PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE
SELECCIÓN DE CONTRATISTAS, UNA APROXIMACIÓN A SUS
PRINCIPIOS Y MARCO REGULATORIO
José Antonio
Reyes[1]
Resumen: El artículo
consiste en una aproximación general sobre la regulación venezolana sobre la
actividad contractual de la Administración Pública y como la doctrina ha
debatido asuntos importantes atinentes a su naturaleza, características y
principios.
Palabras clave: Contratación pública – Contratos
administrativos –
Procedimientos de selección de contratistas.
SUMARIO. Introito. I. Marco normativo. 1. Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela. 2. Decreto
Ley de Contrataciones Públicas. A. Finalidad.
B. Ámbito de aplicación subjetivo. C. Ámbito de aplicación sustantivo. 3. Reglamento de la Ley de
Contrataciones Públicas. II.
Procedimientos de selección de contratistas. 1. Naturaleza del procedimiento de selección de contratistas. 2. Tipología del procedimiento de
selección de contratistas. A.
Procedimiento formalizado y no formalizado. B. Según su incidencia en la esfera jurídica de los administrados. C. Según la posición de la
Administración. 3. Los
procedimientos de selección de contratistas contenidos en el Decreto Ley de
Contrataciones Públicas. 4. Concurso
abierto de selección de contratistas y principios rectores. A. Inicio del procedimiento. B. Notificaciones. C. Fase de sustanciación. D.
Fase de terminación.
INTROITO
Dentro de las actividades relevantes
de la Administración Pública, la contratación forma parte del elenco que ha sido
regulado históricamente de manera especial por la legislación[2],
con una justificación uniforme: “la protección del patrimonio público”.
Protección en torno a la cual se ha dibujado un sistema procedimental en el que
entran en contacto, por una parte, los particulares en calidad de contratistas;
y por otra, los sujetos de derecho público en calidad de contratantes.
Así, la llamada por alguna parte de
la doctrina “potestad administrativa contractual”[3] tiene
dos vertientes: la primera, referida a la formación del contrato, y la segunda,
alusiva a la forma de control de su ejecución; ambas gobernadas por normas de
Derecho Administrativo. Centraremos la aproximación del presente trabajo en la
primera de ellas.
En este orden de ideas, la formación
del contrato se encuentra indisolublemente ligada al principio de libertad de
contratación de la Administración, el cual posee una dimensión totalmente
disímil a su homóloga del derecho común: “La voluntad administrativa no es
libre ni autónoma en lugar de ello es remplazada por el principio de legalidad,
pues estamos en presencia de una vinculación positiva muy distinta del ámbito
de la libertad negocial del derecho privado”[4]. Es
este el punto central de la primera fase de la contratación administrativa: la
limitación de la actividad administrativa por el principio de legalidad que
impone la verificación de la competencia y el procedimiento[5].
Tampoco puede escapar la mención al
debate en torno a la existencia de los llamados contratos administrativos,
existencia que tiene detractores desde sus orígenes[6] e
incluso algunos modernos se han mostrado renuentes a aceptar una dualidad de
regímenes jurídicos en la contratación de la Administración, considerándola
superada por la legislación nacional[7]. A
pesar de la discusión doctrinal, ninguna de las posiciones exceptúa la
aplicación de procedimientos de selección de contratistas.
En aras de organizar correctamente
la información, dividiremos el trabajo en dos partes: i) Marco normativo y ii)
Procedimientos de selección de contratistas, al tiempo que continuamente
haremos referencias a las manifestaciones concretas de los principios del
procedimiento administrativo que se van materializando en cada una de las
etapas.
I. MARCO NORMATIVO
1. Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela
La contratación pública fue regulada
por el Constituyente de 1999, bajo el Título IV “Del Poder Público”, Capítulo I
“De las disposiciones fundamentales”, Sección Cuarta “de los contratos de
interés público”. Expresión, que de acuerdo a la doctrina más calificada debe
ser entendida como equivalente a: “contratos
públicos, contratos del Estado y contratos de la administración […] todas
tendientes a identificar contratos en los cuales una de las partes de la
relación contractual es el Estado, la Administración pública o una entidad
pