los criterios de protección y resguardo” de los barrios,
urbanizaciones o sectores específicos de la ciudad con un reconocimiento global
del conjunto,[166]
así como “en los casos de restauración” de las zonas de protección “o” áreas
circundantes a los monumentos nacionales (artículos 10 de la Providencia
Administrativa N° 012/05 del 30 de junio de 2005 y 4 in fine de la Providencia
Administrativa N° 017/10 del 1° de septiembre de 2010, respectivamente); y (iv) dictará “normas y procedimientos… conjuntamente con las oficinas
municipales de patrimonio” a los cuales “deberán ajustarse” las “obras nuevas a
realizarse en terrenos sin construcción contenidos en [las] poligonal[es]” que
delimiten los centros históricos (artículo 9 de la Providencia Administrativa
N° 012/05 del 30 de junio de 2005).
Asimismo, se exige la autorización
previa del Instituto del Patrimonio Cultural para las “intervenciones”: (i) “que pongan en peligro la
integridad física general… la de sus componentes estructurales, de
cerramientos, de pisos y cubiertas, ornamentales y de revestimientos” de: a) “las edificaciones contenidas en los
centros históricos” y b) “las
edificaciones, monumentos, estatutarias e hitos urbanos, inscritos en el
Registro General del Patrimonio Cultural… así como el entorno ambiental o
paisajístico necesario para su visualidad o contemplación adecuada” (artículos
9 y 12, respectivamente, de la Providencia Administrativa N° 012/05 del 30 de
junio de 2005); (ii) que pudieran
afectar la “permanencia del valor coral”[167] de
los barrios, urbanizaciones o sectores específicos de la ciudad con un reconocimiento
global del conjunto (artículo 10 de la misma Providencia Administrativa); (iii) que pudieran comprometer la
“integridad o visualización” de las áreas públicas -a saber, calles, avenidas,
plazas y parques-[168]
(artículo 11 eiusdem); y (iv) “de
los espacios urbanos y rurales circundantes a los monumentos” (artículo 12, in
fine de esa normativa de rango sublegal).
Igualmente, al Estado se le reconoce
un derecho de paso “perpetuo” sobre los inmuebles declarados monumento nacional
(artículo 18, único aparte de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio
Cultural).
A la vez, cabe destacar que la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 121,
reconoce -entre otros- el derecho de los pueblos indígenas “a mantener y desarrollar…
sus lugares sagrados y de culto”. En un
claro desarrollo de esa disposición constitucional, la Ley Orgánica de Pueblos
y Comunidades Indígenas atribuye expresamente a los pueblos y comunidades
indígenas la facultad para determinar “aquellos lugares que, por su significado
cultural, espiritual e histórico, no pueden ser objeto de prácticas que
profanen o alteren negativamente los referidos lugares” (artículo 99 in
fine). Esto se reitera y amplía en el artículo
10 de la Ley del Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas que
de manera genérica le atribuye a los pueblos y comunidades indígenas la
competencia -con la asistencia y participación del Instituto del Patrimonio
Cultural- para “determinar los bienes tangibles e intangibles que constituyen
su patrimonio cultural y a establecer las medidas de salvaguarda en el ámbito
de sus tierras y hábitat, conforme con sus prácticas, usos y costumbres”. Al respecto se observa, por una parte, la
determinación o delimitación del “lugar” (inmueble) que deberá ser inventariado
o registrado por el Instituto del Patrimonio Cultural; y, por otra parte, la
potestad regulatoria de los “pueblos” y comunidades indígenas que resulta -en
criterio de quien escribe- similar a la competencia concurrente de los
municipios para, “mediante ordenanza especial”, regular “las actividades a
ejecutarse en los bienes a que se refieren los artículos 9 [centros
históricos], 10 [sectores urbanos], 11 [áreas públicas], 12 [edificaciones,
monumentos, estatutarias e hitos urbanos] y 13 [sitios arqueológicos]”, según
lo contempla el artículo 16 de la Providencia Administrativa N° 012/05 del 30
de junio de 2005 contentiva del “Instructivo que Regula el Registro General del Patrimonio Cultural
Venezolano y el Manejo de los Bienes que lo Integran”.
Por último, resulta necesario
referir a la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio de 1983[169]
que denominó como “áreas bajo régimen de administración especial”
-popularizadas con sus siglas ABRAE- una noción omnicomprensiva que abarcaba
todos los sitios “que se encuentran sometid[o]s a un régimen especial de manejo
conforme a leyes especiales” (artículo 15).[170] Además de las diferentes figuras mencionadas
en los 10 numerales de dicha norma,[171] el
artículo 16 también incluyó dentro de esta expresión otro conjunto de espacios
físicos del territorio nacional “que se sometan a un régimen especial de
manejo”, entre los cuales se señalan “[l]os Sitios de Patrimonio
Histórico-Cultural o Arqueológico, compuestos por aquellas edificaciones y
monumentos de relevante interés nacional, así como las áreas circundantes que
constituyen el conjunto histórico artístico y arqueológico correspondiente”
(numeral 4).[172] Sobre este particular, es relevante constatar
cómo los diferentes inmuebles con características especiales -cualquiera que
fuera la naturaleza de tales particularidades, como es el caso de aquéllos de
interés cultural-, a pesar de ser muy distintos entre sí y de estar sujetos a
condiciones y regulaciones considerablemente diferentes para fines diversos,[173]
se insertan dentro de un régimen de planificación general que el Estado debe
dirigir para lograr una armonía entre el bienestar de la población, la
optimización de la explotación, el uso de los recursos naturales y la
protección y valorización del ambiente, todo ello en la integridad del
territorio nacional que debe responder al “Plan Nacional de Ordenación del
Territorio”,[174]
“en concordancia con la Estrategia de Desarrollo Económico y Social a largo plazo
de la Nación” (artículo 1°).[175] En efecto, la Ley de Protección y Defensa del
Patrimonio Cultural atribuye al Instituto del Patrimonio Cultural la facultad
de: (i) “[a]utorizar la ejecución de
los programas de planificación o de desarrollo que se presenten en las zonas de
protección circundantes a los monumentos nacionales” (artículo 10, numeral 15);[176]
y (ii) ser informado de los
“programas de planificación y desarrollo que se proyecten” en las “poblaciones
y sitios” declarados integrantes del Patrimonio Cultural patrio (artículo 34).[177]
La Providencia Administrativa N° 025/13 del 2 de agosto de 2013, en
su artículo 2, define el “patrimonio mueble” como los “objetos de carácter material o conceptual
elaborados para un fin específico, como piezas útiles, obras artísticas o como
recursos para el conocimiento. Son
productos de las transformaciones realizadas por el hombre, incluyendo los
instrumentos y utensilios de origen natural empleados en la transformación y
que cuentan con un reconocimiento social”.
La Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural menciona -además
de los muebles declarados monumentos nacionales- en su artículo 6°: (i) los “bienes muebles de valor
histórico o artístico, propiedad del Estado o de otras personas jurídicas de
carácter público, que se encuentren en museos nacionales, estadales o
municipales o en otros lugares o públicos o privados, incluidos los de valor
numismático[[178]] o filatélico[[179]]” (numeral 3); (ii)
los “bienes muebles de cualquier época que sea de interés conservar por su
excepcional valor histórico o artístico” (numeral 4); (iii) el “patrimonio documental y bibliográfico, archivos,
bibliotecas, fototecas, mapotecas, fonotecas, videotecas, cinematecas y demás
instituciones de igual naturaleza” (numeral 8); (iv) los “objetos y documentos de personajes de singular
importancia en la historia nacional, sus creaciones culturales trascendentes”
(numeral 9); (v) las “obras
culturales premiadas nacionalmente” (numeral 10); y (vi) la “estatutaria monumental y las obras de arte de los
cementerios” (numeral 11).
Por su parte, la Convención sobre las Medidas que deben adoptarse para
Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de
Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales señala en su artículo 1 que los bienes
culturales muebles son aquellos “expresamente designados por cada Estado como
de importancia para la arqueología, la prehistoria, la historia, la literatura,
el arte o la ciencia”.[180] Entre otros, incluye específicamente: a) objetos relacionados con la historia
científica, técnica, militar y social, “así como con la vida de los dirigentes,
pensadores, sabios y artistas nacionales y con los acontecimientos de
importancia nacional”; b) elementos
derivados de la desmembración de monumentos artísticos o históricos; c) antigüedades de más de cien años; d) bienes de interés artístico
(cuadros, pinturas, escultura, grabados y litografía originales, montajes
artísticos, etc.); e) manuscritos
raros, libros, documentos y publicaciones antiguos; f) sellos sueltos o en colecciones; g) archivos fonográficos, fotográficos; h) objetos de mobiliario e instrumentos de música antiguos.
Respecto a uno de los tipos de
bienes muebles indicados, a saber, los documentos, es necesario referir a lo
establecido en el artículo 156 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica
de la Administración Pública de 2008, según el cual “[e]l Estado, a través del
Archivo General de la Nación, ejercerá control y vigilancia sobre los
documentos declarados de interés histórico cuyos propietarios, tenedores o
poseedores sean personas naturales o jurídicas de carácter privado”. De dicho encabezamiento de la norma en
cuestión puede destacarse que -al igual que respecto de los demás integrantes
del Patrimonio Cultural venezolano en sentido estricto- es necesaria la
declaratoria expresa para que documentos de interés histórico sean sometidos a
este régimen jurídico especial.[181] Al respecto, según el segundo aparte de la
misma disposición normativa, se garantiza que “[t]oda persona que descubra
documentos históricos, una vez acreditado el derecho que a ellos tiene la
República, recibirá el resarcimiento correspondiente de conformidad con el
reglamento respectivo”.
Además, es de observar que la
Providencia Administrativa N° 10/11 del 14 de marzo de 2011, contentiva del
“Instructivo que regula el procedimiento para la transferencia de activos que
constituyan bienes culturales muebles propiedad del Fondo de Protección Social
de Depósitos Bancarios de las Instituciones Bancarias o de las empresas
relacionadas sometidas a liquidación administrativa” también “define” los
bienes culturales muebles. No obstante,
esa definición es sólo a los efectos de garantizarle al Instituto del
Patrimonio Cultural el ejercicio de su potestad para identificar, inscribir en
el Registro General del Patrimonio Cultural y, consecuencialmente, incorporar
dentro del Patrimonio Cultural venezolano, en sentido estricto, a los bienes
que -estando sujetos a la liquidación administrativa prevista en el
ordenamiento jurídico que regula el sector financiero- “guardan valores artísticos,
históricos, plásticos, ambientales, arqueológicos, paleontológicos o sociales”.[182]
En relación con las particularidades de su régimen jurídico, se evidencian
disposiciones destinadas a: (i)
proteger los bienes muebles integrantes del Patrimonio Cultural, como la que
señala que -so pena de “las sanciones que establezca la ley”- “[l]os documentos que posean valor histórico no podrán ser destruidos, aun
cuando hayan sido reproducidos o almacenados mediante cualquier medio” (artículo 152 del Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública); y (ii) garantizar su disfrute efectivo,
como el “derecho perpetuo de paso sobre los inmuebles de propiedad particular
en los cuales se encuentren” bienes muebles de interés cultural “catalogados
por el Instituto del Patrimonio Cultural” (artículos 36, en concordancia con el
29 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural). Sin embargo, resultan más frecuentes aquellas
normas que establecen mecanismos -como resulta obvio- relacionados con la
posibilidad de desplazamiento de esta categoría de bienes.[183]
Entre estos mecanismos, existen, por un lado, regulaciones sobre la
ubicación de los bienes muebles que integran el Patrimonio Cultural patrio,
incluyéndose la potestad del Instituto del Patrimonio Cultural para aprobar o autorizar sus “cambios de ubicación” o de “sede” -incluso, de
“destino”- (artículos 21, encabezamiento; 26; y 27 de la Ley de Protección y
Defensa del Patrimonio Cultural). Hay que advertir, en cuanto a los bienes
muebles integrantes del patrimonio cultural indígena, que el artículo 89 de la
Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas establece que “[p]ara el
traslado de bienes materiales del patrimonio cultural indígena deberá contarse
con la consulta y el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos y
comunidades indígenas”.[184] En relación con esta norma especial, es
incuestionable -a juicio de quien presenta este trabajo- que la exigencia del
“consentimiento previo, libre e informado” de las comunidades indígenas para
mover esta categoría de bienes culturales no sustituye la necesaria
autorización por parte del Instituto del Patrimonio Cultural antes referida,
sino que constituye un requisito adicional a éste, tanto por la ya mencionada
corresponsabilidad del Estado y los pueblos y comunidades indígenas (artículo 5
de la Ley del Patrimonio Cultural Indígena), como por cuanto los bienes
integrantes del patrimonio cultural indígena conforman, a su vez, el Patrimonio
Cultural de la República (artículo 3 eiusdem).
Por otro lado, deben destacarse las disposiciones normativas que prevén la
posible salida del territorio nacional de tal categoría bajo análisis, a saber,
(i) la prohibición de “salida del
país”, tanto de los bienes muebles “catalogados” por el Instituto del
Patrimonio Cultural, como de los bienes muebles extranjeros “de excepcional
valor histórico o artístico” ingresados al territorio nacional bajo permiso de
dicho órgano administrativo “con la facultad de reexportarlos y hayan
permanecido en el país por más de diez (10) años”, sin que antes se les ofrezca
en venta al Estado (artículo 30 de la Ley de Protección y Defensa del
Patrimonio Cultural);[185] y (ii) la sanción por la
“exportación… sin autorización del Instituto del Patrimonio Cultural, [el cual] será considerado como contrabando y
penado… obligando su devolución al territorio de la República” (artículo 41
eiusdem). A estas últimas normas de
origen interno, han de agregarse las contenidas en cuerpos regulatorios
interestatales, como lo es la Convención sobre las Medidas que deben adoptarse
para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de
Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales.
c. Bienes arqueológicos y paleontológicos
En cuanto a los bienes que conforman
el patrimonio arqueológico y paleontológico, se constata que si bien la Ley de
Protección y Defensa del Patrimonio Cultural no enuncia una definición
propiamente dicha. Su artículo 35
establece que “[s]on propiedad del Estado todos los bienes culturales
declarados Patrimonio Cultural de la República, relativos al patrimonio
arqueológico, prehispánico, colonial, republicano y moderno, así como los
bienes del patrimonio paleontológico que fuesen descubiertos en cualquier zona
del suelo o subsuelo nacional, incluidas las zonas subacuáticas, especialmente
las submarinas”. De la norma de rango
legal antes citada, se desprende aunque sea una similitud y una diferencia con
el resto de los integrantes del Patrimonio Cultural en Venezuela. Por una parte, respecto a los bienes
arqueológicos y paleontológicos, se mantiene la regla general según la cual es
indispensable su declaratoria. Por otra
parte, esta especial categoría de bienes se definen como aquéllos “que fuesen
descubiertos”, tanto del suelo como del subsuelo terrestre,[186]
subacuático[187]
y submarino.
A diferencia de la ley medular en
materia de Patrimonio Cultural venezolano, la Providencia Administrativa N°
29/12 contentiva de “Las Normas y Procedimientos que Regulan las Actividades
Arqueológicas y Paleontológicas” sí establece definiciones relacionadas con
esta categoría de bienes culturales. En
el artículo 2, numeral 10 de este cuerpo regulatorio de rango sublegal, se
señala que los “Bienes Arqueológicos o Paleontológicos. Son los vestigios y los
objetos, muebles o inmuebles, o cualesquiera otras trazas de animales o
vegetales así como de manifestaciones humanas del pasado o de tiempos recientes
cuyas principales fuentes de investigación científica son las recolecciones
superficiales, las excavaciones, o el estudio sistemático de colecciones”. De la revisión de esta Providencia
Administrativa, se constata que, en efecto, esta parte del Patrimonio Cultural
se distingue por la idea de “descubrimiento” o “hallazgo” tanto intencional[188]
como casual[189]
y sea que tales bienes se hayan encontrado “ocultos” o “expuestos”.[190]
Más recientemente, la Providencia
Administrativa N° 025/13 del 2 de agosto de 2013 definió por separado ambos
tipos de bienes culturales. En su
artículo 2, se señala que el “Patrimonio Arqueológico: Está constituido por los
vestigios materiales heredados de nuestros antepasados, producto de la
actividad humana a través del tiempo, y que forman parte de nuestra identidad y
de nuestro acervo cultural. Lo
constituyen objetos de uso cotidiano, religioso o simbólico, así como sitios y
construcciones de piedra y tierra, restos de plantas, huesos de animales y
humanos, petroglifos, geoglifos, pecios (hundimientos de barcos antiguos), que
formaron parte de la vida cotidiana en tiempos pasados”.
Igualmente, la misma norma dispone que el “Patrimonio Paleontológico:
Está constituido por las evidencias de los seres vivos del pasado, es
decir, restos fósiles de plantas (hojas, tallos, frutos, polen, etc), de
vertebrados (peces, reptiles, aves y mamíferos) de invertebrados, así como los
icnofósiles. En esta categoría se
incluyen los fósiles mismos, los yacimientos y/o localidades que contienen
fósiles, en cualquier contexto cronológico y geológico, además de las
colecciones paleontológicas públicas y/o privadas que existen en el país”.[191]
No obstante, debe insistirse que
resulta propia de la actividad arqueológica y paleontológica la noción de
“descubrimiento” o “hallazgo”, por lo que se estima que tal circunstancia es
definitoria de esta categoría de bienes, aunque la oportunidad de dicho
descubrimiento o hallazgo no haya sido del conocimiento de la autoridad
administrativa correspondiente. Por
tanto, el que haya transcurrido mucho tiempo después de hallarse un bien
arqueológico o paleontológico no impide su declaratoria -y consecuente
incorporación- como parte del Patrimonio Cultural patrio.
Ahora bien, además de tener
-necesariamente- continente corporal por las características antes indicadas,
estas categorías integrantes del Patrimonio Cultural venezolano se distinguen
de los demás bienes culturales primordialmente en vista que su declaratoria
conlleva la adquisición de la propiedad por parte del Estado, según lo
expresamente contemplado en el ya referido artículo 35 de la Ley de Protección
y Defensa del Patrimonio Cultural. Al
respecto, quien escribe considera que dicha precisión sólo tendría sentido
respecto del soporte material, lo que los diferencia de los demás tipos de
integrantes del Patrimonio Cultural venezolano, por cuanto es característico de
éstos últimos que su sustento corporal pueda ser propiedad de particulares,
como ya se ha reiterado a lo largo de este trabajo.
Por ende, si bien ha sido
tradicional en el ordenamiento jurídico patrio que los bienes relativos al
patrimonio arqueológico y paleontológico “son propiedad del Estado”, el autor
considera que en caso de tratarse de un bien perteneciente a un particular,
esta característica de los bienes arqueológicos y paleontológicos implica
necesariamente -por lo menos desde la entrada en vigencia de la Ley de
Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social de 2002, dada su expresa
previsión[192]-
el ejercicio de la potestad expropiatoria mediante los mecanismos legalmente
establecidos.[193]
Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar que el artículo 13 de la
Providencia Administrativa N° 012/05 del 30 de junio de 2005 contentiva del
“Instructivo que Regula el
Registro General del Patrimonio Cultural Venezolano y el Manejo de los Bienes
que lo Integran”, en su segundo aparte señala que el Instituto del Patrimonio
Cultural “tiene derecho perpetuo de paso sobre los sitios antes enunciados [a
saber: las ruinas y sitios arqueológicos o paleontológicos, históricos,
conmemorativos y asociados a rituales], lo cual no incide en la titularidad de
la tierra, pudiendo la misma pertenecer a entes públicos o personas naturales o
jurídicas de carácter privado”.
Sobre esta disposición normativa de
rango sublegal, quien presenta este trabajo considera que su adecuada
interpretación consiste en que la “titularidad de la tierra” -en caso de ser
privada- se mantendrá en tanto que los bienes arqueológicos o paleontológicos
hallados en él sean muebles, ya que si se tratara de inmuebles, su declaratoria
como integrantes del Patrimonio Cultural de la República conllevaría su
adquisición por parte del “Estado”, en términos del indicado artículo 35 de la
Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, a través de los medios
legales, incluyéndose como uno de ellos: la expropiación. Vale añadir que -en opinión de quien escribe-
la palabra “Estado” mencionado en dicho artículo 35 debe entenderse
genéricamente, por lo que -a juicio del
autor- la ratio de la norma consiste en que los bienes corporales contentivos
de bienes culturales “relativos al patrimonio arqueológico… así como… del
patrimonio paleontológico” que fuesen “declarados Patrimonio Cultural de la
República” deben ser públicos, esto es, propiedad del Sector Público -en
términos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Bienes
Públicos de 2014-. Más aún, en vista que
esta particularidad responde evidentemente a su afectación a un servicio
público, queda claro que los bienes culturales en cuestión se usarían “para dar
satisfacción a una necesidad pública y que no puedan ser fácilmente
reemplazados en esa función”,[194]
por lo que se estima que el carácter de tales bienes públicos -esto es, el
soporte material de los bienes declarados integrantes del patrimonio
arqueológico o paleontológico de la República- tiene que ser de dominio
público, en oposición a aquellos de dominio privado.
Ha de advertirse lo contemplado en
el artículo 8, numeral 5 de la Providencia Administrativa N° 29/12 contentiva
de “Las Normas y Procedimientos que Regulan las Actividades Arqueológicas y
Paleontológicas”, el cual prevé que al “escrito de solicitud para obtener la
autorización”[195]
que presenten los “profesionales de la arqueología o paleontología, venezolanos
o extranjeros, o las instituciones científicas, nacionales o extranjeras, que
pretendan ejecutar trabajos de prospección, recolección superficial y
excavaciones tendientes a descubrir o explotar el patrimonio arqueológico o
paleontológico”,[196]
debe acompañarse una “declaratoria de reconocimiento de que los inmuebles y
demás objetos arqueológicos o paleontológicos que se descubran son propiedad de
la República”. Por un lado, esta
disposición parece inútil, toda vez que -siendo obvio que tal declaratoria
tendría que emanar necesariamente del propietario de los inmuebles en cuestión-
dicho “reconocimiento” no podría constituir una forma válida para transferir el
derecho de propiedad sobre un bien. Por
otro lado, ese requisito de la solicitud para obtener la autorización a objeto
de descubrir o explotar bienes del patrimonio arqueológico o paleontológico
venezolano mal podría significar la renuncia a la garantía constitucional del
derecho de propiedad, cuya afectación amerita el consentimiento del titular,
conforme al ordenamiento jurídico, o el uso de mecanismos legales como lo sería
la expropiación, el cual -se insiste- encuentra previsión especial expresa para
este tipo de bienes en el Título VIII de la Ley de Expropiación por causa de
Utilidad Pública o Social de 2002 (artículos 60 al 63).
En cuanto a las particularidades de
la regulación sobre los “bienes culturales relativos al patrimonio arqueológico
y paleontológico”, pueden destacarse: i.
deberes del particular propietario de: a)
notificar inmediatamente al Instituto del Patrimonio Cultural directamente o
por medio de las autoridades locales cuando se descubran “restos arqueológicos
o paleontológicos” (artículo 27 de la Providencia N° 29/12 contentiva de “Las
Normas y Procedimientos que Regulan las Actividades Arqueológicas y
Paleontológicas”); b) suspender la
ejecución de obras en terrenos en los cuales se descubran fortuitamente “restos
arqueológicos o paleontológicos” (artículo 27, Parágrafo Primero eiusdem); y c) permitir “los trabajos de
exploración, levantamiento e inventario que el Instituto del Patrimonio
Cultural autorice” en los terrenos de su propiedad “bajo los cuales se
encuentren” tales bienes (artículo 37 de la Ley de Protección y Defensa del
Patrimonio Cultural)[197];
ii. derechos del Estado de: a) “propiedad” (artículo 35 de la ley);
b) “perpetuo… paso sobre los sitios
[arqueológicos o paleontológicos]” (artículo 13, segundo aparte de la
Providencia N° 012/05 del 30 de junio de 2005 contentiva del “Instructivo que Regula el Registro General del
Patrimonio Cultural Venezolano y el Manejo de los Bienes que lo Integran”);[198]
y c) “autorizar la publicación de…
trabajos en versión castellana” con los resultados finales de los proyectos
autorizados y ejecutados (artículo 23 de la Providencia Administrativa N°
29/12); iii. potestades del
Instituto del Patrimonio Cultural para: a)
“impedir, provisionalmente, y por un término no mayor de sesenta (60) días
continuos, hasta tanto autorice los trabajos de exploración, la correspondiente
ocupación de terrenos de propiedad particular, cuando debajo de ellos se
descubran” dichos bienes (artículo 38 de la Ley de Protección y Defensa del
Patrimonio Cultural);[199]
b) autorizar “sólo… a arqueólogos o
paleontólogos profesionales, así como a renombradas instituciones científicas”
los “trabajo[s] que tienda[n] a descubrir, explorar, estudiar o excavar yacimientos
arqueológicos o paleontológicos” (artículo 39 de la ley);[200] c) “designar custodio [de las
colecciones u objetos obtenidos por estudiantes, investigadores o instituciones
extranjeras no residentes] a la entidad nacional que avaló la investigación”
(artículo 26 de la Providencia Administrativa N° 29/12); d) autorizar “[c]ualquier intervención de los sitios
[arqueológicos o paleontológicos]” (artículo 13, primer aparte de la
Providencia Administrativa N° 012/05); e)
“tomar las medidas que consideren necesarias para la protección de los
referidos sitios [arqueológicos o paleontológicos]” (artículo 13, último aparte
eiusdem);[201]
y f) “permitir la salida de
colecciones de duplicados de objetos arqueológicos a favor de instituciones
científicas extranjeras cuando no se juzguen útiles para los museos o
instituciones nacionales, estadales o municipales”, así como de “aquellas
piezas que requieran tratamiento especial para su conservación, restauración o
examen”[202]
(artículo 40 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural); y iv. la pena de uno (1) a dos (2) años
de prisión a “[q]uien en búsqueda de [dichos] bienes… realicen exploraciones o
excavaciones no autorizadas” (artículo 46 eiusdem).
En relación con el patrimonio
cultural indígena, se observa que, según el artículo 15 de la Ley de Patrimonio
Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas, uno de los valores de los
bienes tangibles e intangibles[203]
integrantes del Patrimonio Cultural de los pueblos y comunidades indígenas por
el que “deben ser protegidos integralmente y conservados” es, precisamente, el
arqueológico. Asimismo, el artículo 93
de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas establece expresamente
que “[e]l Estado, conjuntamente con los pueblos y comunidades indígenas, protegerá
y conservará los sitios arqueológicos ubicados en su hábitat y tierras,
fomentando su conocimiento como patrimonio cultural de los pueblos indígenas y
de la Nación”. Dicha disposición parece
una simple consecuencia del reconocimiento de los derechos que tienen las
comunidades indígenas sobre sus hábitats y tierras. De ahí que, tal como se señaló previamente
respecto de las otras categorías de bienes integrantes del Patrimonio Cultural,
resulta clara la indispensable participación -además de las diferentes
autoridades públicas- de las respectivas comunidades indígenas en la
determinación, registro, protección y conservación de los bienes arqueológicos
o paleontológicos hallados o descubiertos dentro de sus tierras, así como de
aquellos bienes arqueológicos pertenecientes a los pueblos indígenas
debidamente representados.
Desde 1993, la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural incluye
entre los bienes que pueden declararse integrantes del Patrimonio Cultural
venezolano al “patrimonio vivo del país, sus costumbres, sus tradiciones
culturales, sus vivencias, sus manifestaciones musicales, su folklore, su
lengua, sus ritos, sus creencias y su ser nacional” (artículo 6°, numeral
7). El mismo artículo 6° de la Ley
también prevé las creaciones culturales trascendentes de personajes de singular
importancia en la historia nacional (numeral 9 in fine) y las obras culturales
premiadas nacionalmente (numeral 10), las cuales pueden indudablemente
consistir en bienes inmateriales.
Por su parte, en la clasificación de las
manifestaciones culturales que hace la Providencia Administrativa N° 012/05 del 30 de junio de 2005
contentiva del “Instructivo que Regula el Registro General del Patrimonio
Cultural Venezolano y el Manejo de los Bienes que lo Integran”, el artículo 8
subclasifica los bienes intangibles en: a)
manifestaciones colectivas; b)
creaciones individuales de carácter intangible; y c) tradición oral. Las
primeras son definidas en el artículo 18 eiusdem como “todas aquellas
expresiones ceremoniales, festivas o de procesos productivos de grupos de
personas, comunidades o sociedades que comparten una historia y propósitos
comunes”. Asimismo, el artículo 19 de
ese instrumento de rango sublegal establece que las creaciones individuales de
carácter intangible son “aquellas producciones inmateriales, realizadas por un autor conocido, que
están asociadas a la literatura, la interpretación -sea música, baile, danza,
cantatas y teatro- el cine o cualquier otro tipo de proyección audiovisual, que
por su valor cultural o su significación colectiva es reconocida como un bien patrimonial”.[204]
Finalmente, la Providencia Administrativa N° 012/05, bajo análisis, define la
tradición oral como “aquellos testimonios orales y discursivos sobre
acontecimientos y conocimientos que tienen significación para un determinado
colectivo y que han sido transmitidos de generación en generación mediante la
narración oral, entre ellos, poemas, cuentos, cantos, rezos, leyendas y recetas
curativas o culinarias” (artículo 20).
Más recientemente, la Providencia Administrativa N° 025/13 del 2 de agosto de 2013, en
su artículo 2, define el patrimonio cultural inmaterial como el que “[e]stá
constituido por las tradiciones o expresiones vivas en constante evolución,
heredadas de nuestros antepasados y que se transmiten de generación a
generación, como las tradiciones orales, prácticas sociales, rituales,
festividades, conocimientos y prácticas relativas a la naturaleza y el
universo, y saberes y técnicas vinculadas a la artesanía tradicional. Se desarrollan en función de su entorno, en
interacción con la naturaleza y la historia, infundiendo sentimiento de
identidad y contribuyendo a promover el respeto por la diversidad cultural y la
creatividad humana”. Como evidente referencia para la elaboración
de esa definición sublegal, se observa que -con anterioridad- el artículo 2 de
la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial (aceptada
por Venezuela el 12 de abril de 2007) señala que este tipo de bienes culturales
se entiende como “los usos, representaciones, expresiones,
conocimientos y técnicas -junto con los instrumentos, objetos, artefactos y
espacios culturales que les son inherentes- que las comunidades, los grupos y
en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su
patrimonio cultural… que se transmite de generación en generación… recreado
constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su
interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de
identidad y continuidad, y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad
cultural y la creatividad humana”. En
particular, esa misma disposición del cuerpo normativo interestatal menciona: a) “tradiciones y expresiones orales,
incluido el idioma como vehículo del patrimonio cultural inmaterial”; b) “artes del espectáculo”; c) “usos sociales, rituales y actos
festivos”; d) “conocimientos y usos
relacionados con la naturaleza y el universo”; y e) “técnicas artesanales tradicionales”.
Ahora bien, de la revisión de las
definiciones antes transcritas, se constata que los instrumentos normativos más
recientes, a saber, la Convención para
la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial y la Providencia Administrativa N° 025/13 del 2 de agosto de 2013, delimitaron la
definición del patrimonio cultural inmaterial, circunscribiéndolo a una noción
colectiva o social y excluyendo de su concepto las manifestaciones
individuales. Dicha reducción de la
noción prevista en los cuerpos normativos de promulgación anterior, esto es, la
Ley de Protección y Defensa del
Patrimonio Cultural y la Providencia Administrativa N° 012/05 del 30 de junio de 2005,
resulta a todas luces inconveniente por cuanto deja por fuera expresiones
culturales de origen no colectivo, las cuales sin lugar a dudas tienen
considerable importancia. En efecto, la categorización
contenida en la Providencia Administrativa N° 012/05 del 30 de junio de 2005 correspondiente al
“Instructivo que Regula el Registro General del Patrimonio Cultural Venezolano
y el Manejo de los Bienes que lo Integran” yuxtapone bienes culturales emanados
de una pluralidad de personas o de cantidad indeterminada -id est:
manifestaciones colectivas y tradición oral- precisamente con aquellos de
procedencia particularizada, a saber: creaciones individuales.
De manera tal que, en vista que las
normativas de más reciente data proponen una definición de patrimonio cultural
inmaterial que no encuadra en la noción previamente construida, pareciera clara
la intención de excluir las manifestaciones culturales inmateriales de origen
individual de esta categoría. Sin
embargo, un análisis del resto de las clases de bienes culturales -según la
clasificación asumida en el presente trabajo- conllevaría a dejar estas
expresiones culturales particulares enteramente fuera del Patrimonio Cultural
venezolano, lo cual resultaría absurdo por el simple hecho de estar previsto en
normas de rango legal y sublegal las cuales, aunque anteriores, se mantienen
vigentes.
A mayor abundamiento, de una
revisión del instrumento tecnológico denominado Registro del Patrimonio Cultural
de Venezuela (RPC-Venezuela), creado justamente mediante la Providencia
Administrativa N° 025/13 del 2 de agosto de 2013 -cuyo texto excluyente ha sido
destacado- se constata la incorporación en la base de datos de bienes
culturales inmateriales de origen individual, bajo la categoría de patrimonio
inmaterial.[205] De ahí que quien escribe concluye que la
definición expuesta en el mencionado acto normativo de rango sublegal -que
contiene la más reciente clasificación de los bienes integrantes del Patrimonio
Cultural venezolano- no es más que una ligera repetición no meditada de lo
contenido en el cuerpo regulatorio internacional -a saber, la Convención para la Salvaguardia
del Patrimonio Cultural Inmaterial, cuyo objeto evidentemente no es la
clasificación de los tipos de bienes integrantes del Patrimonio Cultural
venezolano- sin darse cuenta que con ella se estaba dejando por
fuera de la categorización bajo estudio, las manifestaciones culturales
inmateriales de origen individual.[206]
Por ende, otro de los ajustes necesarios de la clasificación asumida
debe ser en cuanto a la definición de esta categoría de bienes culturales, la
cual ha de ampliarse para abarcar tanto las expresiones colectivas como las
individuales.
En cuanto al régimen jurídico de
esta categoría de bienes integrantes del Patrimonio Cultural venezolano, cabe
destacar lo contenido en la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio
Cultural Inmaterial, según la cual es imperante la participación de las
comunidades, grupos e “individuos que crean, mantienen y transmiten ese
patrimonio” (artículo 15). Asimismo,
entre las medidas que el Estado debe adoptar para garantizar su salvaguardia,
se indican: (i) identificar y
definir los “elementos del patrimonio cultural inmaterial presentes en su territorio”
(artículo 11), mediante la confección y actualización de uno o varios
inventarios (artículo 12); (ii) fomentar
su investigación y estudio científico, técnico y artístico, particularmente el
que se encuentre en peligro (artículo 13, literal c); (iii) crear o fortalecer instituciones para su documentación,
formación y transmisión en foros y espacios destinados a su manifestación y
expresión (artículo 13, literal d); y (iv)
promover la educación, valoración, sensibilización y difusión de
información sobre dicho patrimonio en la sociedad “y en especial a los jóvenes”
(artículo 14).
Por su parte y en consonancia con el
mencionado cuerpo normativo interestatal, la ya referida Providencia
Administrativa N° 012/05 del
30 de junio de 2005 contentiva del “Instructivo que Regula el Registro General
del Patrimonio Cultural Venezolano y el Manejo de los Bienes que lo Integran”
atribuye -al igual que en cuanto al resto de las categorías de bienes
culturales- la responsabilidad para salvaguardar los bienes culturales
inmateriales a las autoridades municipales -con el apoyo del Ministerio del
ramo y de organizaciones comunitarias-.[207] En particular, en el artículo 18, se le
encomienda a los municipios procurar “los correspondientes apartados
presupuestarios para darle continuidad, permanencia y difusión, conformando
proyectos socio-comunitarios que potencien la organización en redes populares y
el encuentro de la diversidad cultural”, a los fines de “proteger la
significación y originalidad que [las manifestaciones colectivas] tienen para
[los] grupos sociales [de los cuales provengan], cuando le otorguen coherencia,
cohesión y sentido de pertenencia”. De
igual modo, el artículo 20 encarga a tales entes descentralizados territorialmente
“establecer una política de registros, en los soportes más adecuados, de las
voces, imágenes y sonidos de [los] testimonios [constitutivos de tradiciones
orales] y darlos a conocer mediante diversas modalidades, fomentando esta
actividad cultural como pilar fundamental en el fortalecimiento de la identidad
cultural, la autoestima y la autogestión de los pueblos indígenas, así como en
el reconocimiento y valoración de las historias, culturas y conocimientos
tradicionales y locales, la organización de las redes populares y el encuentro de
diversas culturas”.
En relación con los bienes
inmateriales de origen particular, el artículo 19 de la Providencia
Administrativa N° 012/05 del
30 de junio de 2005 también establece que las autoridades municipales
“procurarán establecer políticas dirigidas a dar a conocer [las] creaciones
[individuales de carácter intangible], divulgándolas en medios de comunicación
y convirtiéndolas en temas a ser incorporados en los contenidos docentes de las
escuelas y liceos municipales”; y “canalizarán a través de las redes culturales
establecidas por el Ministerio de la Cultura, conjuntamente con las
gobernaciones, políticas dirigidas a abrir posibilidades para expresar y
presentar públicamente [estas] obras”.
De la revisión de los mecanismos de
protección mencionados, se observa que, aunque los bienes corporales
integrantes del Patrimonio Cultural venezolano también se protegen -o, más
bien, salvaguardan de modo integral- con su registro, investigación, fomento,
estímulo, difusión, divulgación y promoción
-además de mediante su conservación física-, los bienes culturales
inmateriales sólo pueden ser preservados a través de estas medidas, entre las
cuales se destaca su transmisión a los más jóvenes. Tal particular forma de resguardo no es más
que una consecuencia lógica de su falta de corporeidad, la cual ya fue referida
supra.[208] Cabe advertir que la regulación de este tipo
de bienes culturales -particularmente respecto de las creaciones individuales-
se encuentra indudablemente enmarcada dentro del régimen jurídico de propiedad
intelectual.[209] Otra implicación -la cual, para quien escribe
es de superlativa relevancia en el análisis de esta especial categoría- es que
esta clase de bienes culturales se resguarda a través de medidas que no se
limitan al Patrimonio Cultural strictu sensu, sino que obviamente se dirigen a
todos los valores culturales patrios, por lo que es necesario mantener en
cuenta que -dada su naturaleza- pueden confundirse, sobre todo por sus
mecanismos de protección, aquellos bienes culturales inmateriales sometidos a
un régimen jurídico especial por haberse incorporado expresamente al Patrimonio
Cultural venezolano en sentido estricto con los demás valores culturales que
forman parte del patrimonio cultural desde una perspectiva amplia, y que no tienen
una regulación propia que los distinga de otros bienes incorporales.[210]
En cuanto al patrimonio cultural
inmaterial indígena, resulta ineludible empezar por el bien incorporal
expresamente identificado y declarado como integrante del Patrimonio Cultural venezolano
por la Carta Magna, esto es, los idiomas indígenas, según lo consagrado en su
artículo 9, disposición ratificada en el artículo 94 de la Ley Orgánica de
Pueblos y Comunidades Indígenas, en el artículo 3 de la Ley de Idiomas
Indígenas y 7° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de
Cultura. La específica consagración en
la fuente de mayor jerarquía normativa demuestra su obvia importancia dentro
del ordenamiento patrio. Asimismo, se
constata la particularidad de los mecanismos jurídicamente establecidos para su
protección, fomento y difusión, como lo es la creación de un instituto autónomo
denominado Instituto Nacional de Idiomas Indígenas como ente rector en materia
de investigación, estandarización, desarrollo, difusión y educación de estos
bienes intangibles (artículos 9 y 12 de la Ley de Idiomas Indígenas).[211] Otros ejemplos de bienes culturales
inmateriales expresamente declarados por disposiciones de rango legal como
integrantes del Patrimonio Cultural de los pueblos y comunidades indígenas -y,
por ende, de la República Bolivariana de Venezuela- son los siguientes: i) “los elementos de diseño,
distribución del espacio y materiales de construcción de la vivienda indígena”
(artículo 91 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas); y ii) “toda manifestación cultural
expresada mediante obra o producto artesanal elaborado por los artesanos y
artesanas indígenas” (artículo 4 de la Ley del Artesano y Artesana Indígena[212]).
Como ya se ha señalado supra, la Ley
del Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas clasifica los
bienes que lo integran en tangibles e intangibles (artículo 9) y define a los
últimos como “las expresiones, usos, tradiciones, representaciones,
conocimientos, saberes, cosmovisión, creencias, técnicas y prácticas, que sin
tener un sustento tangible o material, son trasmitidas de generación en
generación, oralmente, su interacción con la naturaleza y su historia, siendo
reconocidas por los pueblos y comunidades indígenas como integrantes de su
patrimonio cultural” (numeral 2 del mismo artículo). Esta clase de manifestaciones que carecen de
corporeidad resulta preponderante, tanto cuantitativa como cualitativamente, en
el Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas, cuestión que se
verifica al revisar la lista -claramente enunciativa- contenida en el artículo
4 eiusdem. En particular, dicha disposición menciona los siguientes bienes
intangibles: a) medicina tradicional
y prácticas o terapias complementarias, conocimientos ancestrales y
tradicionales asociados a los recursos genéticos y biodiversidad, y demás
conocimientos originarios de interés vital; b) técnicas de elaboración, procesamiento y combinación de
elementos naturales; c) diseños y
símbolos; d) música, danzas y formas
de ejecución de instrumentos; e)
cosmovisión, espiritualidad y creencias; f)
conocimiento tradicional sobre las propiedades de la tierra, flora y fauna, sus
usos y prácticas; g) manifestaciones
y expresiones de arte; h) pedagogía
indígena, deportes, recreación y juegos tradicionales; i) tecnologías e innovaciones científicas y artísticas; j) todos aquellos conocimientos,
saberes y tradiciones ancestrales que conforman su expresión histórica,
cosmológica y cultural, oral o escrita.[213]
Entre las medidas de protección
contenidas en esta ley especial, el artículo 17 establece que las
“manifestaciones o expresiones culturales… que se encuentren en amenaza o
peligro de extinción, previa consulta a los pueblos y comunidades indígenas
involucradas, serán recopiladas y salvaguardadas en soportes materiales,
literarios, audiovisuales o propios de las nuevas tecnologías que garanticen su
transmisión, difusión y revalorización, promoviendo la investigación,
documentación, uso activo y protagónico por los pueblos y comunidades indígenas
para garantizar su conocimiento a las presentes y futuras generaciones”. Por las características de dicho mecanismo,
parece claro que resulta propio de los bienes intangibles, al ser éstos los
únicos cuyo soporte material sirve de vehículo de transmisión, como ya ha sido
analizado supra. Asimismo, el artículo
18, in fine de la ley bajo revisión contempla que “[e]l resultado de la
investigación o documentación” de toda investigación o actividad que afecte
directa o indirectamente al Patrimonio Cultural de los pueblos y comunidades
indígenas -la cual amerita ser previamente consultada a tales grupos
“respetando sus idiomas, espiritualidad, organización propia, autoridades
legítimas y los sistemas de comunicación e información de los integrantes de
los pueblos y comunidades indígenas involucrados”- debe quedar “resguardado y
custodiado, conjuntamente, por el Estado y los pueblos y comunidades
indígenas”.
Otro mecanismo de protección que
también resulta claramente aplicable a los bienes inmateriales es el contenido
en el artículo 20 de la Ley del Patrimonio Cultural de los Pueblos y
Comunidades Indígenas, según el cual se “deben diseñar planes, programas,
proyectos y actividades para ser incluidos en los niveles y modalidades del
Sistema Educativo Nacional, que contengan las expresiones culturales indígenas,
como parte integrante de la cultura nacional”.
Además de esta forma de
protección y difusión -el cual se encuentra dirigida propiamente a los ciudadanos
dentro del país-, el artículo 19 del mismo cuerpo de rango legal establece el
deber de incluir “elementos constitutivos de las manifestaciones culturales de
los pueblos y comunidades indígenas” en “las exposiciones o presentaciones
locales, regionales, nacionales e internacionales de la cultura venezolana”,
cuyo alcance excede a los nacionales.[214]
El artículo 12 eiusdem prevé como
medida el deber del Estado de “fomentar la transmisión y difusión de las
manifestaciones culturales indígenas en los medios de comunicación social,
públicos, privados y comunitarios, televisivos, radioeléctricos, informáticos,
satelitales e impresos”, así como “la creación de medios de comunicación social
indígena, en el ámbito local, regional, nacional e internacional”; sin embargo,
establece que los “pueblos y comunidades indígenas determinarán las expresiones
culturales que no puedan ser divulgadas en los medios de comunicación
social”. Lo anterior resulta, al menos,
paradójico en vista que, por una parte, como ya se ha señalado, es fundamental
para la protección de los bienes culturales inmateriales su difusión y la masificación
del conocimiento sobre ellos, mientras que, por otra parte, la potestad que
dicha norma atribuye a los pueblos y comunidades indígenas, sin duda, disminuye
considerablemente el acceso de las personas a tales bienes culturales.[215] A pesar de lo antes indicado, si bien esta
facultad de los pueblos y comunidades indígenas limita la divulgación de bienes
culturales inmateriales, ella no impide que perduren en el tiempo como sí lo
causan -en opinión de quien escribe- las disposiciones de la misma ley especial,
según las cuales deben reservarse “aquellos bienes que, por su naturaleza y
valor, no deban ser objeto de inventario” (artículo 27) o “de registro”
(artículo 31).[216]
En otro orden de ideas, cabe
destacar la prohibición de registro de propiedad intelectual de los “usos,
prácticas, costumbres, tradiciones, expresiones, saberes ancestrales,
tecnologías e innovaciones, conocimientos asociados a los recursos genéticos y
la biodiversidad y demás conocimientos tradicionales que forman parte del
patrimonio cultural colectivo de los pueblos y comunidades indígenas”;
precisándose que únicamente “podrán ser objeto de registro, por el Instituto
del Patrimonio Cultural de común acuerdo con los pueblos y comunidades
indígenas, quienes conservarán la propiedad intelectual colectiva de los
mismos” (artículo 7 eiusdem). En este
sentido, el artículo 33 establece que el “registro de los bienes del patrimonio
cultural de los pueblos y comunidades indígenas otorga al pueblo o pueblos y
comunidad o comunidades indígenas, la exclusividad en la utilización o
aprovechamiento de un bien perteneciente al patrimonio cultural [respectivo]
así como su salvaguarda”.[217] De igual modo, en el artículo 24 se prohíbe
expresamente el uso o aprovechamiento con fines comerciales de los “nombres y
denominaciones pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas… sin la
previa consulta y aprobación de los pueblos y comunidades indígenas
involucrados”.
Finalmente, cuando en el artículo 37
de la Ley de Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas se
tipifica “como agravante” en los delitos de “hurto, robo, apropiación indebida
o sustracción a cualquier título, destrucción dolosa o exportación no
autorizada” de bienes constitutivos del patrimonio cultural indígena, “a los
fines del cálculo y aplicación de las penas o sanciones civiles, penales y
administrativas previstas en las leyes”, llama la atención que -además de
referirse a bienes tangibles- se incluyan expresamente los intangibles, toda
vez que dichos hechos sancionables difícilmente -si no imposiblemente- pueden
perpetrarse respecto de cosas incorporales.
En todo caso, la aplicación de esta disposición para tales casos
ameritaría -en opinión de quien presenta esta investigación- una interpretación
de lo que significa “apropiarse indebidamente… o [la] exportación no
autorizada” de bienes inmateriales; lo que resultaría en extremo delicado -o,
más bien, jurídicamente cuestionable- dado que se trata de materia punitiva o
sancionatoria, en la cual rige como principio la interpretación
restrictiva. Por ende, más bien, parece
claramente un error legislativo haber incluido en el contenido de esa norma a
los bienes intangibles.
La Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural no refiere
expresamente a la posibilidad de incorporar dentro del Patrimonio Cultural
venezolano a las personas propiamente dichas; sin embargo, sí hace mención,
entre los bienes que pueden ser declarados como integrantes del Patrimonio
Cultural, al “patrimonio vivo del país” (artículo 6°, numeral 7), noción que
pudiera comprender individuos o grupos de personas.[218]
También se ha señalado en el acápite anterior acerca de lo regulado en
el artículo 49 de dicho cuerpo legal medular del ordenamiento jurídico en esta
materia, relacionado con la tipificación de la utilización lucrativa del nombre
de artistas venezolanos sin la debida autorización como “delito contra el
Patrimonio Cultural de la República”, lo cual claramente pretende proteger -en
cierta medida- el nombre de los artistas del Patrimonio Cultural de la
República, aun post mortem, pudiendo constituir ello -aunque sea
tangencialmente- otro fundamento legal para considerar que en el Patrimonio
Cultural venezolano es posible incluir personas, en el claro entendido que se
trata de lo que éstas -en su integridad como generadores de cultura-
representan para la nación.[219]
Pudiera considerarse contrario al anterior planteamiento, lo declarado por
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 239,
del 14 de febrero de 2002, según la cual “la acepción de cultura anotada [como
“fenómeno colectivo trasciende el individuo, aunque ella misma tenga cabida a
partir de la expresión de éste (intelectual, artística, etc.) y su sostenida
conjugación con las demás manifestaciones creativas del ser humano”], impide
inferir que uno o varios sujetos puedan considerarse a sí mismos o a otros como
un «bien cultural» -como pretendieron los actores respecto de los músicos
destituidos-, pues la cultura es un fenómeno colectivo, mutable, conformado por
la compleja interacción de los factores sociales en un determinado espacio,
tiempo y lugar". No obstante, debe
advertirse que -además de haberse dictado con anterioridad a varios instrumentos
normativos positivos que incorporan expresamente la figura bajo análisis, como
se verá de seguidas- la decisión judicial parcialmente transcrita llegó a la
referida conclusión tras considerar las afirmaciones que los accionantes en
amparo realizaron subjetivamente respecto de otras personas naturales, por lo
que no necesariamente implica una negación a que una autoridad competente pueda
considerar y declarar a uno o varios sujetos como un bien cultural. De hecho, existen ejemplos de declaraciones
de personas naturales y grupos de personas como integrantes del Patrimonio
Cultural venezolano, como lo son el “Cultor Popular Juan Esteban García,
[declarado] Patrimonio Cultural Humano de la República Bolivariana de
Venezuela”,[220] “la producción musical literaria
y ensayista del cantautor popular ALÍ PRIMERA, [declarado] patrimonio cultural
de la República Bolivariana de Venezuela”[221] y “la obra y trayectoria de la
agrupación Serenata Guayanesa”, “[e]n su carácter de Patrimonio Cultural de la
Nación”,[222] entre otros.
Ahora bien, cuando la Providencia Administrativa N° 012/05 del 30 de junio de 2005
contentiva del “Instructivo que Regula el Registro General del Patrimonio
Cultural Venezolano y el Manejo de los Bienes que lo Integran” define en su
artículo 19 las creaciones
individuales de carácter intangible, señala de manera expresa que “[l]os creadores e inclusive
los intérpretes de estas producciones culturales se convierten en portadores de
ese bien pasando ellos mismos a ser patrimonio cultural… Las autoridades municipales
canalizarán a través de las redes culturales establecidas por el Ministerio de
la Cultura, conjuntamente con las gobernaciones, políticas dirigidas a abrir
posibilidades para expresar y presentar públicamente las obras de estos
creadores como parte de la tarea de divulgación pero también como medio de vida
que le otorgue un mínimo de seguridad y estabilidad económica”. Dicha disposición es la primera previsión
normativa expresa de esta figura que -se insiste- consiste en lo que representa
el individuo o grupo de personas como generadores de cultura; incluye, además,
mecanismos para su protección, los cuales evidentemente se distinguen del resto
de las medidas de salvaguarda de bienes integrantes del Patrimonio Cultural
venezolano, dada la gran diferencia de esta categoría jurídica.
Parece claro que la anterior construcción conceptual motivó que en la más
reciente Providencia Administrativa N° 025/13 del 2 de agosto de 2013 se
configurara y denominara como categoría autónoma al “Portadora/Portador
Patrimonial”, definiéndola como “aquella compuesta por las personas poseedoras
de conocimientos y destrezas esenciales para la continuidad de las expresiones
culturales del venezolano”, que “representan nuestra identidad, dan impulso a
una particular forma de ver y de sentir basándose en nuestras raíces” (artículo 2, in fine). En ese mismo artículo, se precisa que tales
personas “[s]on hombres y mujeres que tienen más de 30 años en el oficio y que
han logrado un reconocimiento en la comunidad donde viven, o a nivel regional o
nacional”, incluyéndose “personas vivas o muertas”.
De la revisión de estas disposiciones regulatorias, se observa la evolución
que ha sufrido la noción de esta clase integrante del Patrimonio Cultural
patrio -la cual ya ha sido referida y relacionada con los bienes inmateriales
de origen particular-.[223]
En lo que respecta a los mecanismos de protección destinados a esta
categoría jurídica, resulta evidente que, además de fomentar, estimular,
sostener y colaborar con los portadores patrimoniales para que continúen su
labor de crear y pregonar cultura patria -que, dadas sus características, no
podría ser reemplazada plenamente por alguna otra persona-, se amerita asegurar
que perdure en el tiempo, y más allá de lo que duren de sus propias vidas, la
producción de tales individuos o grupos de personas. Sobre este particular, es notorio que la
referida producción debe resguardarse de acuerdo con su propia naturaleza
jurídica, bien sea que se trate de bienes inmuebles, muebles, inmateriales,
entre otros. Sin perjuicio de lo anterior,
es necesario que se enfatice en gran medida el significado que para la cultura
venezolana tiene -o tuvo- el sujeto en cuestión, desde una perspectiva
integral, por ser precisamente esto lo que motiva la declaratoria del portador
patrimonial como tal y su consecuente incorporación al Patrimonio Cultural
venezolano.
Por su parte, en materia indígena, el artículo 8 de la Ley de Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas
indica que “[s]e reconoce y protege como patrimonio vivo de la nación a los
ancianos y ancianas indígenas, que transmiten sus idiomas, voces, cantos,
leyendas, creencias, cuentos, ritos y otras expresiones, enseñanzas culturales
e históricas”. Dicha norma establece
como mecanismo de protección de tales integrantes del patrimonio cultural
indígena su “inclu[sión] en el Sistema Educativo Nacional, a través de la
educación intercultural bilingüe mediante los planes, programas, proyectos y
actividades, que a tal efecto dicte el ministerio competente”; así como ordena
que se “estable[zcan] los beneficios socioeconómicos a los ancianos y ancianas
indígenas que enseñen o transmitan la herencia histórica y cultural en los
centros, planteles e instituciones educativas de carácter público, como
incentivo e intercambio de la enseñanza cultural y ancestral”. Cabe destacar que, aunque el artículo 26
eiusdem prevé “un Registro de Artesanos y Artesanas Indígenas” (que deberá ser
llevado por el Instituto del Patrimonio Cultural, conjuntamente con los pueblos
y comunidades indígenas), no puede determinarse si ello constituye propiamente
un reconocimiento de tales individuos como portadores culturales y, por tanto,
conformantes del Patrimonio Cultural, entendido strictu sensu.
f. Bienes naturales con significación cultural
El artículo 2 de la Providencia Administrativa
N° 025/13 de fecha 2 de agosto de 2013 define el “Patrimonio Natural con
Significación Cultural” como los “lugares, paisajes o monumentos naturales que además de sus relevantes
valores científicos, medioambientales o su belleza, están relacionados con las
manifestaciones culturales de una comunidad. Lo constituyen las reservas
naturales y parques nacionales, montañas, cuevas, playas, ríos y caídas de
agua, lagunas, etc., o elementos naturales como árboles centenarios, rocas y especímenes
de animales asociados a leyendas, mitos o historias, a creencias, ceremonias,
rituales o festividades de un pueblo en particular del pasado o del
presente”. Un antecedente de la figura
bajo análisis -en la cual se vincula el valor natural con el cultural- al que
puede referirse es el artículo 6° de la Ley de Protección y Defensa del
Patrimonio Cultural, específicamente, en su numeral 5, entre cuyos supuestos se
incluyen los “sitios que por sus valores… naturales, históricos,
ambientales... sean dignos de protección y conservación”; así como en su
numeral 12, correspondiente al “entorno ambiental o paisajístico -rural o
urbano- requerido por los bienes culturales, muebles o inmuebles para su
visualidad o contemplación adecuada”.
Con anterioridad a la ley medular en materia de patrimonio cultural, se
observa que la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural
y Natural -cuya ley aprobatoria fue publicada en Gaceta Oficial de la
República, N° 4.191 Extraordinario, del 6 de julio de 1990- versa sobre bienes,
tanto de valor cultural[224] como natural,[225] lo cual resulta evidente de su
misma denominación. Además de regularlos
de forma propia, esa convención internacional también relaciona la noción
natural con la cultural, cuando en su artículo 1 incluye, entre los elementos
integrantes del “patrimonio cultural”, a los “lugares” que
abarcaban las “…obras conjuntas del hombre y la naturaleza así como las zonas,
incluidos los lugares arqueológicos, que tengan un valor universal excepcional
desde el punto de vista histórico, estético, etnológico o antropológico”.
Ahora bien, los bienes naturales
constituyen en sí mismos categorías jurídicas según el ordenamiento jurídico
patrio. En cuanto a tales figuras, si
bien se habían ejecutado con anterioridad medidas aisladas para la conservación
ambiental -como la declaratoria de parques nacionales y monumentos naturales-[226]
y a pesar de lo rudimentario del régimen normativo en esa materia,[227]
un sector estima que una política de protección de áreas naturales, con una
sistematización propia, comenzó a estructurarse en el país a partir de 1958.[228] En efecto, si bien la Ley Forestal, de Suelos
y Aguas de 1955[229]
-que derogó la Ley Forestal y de Aguas de 1942- declaró como de utilidad
pública las: (i) reservas
forestales, (ii) parques nacionales,
(iii) monumentos naturales y (iv) zonas protectoras, se limitó a
regular de forma particular éstas últimas; en tanto que la posterior Ley
Forestal de Suelos y de Aguas de 1966[230]
desarrolló de manera específica -además de las zonas protectoras- el régimen
jurídico de los parques nacionales y las reservas forestales.[231]
Cabe reiterar lo antes analizado en
cuanto a que, con la entrada en vigencia de la ya mencionada Ley Orgánica para
la Ordenación del Territorio en 1983, se modificó el tratamiento jurídico de
las diferentes áreas particularmente importantes para el colectivo por sus
características y los elementos o recursos naturales en ellos contenidos -razón
por la cual tienen un régimen propio y diferente a la regulación común- para
entrar dentro del proceso de ordenación del territorio que, en concordancia con
la estrategia nacional, se establecía a largo plazo para el desarrollo
económico y social del país. Por ende,
dicha ley orgánica insertó el régimen de estos espacios físicos en una estructura
general que tenía como objeto la planificación geográfica o territorial del
Estado a nivel nacional, dejando de estar aislados para concebirse como unos
elementos más dentro de un conjunto que debían ser tratados coordinada y
sistematizadamente.[232]
Además de las diferentes áreas naturales mencionadas en la Ley Orgánica de
Ordenación del Territorio bajo análisis y de “[l]os Sitios
de Patrimonio Histórico-Cultural o Arqueológico, compuestos por aquellas
edificaciones y monumentos de relevante interés nacional, así como las áreas
circundantes que constituyen el conjunto histórico artístico y arqueológico
correspondiente” (artículo 16, numeral 4 eiusdem), este cuerpo normativo define una figura que, en forma
particular, relaciona el aspecto natural con el cultural, a saber, las reservas
de biósfera. Esa categoría corresponde a
“aquellas zonas en la que se combinan la presencia de biomasas naturales que
deben ser preservadas por su alto valor científico y biológico, con la
existencia de poblaciones locales caracterizadas por modos de vida en lo económico,
social y cultural, que configuran un especial sistema de relaciones hombre -
espacio” (artículo 16, numeral 9).
Como ya se ha afirmado, por cuanto esta categoría de bienes vincula los elementos del patrimonio natural con el ámbito cultural, resulta
indispensable -para quien escribe- que el bien natural que ha de incorporarse
al Patrimonio Cultural venezolano haya sufrido la intervención del hombre o
influido de manera particular en la correspondiente sociedad, siendo lo
característico de este tipo jurídico, la referencia a lo humano. Una clara explicación de esta idea -que
además de ser una expresión muy ilustrativa de uno de los juristas de mayor
importancia en materia de patrimonio cultural, resulta de gran significado
particularmente para Venezuela- se encuentra en el antes mencionado trabajo de Máximo Severo Giannini: “I beni culturali”, publicado originalmente en Rivista Trimestrale di
diritto pubblico, año 26, N° 1, 1976, cuya traducción se cita a continuación:
“La tesis que parece más extendida se puede decir que es la de la
inexistencia de los bienes ambientales puramente naturales… En la realidad natural dichos
objetos no existen como «bienes» ambientales, y haciéndolos accesibles los
incorpora a la propia civilización como fuente de emociones. Por mostrar un ejemplo conocido, la cascada
del Ángel, en Venezuela, antes de su descubrimiento acaecido hace unos
decenios, no era un «bien» ambiental; no era nada, porque se ignoraba su
existencia. Una vez que fue casualmente
descubierta, tampoco era un «bien», porque era inaccesible. Era sólo una cosa de la naturaleza; ni
siquiera hoy se ha convertido en un «bien», aunque es visible desde lo alto,
mediante avionetas que se elevan por el estrecho cañón por el que cae, o
alcanzable después de algunos días de marcha desde lugares accesibles sólo por
vía aérea: éstos no son hechos de fruición de grupo, sino sólo hechos de
fruición muy privilegiada, que no tienen interés alguno como hechos de la
civilización, siendo ésta por definición un hecho de grupo. El ejemplo muestra, por tanto, que bien
«puramente natural» es sólo una forma de hablar: es un bien respecto al cual la
intervención del hombre no ha operado sobre la sustancia, pero ha operado sobre
la estructura, transformándolo de cosa que no es posible disfrutar a cosa
sometida a la fruición de grupo: que el grupo que la disfruta sea, de hecho,
poco numeroso o lo sea mucho, no importa.
Lo que importa es que es potencialmente universal, o sea, que comprende
a todos los que pertenezcan al universo de una determinada civilización”.[233]
No obstante lo anterior, un sector
de la doctrina propone la unificación de las nociones de patrimonio cultural y
patrimonio natural.[234] En este sentido, se ha planteado servirse de una denominación
propia, tal como “patrimonio integral” que abarca al “cultural” y “natural”
como “un todo que va indisociablemente unido”;[235] y aun el uso de la voz “patrimonio”, solo, sin agregar adjetivo alguno, en
el entendido que existe una “transferencia semántica” de los adjetivos
“cultural” y “natural”, al sustantivo “patrimonio”.[236]
Por último, en cuanto a la materia
indígena, como resulta evidente, los bienes del patrimonio natural con
significación cultural se circunscriben a los antes referidos “lugares sagrados
y de culto”, según se encuentra reconocido expresamente en los artículos 121 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 99 de la Ley Orgánica
de Pueblos y Comunidades Indígenas y 10 de la Ley del Patrimonio Cultural de
los Pueblos y Comunidades Indígenas, normas que ya han sido previamente
analizadas; en el entendido que -en opinión de quien presenta este trabajo-
tales lugares entrarán en la categoría de “naturales con significación cultural”
o en la de “inmuebles”, dependiendo de lo primordial que sea el aspecto
natural, propio de ese bien, frente a la manifestación o expresión cultural
plasmado en dicho inmueble. Cabría
agregar que, por tratarse de bienes de esta naturaleza, es obvio que en lo
referente a esta categoría será importante la adicional injerencia de la
Administración Pública con competencia en materia de los recursos naturales,
como consecuencia de su propio régimen jurídico.
E. Declaratoria del bien
cultural
De la revisión del ordenamiento
positivo venezolano se desprende que la incorporación de diferentes bienes al
Patrimonio Cultural patrio amerita -como regla general- su determinación o
individualización mediante declaratoria expresa. En efecto, tal circunstancia se constata de
lo contenido en la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural
(artículos 6°, encabezamiento,[237]
numerales 5[238]
y 14;[239]
10, numeral 1;[240]
13;[241]
24;[242]
31;[243]
35;[244]
y 42[245]);
en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración
Pública (artículos 156[246]
y 157[247]);
y en la Providencia N° 012/05
“Instructivo que Regula el Registro General del Patrimonio Cultural Venezolano
y el Manejo de los Bienes que lo Integran” (artículo 7[248]);
entre otros.[249] De igual modo, éste parece ser el criterio
que ha asumido el Tribunal Supremo de Justicia venezolano, ya que la Sala
Constitucional dictó sentencia N° 2670 del 6 de octubre de 2003, mediante la
cual calificó como “condición fundamental” para que proceda la protección
judicial de bienes tutelados por el artículo 99 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, el que éstos sean “declarado[s], mediante
resolución motivada publicada en Gaceta Oficial, patrimonio cultural de la
República, conforme a lo establecido en el artículo 10, numeral 1, de la Ley de
Protección y Defensa del Patrimonio Cultural”; e indicó que, en ese caso
particular que versaba sobre un bien posiblemente integrante del patrimonio
cultural de un municipio, “es imprescindible, [que hayan sido] formalmente
declarados por la autoridad municipal competente,
como bienes del patrimonio cultural de la ciudad de Caracas (es decir, revelados al público mediante un acto
expreso, más allá de su inclusión en inventarios…), de ser preciso,
mediante la aplicación supletoria de la ley nacional, ante la aparente
inexistencia de alguna normativa municipal que establezca la forma de dar
publicidad a la declaratoria”.
Por lo antes planteado, quien
presenta este trabajo estima que la declaratoria formal de bienes culturales
tiene carácter constitutivo, en virtud del cual tales entidades: (i) son individualizadas o
identificadas, “naciendo” como categoría jurídica creada por la ley; y (ii) pasan a integrar el Patrimonio
Cultural del ente territorial correspondiente, con el consecuente sometimiento
al régimen normativo especial.[250] Cabe destacar que se arriba a esta conclusión
en clara consonancia con la ya referida distinción entre el patrimonio cultural
patrio considerado bajo una noción amplia y el Patrimonio Cultural en Venezuela
en sentido estricto, de la que se deriva que a pesar de existir una cantidad
indefinida -más bien indeterminable, dada la concepción dinámica que la Carta
Magna tiene de la cultura-[251]
de valores que configuran la identidad cultural venezolana, correspondiente a
la primera de las dos nociones, son sólo ciertas manifestaciones culturales las
que se deciden tutelar jurídicamente de forma especial, delimitándose así la
última de las dos perspectivas.
Como fue analizado supra, esta diferenciación puede desprenderse del
contenido del artículo 99 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela al consagrar que “[e]l Estado garantizará la protección y
preservación, enriquecimiento, conservación y restauración del patrimonio
cultural, tangible e intangible, y la memoria histórica de la Nación”, en tanto
que una válida interpretación de dicha norma sería que por “la memoria
histórica de la Nación” debe entenderse el patrimonio cultural en sentido
amplio, mientras que el “patrimonio cultural, tangible e intangible” refiere al
sentido estricto de la figura jurídica.
De igual modo, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de
la Cultura también parece asumir este deslinde cuando, a la vez que mantiene
una amplia definición de “Patrimonio Cultural” en su artículo 3°, numeral 17,
precisa en su artículo 11 que el “Patrimonio Cultural de la Nación” lo
constituyen “las manifestaciones materiales o inmateriales… que se declaren
formalmente por ante el registro general de patrimonio del ente nacional con
competencia en Patrimonio Cultural”.[252]
Continuando con la misma interpretación de dichas
disposiciones normativas igualmente se concluye de forma clara que el deber del
Estado en esta materia no se limita a su Patrimonio Cultural, strictu sensu,
sino que -se insiste- abarca a todos los valores que configuran su identidad
cultural, esto es, su patrimonio cultural en sentido amplio también, aunque no
necesariamente mediante la incorporación de manifestaciones culturales a un
régimen jurídico estatutario especial.
Ahora bien, además de su carácter
constitutivo, quien escribe considera que de las ya citadas disposiciones
normativas también se constata que la declaratoria mediante la cual se
incorpora un bien al Patrimonio Cultural venezolano, entra dentro de las
denominadas facultades o potestades discrecionales de la Administración
Pública, en virtud de las cuales, dadas las circunstancias legales
correspondientes, la Administración Pública “puede” realizar “o no” una
conducta determinada, “dictar o no” un acto administrativo específico.[253] Al respecto, tomando en cuenta que la discrecionalidad administrativa debe
desprenderse de una previsión legal expresa, dada la aplicación del principio
de legalidad administrativa que en el presente caso consiste propiamente en la
vinculación positiva a la norma,[254] es necesario precisar cuáles
aspectos de la declaratoria de bienes como integrantes del Patrimonio Cultural
venezolano le fueron dejados a la voluntad de la Administración Cultural
Pública por decisión del legislador. Por
ende, ha de revisarse la redacción de los artículos mencionados, de la que
pueden identificarse los elementos de dicha potestad discrecional a fin de
delimitarlos adecuadamente.
En efecto, cuando en la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural
se señala que el Instituto del Patrimonio Cultural: (i) “[d]eterminar[á] las obras, conjuntos y lugares que forman
parte del Patrimonio Cultural de la República” (artículo 10, numeral 1); (ii) declarará expresamente que
“recono[ce] determinados valores históricos, artísticos o ambientales”
(artículo 24); y (iii) “podrá
declarar que determinadas poblaciones, sitios y centros históricos… queden
sometidos a la preservación y defensa que esta Ley establece” (artículo 31);
resulta evidente la discrecionalidad en cuanto al poder o no declarar un bien
como integrante del Patrimonio Cultural venezolano (elemento denominado por la
doctrina italiana como an). Como se ha
explicado, la competencia para incorporar bienes a los Patrimonios Culturales
de los Estados y Municipios corresponderá a los órganos o entes que éstos
determinen, en ejercicio de su potestad constitucional y legal en materia de
patrimonio cultural.[255]
Asimismo, también fue estudiado anteriormente[256] que es discrecional para la Administración
Cultural Pública calificar e identificar al bien en cuestión como monumento
nacional u otro de los demás integrantes del respectivo Patrimonio Cultural;
con la salvedad de, por una parte, no poder calificar como el primero de los
supuestos indicados aquellos bienes que carezcan de un soporte material, por
cuanto el legislador precisó que los monumentos nacionales serían “bienes
muebles e inmuebles” (artículo 14 de la Ley de Protección y Defensa del
Patrimonio Cultural) y, por otra parte, la distinción entre los órganos
competentes para calificarlos como una u otra de las figuras, en tanto que la
declaratoria como monumento nacional “corresponderá al Presidente de la
República en Consejo de Ministros”, mientras que como otro integrante del Patrimonio
Cultural venezolano la competencia es del Instituto del Patrimonio Cultural
(artículo 13 eiusdem). De manera que, al
establecerse en la norma legal que la determinación de bienes integrantes del
Patrimonio Cultural venezolano puede consistir en declararlos monumentos
nacionales u otro de los demás bienes de valor artístico, histórico o
ambiental, se observa que el elemento del contenido de dicha declaración
(denominado quid) -por lo menos, en parte- es también discrecional toda vez que
existen dos posibles alternativas, ambas válidas, entre las cuales la
Administración Cultural Pública puede escoger.
Sobre este particular, cabe añadir -a pesar de ser obvio- que
independientemente de tratarse de monumentos nacionales u otro bien de valor
cultural, la declaratoria también dependerá de las categorías de bienes
culturales previstos legalmente, los cuales se distinguen en función de su
naturaleza, tal como fue analizado supra.[257]
De ahí que la declaratoria de un bien arqueológico mal podría consistir
en un inmueble o un bien inmaterial, por claras razones conceptuales que fueron
previamente revisadas. Tal
particularidad no guarda relación con el elemento discrecional del contenido de
la decisión administrativa, sino con un asunto de categorías jurídicas legalmente
establecidas y lógicamente diferenciadas.
Continuando con el análisis de los aspectos relativos a la declaratoria de
bienes como integrantes del Patrimonio Cultural venezolano, a diferencia de los
anteriores dos elementos de la potestad bajo estudio, por cuanto la normativa
legal revisada no confiere expresamente a la Administración Cultural Pública la
facultad para efectuar dicha determinación en el momento en el que ésta
considere oportuno, no debe considerarse que ello es discrecional (elemento denominado
por la doctrina italiana como quando).
Por el contrario, como ejemplo puede referirse al artículo 27, parágrafo segundo de la Providencia N° 29/12 del 24 de
agosto de 2012, contentiva de “Las Normas y Procedimientos que Regulan las
Actividades Arqueológicas y Paleontológicas” el cual señala que ante el
descubrimiento intencional o fortuito de restos u objetos arqueológicos o
paleontológicos, “cualquiera que sea la propiedad del terreno” en el cual se
hallen, el Instituto del Patrimonio Cultural “deberá ocupar el lugar y tomar
las medidas preventivas necesarias para evitar daños al sitio y a los objetos
descubiertos… y organizar las labores de rescate arqueológico que sean
necesarias”, todo ello dentro del lapso de sesenta días continuos, según lo previsto
en el artículo 38 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural.
Finalmente, en el caso del último elemento de esta potestad, es decir, el
modo en que debe realizarse tal determinación, se observa que la ley medular en
cuestión establece que la declaración de un bien como integrante del Patrimonio
Cultural venezolano “…se hará mediante resolución, debidamente motivada, la
cual se publicará en la GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA” (artículo
10, numeral 1, in fine de la misma ley especial), por lo que se constata que
tampoco existe discrecionalidad en cuanto a este elemento (quomodo). Así, se evidencia que por expresa disposición
de la norma legal especial es indispensable la debida motivación de tal
declaratoria (específicamente señalando que será una Resolución, en tanto que
emane del Instituto del Patrimonio Cultural, ya que la declaratoria de
monumentos nacionales correspondiente al Ejecutivo Nacional obviamente sería
mediante Decreto, conforme al artículo 15 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos); además de establecer como requisito formal el que sea
publicada en Gaceta Oficial, constituyendo tales exigencias garantías para los
particulares.
Aunado a lo anterior, cabe añadir que, en cuanto a los monumentos nacionales,
se amerita la consulta vinculante del Instituto del Patrimonio Cultural
(artículo 10, numeral 7 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio
Cultural). En relación con los bienes
culturales del Patrimonio Cultural de los Pueblos Indígenas, son éstos,
representados por las comunidades indígenas, a quienes les corresponde -con la
debida colaboración de la Administración Cultural Pública (artículos 5 y 33 de
la Ley de Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas)-
determinar los integrantes de sus respectivos Patrimonios Culturales (artículo
10 eiusdem), los cuales a su vez, constituyen parte integrante del Patrimonio
Cultural de la República (artículo 3 eiusdem).
Además, tal determinación debe hacerse mediante decisión por la asamblea respectiva la cual quedará asentada en un acta
(artículo 32, numeral 2 eiusdem)[258] y los
bienes declarados como parte del Patrimonio Cultural de los Pueblos Indígenas
también deben ser “denominados o identificados conforme al idioma originario
del pueblo indígena de pertenencia” (artículo 11 eiusdem).
En suma, si bien resulta discrecional para la Administración Cultural
Pública declarar o no un bien como integrante del Patrimonio Cultural patrio
(an) y que mediante dicha declaratoria se califique como monumento nacional u
otro de los bienes culturales (parte del quid), no es discrecional para aquélla
el resto de la potestad administrativa en cuestión, particularmente, los otros
dos elementos de esta potestad administrativa (quando y quomodo) por estar los
mismos reglados, todo ello además de las formalidades descritas supra que
legalmente deben cumplirse para que el acto en cuestión adquiera validez y
eficacia en resguardo del debido procedimiento.[259]
En este mismo orden de ideas, como todas las
potestades discrecionales de la Administración Pública, la actuación realizada
por ésta debe guardar la debida congruencia entre el acto, los hechos
determinantes del mismo (motivos) y los fines que se persiguen, conforme a lo
genéricamente establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos, según el cual: “Aun cuando una disposición legal o reglamentaria
deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha
medida o providencia deberá mantener la
debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines
de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios
para su validez y eficacia” (resaltado de quien transcribe).[260]
Cabe traer a colación el criterio asumido por el jurista italiano Giannini
reseñado previamente,[261] en relación a que, por una
parte, la calificación de un bien cultural es de carácter declarativo, en vista
de tratarse del reconocimiento del valor cultural que ya tenía el bien en
cuestión y, por otra parte, que dicha decisión no podía calificarse como
discrecionalidad administrativa sino discrecionalidad técnica, por cuanto no
existen motivos por los cuales resulte oportuno o no hacerlo, dado que en caso
de constatar, mediante la aplicación de ciencias humanas, la existencia de
elementos que lo justifican, resulta obligatorio para la Administración Pública
incorporar el respectivo bien al Patrimonio Cultural correspondiente. Al respecto, ya se ha planteado que del
ordenamiento jurídico venezolano se observa una noción
sumamente amplia de los bienes integrantes del Patrimonio Cultural, por lo que
cualquier manifestación cultural es potencialmente incorporable a aquél, en
tanto que sea relevante para la memoria de la sociedad, lo cual sin duda
resulta ser un criterio dinámico o variable.
Asimismo, es de gran importancia reiterar que la falta de incorporación
de una determinada manifestación al Patrimonio Cultural venezolano no
implicaría negar su valor cultural, así como tampoco conllevaría a dejar dicha
expresión de la sociedad venezolana jurídicamente desamparada, sólo que no
estaría sometida al régimen estatutario especial bajo análisis.
Por ende, quien presenta este
trabajo insiste en que lo que delimita jurídicamente el concepto de bien
integrante del Patrimonio Cultural venezolano, strictu sensu, distinguiéndolo
de otras manifestaciones culturales patrias no es un criterio sustancial sino
formal, que deriva de la voluntad del Estado -en cualquiera de sus
manifestaciones territoriales, además de los pueblos indígenas- de “apropiarse”
de un conjunto de elementos (en virtud de poseer ciertas características
intrínsecas previamente exigidas) para relacionarlas entre sí y afectarlas a la
promoción y preservación de “su cultura”.
De ahí que esa declaratoria tenga carácter
constitutivo, desde un punto de vista jurídico; y no pueda ser vinculante para
la Administración Cultural Pública el criterio técnico que se pueda obtener, ya
que aunque éste será indispensable para considerar que una manifestación tenga
valor cultural, no existen actualmente elementos jurídicos de los que pueda
desprenderse la única opción de la Administración Cultural Pública, ante ese
escenario, de declararlo integrante del Patrimonio Cultural venezolano, ni de
decidir si deberá calificarse de monumento nacional u otro bien de valor
cultural.
Sin perjuicio de lo anterior, es importante aclarar que, independientemente
de los elementos discrecionales presentes en el ejercicio de esta potestad, los
cuales -se reitera- sí deben tener como presupuesto necesario un juicio de tipo
técnico consistente en la valoración que el órgano administrativo
correspondiente realice acerca del aspecto cultural apreciable del bien en
cuestión que, en tanto que apto para satisfacer necesidades culturales, pueda
justificar su incorporación al Patrimonio Cultural venezolano y así someterlo a
un régimen jurídico especial,[262] es incuestionable -para quien
escribe- el posible control jurisdiccional de la congruencia o adecuación en la
respectiva actuación administrativa, es decir, la potestad del juez competente
para revisar la razonabilidad que debe existir en la obligatoria motivación que
se exponga dentro de la declaratoria de un bien integrante del Patrimonio
Cultural venezolano.
Por último, resulta relevante
recordar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en
su artículo 9 que “[l]os idiomas indígenas también son de uso oficial para los
pueblos indígenas y deben ser respetados en todo el territorio de la República,
por constituir patrimonio cultural de la Nación y de la humanidad”, lo cual
encuentra reiteración en la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas
(artículo 94) y en la Ley de Idiomas Indígenas (artículo 3). De ahí que, a diferencia del resto de los
bienes que integran el Patrimonio Cultural venezolano, los idiomas indígenas no
ameritan declaratoria formal por parte de la Administración Cultural Pública,
ya que su calificación como tal fue por voluntad del constituyente. De hecho, el legislador identificó cuáles
eran -en principio- los 39 idiomas indígenas venezolanos (artículo 4 de la Ley
de Idiomas Indígenas).[263] Sin embargo, parece claro que, conforme a lo previsto en dicho artículo 4,
único aparte eiusdem, son los pueblos y comunidades indígenas los que, en
virtud de su “derecho a determinar los bienes tangibles e intangibles que
constituyen su patrimonio cultural” (artículo 10 de la Ley de Patrimonio
Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas) y con la colaboración del
Estado (de acuerdo a los artículos 5 y 33 eiusdem), pudieran identificar otro
idioma indígena no reconocida en la ley e incluirla dentro del Patrimonio
Cultural del respectivo pueblo indígena y, en consecuencia, del Patrimonio
Cultural de la República.
F. Inmaterialidad de los bienes
culturales
Corresponde ahora entrar a analizar
la naturaleza jurídica de los bienes integrantes del patrimonio cultural,
particularmente en cuanto a su carácter inmaterial, lo cual ha sido reconocido
como un criterio pacífico de la doctrina comparada.[264] Esta premisa, en criterio de quien presenta
este trabajo, resulta neurálgica para cualquier análisis que se haga de las
disposiciones normativas que versan sobre la materia en cuestión y determinante
para una interpretación precisa de tales preceptos que permita su entendimiento
y aplicación coherente desde un plano jurídico.
De modo preliminar, necesario es
referir a los planteamientos que al respecto ha elaborado un sector muy
reducido de la doctrina nacional ante el contenido de la regulación
constitucional sobre los bienes del patrimonio cultural venezolano. Al efecto, se amerita reproducir -en lo circunscrito
al patrimonio cultural y a los bienes que lo integran- lo dispuesto en el
artículo 99 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la
cual debe indudablemente partir cualquier construcción teórico-jurídica de esta
figura dentro del ordenamiento patrio.
La referida norma establece: “…El Estado garantizará la protección y
preservación, enriquecimiento, conservación y restauración del patrimonio
cultural, tangible e intangible, y la memoria histórica de la Nación. Los bienes que constituyen el patrimonio
cultural de la Nación son inalienables, imprescriptibles e inembargables. La ley establecerá las penas y sanciones para
los daños causados a estos bienes”.
Al analizar dicho precepto, el
reconocido jurista venezolano Turuhpial C. expone que “la norma constitucional
no es clara en cuanto a si al referirse al ‘patrimonio cultural de la Nación’
está utilizando una noción propietarista y por tanto haciendo referencia a los
bienes de titularidad pública, o se está refiriendo al conjunto total de los
bienes culturales, de propiedad pública y privada, en cuyo caso la aplicación
extensiva de las tres reglas del demanio [inalienabilidad, imprescriptibilidad
e inembargabilidad] a bienes privados los habría o excluido del comercio, o los
habría confiscado tácitamente, trasladando su titularidad al Estado o, en los
términos que propugnamos precedentemente, habría redimensionado el contenido
del derecho de propiedad privada, para incluir como un elemento constitutivo
del mismo pero preservando su núcleo duro, la inmisión o intervención
competencial del ente jurídico público competente para su regulación una vez
calificado”.[265] En este sentido, la tesis que plantea el
consagrado autor consiste en que, si bien “no existe en la norma declaración
expresa de la condición demanial de tal patrimonio… tal declaratoria subyace
implícita en la enunciación de sus tres condiciones características en tanto
exorbitantes del derecho privado [inalienabilidad, imprescriptibilidad e
inembargabilidad], entonces pareciera que la demanialidad es entendida como un
título de intervención que le permite incluir en el régimen exorbitante del
derecho común a bienes culturales en general, de propiedad pública y privada…
extendiendo tales reglas propias de los bienes demaniales a bienes privados
que… no se encuentran excluidos del comercio ni bajo la titularidad pública,
sino sometidos a un régimen especial de limitaciones y autorizaciones”.[266] Sin embargo, concluye cuestionando “[¿c]ómo
debe, pues, entenderse la regla de la inalienabilidad aplicada tanto a los
bienes de titularidad público como de titularidad privada? ¿Habría que desafectarlos primero no obstante
no pesar sobre ellos una expresa calificación demanial, antes de proceder a la
enajenación?... [¿]declarar en un momento determinado que un bien ha dejado de
representar un valor cultural?, ¿o se acepta la idea de que la inalienabilidad
para los bienes culturales sea una noción relativa, circunscrita a someter al
bien a un régimen de autorizaciones administrativas que ‘activen su
enajenabilidad’ previo cualquier acto negocial traslativo de la propiedad; y/o
circunscrita también a excluir del patrimonio de los acreedores del Estado o de
los particulares los bienes culturales y por tanto vuelva ineficaz las
ejecuciones forzosas, pero admita las enajenaciones voluntarias que deseen
realizar los particulares o el Estado, previa la autorización
correspondiente?”.[267]
Por su parte, la autora Rodríguez L.
plantea que, por cuanto “[e]l titular de[l] patrimonio [cultural] es el Estado…
[lo cual] dará origen a la existencia de… el patrimonio cultural de la
República… de los estados y… del Municipio… [e]sto conlleva a que los bienes
una vez declarados como patrimonio cultural de la República sean afectados a un
régimen demanial…”.[268]
Así, partiendo de entender como “bienes
culturales: todas aquellas cosas de propiedad pública o privada, materiales e
inmateriales, muebles o inmuebles creados por el hombre, y capaces de
proporcionarle a éste el disfrute y acceso a la cultura en sus diversas
manifestaciones” y “como patrimonio cultural de la República: el conjunto de
bienes culturales, representados por los monumentos, conjuntos y lugares de
valor único desde el punto de vista artístico, etnológico y antropológico,
afectados a un fin de uso y utilidad pública, y que por disposición de la ley
están bajo la tutela y pertenencia del Estado”,[269] la
catedrática venezolana concluye que “los bienes que integran el patrimonio
cultural de la República” constituyen “bienes del dominio público”, toda vez
que “concurren en éstos los elementos que… integran la noción conceptual de
dominialidad es decir, el elemento subjetivo (sujeto o titular del derecho de
los bienes demaniales), el elemento objetivo (bienes o cosas susceptibles de
integrar el dominio público[)], el elemento teleológico (fin que debe responder
a la incorporación de una cosa al dominio público), y el elemento normativo”.[270] En particular, respecto del “…carácter
inalienable de los bienes del dominio público, [señala que] el artículo 4 de la
Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, establece el carácter
inalieanable e imprescriptible de los bienes culturales, haciendo la salvedad,
que esta limitación está referida a los bienes culturales declarados patrimonio
cultural propiedad del Estado, los cuales dado su carácter de universalidad
pública se encuentran fuera del comercio y están sometidos a las normas
establecidas en la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, la cual
además contiene los requisitos que deben cumplir los particulares propietarios
de los bienes declarados monumentos nacionales, cuando, -en los casos
permitidos- decidan enajenar dichos bienes”.[271]
De lo antes reseñado se desprende
que ambos doctrinarios parten de la necesaria distinción entre los bienes
integrantes del Patrimonio Cultural de Venezuela de propiedad pública y
aquéllos de propiedad privada. En tal
sentido, resulta complejo explicar la aplicación del carácter inalienable,
imprescriptible e inembargable de estos bienes -sobre todo en cuanto a los
últimos-, según expresa disposición constitucional, lo que -acompañando el
planteamiento de Turuhpial C.- conlleva lógicamente a calificarlos como del
dominio público.[272]
Particularmente, Turuhpial C. indica
con precisión que si en la norma en cuestión, el constituyente incluye a los
bienes culturales de propiedad privada, los cuales en su criterio también
forman parte del Patrimonio Cultural de Venezuela -tal como lo ha establecido
tradicionalmente el ordenamiento positivo venezolano-, la calificación
implícita de dominio público ahí efectuada tendría que significar: i. su exclusión del comercio, ii. su confiscación tácita y
consecuente traslado de titularidad al Estado o iii. la generación de un título de intervención pública más intensa
que la del régimen ordinario. Así,
siendo evidente que las dos primeras tesis no guardan consonancia con el
ordenamiento jurídico patrio vigente, tal como tampoco ha sido asumido en
dichos términos por los operadores jurídicos, máxime luego de la entrada en
vigencia de la Carta Magna actual, el distinguido jurista propugna la tercera,
según la cual se amerita redefinir los elementos característicos de la
demanialidad, particularmente en cuanto a los bienes culturales. De modo que el doctrinario debe reconocer el
ineludible cuestionamiento cuando se enfrenta a “la regla de la inalienabilidad
aplicada tanto a los bienes de titularidad público como de titularidad
privada”, relacionado con la afectación y desafectación, hasta arribar a
proponer la relativización de la noción de inalienabilidad cuando se trate de
este tipo de bienes. En consecuencia, se
constata cómo es que, para interpretar la mencionada norma constitucional
partiendo de una concepción material de esta especial clase de bienes, debe
dársele indefectiblemente un significado diferente a la inalienabilidad, lo que
en definitiva conlleva negar tal característica de la institución del dominio
público, regla ésta que se encuentra expresamente invocada por la norma
fundamental específicamente para los bienes integrantes del Patrimonio Cultural
venezolano.
En relación al planteamiento en la
publicación doctrinaria de más reciente data de las dos citadas, al considerar
que la norma constitucional refiere al “patrimonio cultural de la Nación”, la
autora asume lo que Turuhpial C. denomina “una noción propietarista”. Incluso, Rodríguez L. mantiene el mismo
criterio “propietarista” cuando afirma -sin mayor justificación- que lo
dispuesto en el artículo 4° de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio
Cultural, según el cual “[e]l Patrimonio Cultural de la República es
inalienable e imprescriptible en los términos de esta Ley”, únicamente “está
referida a los bienes culturales declarados patrimonio cultural propiedad
del Estado” (subrayado añadido).[273] Quien presenta este trabajo no comparte dicha
interpretación, toda vez que varias disposiciones del referido cuerpo
normativo, medular en esta materia (a saber, artículos 3°; 6°; 10, numeral 12;
entre otros), refieren expresamente a bienes de propiedad privada que integran
el “Patrimonio Cultural de la República”.
Asimismo, aunado a lo previamente advertido,[274] debe agregarse lo confuso que
parece la conclusión de la autora, según quien, por un lado, los bienes
declarados “monumentos nacionales” y “patrimonio cultural de la República”
“categorizan al bien objeto de la declaratoria como patrimonio cultural de la
República”, siendo posible que tales clases de bienes sean de propiedad
particular;[275] y, por otro, el “patrimonio
cultural de la República” es de “pertenencia del Estado”, debiendo
interpretarse “que el legislador… pretendió adjudicarle dichos bienes a la
República, previa declaratoria… como patrimonio cultural de la República y una
vez efectuada la expropiación respectiva”,[276] hasta el punto de defender su cualidad de dominio público por ser de la
titularidad de la República.[277] En todo caso, Rodríguez L. no analiza la
situación jurídica de los bienes declarados “monumentos nacionales” y “patrimonio cultural de la
República” de propiedad particular, en relación con la definición por ella
planteada del Patrimonio Cultural de la República y, sobre todo, con la
cualidad de ésta como de dominio público.
De modo que, la definición de Patrimonio Cultural de la República asumida
por la citada doctrinaria parece no resultar cónsona con la posibilidad de que
sus integrantes sean de propiedad particular, salvo que se concluya que
necesariamente deberá procederse a su ulterior apropiación pública. Al respecto, en criterio de quien escribe,
dicha conclusión no se desprende del régimen normativo en esta materia (a
excepción de lo previsto en los artículos 60 al 63 de la Ley de Expropiación
por Causa de Utilidad Pública o Social de 2002, a lo cual no
debería atribuirse el carácter de regla a seguir en el tratamiento de bienes
integrantes del Patrimonio Cultural venezolano), tal como tampoco concordaría con la posición
tradicional del derecho patrio ni comparado, según se ha referido supra.
Ahora bien, para quien presenta este
trabajo, la problemática en cuestión que deriva de analizar, por un lado, la
naturaleza pública de los bienes integrantes del Patrimonio Cultural patrio y,
por otro, la posibilidad de que tales bienes sean de propiedad particular, se
disipa al servirse de la construcción teórico-jurídica que planteó en la década
de los setenta del siglo XX el gran jurista italiano Giannini y con la cual se
superaron las explicaciones que inicialmente fueron utilizadas para estudiar el
régimen jurídico de esta especial clase de bienes. Precisamente, tal como fue antes analizado,[278]
la teoría de dicho doctrinario extranjero logró el giro Copérnico con el que la
titularidad del derecho de propiedad deja de ser el aspecto determinante para
abordar jurídicamente este tipo de bienes, ubicándolos dentro de categorías
jurídicas más generales, y, en cambio, se elabora un concepto jurídico unitario
para los bienes integrantes del Patrimonio Cultural independientemente de su
propietario.
Partiendo de que los bienes
culturales, tanto aquéllos entendidos latu sensu como los concebidos en sentido
estricto, son per se de naturaleza inmaterial, dado que esta figura consiste en
el valor cultural que pueda tener una cosa y no propiamente su soporte
material, resulta mucho menos complicado -a juicio de quien presenta este
trabajo- desarrollar una interpretación jurídicamente precisa de la disposición
constitucional en cuestión y consecuencialmente del resto del ordenamiento
jurídico patrio. Por ende, cuando el
artículo 99 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
consagra que los “bienes que constituyen el patrimonio cultural de la Nación
son inalienables, imprescriptibles e inembargables”, esta condición no se
refiere al soporte material de aquellos bienes culturales que lo posean, sino
al bien cultural propiamente dicho, es decir al elemento inmaterial consistente
en su correspondiente valor cultural que trasciende y sobrepasa el soporte
material que lo contenga, en caso de tratarse de bienes tangibles.[279]
De igual modo, si bien es
incuestionable la interpretación que Rodríguez L. expone acerca de la norma
constitucional en cuestión, al afirmar que cuando se menciona al Patrimonio
Cultural “de la Nación” debe entenderse referida a cualquiera de sus
manifestaciones territoriales, situación que “dará origen a la existencia de…
el patrimonio cultural de la República… de los estados y… del Municipio…”, lo
cierto es que esa pertenencia a la respectiva entidad pública tendría que ser
concebida como elemento propio y hasta constitutivo del correspondiente ente
territorial, en los términos ya explicados supra.[280] Así, quien escribe considera que éste ha sido
el criterio adecuado para el análisis jurídico de esta figura y la correcta
aplicación del régimen normativo venezolano en esta materia, según lo
tradicionalmente regulado en el ordenamiento positivo patrio (el artículo 4° de
la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural ya establecía que “[e]l
Patrimonio Cultural de la República es inalienable e imprescriptible en los
términos de esta Ley”).[281] Más aún, dada la actual jerarquía
constitucional de las mencionadas reglas de los bienes integrantes del
Patrimonio Cultural venezolano, que además pasaron a ser invocadas en términos
absolutos,[282]
quien presenta este trabajo considera entonces, aplicable la teoría de bienes
separados desarrollada por Giannini, según lo expuesto anteriormente.[283]
A mayor abundamiento, parece
inevitable asumir el criterio que se postula cuando se consideran ciertas
figuras jurídicas establecidas expresamente en el ordenamiento positivo
venezolano, como es el caso del “patrimonio vivo”, según lo denomina desde
1993 la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural.[284] Aun cuando a dicho término pueden
atribuírsele diversos significados,[285] quien
escribe estima lo propio subsumir dentro de esa noción a las personas físicas o
grupos de personas, tal como el artículo 8 de la Ley de Patrimonio Cultural de
los Pueblos y Comunidades Indígenas indica expresamente que “[s]e reconoce y
protege como patrimonio vivo de la nación a los ancianos y ancianas indígenas,
que transmitan sus idiomas, voces, cantos, leyendas, creencias, cuentos, ritos
y otras expresiones, enseñanzas culturales e históricas…”; así como la
categoría antes analizada de portadores patrimoniales, según la clasificación
prevista en la Providencia Administrativa N° 025/13 del 2 de agosto de 2013.[286] De ahí que, en criterio de quien presenta
este trabajo, resulta incuestionable -particularmente por la configuración del
régimen jurídico en Venezuela- que cuando las normas del ordenamiento positivo
refieren a los bienes que integran el patrimonio cultural, deben entenderse en
tanto entidades inmateriales y no como sus respectivos soportes corporales, en
caso de contar con éstos, más aun por cuanto aquéllos los trascienden.
Igualmente, puede constatarse lo
necesario de asumir dicho criterio al considerar la regulación de figuras como
la artesanía indígena que, por una parte, es declarada como “patrimonio
cultural de los pueblos y comunidades indígenas” y, por otra, no se encuentra
fuera del comercio, por expresa disposición legal (artículo 4 de la Ley del
Artesano y Artesana Indígena), toda vez que lo contrario podría conllevar una
posible contradicción entre la ley y la Constitución. No obstante, cabe advertir que más allá de
partir de la tesis en cuestión para evitar incoherencias en el ordenamiento
jurídico en esta materia, relacionados con la inalienabilidad de los bienes
integrantes del Patrimonio Cultural venezolano, quien escribe reitera que la
particular situación jurídica de la artesanía indígena se resuelve al entender
que ésta entra enteramente dentro de la categoría de bienes intangibles y no en
los corporales, toda vez que lo que se protege en realidad es la técnica, el
uso de materiales, los procedimientos, conocimientos tradicionales, etcétera, y
no el producto artesanal en sí, el cual se constituye en mero vehículo del
valor cultural, tal como ha sido explicado supra.[287]
De lo antes planteado, aunque los
bienes integrantes del Patrimonio Cultural venezolano, entendido strictu sensu,
-cada uno de ellos- son de naturaleza inmaterial, siendo únicamente éstos los
que por declaración normativa expresa son de la titularidad del ente
territorial respectivo -y no así sus continentes corporales, en caso de
tenerlos-, quien escribe estima obvia la necesidad de distinguir -a los efectos
de formular una clasificación para estudiar el régimen regulatorio sobre esta
materia- entre los bienes culturales que efectivamente cuentan con un soporte
material (patrimonio cultural tangible, en términos de la norma fundamental) y
aquéllos que carecen de dicho continente físico (patrimonio cultural
intangible, según la Carta Magna), ya que los primeros tienen una mayor
vinculación con el sustrato material en comparación con los segundos. También, a pesar de no ser el continente
corporal el que propiamente lo integra, resulta irrefutable que para
“garantiza[r] la protección y preservación,… conservación… del patrimonio
cultural” (artículo 99 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela), en tanto que bienes inmateriales, el Estado debe regular de manera
primordial los respectivos sustratos físicos.
Por tal razón, quien presenta este trabajo comparte la conclusión a la
que arriba el ilustrado autor Turuhpial C., en cuanto a que tales soportes
materiales se encuentran “sometidos a un régimen especial de limitaciones y autorizaciones”,
pero no como consecuencia de constituir en sí mismos los bienes culturales,
sino por contenerlos y -obviamente- ser fundamentales para resguardar esos
valores.
Respecto de este particular, resulta
claro que en razón del interés general en el bien cultural -que es de
naturaleza inmaterial-, la tutela sobre éste por parte del Estado como garante
de su resguardo, protección, fomento, valorización y difusión -lo cual, en
términos de Giannini, se resume en su fruición colectiva- tendrá preponderancia
o primacía frente a los intereses particulares que pudieran existir y que se
encuentren relacionados con el soporte material que dicho bien tenga, en caso
de contraponerse con aquél. Para quien
escribe, en este razonamiento es que consiste la declaratoria de “utilidad
pública e interés social la preservación, defensa y salvaguarda” de los bienes
integrantes del Patrimonio Cultural en Venezuela, cuya “defensa… es obligación
prioritaria del Estado y de la ciudadanía” (artículo 2° de la Ley de Protección
y Defensa del Patrimonio Cultural).
Asimismo, cabe destacar que esta contraposición del interés general en
el bien cultural y el interés particular -o los intereses particulares- en
cualquier otra utilidad o valoración vinculado con tal bien también pudiera
presentarse en casos de bienes intangibles, cuestión que resulta palpable al
referirse a los derechos de autor, por ejemplo.
En tal sentido, para quien presenta
este trabajo, como regla general, los bienes culturales -siendo una categoría
jurídica- deben deslindarse de otras valoraciones reguladas por el ordenamiento
positivo que puedan relacionarse con los primeros, ejemplo de esto es lo que
Giannini denomina “bien de pertenencia”.
Así, a fin de realizar un ejercicio lógico, pudiendo coexistir, en el caso
de bienes intangibles, el bien cultural (valor cultural de gran relevancia
colectiva y, de ahí, significativa para la identidad del ente territorial
correspondiente) con el “bien de pertenencia” (autoría de la manifestación
cultural, que necesariamente sería particular), con regímenes jurídicos propios
para cada uno, ¿cuánto más puede entenderse la confluencia de intereses de
diferente naturaleza al tratarse de bienes tangibles?
Por ende, la cualidad de dominio
público que pueda tener el bien cultural tampoco impide -prima facie- las
afectaciones o modificaciones jurídicas de las cuales puedan ser objeto las
demás utilidades jurídicas que coexistan con aquél. Empero, resulta claro que, dado el interés
general en el bien cultural, el Estado puede limitar el ejercicio de derechos
particulares sobre otros bienes que, aunque distintos al cultural, se vinculan
con éste. Esto se traduce en todos los
mecanismos jurídicos -limitaciones y autorizaciones- que afectan los intereses
particulares -y aun públicos- que aunque no versan sobre el bien cultural, toda
vez que éste es exclusivo de los sujetos susceptibles de ser su titular, se
dirigen a las utilidades o valores jurídicamente reconocidos que confluyen o se
vinculan con el bien cultural, pudiendo afectarlo, así como impedir o mermar su
“protección y preservación, enriquecimiento, conservación y restauración”.
Sin embargo, con lo anterior,
también cobra mayor significado el que la responsabilidad del Estado en materia
de patrimonio cultural no puede agotarse con la mera conservación y resguardo
del continente corpóreo respectivo, sino que debe ir mucho más allá para
cumplir con “garantiza[r] la… preservación, enriquecimiento… y restauración del
patrimonio cultural”, conservando las circunstancias que motivaron su
reconocimiento, recopilando, profundizando, así como exhibiendo y difundiendo
la información y el conocimiento relacionados con el bien cultural, sin lo cual
el valor cultural se perdería, pudiendo quedar intacto un objeto físico, pero
en completo desconocimiento de las razones por las cuales se habría mantenido
así al transcurrir del tiempo.[288] Es más, en criterio de quien escribe, estas
medidas son de una superlativa importancia, toda vez que en el caso de los
bienes intangibles, éstas son las únicas que pueden llevarse a cabo para
protegerlos, siendo indudable la imposibilidad de servirse de mecanismos
jurídicos para proteger soportes corporales de los cuales carecen.
Ahora, respecto a lo advertido por
la jurista española Alonso I., según quien los bienes culturales inmateriales,
a pesar de tener valor cultural y corresponderle protección jurídica, no entran
dentro del concepto jurídico de patrimonio cultural al no constituir -en el
ordenamiento español- una categoría legal de bien,[289] como
ya se ha planteado, parece evidente que en Venezuela no puede sostenerse tal
criterio, dada la previsión -tanto de cuerpos normativos internos como
internacionales directamente aplicables al país- de una extensa variedad de
bienes inmateriales, incluyendo un gran cúmulo de mecanismos jurídicos de
protección destinados a dichas categorías. Igualmente, se reitera que en el
régimen jurídico patrio general sobre bienes públicos existe regulación expresa
sobre bienes incorporales de propiedad pública que entran al dominio público
(artículo 102 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Bienes
Públicos), por lo que éstos son per se una categoría jurídica en
Venezuela. A lo anterior puede añadirse
que, tal como lo avizoró Giannini en cuanto a la posible necesidad de prever
una “tutela pública” para bienes culturales sin soporte material,[290]
en el derecho patrio, en efecto, se han incorporado explícitas medidas de
protección para bienes culturales intangibles -según lo estudiado a lo largo
del presente trabajo-, quedando demostrado que -a diferencia de lo que Alonso
I. analizó sobre el caso español-[291] en el
ordenamiento venezolano estas categorías también constituyen “objeto autónomo
de tutela jurídica”.
Tras las anteriores conclusiones,
puede considerarse la aplicación de las reglas de inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inembargabilidad de los bienes integrantes del Patrimonio
Cultural venezolano, debiéndose reconocer su mayor énfasis en relación a las
entidades territoriales y pueblos indígenas, toda vez que son éstos a quienes
el ordenamiento jurídico les reconoce la aptitud de ser titulares de un
Patrimonio Cultural, entendido en sentido estricto, como ya se ha
insistido. Es decir, para quien presenta
este trabajo, los mencionados principios característicos del dominio público
incuestionablemente ratifican la ya estudiada imposibilidad tanto de los
particulares como de las personas públicas no territoriales, para tener un
Patrimonio Cultural propio, strictu sensu.
Por esta razón se reitera que, al declararse como parte del Patrimonio
Cultural de alguno de los sujetos susceptibles de ser su titular, el bien en
cuestión, en tanto que inmaterial e integrante de la entidad política a la cual
pertenece -formando parte de su identidad cultural[292]-
adquirirá una relevancia jurídica por la que nace como categoría de derecho y
pasa a someterse a una tutela normativa especial, en virtud de la cual no podrá
ser adquirido -o, de cualquier modo, jurídicamente afectado- por un sujeto que
carezca, de acuerdo al ordenamiento patrio, de la cualidad de ser su titular.
En consecuencia, los bienes
integrantes del Patrimonio Cultural venezolano, en sentido estricto,
consistentes en la utilidad valorable culturalmente de ciertas cosas (sean
éstas tangibles o intangibles), son de la titularidad, o bien de la República
(pudiendo ser, a su vez, de un determinado pueblo indígena), o bien de un
Estado, o bien de un Municipio, por lo que son indudablemente públicos. Cabe destacar que esta titularidad sobre el
Patrimonio Cultural, entendido en sentido estricto, y así, sobre los bienes que
lo integran, se encuentra intensamente vinculada a la competencia y el deber
legales de “garantiza[r su] protección y preservación, enriquecimiento,
conservación y restauración” (artículo 99 de la Carta Magna), así como “su
investigación, rescate, preservación, conservación, restauración,
revitalización, revalorización, mantenimiento, incremento, exhibición,
custodia, vigilancia, identificación y todo cuanto requiera su protección
cultural, material y espiritual” (artículo 1° de la Ley de Protección y Defensa
del Patrimonio Cultural).
Del razonamiento bajo análisis
también deriva que, en aplicación de las reglas características de la
demanialidad, los referidos bienes no pueden ser enajenados entre los sujetos
susceptibles de ser sus titulares, estando también jurídicamente prohibido, por
ende, que integrantes del Patrimonio Cultural de un nivel político territorial
(o de un pueblo indígena) pudiesen dejar de serlos, pasando a formar parte del
Patrimonio Cultural de otro nivel político territorial (u otro pueblo indígena)
por el transcurso del tiempo y la conjunción de las otras condiciones a que
hubiere lugar, tratándose de la figura de la prescripción. Así, la imposibilidad de transferencia de
titularidad sobre los bienes integrantes del Patrimonio Cultural significa que
-en principio- la competencia y el deber de garantizar la fruición colectiva de
los bienes -entre otros de los contenidos de la protección y defensa del
patrimonio cultural- no pueden pasarse de una persona jurídica territorial a
otra. Tampoco resulta factible en
circunstancia alguna, embargar un bien integrante de un Patrimonio Cultural
-entendido como tal el apreciable valor cultural de una cosa- traduciéndose
ello en la imposibilidad de adquisición exclusiva o excluyente del
aprovechamiento o fruición por parte de un eventual acreedor en perjuicio de la
fruición colectiva a la cual estaría sometida el respectivo bien cultural.
Tal situación se torna interesante
al tomar en consideración que -como se ha insistido en el presente trabajo- la
protección y defensa del Patrimonio Cultural es uno de los sectores en los
cuales existen competencias concurrentes de las diferentes entidades político
territoriales, tanto en su manifestación administrativa como legislativa, por
lo que un mismo bien cultural puede ser declarado parte del Patrimonio Cultural
de la República y, a su vez, parte del Patrimonio Cultural de un Estado o parte
del Patrimonio Cultural de un Municipio, conforme a la legislación
correspondiente a cada nivel territorial.
Siendo ello así, resultaría factible entender que, respecto de un mismo
bien cultural, pudiese existir una situación de multiplicidad de titulares o
comunidad -tal como ocurre, en todos los casos de bienes integrantes del
Patrimonio Cultural de los pueblos indígenas, entre la República Bolivariana de
Venezuela y el pueblo indígena respectivo-, lo que no sería más que la
consecuencia de la incorporación independiente por parte de cada entidad
territorial de un mismo bien al Patrimonio Cultural de cada uno, sin que ello
equivalga al traslado de dicho bien de un Patrimonio Cultural a otro.
Sobre este particular, cabe explicar
que lo dispuesto en el artículo 4, numeral 6 de la Ley Orgánica de
Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder
Público debe interpretarse de modo que dentro de lo que el Poder Nacional “transferí[rá]
progresivamente a los estados” en materia cultural, no se encontrará la
titularidad sobre los integrantes del Patrimonio Cultural de la República sino,
en cualquier caso, los “servicios que actualmente presta el Poder Nacional” en
tutela de tales bienes, todo ello como necesaria derivación de la disposición
constitucional.
Asimismo, según lo analizado no existe impedimento alguno -más allá de
los mecanismos autorizatorios respectivos- para que la titularidad de la
propiedad sobre el soporte material -en el caso de bienes tangibles- o sobre el
bien de pertenencia -de tratarse de intangibles- sí pueda trasladarse entre las
entidades territoriales o entre éstas y particulares o viceversa, como ya ha
sido mencionado, con la advertencia de que ello no podría implicar la salida
del bien cultural del Patrimonio Cultural respectivo y tampoco conllevar la
pérdida de la fruición colectiva a la cual está sujeto por ser éste un derecho
colectivo.[293]
Ahora bien, como ya ha sido analizado supra,[294] quien escribe estima que la
previsión de la figura de la expropiación específicamente respecto de “bienes
con valor artístico, histórico, arquitectónico o arqueológico” necesariamente
versa sobre los soportes corporales de bienes culturales, por cuanto el bien
cultural -entendido como inmaterial- a partir de su nacimiento como categoría
jurídica ya pertenecería al ente territorial respectivo, siendo incluso de
dominio público. En particular, esta
figura jurídico-pública resultaría indispensable en caso de tratarse de bienes
arqueológicos o paleontológicos cuyos continentes físicos no fuesen, desde su
descubrimiento, de propiedad pública.
Finalmente, se insiste en que -a diferencia de
esta figura de la expropiación- el conflicto entre el ejercicio de la fruición
colectiva sobre los bienes culturales, de dominio público, y los intereses
particulares sobre otras utilidades vinculados con aquéllos, específicamente el
derecho de propiedad sobre el soporte material o la autoría, que pudiera
“desnaturali[zar sus] atributos” genera el derecho del particular propietario
afectado a ser indemnizado, sin que con ello se entienda trasladada la
titularidad respectiva (artículo 3° de la Ley de Protección y Defensa del
Patrimonio Cultural de 1993).
G. Limitaciones a la propiedad
como consecuencia de la declaratoria de bienes culturales
En el último punto a desarrollar
debe aclararse que, por cuanto las diferentes limitaciones a los derechos
reales han sido ya mencionadas y descritas de forma particularizada,
especialmente en el análisis, tanto de los bienes culturales[295]
como de la distinción entre sus diferentes categorías,[296] en
esta oportunidad se detendrá sólo para revisar en un modo general las
implicaciones de aquellas limitaciones al derecho de propiedad que derivan de
la declaratoria de bienes culturales. En
tal sentido, queda claro que aquí lo que se trata es de la contraposición de
valores protegidos constitucionalmente, a saber, por una parte, la institución
jurídica de la propiedad, y por la otra, el derecho de acceso a la cultura.
Sobre este contraste, la ya citada
autora Rodríguez L. resalta “la vinculación entre esta categoría de bienes
[esto es, aquéllos que conforman el patrimonio cultural], el derecho de
propiedad sobre los mismos y el acceso al derecho a la cultura, en cuanto que
éstos forman parte de su contenido”.[297] En ese sentido, la doctrinaria venezolana asevera
que “[l]as limitaciones al derecho de propiedad sobre un bien declarado
patrimonio cultural de la República, atendiendo a la función social que éste
con base al derecho a la cultura está vinculado, operará de manera gradual y
proporcional -de manera distinta en cuanto a los atributos del derecho de
propiedad- desde el momento en que se dicte el acto de declaratoria hasta el
momento que se operacionalice el procedimiento de expropiación, con su
culminación en la sentencia definitiva y el pago de oportuno y justo
precio”. Asimismo, cita al autor Ángel
López y López cuando indica que las “limitaciones, obligaciones o cargas, en el
caso de los bienes declarados patrimonio cultural de la República, deben
atender a la especialidad del bien y a la función a la cual éste está afectado”
y concluye que “[d]ado que la función social de un bien declarado patrimonio
cultural es la de su afectación a los servicios culturales, el Instituto del
Patrimonio Cultural debería evitar declaratorias sin la debida previsión
presupuestaria para el pago del justo precio, ya que tal función social no sólo
es… una limitación externa del derecho de propiedad, sino que recae en el
interior del derecho subjetivo (López-López, p.69), con lo cual el perjuicio en
el ejercicio del derecho de propiedad vaciaría su contenido, siendo en
consecuencia la actuación del Instituto del Patrimonio Cultural o del juez que
así lo reconozca como procedente, inconstitucional”.[298]
No obstante, la mencionada autora
advierte que “no [se] debería… entender como intervenciones no ablatorias,
aquellas limitaciones en las que mediante las exigencias desbordadas de la
legalidad son realizadas por el Instituto del Patrimonio Cultural o por los
órganos titulares de actividades registrales o jurisdiccionales, desplazando el
sentido del artículo 99 y de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio
Cultural, a un posible vaciamiento del derecho de propiedad, con lo cual la
necesidad de proteger los bienes declarados patrimonio cultural se transforma
en una vía de apoderamiento ilícito por parte del Estado, sobre la propiedad
privada y sus atributos”. También añade
que “la idoneidad sobre la procedencia de la medida de protección o defensa del
patrimonio cultural ejercida a través del acto de declaratoria, como medio
adecuado para salvaguarda[r] los bienes así declarados, se desvía de su
justificación, al permitirse con ésta, abusos sobre la propiedad no
contemplados en Constitución ni en la ley”.[299] Por ello asevera que se debe “ponderar la
configuración del derecho a la cultura con otros derechos constitucionales,
como lo son el derecho de propiedad y el derecho a la libertad económica… [ya
que s]u armonización y en consecuencia su plenitud y disfrute, sólo es posible,
si la observancia de las normas que lo regulan, el ejercicio de las potestades
administrativas destina[da]s a su satisfacción, y la emisión y ejecución de
decisiones judiciales para garantizar su control jurídico, están justificadas
por su necesariedad(sic) e idoneidad en cuanto a los medios empleados o
dispuestos para garantizar el acceso a los bienes y servicios culturales, en
concordancia con los valores jurídicos que determinan los fines del Estado
previstos en la Constitución”.[300]
Ahora bien, se reitera que la autora
en cuestión parece partir de la idea según la cual la declaratoria formal de un
bien como integrante del patrimonio cultural implica la apropiación de la
titularidad del derecho de propiedad sobre dicho bien, posición que -como ya se
ha indicado- no se asume en el presente trabajo. Sin embargo, quien escribe estima acertado
que ante la contraposición de valores y, por ende, de derechos fundamentales,[301]
ciertamente se amerita usar los mecanismos[302] de la
ponderación o proporcionalidad así como de la intangibilidad del contenido
esencial.[303] De hecho -aunque dejando de lado la aparente
opinión de ser indispensable la expropiación cuando se declara un bien como
integrante del patrimonio cultural, en sentido estricto- lo recientemente
citado es muy ilustrativo para constatar cuándo las medidas de protección y
defensa del patrimonio cultural que afectan bienes de propiedad particular
resultarían inconstitucionales por implicar el desconocimiento del derecho
fundamental de la propiedad.
Sobre lo anterior, claro está que lo
analizado sería a los efectos de constatar si las restricciones al derecho de
propiedad por parte de la actividad legisladora -esto es: de rango legal- del
Estado, en esta materia, no contrariaría la norma constitucional. De modo que, en caso de concluir que la ley
en cuestión se traduce en un verdadero desconocimiento de la institución
jurídica de la propiedad, el cual tiene fundamento constitucional, quedaría
demostrada su inconstitucionalidad y, por ende, la disposición o las
disposiciones de las que se trate deberían ser desaplicadas o anuladas, al no
poder integrar el ordenamiento jurídico positivo, tal como fue aseverado por la
autora en el texto citado supra.[304]
En un sentido diferente, si lo que
se trata es de determinar la procedencia de una indemnización, tal como lo establece
expresamente el artículo 3° de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio
Cultural -como ya se ha enfatizado[305]- no
cabe aplicar, en criterio de quien presenta este trabajo, los mencionados
mecanismos para verificar la licitud de la afectación al derecho de propiedad,
toda vez que acordar una indemnización en aras de reparar el daño a este
derecho fundamental sufrido por su titular, con base en la referida norma legal
implica necesariamente que dicho perjuicio, en efecto, es lícito en tanto que su
materialización debería ser reparada, no impedida, esto es, sin que
ello implique anular o modificar la actuación ablatoria que la causó. En otras palabras, la mencionada
regla jurídica de rango legal se ubica dentro del ámbito denominado por la
doctrina como “responsabilidad patrimonial del Estado sin falta o por
sacrificio particular”, por cuanto el daño al que se refiere dicha norma,
generado en contra de la esfera jurídica del particular individualmente
afectado, no derivaría de violaciones al ordenamiento jurídico por parte del
Estado sino, más bien, consistiría en consecuencias de actuaciones conforme a
derecho. De ahí se constata la aplicabilidad del
fundamento lógico de este régimen indemnizatorio: igualdad ante las cargas
públicas.[306]
Desde esta perspectiva, cabe referir
a las ideas plasmadas -en una oportunidad mucho más remota pero, según quien
escribe, con gran acierto- por el reconocido jurista español Eduardo García de
Enterría, quien fundamentándose en la construcción teórica formulada por Giannini
-la cual fue profusamente tratada en este trabajo-, reflexionó sobre las
implicaciones de entender que una misma cosa sea, tanto sustrato físico o
material de un bien cultural -que “pertenece” a la colectividad- como de un
bien patrimonial -que sea propiedad de un particular.[307] El ilustre autor español llama la atención al
“conflicto potencial” entre las dos utilidades de la misma cosa, entiéndase: la
utilidad privada del propietario del bien patrimonial y la utilidad general o
colectiva del bien cultural.
Específicamente, por causa de la interferencia del derecho de fruición
colectiva con el derecho de pertenencia económica individual del propietario,
García de E. reconoce que el ordenamiento jurídico español consagra como regla
general que, mientras dichas utilidades o derechos de la cosa sean compatibles,
las mismas deben mantenerse. Sin
embargo, en última instancia, ante una incompatibilidad entre las dos
utilidades o derechos, debe prevalecer la fruición colectiva por ser ésta del
interés general.[308]
Tal discordancia entre ambos
intereses, de acuerdo al citado autor, no se presenta normalmente con el deber
de conservación, mientras que eventualmente ocurre con la obligación de
restauración y, aún más, con el derecho de acceso por parte del colectivo.[309] Por ende, analizando la relatividad de la
propiedad privada, así como su función social, a pesar de reconocer su
importancia como institución jurídica fundamental, el referido jurista advierte
que si la tutela de la fruición colectiva exige al propietario tolerar un uso
de la cosa contentiva del bien cultural que sea contra naturam iuris al derecho
de propiedad en sentido “económico-pertenencial”, sería entonces cuando
resultaría inevitable deshacerse del derecho de propiedad particular del “bien
patrimonial” en cuestión, materializándose en esas circunstancias mediante el
mecanismo de la expropiación.
Ahora bien, con lo mencionado pueden
contrastarse estas dos posiciones en cuanto a la relación o vinculación entre
la tutela del patrimonio cultural y el derecho de propiedad. No obstante, en opinión de quien presenta
este trabajo la situación planteada ha de entenderse más bien como estados o
momentos diferentes en el análisis del régimen jurídico que versa sobre el
patrimonio cultural y el tratamiento que desde esta materia se le da al derecho
de propiedad. Así, la primera etapa
ameritaría determinar la constitucionalidad de las restricciones legales a la
propiedad por causa de la protección y defensa del patrimonio cultural, para
posteriormente -de aceptar la licitud del régimen jurídico contentivo de tales
limitaciones vistos en un sentido global y sistémico[310]-
evaluar en cada caso particular si las limitaciones de las cuales se trate
entran dentro de las tolerables o si, por el contrario, darían lugar al uso de
los mecanismos integrantes de ese régimen lícito para canalizar la prevalencia
del interés general frente al particular con la correspondiente reparación de
dicho sacrificio individual.
Sin embargo, previo a ello resulta
necesario considerar las características de las respectivas categorías de
bienes, la delimitación y contenido del derecho de propiedad respecto de éstas,
así como tomar en cuenta su función social.
En este respecto, la ya citada
autora Alonso I. afirma que las afectaciones sufridas por los particulares en
virtud del patrimonio cultural constituyen parte integrante de la noción que
del derecho de propiedad debiera asumirse.[311]
En tal sentido, la jurista española asevera que en la propiedad de esta
categoría de bienes confluyen dos grandes elementos: la utilidad individual de
quien tiene la titularidad de dicho derecho respecto del bien patrimonial o de
pertenencia; y la potencialidad de que dicho derecho de propiedad pueda cumplir
con la satisfacción del interés general, es decir, su función social. De modo que es imprescindible asumir que la
injerencia en el derecho de propiedad por parte del Estado no es más que la
expresión misma o el propio despliegue del derecho de propiedad en sí,
específicamente determinadas por un régimen estatutario con el que la ley fija
o define el contenido mismo de ese derecho fundamental.[312]
Así, concluye que al no existir un modelo unitario de propiedad
plenamente concebido en abstracto sino diferentes propiedades estatutarias -así
como tampoco puede interpretarse el interés general como algo abstracto sino
que se traduce en un contenido concreto dependiendo de cada caso-, en el ámbito
del patrimonio cultural, su regulación disocia el uso del derecho de propiedad
para someterlo a un régimen jurídico público que le hace perder la tradicional
exclusividad en el disfrute de la cosa, en tanto que bien cultural; pérdida
ésta “que no hace irreconciliable al mismo derecho ni impide su ejercicio”.[313]
En el ordenamiento positivo
venezolano, esta noción de delimitación del contenido del derecho de propiedad
y vinculación al destino fijado por los mismos -su funcionalidad social-
encuentra expresa previsión, en el caso de los inmuebles, en materia de
ordenación territorial y urbanística, según los artículos 66[314]
de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio; 52[315] y 53[316] de la Ley Orgánica de Ordenación
Urbanística. Esto, en opinión de quien
escribe, demuestra la operatividad del carácter elástico del derecho de
propiedad.[317]
En definitiva, dentro de esta
primera fase del análisis, por la revisión del ordenamiento positivo llevado a
cabo en el presente trabajo -en criterio de su autor- puede concluirse que, en
efecto, existe un reconocimiento de la institución jurídica de la
propiedad. Esto sobre la base, por una
parte, del mecanismo de la expropiación de bienes de propiedad particular
específicamente destinado a bienes integrantes del patrimonio cultural, así
como a adyacentes o vecinos de aquéllos (artículos 60 al 63 de la Ley de
Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social); y, por otra, del tantas
veces indicado reconocimiento expreso del derecho en cabeza de los particulares
propietarios a ser indemnizados cuando la limitación a su derecho desnaturaliza
la institución jurídica de la propiedad (artículo 3° de la Ley de Protección y
Defensa del Patrimonio Cultural).
Por ende, del estudio sistémico
llevado a cabo respecto de los correspondientes cuerpos normativos, el
reconocimiento del derecho de propiedad dentro de este régimen jurídico en
materia de protección y defensa del patrimonio cultural se desprende -para
quien presenta este trabajo- desde el expreso establecimiento de sus diferentes
restricciones -situación que implica establecer el contenido y alcance de este
derecho individual dependiendo de cada categoría de bienes-, pasando por la
previsión de reparaciones que corresponderían frente a limitaciones que dejen
al titular de la propiedad un uso contra naturam iuris de su derecho, hasta lo
ineludible de la utilización de la garantía jurídica en la que consiste el proceso
de expropiación, sin el cual no podría extinguirse lícitamente el derecho de
propiedad de un particular, aun cuando existiera un interés general para que el
Estado lo adquiera. En este mismo orden
de ideas, tan reconocido se encuentra el derecho de propiedad dentro del
régimen jurídico en materia de patrimonio cultural, que incluso en el caso de
los integrantes del patrimonio arqueológico y paleontológico, los cuales -como
ya se ha concluido- deben ser necesariamente de propiedad pública, es obligante
que, cuando sean de propiedad particular, el Estado los adquiera sirviéndose
del mecanismo de la expropiación, dada la expresa previsión en los mencionados
artículos de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social
respecto de “bienes con valor… arqueológico”.[318]
Luego, en un segundo estadio, se
observa que ante el abanico de circunstancias en las que puede afectarse de
diferentes modos e intensidades el derecho de propiedad, como consecuencia de
las medidas de protección, conservación, restauración y garantía a la fruición
de los bienes del patrimonio cultural -entendido tanto en sentido amplio como
estricto[319]-,
resulta esencial tener en cuenta la proporcionalidad e idoneidad de la
respectiva restricción que se aplique en relación con su finalidad para así
garantizar la efectividad de su licitud constatada “en abstracto”.[320] Por lo tanto, si la afectación en cuestión
resulta encontrarse entre las restricciones tolerables al derecho de propiedad,
no ameritarían reparación, tal como se encuentra expresamente establecido para
los inmuebles, en materia de ordenación territorial y urbanística, según los
mencionados artículos 63[321]
y 64[322]
de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio; 52[323] y 53[324]
de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Por el contrario, si de la evaluación de la merma del derecho de
propiedad, en el caso concreto, se concluye que ésta impide al particular su
uso -aun como se encuentra dentro de ese régimen jurídico, configurada la
propiedad sobre bienes integrantes del patrimonio cultural- dicho resultado
intolerable por parte del particular conllevaría la aplicación de los
mecanismos previstos dentro del mismo ordenamiento positivo en esta materia
para hacer prevalecer el interés general mediante el sacrificio individual que
sería lícitamente reparado o garantizado, con lo cual se estaría reconociendo
ese derecho fundamental.
CONCLUSIONES
1. El
desarrollo del régimen jurídico venezolano en materia de patrimonio cultural
puede dividirse en tres etapas: (i)
Previo a la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural de 1993,
correspondiendo a una legislación exigua y limitada de la materia; (ii) Posterior a la entrada en vigencia
de dicha ley de 1993, aún vigente, caracterizada por un tratamiento más amplio
-aunque confuso- de esta materia; y (iii)
A partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en la cual
se redimensionó el valor “cultura” con un énfasis en la idea de una sociedad
“multiétnica y pluricultural”, manifestándose especialmente mediante la
incorporación expresa de una regulación de bienes culturales indígenas.
2. De
acuerdo al ordenamiento jurídico patrio (derecho positivo, jurisprudencia y
doctrina), se distinguen tantos patrimonios culturales como entes político
territoriales, mas no puede hablarse de un patrimonio cultural -propiamente
dicho- a nivel mundial o internacional.
Asimismo, si bien existen patrimonios culturales por cada pueblo
indígena -los cuales a su vez forman parte del patrimonio cultural de la
República- no resulta lógico ni viable atribuirle un patrimonio cultural a cada
comunidad indígena, tal como erradamente lo afirma el artículo 3 de la Ley del
Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas.
3. El régimen
jurídico patrio da plena cabida a la diferenciación doctrinaria entre el
patrimonio cultural en sentido amplio frente al de sentido estricto y tutela a
ambos, por lo que se concluye que el primero versa sobre los “valores
culturales” genéricamente concebidos, mientras que el segundo consiste en el
conjunto de manifestaciones culturales que, mediante declaratoria formal y
expresa, son reconocidas, determinadas o individualizadas como bienes
representativos de su cultura, a los fines de su concreta y efectiva
incorporación al Patrimonio Cultural de la entidad político territorial -o
pueblo indígena- correspondiente y, por ende, sometiéndolos a un régimen
normativo especial.
4. Por
cuanto los bienes integrantes del patrimonio cultural, strictu sensu, se encuentran
definidos en el ordenamiento jurídico de modo amplísimo, pudiendo incorporarse
virtualmente cualquier manifestación cultural, en tanto se compruebe que tiene
un relevante valor cultural para la memoria de la sociedad respectiva, se
concluye que la declaratoria de bienes culturales tiene carácter constitutivo y
deriva de un juicio de valor, por cuanto resulta discrecional para la Administración Cultural
Pública declarar o no el bien como integrante del patrimonio cultural patrio
(an) y calificarlo como monumento nacional u otro de los bienes culturales
(parte del quid); estando reglados los demás elementos de esta potestad
administrativa (quando y quomodo),
además del deber de cumplir con las formalidades que legalmente para que
el acto en cuestión adquiera validez y eficacia en resguardo del debido
procedimiento. No obstante, como todas las potestades discrecionales de la Administración Pública, la
declaratoria de bienes integrantes del patrimonio cultural debe guardar la
debida congruencia entre el acto, los hechos determinantes del mismo (motivos)
y los fines que se persiguen, conforme al artículo 12 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos.
5. El
monumento nacional es una figura jurídica que traslapa cualquier clasificación
que se asuma de los bienes integrantes del Patrimonio Cultural venezolano -con
la salvedad de que aquéllos se definen expresamente como bienes muebles e
inmuebles, quedando excluidos los bienes intangibles-, por lo que se concluye
que la intención del legislador al contraponer la figura de monumento nacional
frente a la del resto de los bienes de interés cultural es sólo para poder
incrementar -por razones de mérito y conveniencia- la protección de algunos de
los bienes que ya integren el Patrimonio Cultural nacional, en sentido
estricto, aunado a la preponderancia metajurídica de “elevar” un bien de
interés cultural a la categoría de “monumento nacional”, dada su mera
denominación y la superioridad jerárquica del órgano administrativo competente
para su declaratoria.
6. Se
concluye que el ordenamiento jurídico venezolano se corresponde con la teoría de bienes separados -construcción teórico-jurídica planteada por Giannini- por cuanto los
bienes integrantes del patrimonio cultural, strictu sensu, del que se trate,
son de naturaleza inmaterial en tanto que éstos consisten en el valor cultural
que pueda tener una cosa y no propiamente su soporte corpóreo, por lo que su
pertenencia al ente público respectivo resulta independiente del derecho del
propietario titular del continente físico o de su autoría -dependiendo de si se
trata de bienes tangibles o intangibles.
Por ende, las reglas de inalienabilidad, imprescriptibilidad e
inembargabilidad de los bienes integrantes del Patrimonio Cultural venezolano,
previstos expresamente en el artículo 99 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, no podría referirse al soporte material de aquellos
bienes culturales que lo posean o a la autoría -de ser una cosa incorporal-,
sino al bien cultural propiamente dicho, es decir al elemento inmaterial
consistente en su correspondiente utilidad valorable culturalmente que
trasciende y sobrepasa el continente físico que lo contenga, en caso de
tratarse de bienes tangibles.
7. Por lo
anterior, las reglas características de la demanialidad deben aplicarse en
relación a las entidades territoriales y pueblos indígenas, siendo éstos a
quienes el ordenamiento jurídico les reconoce la aptitud de ser titulares de un
Patrimonio Cultural, entendido en sentido estricto, por lo que tales bienes
-que son indudablemente públicos- no pueden ser enajenados entre los sujetos
susceptibles de ser sus titulares ni dejar de ser integrantes del Patrimonio
Cultural de un nivel político territorial (o de un pueblo indígena), pasando a
formar parte del Patrimonio Cultural de otro nivel político territorial (u otro
pueblo indígena) por el transcurso del tiempo y la conjunción de las otras
condiciones a que hubiere lugar, significando ello que -en principio- la
competencia y el deber de garantizar la fruición colectiva de los bienes -entre
otros de los contenidos de la protección y defensa del patrimonio cultural- no
pueden pasarse de una persona jurídica territorial a otra. Tampoco resulta factible en circunstancia
alguna, embargar un bien integrante de un Patrimonio Cultural, traduciéndose en
la imposibilidad de adquisición exclusiva o excluyente del aprovechamiento o
fruición por parte de un eventual acreedor en perjuicio de la fruición
colectiva a la cual estaría sometida el respectivo bien cultural.
8. Se concluye igualmente que la previsión de la expropiación de
“bienes con valor artístico, histórico, arquitectónico o arqueológico” en los artículos 60 al 63 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Interés Social versa
necesariamente sobre los soportes corporales de bienes culturales, ya que
cuando el bien cultural nace como categoría jurídica ya pertenecería al ente
territorial respectivo, siendo incluso de dominio público. En particular, resultaría indispensable
valerse de esta figura jurídico-pública en caso de tratarse de bienes
arqueológicos o paleontológicos cuyos continentes físicos no fuesen, desde su
descubrimiento, de propiedad pública.
Asimismo, se concluye que lo contemplado en el artículo 3° de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural difiere de la figura de la
expropiación, en tanto que el conflicto entre el ejercicio de la fruición
colectiva sobre los bienes culturales, de dominio público, y los intereses
particulares sobre otras utilidades vinculados con aquéllos, específicamente el
derecho de propiedad sobre el soporte material o la autoría, que pudiera
“desnaturali[zar] sus atributos” genera el derecho del particular propietario
afectado a ser indemnizado, sin que con ello se entienda trasladada la
titularidad respectiva.
9. Al
analizar cómo es tratado el derecho de propiedad dentro del régimen jurídico
del patrimonio cultural se concluye, en una primera etapa, que sí existe un
reconocimiento de la institución jurídica de la propiedad, en virtud: (a) del expreso establecimiento de sus
diferentes restricciones -lo que implica establecer el contenido y alcance de
este derecho individual, dependiendo de cada categoría de bienes, demostrando
así su carácter elástico-; (b) de la
previsión de indemnizaciones ante limitaciones que dejen al titular de la
propiedad un uso contra naturam iuris de su derecho; y (c) de lo ineludible de la utilización del mecanismo de la
expropiación -que constituye una garantía jurídica- sin el cual no podría
extinguirse lícitamente el derecho de propiedad de un particular, aun cuando
existiera un interés general para que el Estado lo adquiera -tanto bienes
integrantes del patrimonio cultural como adyacentes o vecinos de aquéllos. En un segundo estadio -teniendo en cuenta la
proporcionalidad e idoneidad de la respectiva restricción que se aplique en
relación con su finalidad para así garantizar la efectividad de su licitud
constatada “en abstracto”- se concluye que debe evaluarse en cada caso
particular si las limitaciones de las cuales se trate entran dentro de las
tolerables al derecho de propiedad -no ameritando así reparación alguna- o si,
por el contrario, la merma del derecho de propiedad impide al particular su uso
-aun como se encuentra dentro de ese régimen jurídico, configurada la propiedad
sobre bienes integrantes del patrimonio cultural- resultando intolerable por
parte del particular y dando lugar al uso de los mecanismos integrantes de ese
régimen jurídico -ya comprobado como lícito- para canalizar la prevalencia del
interés general mediante el sacrificio individual que sería lícitamente
reparado o garantizado, con lo cual también se estaría reconociendo ese derecho
fundamental.
[1] Abogado de la Universidad Central de
Venezuela (2002). Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad
Central de Venezuela (2016). Abogado de Constructora Norberto Odebrecht, S.A.
(Proyectos Metro de Caracas).
[2] La última publicación con la primera
enmienda corresponde a la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela, N° 5.908 Extraordinario, del 19 de febrero de 2009.
[3] En su Preámbulo la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela le encarga al Estado el deber de asegurar el
derecho a la cultura.
[4] Entre otras disposiciones constitucionales,
el artículo 99 de la Carta Magna refiere a la cultura expresamente como bien
jurídico y como derecho subjetivo.
[5] Siendo consecuente con la anterior mención,
la cultura como “bien jurídico” sería objeto de fomento y como “derecho”
estaría sujeto a la garantía del Estado.
[6] Carlos Padros Reig: “Un nuevo modelo de
Administración Pública cultural”. Revista
de arti e diritto on line, N° 1, Aedon, Il Mulino, 2002. ISSN 1127-1345. http://www.aedon.mulino.it/archivio/2002/1/reig.htm;
Jesús Prieto de Pedro: “Cultura, economía y derecho, tres conceptos
implicados”. Pensar Iberoamérica Revista
de Cultura, N° 1, Junio-Septiembre. Organización de Estados
Iberoamericanos, 2002. http://www.campus-oei.org/pensariberoamerica/ric01a04.htm.
[7] C. Padros R.: “Un nuevo modelo de
Administración …”. op. cit.
[8] Publicada en Gaceta Oficial de la República
de Venezuela, Nº 4.623 Extraordinario, del 3 de septiembre de 1993.
[9] J. Prieto de P.: “Cultura, economía y
derecho…” op. cit.
[10] Stamatoudi asevera que, como tal, el Derecho
de patrimonio cultural (cultural property
law) es un área reciente del Derecho, caracterizado por su rápida
evolución, ubicando sus inicios en la mitad del siglo XIX, con la creación de
los primeros cuerpos normativos, cuyos principales ámbitos de interés era la
protección de “tesoros culturales”,
tanto en situaciones de paz -particularmente casos de hurto o robo,
excavaciones ilegales y comercio ilícito internacional- como en momentos de
conflicto armado (Iriani A. Stamatoudi: Cultural
Property Law and Restitution: A commentary to International Conventions and
European Union Law. Gloucestershire.
Edward Elgar Publishing Limited, 2011, p. 1).
[11] Jukka
Jokilehto: “On definitions of Cultural
Heritage”. ICLAFI Ejournal, Nº 1, Julio. Lima. International Scientific Committee on
Legal, Administrative and Financial Issues (ICLAFI), International Committee on
Monuments and Sites (ICOMOS), 2009. ISSN 2074-1456, p. 4. http://siteresources.worldbank.org/INTCHD/Resources/articleJukkaJokilehto.pdf.
[12] Paola Galli:
“Cultural Assets for sale: A comment
on the Italian Code for the cultural assets and landscape Legislative Decree 22
January 2004”. Patrimoniosos.it,
In difesa dei beni culturali e ambientali, 5 de marzo de 2005.
http://www.patrimoniosos.it/rsol.php?op=getintervento&id=52.
[13] En el año 458, el Emperador Julio Valerio
Mayoriano ordenó al Prefecto de Roma que debían protegerse “todas las edificaciones que han sido encontradas
por antiguos tales como templos y otros monumentos y que fueron construidos
para uso público o placer”, imponiendo multas a los jueces que decretaran
su destrucción y aun la mutilación de las manos de quien infringiera tal
prohibición (J. Jokilehto: “On definitions of
Cultural…” op. cit., p. 4).
[14] Ibíd., p. 6.
[15] Ibíd.
[16] En 1462, el Papa Pío II prohibió las
demoliciones indiscriminadas, así como el uso de mármol antiguo para la
construcción: En 1474 y 1486, el Papa Sixto IV reforzó la figura de “jueces de la calle” con la misión de
detener la pérdida de bienes resguardados en las iglesias. En 1515, el famoso pintor italiano Raffaello
Sanzio da Urbino (1483-1520) fue nombrado como primer responsable en la
protección de monumentos de Roma, quien le reportó al Papa Leo X acerca de la
pérdida de gran parte del patrimonio histórico de la ciudad por nuevas
construcciones (P. Galli: “Cultural Assets
for sale…” op. cit.).
[17] J. Prieto de P.: “Cultura, economía y
derecho…” op. cit.
[18] En 1794, la Commission temporaire des arts ordenó la protección de bienes de
valor artístico e histórico, bajo la concepción de que eran propiedad de la
nación (J. Jokilehto: “On definitions of
Cultural…” op. cit., p. 8).
[19] J. Jokilehto: “On definitions of Cultural…” op. cit., pp. 8-9.
[20] Tras la derrota de Napoleón en la Batalla de
Waterloo en 1815, con el tratado de París de ese mismo año, muchas de las obras
artísticas que habían sido despojadas de otros países por los ejércitos
revolucionarios franceses fueron devueltas a sus naciones de origen, lo cual
estimuló la formación de nuevos museos en Europa. (P. Galli: “Cultural Assets
for sale…” op. cit.).
[21] J. Jokilehto: “On definitions of Cultural…” op. cit., pp. 10-11.
[22] Alonso I. señala que, aunque las
modificaciones iban ampliando los bienes susceptibles de incorporarse dentro
del conjunto, “los cambios semánticos se
agotaba en lo puramente nominalístico” (María del Rosario Alonso Ibañez: El Patrimonio Histórico. Destino Público y
Valor Cultural. Madrid. Editorial Civitas, s.a., 1992, p. 72).
[23] Ignacio Rodríguez Temiño: “Sobre el patrimonio cultural”. Sphera Pública. Revista de Ciencias Sociales
y de la Comunicación, N° especial. Guadalupe de Murcia. Universidad
Católica San Antonio de Murcia, 2010, p. 76.
[24] El artículo 59 del Capítulo V “De la
Educación” del Título III “De los Derechos y Deberes Individuales y Sociales”,
disponía: “La riqueza artística e histórica del país estará bajo el control y
salvaguardia del Estado, de acuerdo con la Ley” (Gaceta Oficial de los Estados
Unidos de Venezuela, N° 192 Extraordinario, del 18 de julio de 1947).
[25] Publicada en Gaceta Oficial de los Estados
Unidos de Venezuela, N° 21.787, el 15 de agosto de 1945. Por su parte, Turuhpial C. destaca como
antecedente normativo más remoto la Ordenanza sobre Defensa del Patrimonio
Histórico de la Ciudad de Caracas, dictada por el antiguo Concejo Municipal del
Distrito Federal, publicada en Gaceta Municipal, N° 6.321, el 2 de enero de
1945 (Héctor Turuhpial Cariello: Teoría
General y Régimen Jurídico del Dominio Público en Venezuela. Caracas.
Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA), 2008, p. 208). Sin embargo, Pérez P. refiere al Decreto de
Protección de Documentos Oficiales y Objetos Históricos de 1917 (Yaritza Pérez
Pacheco: “La protección del
patrimonio cultural. Una aproximación al régimen jurídico venezolano en el
marco de la codificación internacional”. Revista
de la Facultad de Derecho, N° 65-66, 2010-2011. Caracas. Facultad de
Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello, 2011, p. 244).
[26] M. Alonso I.: El Patrimonio Histórico… op. cit., p. 71.
[27] Los textos oficiales acuñan en inglés el
término: “Cultural Heritage”; y en
francés la expresión: “Patrimoine
Culturel”.
[28] Esta convención fue el primer cuerpo normativo
internacional en esta materia adoptado por la UNESCO, siendo aprobada en La
Haya en 1954. La República Bolivariana
de Venezuela se adhirió el 9 de mayo de 2005, luego de publicarse la
correspondiente Ley Aprobatoria en Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela, N° 5.746 Extraordinario, el 22 de diciembre de 2004.
[29] Aprobada en París en 1970, incorporada al
derecho interno venezolano mediante Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial
de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.747 Extraordinario, el 23 de
diciembre de 2004 y aceptada por Venezuela el 21 de marzo de 2005.
[30] Aprobada en París en 1972, incorporada al
derecho interno venezolano mediante Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial
de la República de Venezuela, N° 4.191 Extraordinario, el 6 de julio de 1990 y
formalmente aceptada el 30 de octubre del mismo año. A partir de este cuerpo normativo, se
incorporó en la normativa internacional una visión más unitaria y preponderante
de la expresión “patrimonio cultural”
frente al término “bien cultural”, en
comparación con las convenciones anteriores.
[31] Aprobada por la UNESCO en París en 2001. Venezuela no es parte de dicha convención
internacional.
[32] Aprobada en París en 2003, incorporada al
derecho interno venezolano mediante Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial
de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.822 Extraordinario, el 25 de
septiembre de 2006 y aceptada por Venezuela el 12 de abril de 2007.
[33] Aprobada en París en 2005, incorporada al
derecho interno venezolano mediante Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial
de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38.598, el 29 de diciembre de 2007
y aceptada por el estado venezolano el 28 de mayo de 2013.
[34] Oscar E. Ochoa G.: Bienes y Derechos Reales. Derecho Civil II. Caracas. Universidad
Católica Andrés Bello, 2008, p. 67.
[35] Tanto la teoría personalista o clásica como
la objetiva o “de la afectación”, partían de que el patrimonio no significaba
la simple suma de bienes u obligaciones pertenecientes a un sujeto de derecho o
afectados a un interés jurídico.
[36] Alonso I. cita a Bassols Coma y Mendizábal
Allende, quienes niegan que el término legislativo español “patrimonio
histórico” contenga un sentido jurídico distinto al de conjunto de bienes
culturales, mientras que refiere a Barrero Rodríguez, según el cual la noción
conlleva a reconocer “el derecho colectivo a una regulación normativa que
preserve su integridad” (M. Alonso I.: El
Patrimonio Histórico… op. cit., pp. 133-134). Por su parte, Guerra L. de C. contrapone los
términos “patrimonio cultural” y “conjunto de bienes culturales”, señalando que
unos autores le atribuyen al primero un sentido más amplio, por cuanto
entienden que refiere a distintos ámbitos (nacional, internacional, eclesial,
etc.), así como abarca actividades de valor cultural, los cuales no constituyen
bienes como tales; mientras otros consideran lo contrario, prefiriendo el uso
del término “bien cultural” para comprender los diferentes elementos objetivos
de valor cultural sin vincularlos al titular respectivo, aunque asevera que
“todavía no se han definido [los términos ‘patrimonio cultural’ y ‘bien
cultural’] con un contenido propio y diferenciado” (Marta Guerra López de
Castro: “Los bienes culturales,
noción y regulación en el derecho español, con especiales referencias al
patrimonio de la iglesia católica”. Revista
Chilena de Derecho, vol. 31, N° 2. Santiago. Pontificia Universidad
Católica de Chile, 2004, p. 313).
[37] El jurista venezolano Muci B., refiriendo a
la entonces vigente Ley de Protección y Conservación de Antigüedades y Obras
Artísticas de la Nación de 1945, indicaba que dicha ley nacional creó un
patrimonio “atípico”, ya que “no se halla ligada o vinculada a un sujeto
concreto, y que -por ende- no tiene por finalidad la satisfacción de las
acreencias de sujeto alguno”, sino que el común denominador de los distintos
bienes que lo integran consisten en que son bienes: (i) culturales (monumentos
históricos y artístico, y obras de arte correlacionados o no con la historia nacional);
y (ii) que se encuentren dentro del territorio nacional (José Antonio Muci
Borjas: “Los bienes culturales y
su protección en el derecho venezolano”. Revista
de Derecho Público, N° 48, octubre-diciembre. Caracas. Editorial Jurídica Venezolana,
1991, p. 68).
[38] En realidad, más que demostrar la imprecisión
del término “patrimonio cultural”, el que los elementos incluidos en este
conjunto no se limitan a bienes, demuestra lo equívoca que pudiera ser la
expresión “bien cultural”, toda vez que el régimen jurídico incluye dentro del
“patrimonio cultural” a las tradiciones, costumbres y paisajes, que
difícilmente podrían concebirse como “bienes” en el sentido tradicional del
término. En el siguiente acápite, se
efectuará un análisis sobre este particular.
[39] Quien presenta este trabajo cree que el
conjunto de deberes -de conservación, fomento, protección, divulgación, etc.-
que el ente público territorial titular del patrimonio cultural tiene respecto
de los bienes que lo integran no entraría en la noción de obligaciones como los
que constituyen el pasivo del patrimonio civil.
[40] Pérez P. resalta la noción general de
“patrimonio” como aquello que se hereda de una generación a la siguiente, con
lo cual se “alimenta en el ser humano una sensación de continuidad en el tiempo
y de identificación con una determinada tradición”. Así, el patrimonio cultural
evidencia la “evolución cultural de un pueblo” (Y. Pérez P.: “La protección del patrimonio cultural…” op. cit., p. 226).
[41] Alonso I. señala que el término “patrimonio”
utilizada en la expresión constitucional “patrimonio histórico, artístico y
cultural” tiene un evidente sentido metajurídico para referir a “la riqueza
cultural de un país en cuanto valores inmateriales inherentes a determinados objetos”,
destacando que la homogeneidad del conjunto de tales “objetos” radica en su
aptitud para ser “instrumentos de promoción cultural”. Sin embargo, reconoce
que no tiene sentido jurídico utilizar el término “patrimonio” para agrupar bienes que -como en el caso de los
culturales- carecen de una indispensable valoración económica, dado que eso es
precisamente lo que caracteriza a dicho vocablo (M. Alonso I.: El Patrimonio Histórico… op. cit., pp.
123-125).
[42] En
sentencia N° 1817 del 28 de noviembre de 2008, la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela
estableció que “desde la perspectiva constitucional cuando se hace referencia
al Patrimonio Cultural, el mismo se debe entender desde el punto de vista teleológico,
como el acervo que a[sic] heredado la sociedad venezolana, como producto del
devenir histórico de los pueblos que en distintas épocas y de manera sucesiva
se han asentado y desarrollado en nuestro territorio, como manifestación de la
complejidad que representa el carácter pluricultural, multiétnico y plurilingüe
de la actual República Bolivariana de Venezuela -Vid. Preámbulo y artículos 9 y
99 al 126 (entre otros) de la Constitución-; así el patrimonio cultural debe
ser considerado como un legado que se recibe de generaciones precedentes y que
debe ser transmitido a generaciones futuras, en la medida que éste representan
parte de la identidad nacional por su particular relevancia en el desarrollo de
la sociedad venezolana.
En
ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela asume una
concepción dinámica de la cultura entendida como ‘(…) aquel todo complejo que
incluye conocimiento, creencia, arte, moral, ley, costumbre y cualesquiera
otras capacidades y hábitos adquiridos por el hombre como miembro de un
sociedad (…)’ -Cfr. WITHE, LESLIE A. La Ciencia de la Cultura. Un estudio sobre
el hombre y la civilización, Ed. Paidos, Buenos Aires, p. 97- que tiene como
premisa fundamental, la imposibilidad de asumir en nuestro país y en el mundo
posiciones que califiquen ‘culturas’ mejores que otras, sino la simple
existencia de ‘culturas’ diferentes, lo cual rompe con cualquier concepción que
justifique la dominación, la explotación y la intolerancia entre los pueblos y
los individuos”.
[43] D. Zimmer enuncia: “La cultura es todo. Y
todo es cultura”, citado por Stern (Klaus Stern: “Los valores culturales en el
Derecho Constitucional Alemán”. Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, N° 8. Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2004, p. 558). Abad L. y Bruzaco S.
señalan que el término “patrimonio cultural” funciona como “género comprensivo
de las diferentes manifestaciones y expresiones humanas” abarcando las especies
constituidas por los conceptos de “patrimonio histórico” y “patrimonio
artístico” (José María Abad Liceras y María Bruzaco Samper: “La Protección
Jurídica de Lugares o Parajes Significativos a través de los Sitios Históricos:
La Experiencia del Sistema Español”. Derecho
Administrativo Iberoamericano. 100 autores en homenaje al postgrado de Derecho
Administrativo de la Universidad Católica Andrés Bello, Tomo III. Caracas.
Ediciones Paredes, 2007, p. 2564).
[44] M. Alonso I.: El Patrimonio Histórico… op. cit., p. 71. Señala la autora española que es más acertado
el término “Patrimonio Histórico”, en contraposición al uso del vocablo
“artístico” -aplicable también a la locución “cultural”-, por cuanto en su
criterio el segundo acarrea “el peligro de caer en valoraciones subjetivas… que
siempre existe en la valoración de lo artístico sin tener en cuenta la
historicidad inherente a todos estos fenómenos”.
[45] M. Alonso I.: El Patrimonio Histórico… op. cit., p. 73.
[46] Giancarlo Rolla: “Bienes culturales y
Constitución”. Revista del Centro de
Estudios Constitucionales, N° 2, enero-abril. Madrid. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 1989, p. 165.
[47] Sin embargo, un sector de la doctrina ha
advertido acerca del creciente uso de la voz “patrimonio”, solo, sobre todo en
el ámbito doctrinario, esto es, sin agregar adjetivo alguno, en el entendido
que existe una “transferencia semántica” de los adjetivos “cultural”,
“histórico” e incluso “natural”, al sustantivo “patrimonio” (I. Rodríguez T.: “Sobre el patrimonio cultural…” op. cit., p. 80). En este sentido, Hernández H. indica que el
“patrimonio integral” abarca al “cultural” y “natural” como “un todo que va
indisociablemente unido” (Francisca Hernández Hernández: “La conservación
integral del patrimonio”. Revista
Complutum, Extra 6 (II). Madrid. Departamento de Prehistoria Universidad
Complutense de Madrid, 1996, p. 255).
Por su parte, Pérez P. destaca que la ampliación progresiva de la noción
de patrimonio cultural incluye el patrimonio natural (Y. Pérez P.: “La protección del patrimonio cultural…” op. cit., p. 249).
[48] M. Alonso I.: El Patrimonio Histórico… op. cit., p. 75. Quien presenta el trabajo difiere de la
autora en cuanto a la necesidad de que los bienes culturales que integran el
patrimonio cultural strictu sensu
tengan un soporte material, toda vez que la mayoría de los regímenes jurídicos
incluyen expresamente bienes inmateriales o intangibles, por lo que mal podrían
quedar excluidos. Más aún, quien escribe
considera errado que la doctrinaria citada parta de una noción exclusivamente
material de “cosa”, toda vez que
parece incuestionable que en el ámbito jurídico positivo, tanto patrio como
comparado, se reconozca la existencia jurídica de cosas incorpóreas, carentes
de materialidad. Al respecto, partiendo
de la concepción del Derecho Romano, una de las clasificaciones de los bienes
deriva de sus cualidades físicas o jurídicas; a saber: por su naturaleza
(corporales o materiales vs. incorporales o inmateriales). Particularmente, los bienes materiales o
corporales son aquellos que pueden ser percibidos sensorialmente, lo cual
conlleva las cualidades de dimensión, tamaño, peso y volumen,
independientemente del estado físico en el que se encuentre (sólido, líquido o
gaseoso). En contraposición, los bienes
inmateriales o incorporales solamente son perceptibles por el pensamiento
humano, caracterizado por la: i.
intelectualidad del substrato objetivo; y ii.
posibilidad de individualización y determinación externa de la porción de
realidad intelectual tomada en consideración por la norma.
[49] El patrimonio cultural se traslapa en ciertos
ámbitos con el denominado patrimonio natural, que también es una figura
adoptada por el derecho constitucional; tal como se verá a lo largo del
presente trabajo. A pesar de la
tendencia de algunos doctrinarios según los cuales ambas nociones deben
unificarse, quien presenta este trabajo considera que lo característico del
primero (cultural) es la referencia a lo humano. En tal sentido, se cree que elementos del
patrimonio natural no deberían entenderse incorporados al patrimonio cultural
sin que hayan sufrido la intervención del hombre o sin que dicho bien natural
haya influido de manera particular en la correspondiente sociedad (como ocurre
en el caso de los paisajes o monumentos naturales que han incidido
significativamente en la cultura de un determinado grupo social). Esta idea se desprende de la categoría “patrimonio natural con significación
cultural” prevista en el artículo 2 de la Providencia Administrativa N°
025/13 dictado por el Instituto del Patrimonio Cultural el 2 de agosto de 2013,
publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N°
40.230, el 16 de agosto de 2013, que será analizado infra.
[50] M. Alonso
I.: El Patrimonio Histórico… op. cit.,
pp. 195-197, 204-208. La autora advierte
que, a diferencia del sistema español -en el cual no todos los elementos que
conforman el Patrimonio Cultural son objetos de una declaración formal-, el
ordenamiento jurídico italiano define lo que integra el Patrimonio Cultural
“sobre la base de los bienes que son objeto de protección jurídica… que son
sólo los declarados formalmente”; por ende, en este último país, “valor
cultural” y “bien jurídico cultural” sí son conceptos equivalentes (Ibíd., p. 197).
[51] Peter Häberle: “La protección constitucional
y universal de los bienes culturales: Un análisis comparativo”. Revista Española de Derecho Constitucional,
N° 54, septiembre-diciembre. Madrid. Universidad Complutense de Madrid, 1998,
p. 28.
[52] Martín Bassols Coma: “El Patrimonio Histórico
Español: Aspectos de su Régimen Jurídico”. Revista
de Administración Pública, N° 114, septiembre-diciembre. Madrid. Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 1987, p. 94. Una breve referencia al “constitucionalismo cultural” iberoamericano en Ninoska Rodríguez
Laverde: “Derecho a la Cultura. Su configuración en las Constituciones de 1961
y 1999 reflexiones sobre la ponderación para su ejercicio”. Boletín de Derecho Administrativo de la
Universidad Católica Andrés Bello, N° 2, enero. Caracas. Dirección General
de Postgrado, 2011.
http://w2.ucab.edu.ve/tl_files/POSTGRADO/boletines/derecho-admin/2_boletin/RODRIGUEZ.pdf,
pp. 2 y 3.
[53] G. Rolla: “Bienes culturales y Constitución…”
op. cit., pp. 164-165. Alonso I. destaca que la concepción
instrumentalista del patrimonio cultural es la más acorde con la idea del
Estado Social y Democrático de Derecho, considerando que es característico en
esta noción de Estado el deber que tiene el poder público de promover, tutelar
y garantizar el “perfeccionamiento de la personalidad de todos los ciudadanos”,
así como concebir que la cultura constituye un presupuesto de aquél (M. Alonso
I.: El Patrimonio Histórico… op. cit.,
pp. 49-59).
[54] M. Guerra L. de C.: “Los bienes culturales…” op. cit., p. 311.
[55] P. Häberle: “La protección constitucional…” op. cit., pp. 23-24.
[56] La convención aprobada en 1954 por la UNESCO
contiene en las versiones oficiales las expresiones “bienes culturales” en castellano;
“cultural property” en inglés; y “biens culturels” en francés (vid., nota al pie N° 27).
[57] Marcos Vaquer Caballería: “La protección
jurídica del patrimonio cultural inmaterial”. Revista Museos.es, N° 1. Madrid. Subdirección General de Museos Estatales,
Ministerio de Cultura, 2005, p. 90.
Máximo Severo Giannini: “Los bienes culturales”, traducción de Isabel
Gallego Córcoles. Patrimonio Cultural y
Derecho, Nº 9. Madrid. Hispania Nostra, 2005,
p. 13.
[58] H. Turuhpial C.: Teoría General y Régimen Jurídico... op. cit., p. 208.
[59] F. Hernández H.: “La conservación integral
del patrimonio…” op. cit., p. 256.
[60] G. Rolla: “Bienes culturales y Constitución…”
op. cit., p. 167.
[61] A pesar de criticar varias de las
formulaciones del autor italiano, Alonso I. asevera que “la construcción
dogmática de los <<bienes culturales>>” elaborada por Giannini “no
está superada” (M. Alonso I.: El
Patrimonio Histórico… op. cit., p. 186).
[62] Al respecto, Francesco Messineo: Manual de Derecho Civil y Comercial,
Tomo III. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América, 1971, pp. 281-282.
[63] Eduardo García de Enterría: “Consideraciones
sobre una nueva legislación del patrimonio artístico, histórico y cultural”. Revista Española de Derecho Administrativo, N° 39,
octubre-diciembre. Madrid. Ediciones
Civitas, 1983, pp.
575-594.
[64] M. Alonso I.: El Patrimonio Histórico… op. cit., p. 184.
[65] M. Giannini: “Los bienes culturales…” op. cit.,
p. 25. G. Rolla: “Bienes culturales y
Constitución…” op. cit., p. 168.
[66] G. Rolla: “Bienes culturales y Constitución…”
op. cit., p. 169.
[67] F. Messineo: Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo II… op. cit., pp. 286-287. Esta
teoría que contrapone un corpus mechanicum y un corpus mysticum de
una misma cosa y plantea su eventual disociación tiene su mayor aplicación en
el análisis de la propiedad intelectual e industrial, donde resulta claramente
diferenciada el bien inmaterial (obras de ingenio, patente, marca, etc.) del
soporte material que le sirve de vehículo para su circulación o
reproducción. Así, el bien incorporal
puede pertenecer a un sujeto, mientras que el bien corporal sea propiedad de
otro, gozando cada uno de tales bienes tutelas jurídicas diversas, separadas e
independientes entre sí. Al respecto, se
ha insistido que la relación entre el bien inmaterial y su soporte físico en el
ámbito de la propiedad intelectual es indirecta, mientras que dicha relación
resulta mucho más directa en los bienes culturales, en tanto que el bien
inmaterial (valor cultural) se encuentra profundamente compenetrado con la
entidad material (M. Alonso I.: El
Patrimonio Histórico… op. cit., p. 190).
[68] La noción misma de bien se halla
estrechamente vinculada con la idea del valor que el ordenamiento jurídico le
reconoce a una cosa o entidad. Para
Ochoa G., de la visión ontológica de “bien” se desprende el juicio de valor que
debe realizarse, dado que “[t]odo ser o realidad existente tiene o posee la
perfección de ser, y por el solo hecho de ser es bueno; por lo tanto es un
bien. … Lo bueno también se identifica con lo perfecto, con lo valioso, con lo
actual, en el sentido de lo pleno, lo acabado.” (O. Ochoa G.: Bienes y Derechos Reales… op. cit., p. 9). Aunque en el ordenamiento jurídico patrio no
existan elementos para concluir que ambos términos tengan significados
diferentes, es posible entender que una misma cosa o bien tenga diferentes
valores o utilidades jurídicas, cada una con su propio régimen de tutela.
[69] M. Giannini: “Los bienes culturales…” op. cit.,
pp. 30-35. Alonso I. asegura que la
inmaterialidad de los bienes culturales es reconocida de forma pacífica en la
doctrina (M. Alonso I.: El Patrimonio
Histórico… op. cit., p. 190).
[70] M. Giannini: “Los bienes culturales…” op. cit., p. 36. En igual sentido, Alonso I. señala que “Sobre
los bienes culturales inmateriales no caben derechos de propiedad, sólo caben,
como situaciones de poder jurídico, facultades y derechos de naturaleza no
dominical… porque las facultades de goce se proyectan en todo caso sobre el
valor cultural, sobre el elemento inmaterial de los bienes integrantes del
Patrimonio Histórico, valor cultural que no puede ser objeto de derechos
dominicales” (M. Alonso I.: El Patrimonio
Histórico… op. cit., pp. 203-204).
[71] M. Giannini: “Los bienes culturales…” op. cit.,
pp. 35-37.
[72] M. Vaquer C.: “La protección jurídica…” op. cit., p. 90. M. Giannini: “Los bienes culturales…” op. cit.,
p. 90. M. Alonso I.: El Patrimonio Histórico… op. cit., p.
187. Por su parte, además de la
publicidad, Rolla distingue la inmaterialidad de la “socialidad” de los bienes
culturales, entendiendo que este último carácter consiste en que, más allá del
valor inmaterial, la colectividad manifiesta interés en tutelar que tales
bienes cumplan su “específica función de naturaleza social y cultural” (G.
Rolla: “Bienes culturales y Constitución…” op.
cit., p. 170).
[73] Rodríguez L. plantea la definición de bienes
culturales conjugando la noción jurídica de bien con el derecho a la cultura,
debiendo enfatizar que aquéllos “creados
por el hombre” sean “capaces de
proporcionarle a éste el disfrute y
acceso a la cultura en sus diversas manifestaciones” (N. Rodríguez L.:
“Derecho a la Cultura…” op. cit., p.
12).
[74] M. Alonso I.: El Patrimonio Histórico… op. cit., pp. 192-195. Quien presenta este trabajo coincide con la
autora española en cuanto a que la conservación y puesta en valor de los bienes
culturales (lo que abarca y va más allá de la “fruición colectiva”, en términos de Giannini) constituyen el
contenido de la potestad de tutela respecto de estos bienes, mientras que la
publicidad como elemento característico de su naturaleza jurídica consistirá,
más bien, en su aptitud de satisfacer necesidades culturales.
[75] M. Giannini: “Los bienes culturales…” op. cit.,
pp. 14-15.
[76] Vaquer C. aclara que dicha distinción
conceptual se encontraba en consonancia con la misión encomendada a la Comisión
Franceschini, la cual no incluía los bienes regulados por otras leyes distintas
a las que versaban sobre “cosas de arte”,
“bellezas naturales” y “patrimonio documental”. No obstante, cuestiona el planteamiento de
Giannini según el cual el elemento material sea necesario para calificar al
bien cultural como bien jurídico (M. Vaquer C.: “La protección jurídica…” op. cit., p. 93).
[77] M. Alonso I.: El Patrimonio Histórico… op. cit. p. 135.
[78] M. Vaquer
C.: “La protección jurídica…” op. cit.,
p. 93.
[79] M. Giannini: “Los bienes culturales…” op. cit.,
pp. 37-38. En este ámbito, el
doctrinario también distingue cuando, además de que la obra literaria o
artística sea un bien cultural, su soporte material detente en sí mismo un
valor cultural que amerite una tutela jurídica autónoma, como sucede con las
elaboraciones originales o manuscritos en las que fueron creadas las obras de
gran importancia cultural; caso en el cual estaríamos en presencia de dos
bienes culturales, uno directamente vinculado a la entidad material y otro que
trasciende la misma.
[80] M. Vaquer
C.: “La protección jurídica…” op. cit.,
p. 97.
[81] Vaquer C.
asevera que la “protección jurídica nunca puede agotarse en la conservación de
la cosa, porque el bien protegido la trasciende, aún para los bienes que se
manifiestan en un único soporte material.
La concepción del patrimonio cultural histórico como un conjunto de
piedras está trasnochada” (M. Vaquer
C.: “La protección jurídica…” op. cit.,
p. 97). Siguiendo esa línea
argumentativa, la autora venezolana Pérez P. afirma que “[n]o se trata de
proteger los edificios que conforman la Ciudad Universitaria de Caracas, sus
esculturas y murales. Sino también investigar y documentar su historia, las
técnicas arquitectónicas, escultóricas y pictóricas empleadas, el motivo que
dio origen a su construcción, sus similitudes y diferencias con otras,
etc. En definitiva, se trata de mantener
y recrear su valor histórico, cultural y estético como manifestación de la
cultura de un país”. (Y. Pérez P.: “La protección del patrimonio cultural…” op. cit., p. 234). Asimismo,
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana
de Venezuela concluyó, en la ya mencionada sentencia N° 1817 del 28 de
noviembre de 2008, que “no es suficiente a los fines de tutelar la garantía
contenida en el artículo 99 de la Constitución, que la preservación de un bien
que forme parte del patrimonio cultural se realice de forma descontextualizada
a su entorno, sin tomar en cuenta los elementos y características que le dan la
relevancia cultural y que lo erige como un bien sometido a un régimen especial
de protección”.
[82] M. Alonso I.: El Patrimonio Histórico… op. cit. p. 140.
[83] M. Giannini: “Los bienes culturales…” op. cit.,
pp. 22-24.
[84] Giannini
precisa que se trataría de una discrecionalidad técnica, toda vez que no
existen motivos por los que resulte oportuno o no declarar una cosa como bien
cultural, sino que consiste en la aplicación de “normas de las ciencias
humanas”, con las cuales, en caso de encontrarse los elementos que justifican
la declaratoria de un bien como de interés cultural, es obligatorio
incorporarlo al Patrimonio Cultural (M. Giannini: “Los bienes culturales…” op. cit., pp. 24-25).
[85] M. Giannini: “Los bienes culturales…” op. cit.,
p. 40.
[86] Alonso I. aclara que la declaratoria del bien
cultural como elemento formal jurídicamente indispensable para incorporar un
nuevo bien en el Patrimonio Cultural es propio del Derecho italiano, mientras
que de la legislación española se desprende que algunas categorías de bienes
que integran el Patrimonio Histórico Español no precisan de declaración alguna
que los individualice (M. Alonso I.: El
Patrimonio Histórico… op. cit. p. 207).
[87] Se reitera que si bien existen un sin número
de bienes que detentan valor cultural, el patrimonio cultural estará conformado
sólo por aquéllos que desde el punto de vista jurídico sean formalmente declarados
como tal. Al parecer, ése fue el
criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
venezolano en sentencia N° 2670 del 6 de octubre de 2003, mediante la cual se
indicó que, en ese caso, para considerar que unos bienes forman parte del
patrimonio cultural “es imprescindible,
[ser] formalmente declarados por la autoridad municipal competente, como bienes del patrimonio cultural de la ciudad de
Caracas (es decir, revelados al público
mediante un acto expreso, más allá de su inclusión en inventarios […]), de
ser preciso, mediante la aplicación supletoria de la ley nacional, ante la
aparente inexistencia de alguna normativa municipal que establezca la forma de
dar publicidad a la declaratoria”.
[88] Moreu C. asevera que: “Si tradicionalmente se
ha discutido la necesidad de extender la institución del dominio público a
ciertas clases de bienes, como los recursos pesqueros, la flora o la fauna
silvestres, incluso el aire o el paisaje, la amplísima categoría de los bienes
ambientales y culturales ofrece ahora una cierta homogeneización para la
protección de su destino e integridad física, superando viejos conflictos sobre
su titularidad pública o privada. Por
eso, la categoría del bien cultural o ambiental puede servir como válvula de
escape que evite la absoluta privatización de los patrimonios públicos a
consecuencia de su desafectación para su enajenación posterior… Sin embargo, no
son pocos los problemas jurídicos que plantea esta transformación de la
categoría tradicional del dominio público, debiéndose acudir a técnicas como la
coafectación o la mutación subjetiva, que ponen en peligro la supracategoría
dogmática de la inalienabilidad del dominio público… En definitiva, como ya he
apuntado, esta categoría nos conduce a la reelaboración de un nuevo concepto de
cosa pública desligado de su titularidad, en el que las fronteras entre lo
público y lo privado aparecen difuminadas al máximo” (Elisa Moreu Carbonell:
“Desmitificación, privatización y globalización de los bienes públicos: del
dominio público a las «obligaciones de dominio público»”. Revista de Administración Pública, N° 161, mayo-agosto. Madrid.
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, pp. 470-471).
[89] Este término se le atribuye a Erica Daes y ha
sido definido por Shroeder como “todos aquellos bienes muebles o inmuebles
creados por los aborígenes del país, e incluso los intangibles, tanto comunales
como privados, que por sus valores históricos, artísticos, técnicos,
científicos, tradicionales o religiosos, principalmente, sean dignos de
conservarse y en su caso, restaurarse para la posteridad” (Ricardo Colmenares: Los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Cuadernos de la Cátedra Allan Brewer-Carías de Derecho Administrativo de la
Universidad Católica Andrés Bello, Nº 14. Caracas. Editorial Jurídica
Venezolana, 2001, pp. 173-174).
[90] Una muestra de esta elevación del valor
“cultura” como consecuencia de la entrada en vigencia de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela pudiera ser el aumento de la producción
normativa en materia de patrimonio cultural y, particularmente, en lo que se
refiere a los instrumentos internacionales.
En efecto, antes de la actual Carta Magna, el Estado Venezolano se había
hecho parte únicamente de 1 de las 3 convenciones internacionales sobre
patrimonio cultural aprobadas hasta ese momento por la Organización de las
Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), mientras
que luego de la Constitución vigente, el país se ha hecho parte de esos 2
cuerpos interestatales restantes, además de otros 2 de los 3 tratados en esta
materia aprobados por dicha organización internacional durante este milenio.
[91] Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial
de la República de Venezuela, N° 4.191 Extraordinario, el 6 de julio de 1990.
[92] Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial
de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.746 Extraordinario, el 22 de
diciembre de 2004.
[93] Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial
de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.747 Extraordinario, el 23 de
diciembre de 2004.
[94] Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial
de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.822 Extraordinario, el 25 de
septiembre de 2006.
[95] Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial
de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38.598, el 5 de enero de 2007.
[96] Publicada en Gaceta Oficial de la República,
N° 4.623 Extraordinario, el 3 de septiembre de 1993. El artículo 3° de esta ley consagra la
“indemnización” a los propietarios de bienes integrantes del patrimonio
cultural ante limitaciones que “desnaturalice[n] los atributos del derecho de
propiedad”. Según lo considera quien
presenta este trabajo, este artículo tiene que aplicarse en los mismos términos
que el artículo 41 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o
Social de 2002, en cuyo caso no se produce una transferencia del derecho de
propiedad como tal, sino una “indemnización cuando a los propietarios se les
prive de una utilidad debidamente comprobada, resultaren gravados con una servidumbre
o sufran un daño permanente que se derive de la pérdida o de la disminución de
sus derechos”. Al respecto, Sansó de
Ramírez afirma que lo previsto en dicho artículo 3° se trata de “una verdadera
expropiación”, ya que el supuesto refiere a la pérdida de “todos los atributos
del derecho de propiedad”, convirtiéndola en una “nuda propiedad y lo único que
cabe es la Ley de Expropiación” (Beatrice Sansó de Ramírez: “La responsabilidad administrativa y el
patrimonio cultural”. Boletín de la Academia
de Ciencias Políticas y Sociales, N° 145. Caracas. 2007, p. 111). Quien presenta este trabajo difiere de la
autora por cuanto parece más acertado concluir que dicha disposición no está
destinada a la Administración Pública sino al particular, al reconocerle de
manera expresa el derecho de exigir indemnización cuando estime que su
propiedad resulte desnaturalizada y no contempla un mecanismo para que el
Estado adquiera la titularidad del derecho de propiedad, lo cual podría lograr
-de ser esa la voluntad pública- con el ejercicio de su potestad expropiatoria
conforme al procedimiento expropiatorio.
De ahí que, como se analizará infra,
el legislador haya incorporado en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad
Pública o Social de 2002 una expresa previsión para la expropiación de “Bienes
con Valor Artístico, Histórico, Arquitectónico o Arqueológico” que sí tiene
como objeto la adquisición forzosa de la propiedad de los bienes contentivos de
bienes culturales.
[97] Publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, N° 37.475, el 1° de julio de 2002.
[98] Estos
artículos contenidos en el Título VIII, “De las Expropiaciones de Bienes con
Valor Artístico, Histórico, Arquitectónico o Arqueológico”, son una novedad de
esta ley incorporada al régimen del patrimonio cultural que consiste en
contemplar de manera específica la figura de la expropiación de bienes
culturales. Ha de distinguirse, pues, la
“expropiación”, que implica una verdadera traslación del derecho de propiedad
con el pago oportuno de justa indemnización, y la mera “indemnización” a los
propietarios de bienes integrantes del patrimonio cultural ante limitaciones
que “desnaturalice[n] los atributos del derecho de propiedad” (artículo 3° de
la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio
Cultural de 1993). No obstante
tal distinción, en un juicio incoado para obtener de la República el pago de
una indemnización por la inclusión de un terreno dentro de las poligonales
declaradas como Sitio de Patrimonio Histórico, la Sala Político-Administrativa
del Tribunal Supremo de Justicia estableció que “no puede pretender la parte
actora obtener el pago de lo que considera le debe la República como
indemnización, tratando de equiparar las fases del presente proceso con las de
un juicio expropiatorio, visto que previamente la autoridad administrativa debe
verificar si se cumplen los extremos establecidos en la Ley para que proceda
dicha expropiación… lo más que podría alegarse sería un injustificado retardo
del Estado en la ejecución del Decreto de afectación, lo cual puede conducir a
una compensación por los daños causados en virtud de esa demora, susceptible de
incluirse dentro del cálculo de la posible indemnización a pagar al propietario
por la expropiación del inmueble cuyo procedimiento deberá iniciarse en sede
administrativa, y sólo en caso de no llegar a un acuerdo amistoso, el
interesado podrá acudir al procedimiento judicial”. (Sentencia N° 1131 del 27
de junio de 2007). Sobre este
particular, debe advertirse que -sin pretender justificar lo que pudiera
constituir la falta de aplicación del principio iura novit curia- en dicha causa no fue invocado por la accionante,
ni analizado por ese máximo órgano de la jurisdicción contencioso
administrativa, lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley de Protección y
Defensa del Patrimonio Cultural, así como tampoco en el artículo 36 de la Ley
de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Interés Social de 1958,
aplicable a esa demanda ratione temporis
y equivalente al actual artículo 41 de la Ley de Expropiación por Causa de
Utilidad Pública o Social de 2002. Por
ende, quien escribe insiste en la obviedad de que tales disposiciones legales: (i)
reconocen el derecho de los propietarios a ser indemnizados por las privaciones
de utilidad o daños permanentes derivados de la pérdida, disminución o
desnaturalización de los atributos de su derecho de propiedad; y (ii)
prevén una figura jurídica que difiere de la expropiación, propiamente dicha.
[99] Publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, N° 37.594, el 18 de diciembre de 2002.
[100] Publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, N° 38.344, el 27 de diciembre de 2005.
[101] Publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, N° 38.981, el 28 de julio de 2008.
[102] Publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, N° 39.115, el 6 de febrero de 2009.
[103] Publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, N° 39.140, el 17 de marzo de 2009.
[104] Publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, N° 39.338, el 4 de enero de 2010.
[105] Publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, N° 6.015 Extraordinario, el 28 de diciembre de 2010.
[106] Publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela, N° 6.147 Extraordinario, del 17 de noviembre de 2014.
[107] Publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, N° 6.153 Extraordinario, del 18 de noviembre de 2014.
[108] Publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, N° 6.154 Extraordinario, el 19 de noviembre de 2014.
[109] Publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, N° 6.155 Extraordinario, el 19 de noviembre de 2014.
[110] Publicado en Gaceta Oficial de la República de
Venezuela, N° 35.569, el 18 de octubre de 1994.
[111] Publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, N° 38.050, el 25 de octubre de 2004.
[112] Publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, N° 38.237, el 27 de julio de 2005.
[113] Publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, N° 39.305, el 12 de noviembre de 2009.
[114] Publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, N° 39.511, el 16 de septiembre de 2010.
[115] Publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, N° 39.656, el 14 de abril de 2011.
[116] Publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, N° 39.760, el 19 de septiembre de 2011.
[117] Publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, N° 40.028, el 15 de octubre de 2012.
[118] Publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, N° 40.230, el 16 de agosto de 2013.
[119] Publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, N° 6.112 Extraordinario, el 19 de noviembre de 2013.
[120] Referida al “ámbito de la defensa de la
economía”.
[121] Concerniente a “[d]ictar… leyes que consoliden
los principios de justicia social, eficiencia, equidad, productividad,
solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral, una
existencia digna y provechosa para el pueblo venezolano y lograr de este modo
la mayor suma de felicidad y el buen vivir”.
[122] Mediante Sentencia N° 1.587 del 18 de noviembre
de 2014, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia concluyó que
el instrumento normativo se “circunscribe
en dos de las modalidades expresamente contempladas en el artículo 203 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, por lo que declaró
la constitucionalidad del carácter orgánico de este cuerpo normativo, conforme
lo preveía el artículo 2 de la mencionada Ley Habilitante del 19 de noviembre
de 2013.
[123] Dada la
redacción de la oración subsiguiente, el mismo artículo 11 señala que “También son considerados patrimonio
cultural, los bienes culturales arqueológicos y paleontológicos que estén o se
hallen en la tierra o en su superficie, circulen, reposen o se encuentren en el
medio acuático o subacuático de la República Bolivariana de Venezuela.”,
por lo que pudiera interpretarse como una excepción a la regla de la
declaratoria formal para la incorporación al Patrimonio Cultural de la Nación.
[124] Publicada en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, N° 6.011 Extraordinaria, el 21 de diciembre de 2010.
[125] Publicada en Gaceta Municipal, N° 6.321, el 25
de enero de 1945.
[126] La normativa aplicable ratione temporis, era la Ley de Protección y Conservación de
Antigüedades y Obras Artísticas de la Nación, publicada en Gaceta Oficial de
los Estados Unidos de Venezuela, N° 21.787, el 15 de agosto de 1945.
[127] Éste parece
ser el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia venezolano en sentencias Nros. 1817 del 28 de noviembre de 2008 y 597
del 26 de abril de 2011, al haber señalado que “cuando el ordenamiento jurídico
delimita o individualiza el Patrimonio Cultural sometido a un régimen
estatutario de derecho público, esas manifestaciones culturales de naturaleza
tangible o intangible pasan a ser tuteladas por el contenido de la garantía
consagrada en el artículo 99 de la Constitución, tal como ocurre en el supuesto
regulado por el artículo 6 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio
Cultural”.
[128] La Providencia N° 10/11 del 14 de marzo de 2011
tiene como finalidad garantizarle al Instituto del Patrimonio Cultural la
posible identificación de bienes culturales para que pasen a formar parte del
Patrimonio Cultural de la República. La
Providencia N° 25/11 del 20 de julio de 2011 no tiene por objeto la
incorporación de bienes en el Patrimonio Cultural venezolano. Sin embargo, ambas normativas de rango
sublegal refieren expresamente, tanto a bienes que hayan sido declarados
integrantes del patrimonio cultural, como a aquéllos que aún no lo hayan sido.
[129] En sentido contrario, Rodríguez L. califica
como equívoco lo afirmado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia venezolano en la ya mencionada sentencia N° 1817 del 28 de noviembre
de 2008, cuando ésta señaló que la Constitución de 1999 consagró el patrimonio
cultural con mayor “amplitud e intensidad”, así como con una “perspectiva
sistémica”, en comparación con el ordenamiento jurídico previo. En tal sentido, esta autora indica que lo
previsto en la norma fundamental vigente “no representó un cambio sustancial o
innovación alguna en el ordenamiento jurídico, en virtud que lo que está
contenido en dichas normas son los principios que se incorporaron desde el año
1993 en nuestro ordenamiento jurídico, a través de la… Ley de Protección y
Defensa del Patrimonio Cultural (imprescriptibilidad, inalienabilidad e
inembargabilidad de los bienes que constituyen el patrimonio cultural de la
República)…” (N. Rodríguez L.: “Derecho a
la Cultura…” op. cit., p. 4). Al
respecto, si bien la actual Carta Magna parece -en principio- no haber
modificado el contenido de las normas de rango infraconstitucional que
versaban sobre esta materia, como ha sido detalladamente revisado supra, resulta innegable que con ella se
destinó mayor contenido normativo por parte de la Constitución a lo cultural,
elevando la jerarquía de tales disposiciones, ampliando su regulación
constitucional y, así, mostrando un mayor interés del Estado en ésta.
[130] Una muestra de la autonomía de cada Patrimonio
Cultural se desprende del reconocimiento expreso por parte del ordenamiento
jurídico según el cual un bien cultural integrante del patrimonio cultural de
un municipio o estado específico pueda incorporarse o no al Patrimonio Cultural
de la República. En efecto, el artículo
7 de la Providencia N° 012/05 establece que un bien declarado como integrante
del patrimonio cultural estadal o municipal pudiera o no inscribirse en el
Registro General del Patrimonio Cultural, correspondiente al nivel nacional.
[131] J. A. Muci B.: “Los bienes culturales…” op. cit., pp. 69 y ss. Diana
Lozano Arilla: “La ley de protección y
defensa del patrimonio cultural dentro del contexto legal venezolano”. Memoriales, Nº 1. ICCROM, 1998. BCIN 180289, pp. 70-73. N. Rodríguez L.:
“Derecho a la Cultura…” op. cit., p. 12.
[132] En sentencia N° 2670 del 6 de octubre de 2003,
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República
Bolivariana de Venezuela señaló que “el cumplimiento de la obligación que el
artículo 99 de la Constitución impone al Estado venezolano, le corresponde, en
virtud de lo establecido en los artículos 156, numeral 32, y 178, numeral 1, de
la propia Carta Magna, tanto a la República como a los Municipios existentes, a
la primera en el ámbito nacional… con base en la Ley de Protección y Defensa del
Patrimonio Cultural, por el Instituto del Patrimonio Cultural… ([en cuanto a
los bienes] que integran el patrimonio cultural de la República, según
declaratoria expresa); a los segundos en el ámbito local, mediante la actuación
que desarrollen los entes desconcentrados o descentralizados que creen…
[correspondiente al] patrimonio cultural, histórico, de una determinada ciudad,
localidad o parroquia, que para ello, no necesariamente debe revestir
significación nacional y haber sido declarada patrimonio cultural de la
República.
En
efecto, puede ocurrir… que ninguno de los… inmuebles [en cuestión]… haya [sic] sido considerado por el Instituto
del Patrimonio Cultural… como susceptible de ser declarado un bien de interés
cultural, integrante del patrimonio cultural de la República, según el
procedimiento del artículo 10, numeral 1, de la Ley de Protección y Defensa del
Patrimonio Cultural... [mientras que] alguno -o todos- sí hayan sido
considerados por la Fundación para la Protección y Defensa del Patrimonio
Cultural de Caracas (FUNDAPATRIMONIO), en tanto ente competente por la materia
a nivel municipal, como parte integrante del patrimonio histórico o cultural de
la ciudad de Caracas, asentada en la totalidad del territorio comprendido por
el Municipio Libertador, a su vez integrantes del Distrito Metropolitano de
Caracas, mediante una forma o procedimiento particular distinto al
procedimiento o a la forma prevista en el artículo 10, numeral 1, de la Ley de
Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, ya que esta disposición regula,
en tanto norma de rango nacional, únicamente la actuación del órgano nacional,
cuando existen normas o regulaciones municipales en las que se establecen
mecanismos específicos para brindar, a través de órganos o entes especializados,
la protección a que se refiere el artículo 99 constitucional, al patrimonio
cultural de una parte o de todo el Municipio.”
[133] Se destaca que estos patrimonios culturales
especiales “nacieron” como categoría
jurídica de identidad propia dentro del Derecho venezolano con la entrada en
vigencia de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, el 27 de
diciembre de 2005, la cual si bien no los definió, refirió expresamente a ellos
en su articulado. Por su parte, en la
Ley de Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas sí se definen
y regulan ampliamente estas partes integrantes del Patrimonio Cultural de la
República.
[134] Con anterioridad, la Constitución de 1999
(artículo 9), la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas (artículo 94)
y la Ley de Idiomas Indígenas (artículo 3) ya establecían que los idiomas
indígenas integraban el patrimonio cultural -intangible- de la República.
[135] Si bien la disposición legal en cuestión se
encuentra redactada refiriendo a la atribución conferida al Instituto del
Patrimonio Cultural para realizar dicha notificación, quien presenta este
trabajo estima obvio que lo importante no es la “competencia” sino el derecho a
conocer la afectación jurídica del bien objeto de propiedad, expresamente
reiterado para los monumentos nacionales, en el artículo 15 eiusdem, cuando el bien del que se trate
sea de propiedad particular, y en el artículo 16, en casos de bienes de
propiedad pública. Cabe advertir que,
sin restarle valor a dicha consagración en el ordenamiento especial, ello no es
más que la aplicación del principio general de notificación de actos
administrativos de efectos particulares, contemplado en los artículos 73 y 74
de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
[136] A pesar de ubicarse dentro del Capítulo IV
consistente en los bienes muebles de interés cultural y de tratarse en su in
fine de “los bienes muebles que se encuentren en… museos”, quien escribe
considera que al referir a los artículos 2° y 6° eiusdem, la norma consagra una prohibición esencial a todas las
categorías de bienes culturales contenidas en dichas disposiciones legales, no
debiendo circunscribirse a los bienes muebles dentro de los museos nacionales,
estadales o municipales, sino que más bien ha de entenderse como limitación,
tanto a la actuación de los particulares como -especialmente- a las potestades
autorizatorias de la Administración Pública Cultural en esta materia, tal como
el encabezamiento del artículo 18 eiusdem,
las limita expresamente en lo que refiere a los “actos proyectados” sobre
monumentos nacionales.
[137] Pareciera claro que lo que distingue ambos “tipos penales” es que el contemplado en
el artículo 44 sanciona la actuación dolosa, mientras que el artículo 45 se
destina a la conducta culposa. Asimismo,
debe referirse a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley de Patrimonio
Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas que establece “como agravante a
los fines del cálculo y aplicación de las penas y sanciones civiles, penales y
administrativas” el que los bienes objeto de hurto, robo, apropiación indebida
o sustracción, destrucción dolosa o exportación no autorizada formen parte del
patrimonio cultural indígena.
[138] Dicho criterio fue ratificado por la misma Sala
en sentencia N° 385 del 30 de marzo de 2011, mediante la cual indicó “en lo que
se refiere al ámbito administrativo sancionador esta Sala ha expresado que el
principio de legalidad admite una descripción básica, producto de caracteres
atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva, pero que resultan
extensibles a la legalidad sancionadora en general... En lo que concierne al
principio de tipicidad… cabe referir que el mismo viene dado por la mencionada
lex certa, pues postula la exigencia de predeterminación normativa de las
conductas ilícitas, es decir, la definición -suficiente para su identificación-
del ilícito y de su consecuencia sancionatoria... La norma contenida en el
artículo 47 en comentario, arriba transcrito, corresponde en doctrina a la
llamada norma residual, conforme a la cual aquellas infracciones que no sean
catalogadas como delito, es decir, las faltas, son sancionadas con multa que
oscila entre cinco mil (5.000) y diez mil (10.000) unidades tributarias.
En
este punto, importa precisar que las normas citadas han sido establecidas por
el legislador en ejecución de la garantía contenida en el artículo 99 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… De manera pues que, de
la interpretación concordada de los aludidos preceptos legales y
reglamentarios…, y de éstos con la disposición constitucional parcialmente
trascrita, se desprende que la ejecución de trabajos de reconstrucción,
reparación y conservación, así como la realización de construcciones nuevas en
una población, sitio o centro histórico de los que trata el Capítulo V de la
comentada legislación, sin contar con la autorización previa del Instituto del
patrimonio Cultural, está consagrada como una infracción a dicha Ley, que, por
no constituir un delito, debe ser sancionada en los términos del precitado
artículo 47… En virtud de lo anterior, esta Sala concluye que el artículo 47 de
la Ley de Protección y Defensa del patrimonio Cultural no es contrario al
principio de tipicidad ni de legalidad, como tampoco constituye una norma penal
en blanco (aquélla que se caracteriza por la ausencia de tipificación del hecho
constitutivo del delito, falta o ilícito) pues -se insiste- es posible
establecer el elemento esencial del tipo, esto es, la infracción de las normas
de la Ley de Protección y Defensa del patrimonio Cultural y sus Reglamentos,
que no conformen delitos; disposiciones éstas que están referidas a la
preservación, conservación, restauración, revitalización, revalorización,
mantenimiento, incremento, exhibición, custodia, vigilancia, identificación y
todo cuanto requiera la protección del patrimonio Cultural, el cual también
está definido en dicha legislación”.
[139] De igual manera, en varias oportunidades el
artículo 10 eiusdem distingue
expresamente entre las dos categorías de bienes culturales en los siguientes
términos: “declarados patrimonio de la República o que por sus características
sean de interés cultural” (numeral 10); “declarados Patrimonio Cultural o… de
interés cultural” (numerales 12 y 14); “la declaratoria de éstos como
Patrimonio Cultural de la República o su consideración de interés cultural para
la Nación” (numeral 20).
[140] Rodríguez L. concluye que “[e]l acto de
declaratoria conforme lo previsto en la Ley de Protección y Defensa del
Patrimonio Cultural… puede contener la declaratoria de un bien como: monumento
nacional, patrimonio cultural de la República, o bien de interés cultural. Los
dos primeros supuestos categorizan al bien objeto de la declaratoria como
patrimonio cultural de la República, en el tercer supuesto lo considera de interés
cultural sin que ello signifique que es considerado como bien integrante del
patrimonio cultural de la República.” (N. Rodríguez L.: “Derecho a la Cultura…”
op. cit., p. 17). De lo anterior, parece contradictorio que la
autora, por una parte, distinga entre monumento nacional y patrimonio cultural
de la República y, por otra, señale que el primero categoriza al bien declarado
como el segundo. En todo caso, no expone
en qué se diferencian las naturalezas jurídicas de ambas figuras.
[141] En particular, el numeral 2 de este artículo 6°
señala como integrantes del Patrimonio Cultural de la República “a los efectos
de esta Ley” los “bienes inmuebles de cualquier época que sea de interés
conservar por su valor histórico, artístico, social o arqueológico que no hayan sido declarados monumentos
nacionales”.
[142] Otra
definición de “monumento” hallada en el ordenamiento jurídico venezolano
-aunque en un plano internacional- es la prevista en la Convención sobre la
Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, cuyo artículo 1 refiere
a las “obras arquitectónicas, de escultura o de pintura monumentales, elementos
o estructuras de carácter arqueológicos, inscripciones, cavernas y grupos de
elementos, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista de
la historia, del arte o de la ciencia”.
Sin embargo, al igual que la definición nacional, termina siendo inútil
dicha precisión al contrastarla con las demás categorías de bienes culturales,
como se considerará infra.
[143] Este artículo señala: “Ninguna autoridad podrá
emprender o autorizar que se inicie sobre los monumentos nacionales propiedad
de particulares, actos de demoliciones, reformas, reparaciones, restauraciones,
cambios de ubicación o de destino, sin que medie la correspondiente aprobación
del Instituto del Patrimonio Cultural.
Cualquier
persona natural o jurídica de carácter público y en caso de que la obra se haya
comenzado o concluido, podrá ordenar que se proceda a reponer el monumento a su
estado anterior; si se tratare de un monumento de propiedad particular, los
trabajos de reposición se harán a expensas del propietario”. La única interpretación lógica de esta
confusa disposición legal parece ser que, si bien cualquier interesado puede
solicitar la reposición del monumento nacional de propiedad particular a su
estado original, le corresponde a los particulares propietarios asumir los
costos de dicha reposición por ser ellos los responsables de la protección del
referido bien cultural. No obstante,
quien escribe considera que, a pesar de la responsabilidad que puedan tener
estos últimos de proteger y conservar el monumento nacional contenido en el
bien material de su pertenencia, resultaría incorrecto concluir que el
particular propietario tenga que asumir las expensas en cuestión si para la
afectación causada “medi[ó] la correspondiente aprobación del Instituto del
Patrimonio Cultural”, conforme al encabezamiento del artículo 21 bajo
análisis. Por ende, se estima que tal
responsabilidad y consecuente deber de reposición del “monumento a su estado
anterior” presupone necesariamente la falta de aprobación previa por parte del
Instituto del Patrimonio Cultural para la afectación del bien cultural que se
trate.
[144] Tanto en el artículo 21 de la Providencia
Administrativa N° 012/05 del 30 de junio de 2005 contentiva del “Instructivo
que Regula el Registro General del Patrimonio Cultural Venezolano y el Manejo
de los Bienes que lo Integran”, como en el artículo 5 de la Providencia
Administrativa N° 025/13 del 2 de agosto de 2013, se estableció la necesaria
autorización expresa por parte del Instituto del Patrimonio Cultural para
cualquier intervención de los bienes culturales inscritos en el Registro
General del Patrimonio Cultural o RPC Venezuela, respectivamente, que pudiera
afectar los valores que motivaron su inclusión en tales instrumentos, por lo
que este mecanismo de protección es igual tanto para los monumentos nacionales
como para los demás bienes de interés cultural.
Sin embargo, también fue señalado que el artículo 15 de esa Providencia
N° 012/05 distingue expresamente, cuando se trate de “obras menores que no
comprometan la fachada, la integridad o los valores que motivaron la
inscripción… en el Registro General del Patrimonio Cultural”, entre los
monumentos nacionales (cuya autorización corresponderá exclusivamente al
Instituto del Patrimonio Cultural) y los demás bienes de interés cultural
(atribuyéndoseles su “control” a los municipios en los que se encuentren).
[145] Esta norma trata de monumentos nacionales de
propiedad pública.
[146] El artículo 15 de la Ley de Protección y
Defensa del Patrimonio Cultural le impone al respectivo Registrador Subalterno
(obviamente cuando se trate de inmuebles) de estampar una nota marginal en los
protocolos correspondientes, haciendo constar la declaratoria de monumento
nacional, lo cual tiene el mismo fin de impedir la realización de cualquier
acto jurídico relacionado con el derecho de propiedad sin el consentimiento
previo del órgano respectivo.
[147] Sin embargo, la Providencia Administrativa N°
028/09, del 27 de octubre de 2009 contentiva del “Instructivo que Regula las
Notificaciones de Documentos de Enajenación o de Constitución de Gravámenes,
Limitaciones o Servidumbres sobre Bienes de Propiedad Particular Declarados
Monumentos Nacionales o Bienes de Interés Cultural” regula este mecanismo de
protección de modo indiferente, bien sea que se trate de monumentos nacionales
o de otros bienes de interés cultural.
[148] Vid., nota al pie N° 143.
[149] Vid.,
pp. 37-44.
[150] Esto sin perjuicio de lo analizado previamente
en cuanto a que todos los bienes culturales son, por su naturaleza jurídica,
inmateriales (pp. 24-27).
[151] No obstante, el mismo cuerpo normativo de rango
sublegal prevé, en su artículo 25 que el Registro General del Patrimonio
Cultural estará categorizado como: a) “Los objetos”, b) “Lo construido”, c) “La creación individual”, d) “La tradición oral” y e) “Las manifestaciones colectivas”.
[152] Contempla que “[e]stá constituido por las
tradiciones o expresiones vivas en constante evolución, heredadas de nuestros
antepasados y que se transmiten de generación a generación, como las
tradiciones orales, prácticas sociales, rituales, festividades, conocimientos y
prácticas relativas a la naturaleza y el universo, y saberes y técnicas
vinculadas a la artesanía tradicional.
Se desarrollan en función de su entorno, en interacción con la
naturaleza y la historia, infundiendo sentimiento de identidad y contribuyendo
a promover el respeto por la diversidad cultural y la creatividad humana”.
[153] Indica que está conformado por “los vestigios
materiales heredados de nuestros antepasados, producto de la actividad humana a
través del tiempo, y que forman parte de nuestra identidad y de nuestro acervo
cultural. Lo constituyen objetos de uso cotidiano, religioso o simbólico, así
como sitios y construcciones de piedra y tierra, restos de plantas, huesos de
animales y humanos, petroglifos, geoglifos, pecios (hundimientos de barcos
antiguos), que formaron parte de la vida cotidiana en tiempos pasados”.
[154] Referido a “las evidencias de los seres vivos
del pasado, es decir, restos fósiles de plantas (hojas, tallos, frutos, polen,
etc), de vertebrados (peces, reptiles, aves y mamíferos) de invertebrados, así
como los icnofósiles. En esta categoría se incluyen los fósiles mismos, los
yacimientos y/o localidades que contienen fósiles, en cualquier contexto
cronológico y geológico, además de las colecciones paleontológicas públicas y/o
privadas que existen en el país”.
[155] Compuesto por “aquellas construcciones que
ofrecen testimonio de civilizaciones y culturas, de una fase representativa de
la evolución o progreso, o de un suceso histórico. Abarca construcciones aisladas, conjuntos
urbanos o rurales, asentamientos indígenas, obras de ingeniería, así como
también creaciones monumentales y construcciones modestas que han adquirido
significado cultural con el tiempo”.
[156] Establece que “[e]stá conformado por objetos de
carácter material o conceptual elaborados para un fin específico, como piezas
útiles, obras artísticas o como recursos para el conocimiento. Son productos de las transformaciones
realizadas por el hombre, incluyendo los instrumentos y utensilios de origen
natural empleados en la transformación y que cuentan con un reconocimiento
social”.
[157] Señala que “[s]on lugares, paisajes o
monumentos naturales que además de sus relevantes valores científicos,
medioambientales o su belleza, están relacionados con las manifestaciones
culturales de una comunidad. Lo
constituyen las reservas naturales y parques nacionales, montañas, cuevas,
playas, ríos y caídas de agua, lagunas, etc., o elementos naturales como
árboles centenarios, rocas y especímenes de animales asociados a leyendas,
mitos o historias, a creencias, ceremonias, rituales o festividades de un
pueblo en particular del pasado o del presente”.
[158] Precisa que se trata de “las personas
poseedoras de conocimientos y destrezas esenciales para la continuidad de las expresiones
culturales del venezolano. Ellas
representan nuestra identidad, dan impulso a una particular forma de ver y de
sentir basándose en nuestras raíces. Son
hombres y mujeres que tienen más de 30 años en el oficio y que han logrado un
reconocimiento en la comunidad donde viven, o a nivel regional o nacional. Se incluyen aquí personas vivas o muertas”.
[159] De la clasificación elaborada por José Castán
Tobeñas, citado por Ochoa G. (O. Ochoa G.: Bienes
y Derechos Reales… op. cit., p.
23).
[160] Vid.,
pp. 27-29; y 37-44.
[161] Aunque, por las razones expuestas, por un lado,
se unificará el análisis de los bienes arqueológicos y paleontológicos; y, por
otro lado, cuando se revise cada una de las categorías, se destacarán las
particularidades del patrimonio cultural indígena, dada su especial relevancia
dentro del ordenamiento jurídico patrio.
[162] Artículo 6°, numeral 1 de la Ley de Protección
y Defensa del Patrimonio Cultural.
[163] Numeral 2 de ese artículo 6° eiusdem.
[164] De modo específico, el artículo 31 eiusdem prevé la competencia del
Instituto del Patrimonio Cultural para “declarar que determinadas poblaciones,
sitios y centros históricos, en su totalidad o en parte, por sus valores
típicos, tradicionales, naturales, ambientales, artísticos, arquitectónicos o
arqueológicos y demás bienes establecidos en el artículo 6° numeral 7 de [esa]
Ley, queden sometidos a la preservación y defensa que [esa] Ley establece”.
[165] Los artículos 8, numeral 1, literal d; y 12 del
mismo instrumento de rango sublegal enuncian y regulan la categoría denominada
“Edificaciones, monumentos, estatutarias e hitos urbanos”, los cuales evidentemente
constituyen inmuebles pero no están ahí definidas.
[166] El artículo 10 de la Providencia Administrativa
N° 012/05 del 30 de junio de 2005 precisa que estos criterios de protección y
resguardo se deberán establecer “coordinadamente con el municipio competente”.
[167] El artículo 10 destaca que esa “permanencia del
valor coral es el objeto de protección”.
[168] El artículo 11 precisa que esta categoría “la
conforman todo lo que dentro de ellas se encuentre, como monumentos,
estatutaria, mobiliario urbano, jardines, árboles y los edificios que bordean o
limitan ese espacio, así como los diversos componentes de éstos, sean
estructurales, de cerramientos, de pisos y cubiertas, ornamentales y de
revestimientos”.
[169] Publicada en Gaceta Oficial de Venezuela, N°
3.238, el 11 de agosto de 1983.
[170] Cabe advertir que, sin perjuicio de lo indicado
en el estricto sentido teórico -Vid., pp. 54-58-,
el artículo 17, parágrafo primero de esta ley orgánica precisa que “[n]o se
considerará incompatible someter a un mismo espacio del territorio a dos o más
figuras de Áreas Bajo Régimen de Administración Especial, siempre y cuando
ellas sean complementarias”.
[171] Esto es, 1)
parques nacionales; 2) zonas
protectoras; 3) reservas forestales;
4) áreas especiales de seguridad y
defensa; 5) reservas de fauna
silvestre; 6) refugios de fauna
silvestre; 7) santuarios de fauna
silvestre; 8) monumentos naturales; 9) zonas de interés turístico; y 10) áreas sometidas a un régimen de
administración especial consagradas en los tratados internacionales.
[172] Aunado a éstas, se mencionan en sus numerales y
literales: 1) áreas de manejo
integral de recursos naturales (categoría que a su vez se subclasifica en: a) zonas de reserva para la
construcción de presas y embalses, b) costas
marinas de aguas profundas, c) hábitats
acuáticos especiales para la explotación o uso intensivo controlado, d) áreas terrestres y marinas con alto
potencial energético, e) zonas de
aprovechamiento agrícola y f)
planicies inundables); 2) áreas
rurales de desarrollo integrado; 3) áreas
de protección y recuperación ambiental; 5)
reservas nacionales hidráulicas; 6) áreas
de protección de obras públicas; 7) áreas
críticas con prioridad de tratamiento; 8)
áreas boscosas bajo protección; 9) reservas
de biósfera; y 10) áreas de
fronteras.
[173] Dentro de esta misma denominación ABRAE, se
encontraban espacios territoriales que la ley había determinado con vocación o
fines de uso, otros de explotación, junto a otros con vocación a ser
preservados, así como otros destinados a ser recuperados por razones
ambientales.
[174] El artículo 5° establece que éste es
instrumento básico para la ordenación del territorio, junto con los “planes en
los cuales éste se desagrega”, a saber, a)
planes regionales de ordenación del territorio; b) planes nacionales de aprovechamiento de los recursos naturales y
los demás planes sectoriales; c) planes
de ordenación urbanística; d) planes
de las áreas bajo régimen de administración especial; y e) demás planes de la ordenación del territorio que demande el
proceso de desarrollo integral del país.
[175] Es menester mencionar que, según el artículo
46, numeral 2, literal i) de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio,
el “control de la ejecución de los planes de las áreas bajo régimen de
administración especial, con las facultades previstas en la legislación
especial, y las establecidas en el artículo 43, corresponderá… de la siguiente
manera:… [l]os Sitios de Patrimonio Histórico Cultural o Arqueológico, por el
Ministerio de Relaciones Interiores”.
Ello responde a que, para la fecha de su promulgación, se encontraba
vigente la Ley de Protección y Conservación de Antigüedades y Obras Artísticas
de la Nación de 1945 que atribuía la competencia en dicha materia a la Junta
Nacional Protectora y Conservadora del Patrimonio Histórico y Artístico de la
Nación, órgano que estaba “adscrito” al mencionado ministerio. Por tanto, resulta incuestionable que el
citado artículo de la ley orgánica en cuestión quedó derogada con la Ley de
Protección y Defensa del Patrimonio Cultural de 1993 que creó el Instituto del
Patrimonio Cultural, órgano perteneciente al entonces Consejo Nacional de la
Cultura, ente a su vez adscrito al Ministerio de la Secretaría de la
Presidencia de la República. Actualmente,
el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para la Cultura,
publicado en G.O., N° 39.037, el 14 de octubre de 2008, incluye en su Capítulo
VII “De los órganos desconcentrados y los servicios autónomos sin personalidad
jurídica”, Sección I “Del Instituto de [sic] Patrimonio Cultural”, a este
órgano entre los que “forma[n] parte de la estructura organizativa del
Ministerio del Poder Popular para la Cultura” (artículo 57).
[176] Cabe destacar que el encabezamiento del
artículo 34 eiusdem atribuye al Instituto del Patrimonio Cultural la
elaboración del censo de las poblaciones y sitios declarados parte del
patrimonio cultural, así como el levantamiento de los “planos de los mismos en
los cuales deberá demarcar las zonas de protección”.
[177] De igual modo, el artículo 33 de esta ley
medular en materia de patrimonio cultural establece que el órgano
desconcentrado en cuestión “regulará, con la colaboración de las autoridades
competentes, todo lo relativo a la colocación de anuncios, avisos o carteles…
ubicación de garajes, estacionamientos de vehículos, expendios de gasolina y
lubricantes, kioskos, templetes o cualesquiera otras construcciones…
permanentes, temporales o provisionales”.
[178] Relacionado con las monedas y medallas,
especialmente las antiguas.
[179] Relacionado con la colección de sellos, sobres
y otros documentos postales.
[180] Cabe destacar lo ya señalado en cuanto a que
esa normativa interestatal comprende dentro del patrimonio cultural de cada
Estado parte, a los muebles: a)
creados por sus nacionales, o creados dentro de su territorio por nacionales de
otros países o por apátridas residentes en él; b) hallados en el territorio nacional; c) adquiridos por misiones arqueológicas, etnológicas o de ciencias
naturales con el consentimiento de las autoridades competentes del país de
origen de esos bienes; d) que hayan
sido objeto de intercambios libremente consentidos; y e) recibidos a título gratuito o adquiridos legalmente.
[181] El artículo 157 del mismo Decreto-Ley Orgánica
calificó “de interés público los documentos y archivos del Estado” -lo cual
indudablemente incluye a los que tienen valor histórico-, señalando
expresamente que “[s]in perjuicio del derecho de propiedad y siguiendo el
procedimiento que se establezca al efecto por el reglamento respectivo, podrán
declararse de interés público documentos privados y, en tal caso, formarán
parte del patrimonio documental de la Nación”.
[182] De igual modo se advirtió el error -en criterio
de quien presenta este trabajo- de mantener la misma definición que incluye a
los bienes no declarados patrimonio cultural en la Providencia Administrativa
N° 25/11 del 20 de julio de 2011, dado que esta última no tiene igual finalidad
a la de la anterior Providencia Administrativa N° 10/11 del 14 de marzo de
2011.
[183] Aunque -como sucede con la totalidad del
régimen en materia de patrimonio cultural- estas normas también tienen como
finalidad la protección, valoración y disfrute de los bienes culturales.
[184] En el mismo artículo, se reconoce expresamente
el derecho de restitución de bienes materiales en caso de ser “alterados o
trasladados fuera de su hábitat y tierras indígenas en violación de la ley”,
junto con la correspondiente “indemnización por los daños y perjuicios
ocasionados”. Lo anterior también se
desprende claramente del artículo 36 de la Ley del Patrimonio Cultural Indígena
que estableció la responsabilidad de “[t]oda persona natural o jurídica, de
derecho público o privado, que cause un daño al patrimonio cultural de los
pueblos y comunidades indígenas, [en virtud de la cual] está en la obligación
de repararlo, restituyendo los bienes a su estado original, si fuere el caso, e
indemnizando al pueblo o pueblos y comunidad o comunidades indígenas afectadas,
con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso”.
[185] Particularmente, en cuanto a los documentos de
interés histórico -de modo muy similar al resto de los bienes muebles
integrantes del patrimonio cultural de la República-, el artículo 156 señala
que “[c]uando el ministerio de adscripción considere que se trata de documentos
históricos sobre los que no exista constancia de que han sido ofrecidos en
venta a la Nación y de que ha quedado copia en el Archivo General de la Nación,
podrá ejecutar medidas tendentes a impedir su salida del país, aún [sic] cuando
fuere de propiedad particular”.
Asimismo, el artículo 157 prohíbe que “[l]as personas poseedoras o
tenedoras de documentos declarados de interés público… [los] traslad[en] fuera
del territorio nacional sin previa autorización del Archivo General de la
Nación”.
[186] Entre las manifestaciones culturales a
inscribirse en el Registro General del Patrimonio Cultural, la Providencia
Administrativa N° 012/05 del 30 de junio de 2005 contentiva del “Instructivo
que Regula el Registro General del Patrimonio Cultural Venezolano y el Manejo
de los Bienes que lo Integran”, se incluyen las “Ruinas y sitios arqueológicos
o paleontológicos, históricos, conmemorativos y asociados a rituales”,
definiéndolos en su artículo 13 como “aquellos lugares del suelo o del
subsuelo, donde existen restos, evidencias o símbolos materiales o
manifestaciones intangibles, de culturas pasadas o presentes, poseedores de
valores que los caracterizan y los hacen significativos para un colectivo”.
[187] La mencionada Providencia N° 012/05 señala en
su artículo 14 que los “Sitios subacuáticos” “Son los espacios acuáticos e
insulares de la República que contienen bienes con valores arqueológicos”. El también referido Decreto-Ley Orgánica de
los Espacios Acuáticos establece en su artículo 66 que “[l]os bienes del
patrimonio cultural y arqueológico subacuático que se encuentran en los
espacios acuáticos e insulares de la República, son del dominio público”.
[188] Esto sería lo preponderante, estando
relacionado con las ciencias de arqueología y paleontología, como lo define la
misma Providencia N° 29/12 en su artículo 2, numeral 1 “Investigación
Arqueológica: Es la actividad científica que tiene por objeto, mediante el
estudio y análisis de los restos culturales y naturales dejados por las sociedades
del pasado y con el auxilio de otras ciencias, la reconstrucción de sus
características particulares así como de los procesos de formación, desarrollo
y transformación de las mismas, hasta su unión con las sociedades actuales”; y
numeral 6 “Intervenciones Arqueológicas o Paleontológicas: Son las actividades
científicas que tienen por finalidad el descubrimiento de bienes arqueológicos
o paleontológicos, tanto muebles como inmuebles, ya sea que dichas
investigaciones impliquen una excavación o exploración sistemática del suelo,
incluyendo tanto la superficie, como el subsuelo; así como también cuando se
realicen en el lecho o en el subsuelo de aguas interiores o territoriales de la
República”. Son propias de esta
actividad, la prospección (definida en el numeral 2 del mismo artículo); las
catas y los sondeos (señalados en el numeral 5); y las excavaciones (descritas
en el numeral 7) y exploraciones.
[189] El artículo 2 de la Providencia N° 29/12, en su
numeral 9, regula los “Hallazgos casuales” definiéndolos como “aquellos
descubrimientos de bienes que posean los valores propios del patrimonio
histórico, que se producen por azar o como consecuencia de cualquier tipo de
remoción de tierra, demolición u obras de cualquier índole.”; y en su numeral
12 define la “Arqueología comunitaria” como la que “permite que alguna
comunidad por encuentro fortuito en
la zona por acciones de trabajo de la tierra, dé con un hallazgo arqueológico o
paleontológico, para lo cual debe comunicar al Instituto del Patrimonio Cultural,
quien como ente rector procederá a la formación de la comunidad, a través de
los talleres de arqueología comunitaria, donde se darán las herramientas para
la preservación, protección y registro de los bienes o los sitios”.
[190] Al definir los yacimientos arqueológicos en sus
numerales 3 y 4, el tantas veces referido artículo 2 de la Providencia N° 29/12
hace expresa referencia a que los bienes arqueológicos y restos fósiles de
flora y fauna, respectivamente, pueden encontrarse “ocultos (en el subsuelo o sumergidos)
o expuestos (en la superficie terrestre)”.
[191] Particularmente, en cuanto a los bienes de esta
categoría que sean muebles, en el artículo 1 de la Convención sobre las Medidas
que deben adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la
Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales, se incluye como
integrantes del patrimonio cultural de cada Estado parte: (i) “colecciones y ejemplares raros de zoología, botánica,
mineralogía, anatomía”, que puede ser del patrimonio paleontológico; (ii) el producto de excavaciones
(autorizadas o clandestinas), o descubrimientos arqueológicos; (iii) elementos derivados de la
desmembración de monumentos artísticos o históricos o de lugares de interés
arqueológico; (iv) material
etnológico; (v) objetos de
mobiliario e instrumentos de música antiguos.
Igualmente, en el artículo 4 eiusdem, se incluyen los bienes adquiridos
por misiones arqueológicas, etnológicas o de ciencias naturales con el
consentimiento de las autoridades competentes del país de origen de esos
bienes.
[192] Artículos 60 al 63.
[193] Esto responde
a que la expropiación constituye en sí una verdadera garantía al derecho de
propiedad, de la cual no puede prescindirse al momento de afectar de manera
plena o terminante este derecho de un individuo en particular.
[194] Artículo 6°, numeral 2, in fine del Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Bienes Públicos de 2014.
[195] Artículo 7.
[196] Artículo 6.
[197] Cabe advertir que el artículo 18 de la
Providencia Administrativa N° 29/12 “Las Normas y Procedimientos que Regulan
las Actividades Arqueológicas y Paleontológicas” contempla el deber de “exigir
a la persona o institución autorizada, las garantías suficientes, para
responder por los daños que se puedan ocasionar al propietario del terreno” en
el cual se autoricen trabajos de exploración.
[198] Si bien la norma le atribuye tal derecho de
paso al Instituto del Patrimonio Cultural, puede entenderse que es del Estado,
más aún en vista de la falta de personalidad jurídica propia de dicho
representante de la Administración Pública Cultural.
[199] En desarrollo de esta facultad, el artículo 27,
Parágrafo Segundo de la Providencia Administrativa N° 29/12 antes citada,
establece que el Instituto del Patrimonio Cultural “deberá ocupar el lugar y
tomar las medidas preventivas necesarias para evitar daños al sitio y a los
objetos descubiertos… y organizar las labores de rescate arqueológico que sean
necesarias”.
[200] La Providencia Administrativa N° 29/12
establece específicamente los requisitos y condiciones de quienes pueden
ejecutar actividades relacionadas con el patrimonio arqueológico y
paleontológico, previendo expresamente en el artículo 14 la facultad del
Instituto del Patrimonio Cultural de “suspender o revocar en cualquier momento
la autorización”, previa comprobación de los casos allí previstos.
[201] Dicha disposición establece que tal competencia
es concurrente con los Municipios, encomendándole específicamente a las
autoridades de éstos últimos la demarcación adecuada de los sitios
arqueológicos y paleontológicos.
[202] El artículo 28 de la Providencia Administrativa
N° 29/12 exige dejar constancia de la institución que efectuará el tratamiento,
el tiempo y las condiciones para ello requerido, así como las garantías para su
retorno al país.
[203] Debe insistirse que, por su definición, los
bienes arqueológicos y paleontológicos son necesariamente tangibles, esto es,
que tengan un soporte material.
[204] En esa misma disposición normativa, se señala
que “[l]os creadores e inclusive los intérpretes de estas producciones
culturales se convierten en portadores de ese bien pasando ellos mismos a ser
patrimonio cultural. Se trata no de los
soportes donde ellas pudieran estar escritas, filmadas o grabadas sino a la
obra en su misma ejecución”.
[205] Exempli gratia: en la página de internet
contentiva del mencionado sistema automatizado
<http://www.rpc-venezuela.gob.ve> se ubica el tema musical “Alma Llanera”
bajo la categoría “Patrimonio Inmaterial” y subcategoría “Creación artística”,
siendo que dicha obra es de autor conocido, a saber, música de Pedro Elías
Gutiérrez y letra de Rafael Bolívar Coronado, por lo que mal puede atribuírsele
un origen colectivo o social, aunque su relevancia, sentido de pertenencia e
identidad nacional trasciende notoria y difusamente por toda Venezuela.
[206] Otra posible causa de esa delimitación de la
definición de patrimonio cultural inmaterial en la Providencia Administrativa
N° 025/13 del 2 de agosto de 2013 es que, dada la íntima relación entre las
nociones de “creación individual de carácter intangible” y “creadores e
inclusive… intérpretes de estas producciones culturales [que] se convierten en
portadores de ese bien” asumida por la anterior Providencia Administrativa N°
012/05 del 30 de junio de 2005, se consideró que los bienes culturales
inmateriales de origen particular configurarían más bien la categoría de
portadores patrimoniales. Sin embargo,
quien presenta este trabajo estima que -a pesar de su afinidad conceptual- las
obras individuales, particularmente como son definidas en la Providencia
Administrativa N° 012/05, se distinguen claramente de los portadores
culturales, sobre todo según lo previsto en la Providencia Administrativa N°
025/13. En efecto, para quien escribe
-contrario a lo que pudiera interpretarse de la redacción del artículo 19 de la
Providencia Administrativa N° 012/05- parece claro que no todo autor (menos
aún: intérprete) de una creación individual que se incorpore en el patrimonio
cultural venezolano pasa a ser portador cultural integrante del mismo
patrimonio, tal como se define en la Providencia Administrativa N° 025/13, aun
cuando estos últimos sean creadores de obras intangibles que como tales formen
parte del patrimonio cultural.
[207] Las disposiciones del instructivo en cuestión
refieren de manera reiterada al apoyo en las “redes populares” y en la
“plataforma patrimonial del Ministerio de la Cultura”.
[208] Vid., pp. 23-27.
[209] Si bien el artículo 49 de la Ley de Protección
y Defensa del Patrimonio Cultural sólo refiere específicamente a la utilización
lucrativa del nombre de artistas venezolanos sin la debida autorización, dicha
norma reconoce expresamente la prevalencia de “la legislación protectora de
derechos intelectuales”, al momento de “tipificar” ese supuesto de hecho como
“delito contra el Patrimonio Cultural de la República”.
[210] Ya se ha analizado esta distinción previamente
(vid., pp. 39 y ss.)
[211] Como la mayoría de las disposiciones en esta
materia, ésta también es muestra de normas sin cumplir, al no haberse creado
aún este ente público desde que fue ordenado por la ley en cuestión, publicada
en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38.981, el 28 de
julio de 2008.
[212] La referida norma advierte que dicha
declaratoria como integrante del patrimonio cultural indígena “no limita el
derecho de comercialización de los productos artesanales indígenas en los
términos establecidos en la presente Ley
y las disposiciones legales que rigen la materia”. Ahora bien, para quien escribe, el contenido
de esa disposición legal parece llevar ínsito una confusión en cuanto a la
naturaleza jurídica de los productos artesanales indígenas como bienes del
patrimonio cultural, toda vez que -al igual que lo ocurrido con “saberes y
técnicas vinculadas a la artesanía tradicional” que sean declarados integrantes
del patrimonio cultural venezolano, en los términos previstos en el artículo 2
de la Providencia Administrativa N° 025/13 del 2 de agosto de 2013, así como en
el artículo 2 de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural
Inmaterial- lo protegido por este régimen especial no es el producto en sí,
sino su diseño, materiales y técnicas de elaboración, por cuanto se trata de
bienes culturales inmateriales, no muebles.
De ahí que resulta obvio que no exista -ni podría existir- limitación
alguna respecto de los productos que deriven de la implementación de esta clase
de bienes inmateriales incorporados en el patrimonio cultural de los pueblos y
comunidades indígenas, en sentido estricto, salvo que se trate de mecanismos
para proteger, no los productos como cosas corporales, sino el bien inmaterial
por ellos representados, como ocurre con el deber de “identificar con un
símbolo autóctono la prestación de bienes y servicios, que indique el pueblo y
comunidad indígena de origen” (artículo 23 de la Ley del Patrimonio Cultural de
los Pueblos y Comunidades Indígenas).
[213] De la lista completa contenida en este artículo
4, puede constatarse que además de los supuestos aquí mencionados, únicamente
quedan por fuera dos -en razón de tratarse de bienes materiales-, a saber,
instrumentos musicales y lugares sagrados o de culto.
[214] Se reitera que también es necesaria la
implementación de estas medidas respecto de las demás clases de integrantes del
patrimonio cultural, en aras de preservar en el tiempo y difundir aquellos
valores que tienen los bienes corporales, dada la inmaterialidad que
caracteriza todo bien cultural.
[215] Por su parte, el artículo 22 de esta ley
contempla que los “pueblos y comunidades indígenas determinarán según sus usos,
tradiciones y costumbres, las actividades, bienes y servicios constitutivos de
su patrimonio cultural que no pueden ser susceptibles de comercio”.
[216] Resulta confuso lo señalado, tanto en el
artículo 27 como en el artículo 31, en cuanto a que los pueblos o comunidades
indígenas pueden “reservarse aquellos bienes que, por su naturaleza y valor, no
deban ser objeto de inventario” o “de registro”, respectivamente, toda vez que
la incorporación de bienes tangibles -y mucho menos de los intangibles- en el
inventario o en el registro correspondiente, no afecta ni menoscaba la
titularidad de su propiedad ni su posesión, por lo que tales criterios de
“naturaleza y valor” no parecen en modo alguno una justificación para dejar de
inscribir o registrar ciertos bienes del patrimonio cultural indígena. Más aún -contrario a la finalidad misma del
régimen especial en materia de patrimonio cultural- excluir bienes culturales
de inventarios y registros conlleva el desconocimiento -por lo menos “oficial”-
de su existencia y hasta imposibilita su protección y salvaguardia.
[217] El artículo 34 contempla que el Instituto del
Patrimonio Cultural debe, a través del Registro General del Patrimonio
Cultural, otorgar “la certificación de registro al pueblo y comunidad indígena
interesado”. Un bien cultural con estas
características es el símbolo autóctono mediante el cual se identifique el
pueblo y comunidad indígena de origen de “la prestación de bienes y servicios”;
dado que dicha imagen debe estar inscrita en el Registro General del Patrimonio
Cultural (artículo 23).
[218] Este planteamiento se ve reforzado -en opinión
de quien escribe- por la redacción del artículo 8 de la Ley de Patrimonio
Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas de 2009, en el cual se usa la
misma frase “patrimonio vivo” cuando refiere a los ancianos y ancianas
indígenas como integrantes de dicho patrimonio cultural especial.
[219] El artículo en cuestión señala expresamente que
“se considera delito contra el Patrimonio Cultural de la República, la utilización
lucrativa del nombre de sus
artistas, sin las autorizaciones suyas o de sus herederos o causahabientes,
conforme a los previsto en esta Ley”. Al
respecto, es necesario aclarar que de un análisis literal de la norma, por una
parte, aquí el adjetivo posesivo “su” podría referirse a la “República” y no al
“Patrimonio Cultural de la República”; y, por otra, aun con la interpretación
de que se trate de artistas pertenecientes al patrimonio cultural nacional,
quien presenta este trabajo estima válido asumir esa noción, tanto de manera
lata como en sentido estricto, distinción planteada con anterioridad en este
trabajo.
[220] En Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela, N° 38.220, del 1° de julio de 2005, se publicó el acuerdo del 30
de junio de 2005, mediante el cual la Asamblea Nacional llevó a cabo esta
declaratoria, con ocasión del fallecimiento del mencionado representante del
folklore patrio. No obstante, cabe
enfatizar la ausencia de fundamento normativo para la presente declaratoria por
parte del legislativo nacional, como ya se ha indicado.
[221] En Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela, N° 38.128, del 16 de febrero de 2005, se publicó el acuerdo del
15 de febrero de 2005, mediante el cual la Asamblea Nacional realizó esta
declaratoria, en conmemoración del “20° Aniversario de la desaparición física
del cantautor ALÍ RAFAEL PRIMERA ROSSEL”.
Se reitera que no existe fundamento jurídico positivo para que el
legislativo nacional declare bienes como integrantes del Patrimonio Cultural
venezolano, toda vez que -a nivel nacional- ello es competencia del Instituto
del Patrimonio Cultural, del Ejecutivo Nacional y -en lo circunscrito al
patrimonio cultural de los pueblos indígenas- de las comunidades indígenas,
como ya ha sido estudiado.
[222] En Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela, N° 39.803, del 18 de noviembre de 2011, se publicó el Decreto N°
8.608 del 18 de noviembre de 2011, mediante el cual el Presidente de la
República ordenó la realización de medidas para garantizar la “preservación
para las generaciones futuras y… más amplia difusión, conocimiento,
reconocimiento y disfrute, nacional e internacionalmente” de este bien
cultural, considerando expresamente que fue expresamente incorporado como
“parte del Patrimonio Cultural de la Nación, reconocidas por el Instituto del
Patrimonio Cultural a través de la Declaratoria N° 003-2005, de fecha 20 de
febrero de 2005”, referida a la declaratoria como “BIEN DE INTERÉS CULTURAL,
cada una de las manifestaciones culturales tangibles e intangibles registradas
en el I Censo del Patrimonio Cultural Venezolano, y reflejadas en los catálogos
elaborados con ocasión al mismo, salvo aquellas que hayan sido declaradas como
Monumento Nacional”, acto administrativo que a su vez fue publicado en Gaceta
Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38.234, del 22 de julio de
2005.
[223] Vid., nota al pie N° 206.
[224] En su artículo 1, se define lo que, según ese
instrumento normativo, debe considerarse patrimonio cultural, a saber, los
monumentos, los conjuntos y los lugares.
[225] El artículo 2 también precisa aquello que “[a]
los efectos de [esa] Convención se considerarán ‘Patrimonio natural’”, esto es,
los monumentos naturales, las formaciones geológicas y fisiográficas y los
lugares o zonas naturales.
[226] Por una parte, el primer parque nacional formal
de Venezuela, denominado Rancho Grande (actualmente conocido como Parque Nacional Henri Pittier), fue
declarado como tal mediante Resolución N° 102 publicada en Gaceta Oficial de la
República, N° 19.188, el 13 de febrero de 1937.
Por otra parte, la primera declaratoria de monumento natural fue
mediante Decreto N° 180 del 15 de julio de 1949, correspondiente a la Cueva del
Guácharo, denominado Monumento Natural Alejandro de Humboldt.
[227] La Ley
aprobatoria de la Convención sobre la Protección de la Flora, de la Fauna y de
las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América (usualmente llamada
Convención de Washington) fue publicada en Gaceta Oficial, N° 20.643, el 13 de
noviembre de 1941, con la cual se incorporaron al ordenamiento jurídico
venezolano, diferentes tipos de zonas naturales protegidas, a saber, (i) parque nacional, (ii) reserva natural; (iii) monumento natural; y (iv) reserva de región virgen. Por su parte, la Ley Forestal y de Aguas,
publicada en Gaceta Oficial de los Estados Unidos de Venezuela, N° 20.885, el
27 de agosto de 1942, facultaba al Ejecutivo Nacional para declarar espacios
como: (i) reservas forestales, (ii) parques nacionales; y (iii) zonas protectoras.
[228] Mario Gabaldón:
Parques Nacionales de Venezuela, Parques Nacionales y Conservación Ambiental
N°1. Caracas. © Stephan y Thora Amend, 1992, pp. 13 y ss.
[229] Publicada en
Gaceta Oficial de la República, N° 24.872, el 13 de octubre de 1955.
[230] Publicada en
Gaceta Oficial de la República, N° 1.004 Extraordinaria, el 26 de enero de
1966.
[231] A su vez, esta Ley de 1966 fue casi totalmente
derogada por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Bosques y Gestión
Forestal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela,
N° 38.946, el 5 de junio de 2008.
[232] Entre las diferentes áreas bajo régimen de
administración especial, según lo definido por la Ley Orgánica de Ordenación
del Territorio de 1983, se constatan aquellas categorías propias del patrimonio
natural, a saber, (i) parques
nacionales, (ii) zonas protectoras, (iii) reservas forestales, (iv) reservas de fauna silvestre, (v) refugios de fauna silvestre, (vi) santuarios de fauna silvestre y (vii) monumentos naturales (artículo
15); así como: (i) áreas de
protección y recuperación ambiental, (ii)
áreas críticas con prioridad de tratamiento; (iii) áreas boscosas bajo protección y (iv) reservas de biosfera (artículo 16).
[233] M. Giannini: “Los bienes culturales…” op. cit., p. 20.
[234] Y. Pérez P.: “La protección del patrimonio cultural…” op.
cit., p. 249.
[235] F. Hernández H.: “La conservación integral del
patrimonio…” op. cit., p. 255.
[236] I. Rodríguez T.: “Sobre el patrimonio cultural…” op. cit., p. 80.
[237] “El Patrimonio Cultural de la República a los
efectos de esta Ley, está constituido por los bienes de interés cultural así declarados… conforme a lo señalado
seguidamente”.
[238] “Las poblaciones y sitios que por sus valores
típicos, tradicionales, naturales, históricos, ambientales, artísticos,
arquitectónicos o arqueológicos, sean
declarados dignos de protección y conservación…”.
[239] “Cualquier otro bien de interés cultural que
amerite ser declarado como tal”.
[240] “El… Instituto del Patrimonio Cultural, ejercerá
las siguientes atribuciones: 1. Determinar las obras, conjuntos y lugares que
forman parte del Patrimonio Cultural de la República. Tal
determinación se hará mediante resolución, debidamente motivada, la cual se
publicará en la GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA…”.
[241] “La
declaratoria de un bien de interés cultural como monumento nacional
corresponderá al Presidente de la República en Consejo de Ministros. Los
demás bienes del artículo 6° de esta Ley serán declarados tales por el Instituto del Patrimonio Cultural”.
[242] “Quedan sometidos a la inspección y vigilancia
del Instituto del Patrimonio Cultural, a los fines de su protección y
conservación, las edificaciones de cualquier época perteneciente a nuestra
arquitectura civil, militar o religiosa, con todo lo que contengan, en los
cuales el Instituto del Patrimonio Cultural por
declaración expresa, reconozca determinados valores históricos, artísticos o
ambientales…”.
[243] “El Instituto del Patrimonio Cultural podrá declarar que determinadas poblaciones,
sitios y centros históricos, en su totalidad o en parte, por sus valores
típicos, tradicionales, naturales, ambientales, artísticos, arquitectónicos o
arqueológicos y demás bienes establecidos en el artículo 6° numeral 7 de esta
Ley, queden sometidos a la preservación y defensa que esta Ley establece”.
[244] “Son propiedad del Estado todos los bienes culturales declarados Patrimonio
Cultural de la República, relativos al patrimonio arqueológico,
prehispánico, colonial, republicano y moderno…”.
[245] “Todos los bienes de interés cultural declarados como tales, cuya propiedad no
pueda ser demostrada al requerirlo así el Ejecutivo Nacional, pasarán a la
custodia y protección de la República”.
[246] “El Estado, a través del Archivo General de la
Nación, ejercerá control y vigilancia sobre los documentos declarados de interés histórico cuyos propietarios, tenedores o
poseedores sean personas naturales o jurídicas de carácter privado…”.
[247] “…Sin perjuicio del derecho de propiedad y
siguiendo el procedimiento que se establezca al efecto por el reglamento
respectivo, podrán declararse de interés
público documentos privados y, en tal
caso, formarán parte del patrimonio documental de la Nación…”.
[248] “Los órganos estatales[sic] y municipales podrán declarar determinados bienes como
patrimonio cultural, caso en el
cual deberán notificarlo al
Instituto del Patrimonio Cultural, para su posible inscripción en el Registro
General del Patrimonio Cultural”.
[249] Sin perjuicio de lo anterior, debe advertirse
que igualmente existen normas que -según pudiera considerarse- parecen
reconocer a priori bienes culturales, como lo son, el artículo 10, numerales
10, 12 y 20 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural.
[250] Las sentencias Nros. 1817 del 28 de noviembre
de 2008 y 597 del 26 de abril de 2011, emanadas de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en las
cuales se indicó que “cuando el ordenamiento jurídico delimita o individualiza
el Patrimonio Cultural sometido a un régimen estatutario de derecho público,
esas manifestaciones culturales de naturaleza tangible o intangible pasan a ser
tuteladas por el contenido de la garantía consagrada en el artículo 99 de la
Constitución, tal como ocurre en el supuesto regulado por el artículo 6 de la
Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural”.
[251] En las mismas sentencias Nros. 1817 del 28 de
noviembre de 2008 y 597 del 26 de abril de 2011, la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia venezolano también estableció que “la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela asume una concepción dinámica de la
cultura entendida como ‘(…) aquel todo complejo que incluye conocimiento, creencia,
arte, moral, ley, costumbre y cualesquiera otras capacidades y hábitos
adquiridos por el hombre como miembro de un [sic] sociedad (…)’ -Cfr. WITHE,
LESLIE A. La Ciencia de la Cultura. Un estudio sobre el hombre y la
civilización, Ed. Paidos, Buenos Aires, p. 97-…”.
[252] Vid. pp. 33
y ss.
[253] La Sala Política-Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N°
700 del 22 de mayo de 2002, reconoce que la declaratoria de un bien como
integrante del Patrimonio Cultural venezolano se fundamenta en "… la
facultad discrecional otorgada por ley al Instituto del Patrimonio Cultural
para dictar la resolución".
[254] Al respecto de esta tesis del principio de
legalidad, véase José Peña Solís: Manual de Derecho Administrativo, vol. I.
Colección de Estudios Jurídicos, N° 1. Caracas. Tribunal Supremo de Justicia,
2002, pp. 695-729.
[255] Se reitera que, en sentencia N° 2670 del 6 de
octubre de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la
República Bolivariana de Venezuela señaló que “el cumplimiento de la obligación
que el artículo 99 de la Constitución impone al Estado venezolano, le
corresponde, en virtud de lo establecido en los artículos 156, numeral 32, y
178, numeral 1, de la propia Carta Magna… a los Municipios… en el ámbito local,
mediante la actuación que desarrollen los entes desconcentrados o
descentralizados que creen, de conformidad con las normas contenidas en las
Ordenanzas sobre la materia o en otros actos de rango sub-legal… con objeto de
proteger, conservar, rehabilitar, salvaguardar y consolidar, igualmente, el
patrimonio cultural, histórico, de una determinada ciudad, localidad o
parroquia, que para ello, no necesariamente debe revestir significación
nacional y haber sido declarada patrimonio cultural de la República”.
[256] Vid., pp. 44
y ss.
[257] Vid., pp. 54
y ss.
[258] Tales declaraciones emanadas de las comunidades
indígenas, como personas jurídicas no estatales, constituyen -en opinión de
quien escribe- actos de autoridad que deben cumplir con las mismas exigencias
legales de todo acto administrativo, para lo cual resulta esencial la
participación de la Administración Cultural Pública.
[259] J. Peña S.: Manual… vol. I… op. cit., pp. 729 – 757.
[260] En la ya referida sentencia N° 700 del 22 de
mayo de 2002, la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia
de la República Bolivariana de Venezuela aplicó al caso concreto -sin entrar a
considerar lo acertado o no, fundamentado o no, de dicho juzgamiento- la
revisión de “la
debida adecuación y proporcionalidad, de acuerdo a lo previsto por el artículo 12 de la
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” de la declaratoria de un
bien como integrante del Patrimonio Cultural de la República. A mayor abundamiento de las implicaciones de
las potestades discrecionales en la legislación venezolana ver: J. Peña S.:
Manual… vol. I… op. cit., pp. 758-778.
[261] Vid., pp. 25
y ss.
[262] El artículo 10 de la Ley de Protección y
Defensa del Patrimonio Cultural atribuye al Instituto del Patrimonio Cultural
el carácter de órgano de consulta (numerales 7 y 8) y prestatario de asistencia
técnica (numeral 13), para lo cual está conformado por especialistas en las
diversas materias relacionadas con su actividad (artículo 12, numeral 12 eiusdem).
[263] El artículo indica como idiomas oficiales,
junto con el castellano, los siguientes idiomas indígenas: “kapón (akawayo),
amorúa, añu, aruako (lokono), ayamán, baniva (baniwa), baré (báre), barí,
chaima, kubeo, kumanagoto, e´ñepá, jodi (jodü), jivi (jiwi), japreria, kari´ña,
kurripako, kuiva, mako, makushi, ñengatú (jeral), pemón (kamarakoto, arekuna,
taurepan), chase (piapoko), puinave, pumé, sáliva, sanemá, sapé, timote, uruak
(arutani), wotjüja (piaroa), mopuoy (mapoyo), warekena, warao, wayuu, yanomami,
yavarana (yawarana), ye´kuana (dhe´kuana) y yukpa”.
[264] Vid., nota al pie N° 69.
[265] H. Turuhpial C.: Teoría General y Régimen
Jurídico... op. cit., p. 210.
[266] Ibíd., p. 209.
[267] Ibíd., p. 211.
[268] N. Rodríguez L.: “Derecho a la Cultura…” op.
cit., p. 12.
[269] Ibíd., pp. 12 y 13.
[270] Ibíd., p. 13.
[271] Ibíd., p. 15.
[272] Parece claro que éste es el criterio asumido
por el constituyente patrio, según se desprende -entre otros- de la redacción
del artículo 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
cuando indica que “…son bienes del dominio público y, por tanto, inalienables e
imprescriptibles…”.
[273] N. Rodríguez L.: “Derecho a la Cultura…” op.
cit., p. 15.
[274] Vid., nota al pie N° 140.
[275] N. Rodríguez L.: “Derecho a la Cultura…” op.
cit., p. 17.
[276] Ibíd., p. 13.
[277] Ibíd., pp. 13 y 14.
[278] Vid., pp. 18
y ss.
[279] Por la redacción de la norma constitucional
contenido en el artículo 99, de igual modo ha de concluirse que este deber de
“garantiza[r] la protección y preservación, enriquecimiento, conservación y
restauración” también se extiende como regla general para “la memoria histórica
de la Nación”, traduciéndose en un amplísimo abanico de actividades que en
materia cultural debe llevar a cabo el Estado para resguardar “su cultura” y,
así, su identidad y existencia misma.
[280] Vid., pp. 10
y ss.
[281] Por tal razón, quien escribe no comparte lo
expuesto por Turuhpial C., según el cual “[e]n el caso de los bienes culturales
de propiedad privada… nuestra Ley de Protección y Defensa del Patrimonio acogió
la técnica de la limitación, estableciendo más bien fundamentalmente
obligaciones de previa notificación antes de ejercitar alguno de los atributos
fundamentales de tal derecho, como su disposición, gravamen o la constitución
de derechos reales sobre el bien” (H. Turuhpial C.: Teoría General y Régimen
Jurídico... op. cit., p. 215).
[282] Aunque pudiera considerarse que la
inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes integrantes del Patrimonio
Cultural venezolano “en los términos de esta Ley”, según el artículo 4° de la
Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, significaba que tales
características debían entenderse en sentido relativo, en tanto que descritos
sus contenidos y alcances por esa ley especial, quien escribe estima que con la
actual redacción de la Carta Magna, es necesario concluir que dichas nociones
tienen que interpretarse de modo pleno.
[283] Vid., pp. 18
y ss.
[284] El artículo 6°, numeral 7 refiere que, entre
los bienes que sean declarados como integrantes el Patrimonio Cultural de la
República, entendido strictu sensu, está “[e]l patrimonio vivo del país, sus
costumbres, sus tradiciones culturales, sus vivencias, sus manifestaciones
musicales, su folklore, su lengua, sus ritos, sus creencias y su ser nacional”.
[285] La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia venezolano concluye que la Carta Magna concibe a “los idiomas
reconocidos por la Constitución [sobre todo los idiomas indígenas], como parte
del patrimonio vivo de la República Bolivariana de Venezuela -Cfr. Artículo 6.7
de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural” (sentencia N° 1784
del 30 de noviembre de 2011).
[286] Al respecto, ver pp. 90 y ss.
[287] Vid., pp. 78
y ss. En consonancia con este análisis,
puede referirse como analogía a la exclusión contemplada en el artículo 5°, in
fine, numeral 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Bienes
Públicos de 2014, según el cual, como regla general, no pueden ser “catalogados
como Bienes Públicos” aquellos productos fabricados por el “Sector Público”
“con destino a la venta”.
[288] Vid., pp. 25
y ss.
[289] M. Alonso I.: El Patrimonio Histórico… op. cit.
p. 140.
[290] M. Giannini: “Los bienes culturales…” op. cit., pp. 37-38.
[291] Vid., p. 17.
[292] Aplicando a esta noción, lo definido en el ya referido
artículo 3°, numeral 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de
la Cultura, se tratará entonces de “las múltiples formas… [en que la población
de la respectiva entidad territorial o pueblo indígena se] conoc[e],
reconoc[e], expres[a] y valor[a]; el sentido de pertenencia al pueblo… [del que
se trate], la significación social y la persistencia del ser en la unidad, a
través de los múltiples cambios sociales, económicos, políticos e históricos…”.
[293] Cabe referir que esto resulta coherente con el
que, si bien los bienes públicos del dominio público son imprescriptibles, los
bienes patrimoniales del Estado “están sujetas a la prescripción, como los
particulares”, según el artículo 1.960 del Código Civil venezolano.
[294] Vid., nota al pie N° 98.
[295] Vid., 3.2.- Monumentos Nacionales y demás
Bienes Culturales.
[296] Vid., 3.4.- Categorías de Bienes Integrantes
del Patrimonio Cultural.
[297] N. Rodríguez L.: “Derecho a la Cultura…” op.
cit., p. 11.
[298] Ibíd., p. 19.
La doctrinaria también declara de forma tajante que “[n]o es posible
pretender sacrificar un derecho constitucionalmente establecido, al extremo de
su posible negación, por la supervivencia de otro derecho o bienes
constitucionales” (Ibíd., p. 28).
[299] Ibíd., p. 19.
[300] Ibíd., p. 28.
[301] Seguimos la precisión de Casal, quien utiliza
la acepción del término “derecho fundamental” referido a los “derechos
subjetivos garantizados constitucionalmente a toda persona o todo ciudadano
como en su condición de tal, por ser considerados primordiales para el pleno
desarrollo del individuo (…) [por ser] en principio inherentes al ser humano
(…) [pudiendo] sumarse otros que respondan a las peculiaridades de la evolución
institucional y de la cultura jurídica de un país, que la Constitución
correspondiente proclame”, destacando como aspecto: (i) formal, su garantía
constitucional; y (ii) material, por la significación sustantiva de los
derechos protegidos. En tal sentido, el
citado autor advierte que si bien la Constitución venezolana no alude a esta
expresión, la jurisprudencia la ha incorporado, utilizándola “para denominar a
los derechos garantizados por la Constitución” (Jesús María Casal: Los Derechos Fundamentales y sus
Restricciones, Caracas. Editorial Legis Legislación Económica, C.A.,
2010, pp. 11-26).
[302] Casal aclara que, por cuanto “los derechos
fundamentales son en principio limitables”, deben distinguirse como diversas
manifestaciones de la “limitabilidad” de dicha categoría de derechos la: (i)
“Delimitación” o “definición” del contenido de un derecho fundamental,
realizada por la Constitución cuando consagra ese derecho y establece los
contornos generales y determinar el bien jurídico o libertad protegida;
circunscribiéndose a la apreciación individual o aislada del respectivo
derecho, sin relacionarlo o considerarlo sistemáticamente con otros derechos o
bienes de igual rango; (ii) “Limitación” de dicho derecho, cuando la propia
Constitución, expresa o implícitamente, reduce el alcance de la facultad o
libertad previamente definida o lo coordina con otros derechos o bienes
jurídicos igualmente protegidos por el mismo sistema constitucional; para lo
cual el legislador debe concretar esas limitaciones por medio de la ley, las
cuales tendrían un carácter declarativo y no constitutivo, ya que fueron directamente
establecidas por la norma constitucional; (iii) “Restricción” del derecho
fundamental mediante la ley que, aunque con base constitucional, impone
condicionamientos al goce o ejercicio del derecho de manera constitutiva o -más
bien- cuasi constitutiva y no simplemente declarativa (como en el caso de las
limitaciones); de modo que prohíbe o condiciona algunas acciones o facultades
que, en principio, se encuentran amparadas por la libertad constitucionalmente
reconocida; o bien, autoriza una injerencia en el bien jurídico garantizado;
derivado ello de la facultad propia del legislador conferida por la
Constitución que establece las reservas legales generales -al conjunto de
derechos fundamentales- y específicas -a derechos individualizados-; y (iv) “Configuración”
del derecho fundamental por parte del legislador, el cual “completa” o
“precisa” su contenido, dado que sólo puede derivarse “en esencia” de la norma
constitucional; existiendo derechos que requieren de una configuración jurídica
por parte de la ley para obtener “plena realización” (Ibíd., pp. 28-33; 56;
también: Jesús María Casal: Los
Derechos Humanos y su Protección, Caracas. Universidad Católica Andrés
Bello, 2009, p. 68-69; 71-72).
[303] Casal clasifica las condiciones o requisitos
generales para comprobar la licitud de la restricción a un derecho fundamental
entre: 1. Formales: (i) Reserva
legal: garantía de los derechos fundamentales, según la cual, en principio,
corresponde a la ley formal -entendida como aquélla emanada del órgano
constitucionalmente competente para producir dichas normas, siguiendo el
procedimiento de formación de leyes- establecer la restricción; aunque no se
excluya una posible intervención del Ejecutivo, actuando bien como legislador
primario o secundario, “siempre que ninguna de éstas supongan una abdicación
por el legislador de la tarea reguladora que constitucionalmente debe
desempeñar”; (ii) Precisión de la regulación: consecuencia lógica del principio
de seguridad jurídica, por el cual el ciudadano -titular del derecho- debe
tener pleno conocimiento previo de las posibles medidas restrictivas o de
intervención en el ámbito de su derecho fundamental; así como una amplia
disponibilidad de medios para controlar judicialmente la licitud de las
eventuales medidas administrativas o judiciales que apliquen la regulación
legal que limite su derecho; y 2.
Materiales: (i) Observancia del principio de proporcionalidad, ponderación
o prohibición de exceso: consistente en la ilicitud de un sacrificio o
acortamiento gratuito o innecesario de la libertad, esto es, que la
introducción de una restricción tiene que justificarse en una razón de peso (a.
licitud de la finalidad legislativa; b. idoneidad de la ley restrictiva; c.
necesidad de la ley restrictiva; d. proporcionalidad en sentido estricto de la
ley restrictiva o ponderación de bienes jurídicos); (ii) Intangibilidad del
contenido esencial: barrera última de las libertades individuales que de
ninguna manera puede ser vulnerada por el legislador al momento de restringir
un derecho fundamental; siendo el “núcleo duro” del respectivo derecho
fundamental el límite final hasta donde pudiera llegar -aun cuando se cumpla
con el resto de los requisitos indicados- la restricción del derecho en
cuestión; sin lo cual se desnaturalizaría dicho derecho, al desdibujarlo,
resultando irreconocible o convirtiéndose en un derecho diferente; (iii)
Consideración del principio democrático: derivado del valor que individual y
colectivamente le han dado los Estados al sistema democrático, por lo cual -particularmente
en casos de derechos fundamentales reconocidos y garantizados en cuerpos
normativos comunitarios e internacionales- es necesario cerciorarse que la
restricción del derecho fundamental apruebe el “test democrático”, al encuadrar
en el contexto jurídico político y no afecte la democracia (J. M. Casal: Los Derechos Fundamentales... op.
cit., pp. 139-149; 187-275; también: Luis Prieto Sanchís: Justicia
Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid. Editorial Trotta, 2003, pp.
199-202).
[304] La autora Rodríguez L. también declara que
“[l]a ponderación del derecho a la cultura previsto en los artículos 98, 99 y
100, constitucionales, conlleva al desarrollo de una legislación e
interpretación constitucional en la cual se dé cabida de manera óptima, a… : i)
considerar los convenios, pactos, tratados, y demás normas contenidas en el
Derecho comparado sobre el desarrollo del derecho a la cultura; ii) considerar
de manera rigurosa la regulación y efectos jurídicos del acto de declaratoria
de un bien como patrimonio cultural y las formalidades, procedimiento, ámbito,
efectos y su ejecución; iii) observar con la necesidad e idoneidad de cada caso
los repartos competenciales en la materia, y la descentralización y gestión del
patrimonio cultural, observando al revisar este aspecto la dimensión económica
del patrimonio, la actividad administrativa y la gestión de patrimonio en
cuanto a su planificación, organización, comunicación, control y evaluación, la
gestión pública y participación privada, los vínculos ente el patrimonio
cultural y la educación, así como entre el patrimonio cultural y la
comunicación; iv) considerar que el régimen sancionatorio aplicable a la
gestión del derecho a la cultura corre igual suerte y regulación que la
actividad sancionadora de la Administración Pública, de allí la exigencia de
respetar los principios de aplicación de las infracciones administrativas y los
principios de aplicación de las sanciones administrativas -a efecto de no
vulnerar otros derechos fundamentales-; v) procurar como actividad de fomento
un modelo fiscal en materia de bienes culturales y en especial de los bienes
declarados patrimonio cultural de la República y de aquellos que integran las
llamadas industrias culturales, en lugar de un régimen de máxima intervención y
dirigismo estatal, contrario al pluralismo cultural y a la libertad” (N.
Rodríguez L.: “Derecho a la Cultura…” op. cit., p. 28).
[305] Vid., pp. 30
y ss.
[306] Ortiz Álvarez explica el sistema de
responsabilidad patrimonial del Estado en el cual, además de la responsabilidad
sin falta o por sacrificio particular, el otro régimen indemnizatorio
coexistente y complementario con aquél es el de la responsabilidad por falta o
funcionamiento anormal (Luis A. Ortiz Álvarez: El Daño Cierto en la
Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública. Cuadernos de la
Cátedra Fundacional Allan R. Brewer-Carías de Derecho Público de la Universidad
Católica del Táchira, N° 3, Caracas. Editorial Jurídica Venezolana, 1995, pp.
16-17; también vid., Luis A. Ortiz Álvarez: La Responsabilidad Patrimonial de
la Administración Pública. Colección Estudios Jurídicos, N° 64, Caracas.
Editorial Jurídica Venezolana, 1995, p. 115-129).
[307] E. García de E.: “Consideraciones sobre una
nueva legislación…” op. cit., pp. 575-594.
[308] Esta contraposición no es más que la aplicación
de la teoría atribuida al jurista holandés Hugo Grocio (1583-1645) sobre la
noción del dominium eminens,
concebida como una expresión funcional de la soberanía propia del Estado,
diferente al derecho de propiedad de los particulares (id est: dominium vulgaris), que hacía valer
el Estado por causa de utilidad pública, restringiendo y hasta extinguiendo en
ciertas condiciones el derecho de propiedad de los ciudadanos (H. Turuhpial C.:
Teoría General y Régimen Jurídico... op. cit., pp. 55-57).
[309] En relación con esta tercera institución, el
autor considera que la Constitución española lo consagra como un principio
capital y derecho fundamental, a pesar de ser un derecho de segundo grado (E.
García de E.: “Consideraciones sobre una nueva legislación…” op. cit., pp. 575-594).
[310] Esto guarda gran correspondencia con las
nociones de la dimensión o vertiente objetiva del derecho de propiedad, como
elemento constitutivo del ordenamiento jurídico; en contraposición a la dimensión
subjetiva de todo derecho fundamental, como derecho subjetivo individualmente
concebido. Esta diferenciación consiste
en que, si bien pueden verse de manera particularizada o individualizada, los
derechos fundamentales tienen una relevancia trascendental a los casos
concretos, en virtud de formar parte de la esencia misma del ordenamiento
jurídico respectivo. Algunos autores
relacionan la naturaleza objetiva de los derechos fundamentales con la idea de
verlos como instituciones jurídicas. En
concordancia con ello, se afirma que la referida categoría de derechos le
resulta aplicable la denominada teoría de la garantía institucional, en el
entendido que ésta tiene una -aparentemente clara- vinculación con la dimensión
objetiva. Al respecto, Antonio-Luis
Martínez-Pujalte: La garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales, Madrid. Centro de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates
N° 63, 1997, pp. 33-34; Peter Häberle: La garantía del contenido esencial de
los derechos fundamentales, Madrid. Editorial Dykinson, S.L., 2003, pp. 76-78 y
104-111; Luciano Parejo Alfonso: “Problemas Actuales del Derecho de Propiedad”.
Revista de Derecho Urbanístico, N° 1. enero-abril. Caracas. Editorial
Urbanitas, 1993, pp. 7-48; y “Algunas consideraciones sobre el derecho de
propiedad a la luz de la jurisprudencia constitucional”, en Estudios de Derecho
Administrativo, Vol. II, Libro Homenaje a la Universidad Central de Venezuela,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas. Tribunal Supremo de Justicia,
Colección Libros Homenaje, N° 2, 2001, pp. 267-311; Carlos García Soto: “Notas
sobre la doble valencia del Derecho de Propiedad. Comentarios a la Sentencia
del TSJ-SC de 24 de febrero de 2006, caso Municipio Baruta del Estado Miranda”. Temas de Derecho Constitucional y
Administrativo. Libro Homenaje a
Josefina Calcaño de Temeltas. Caracas. FUNEDA, 2010, pp. 213-235.
[311] M. Alonso I.: El Patrimonio Histórico… op.
cit., pp. 234-240.
[312] Ibíd., pp. 228-230.
[313] Ibíd., p. 240.
[314] “Los planes de ordenación urbanística delimitan
el contenido del derecho de propiedad, quedando éste vinculado al destino
fijado por los mismos.
Las
actuaciones que se realicen en el suelo con fines urbanísticos, requieren la
previa aprobación del respectivo plan de ordenación urbanística, a los fines de
la asignación de uso y su régimen correspondiente, así como de la fijación de
volúmenes, densidades y demás procedimientos técnicos, sin que puedan otorgarse
autorizaciones de uso del suelo en ausencia de planes. Serán nulas las autorizaciones
de uso otorgadas en contravención del plan.”
[315] “La propiedad urbana tiene una función social,
y en tal virtud estará sometida a las contribuciones, restricciones y
obligaciones establecidas en esta Ley y en cualesquiera otras que se refieran a
la materia urbanística, y en los reglamentos, planes y normas complementarias
que dicten las autoridades urbanísticas competentes.”
[316] “Los planes de ordenación urbanística y de
desarrollo urbano local delimitan el contenido del derecho de propiedad,
quedando éste vinculado al destino fijado por dichos planes.
Las
contribuciones, restricciones y obligaciones establecidas por leyes,
reglamentos, planes y ordenanzas urbanísticas se consideran limitaciones
legales al derecho de propiedad, y en consecuencia no dan, por sí solas,
derecho a indemnización. Ésta sólo podrá ser acordada en los casos de
limitaciones que desnaturalicen el derecho de propiedad y produzcan un daño
directo, cierto actual, individualizado, y cuantificable económicamente. En
estos casos, a los efectos de determinar la indemnización, se seguirán los
criterios establecidos en la presente Ley y en la Ley de Expropiación por causa
de Utilidad Pública o Social.”
[317] Aunado a los otros caracteres o atributos
distintivos del derecho de propiedad: (i) plenitud; (ii) exclusividad; (iii)
independencia; (iv) perpetuidad; y (v) funcionalidad social; la (vi)
elasticidad, deriva de la susceptibilidad de su contenido -conjunto de
facultades- para reducirse o “comprimirse” hasta un mínimo compatible con su
existencia, sin deformar su esencia; recobrando su extensión “normal” luego de
cesar la causa de su limitación o restricción.
Así, las manifestaciones de potestad que el propietario puede ejercer
respecto de la cosa objeto de su titularidad -a saber: uso, goce y
disposición-, por una parte, no agotan el propio contenido de la propiedad -en
vista de su carácter pleno-; y, por otra, tampoco deben encontrarse
inexorablemente en todos los casos para que pueda existir este derecho -dada su
elasticidad-
[318] Vid., p. 73. Por ello, resulta inútil o ilegal -por no
decir inconstitucional- lo previsto en el artículo 8, numeral 5 de la
Providencia N° 29/12 del 24 de agosto de 2012, contentiva de “Las Normas y
Procedimientos que Regulan las Actividades Arqueológicas y Paleontológicas”, el
cual refiere a la declaratoria por parte del investigador del “reconocimiento
de que los inmuebles y demás objetos arqueológicos o paleontológicos que se
descubran son propiedad de la República”.
[319] Parece obvio afirmar que las intervenciones o
afectaciones por causa de bienes culturales que no formen parte del patrimonio
cultural, strictu sensu, son de menor intensidad que aquéllas dirigidas a los
que sí lo integren. Es más, lo contrario
demostraría, precisamente, una inaceptable merma de la esfera jurídica
particular supuestamente fundamentada en la protección del derecho a la cultura
que se traduciría en una inconstitucionalidad.
[320] Esto, a su vez, también se corresponde con la
noción de la dimensión o vertiente subjetiva del derecho de propiedad, aunque
sin aras de verificar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las
limitaciones.
[321] “Los usos regulados y permitidos en los planes
de ordenación del territorio, se consideran limitaciones legales a la propiedad
y, en consecuencia, no originan, por sí solos, derecho a indemnizar. Ésta sólo
podrá ser reclamada por los propietarios en los casos de limitaciones que
desnaturalicen las facultades del derecho de propiedad, siempre que produzcan
un daño cierto, efectivo, individualizado, actual y cuantificable
económicamente.
En
estos casos, a los efectos de determinar la indemnización, se seguirán los
criterios establecidos en la Ley de Expropiación por causa de Utilidad Pública
o Social.”
[322] “Cuando la ejecución de los planes de
ordenación del territorio implique la extinción del derecho de propiedad, las
autoridades respectivas competentes deberán proceder a decretar la
expropiación, conforme a la ley especial.
A
tal efecto, en el Plan respectivo de Ordenación del Territorio se deberá
establecer un lapso para la ejecución de la expropiación correspondiente,
cónsono con la naturaleza y alcance de la actividad a realizar. Cuando el lapso sea superior a tres años, la
autoridad competente deberá establecer un régimen transitorio de uso efectivo
de la propiedad afectada.
Único:
Vencido el lapso para la ejecución de la expropiación previsto en el Decreto
respectivo, sin que los entes públicos competentes hubieren procedido
consecuentemente, se deberá indemnizar al propietario por las limitaciones al
uso de su propiedad y deberá reglamentarse un uso compatible con los fines
establecidos en el plan respectivo.”
[323] “La propiedad urbana tiene una función social,
y en tal virtud estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones
establecidas en esta Ley y en cualesquiera otras que se refieran a la materia
urbanística, y en los reglamentos, planes y normas complementarias que dicten
las autoridades urbanísticas competentes.”
[324] “Los planes de ordenación urbanística y de desarrollo
urbano local delimitan el contenido del derecho de propiedad, quedando éste
vinculado al destino fijado por dichos planes.
Las
contribuciones, restricciones y obligaciones establecidas por leyes,
reglamentos, planes y ordenanzas urbanísticas se consideran limitaciones
legales al derecho de propiedad, y en consecuencia no dan, por sí solas,
derecho a indemnización. Ésta sólo podrá ser acordada en los casos de
limitaciones que desnaturalicen el derecho de propiedad y produzcan un daño
directo, cierto actual, individualizado, y cuantificable económicamente. En
estos casos, a los efectos de determinar la indemnización, se seguirán los
criterios establecidos en la presente Ley y en la Ley de Expropiación por causa
de Utilidad Pública o Social.”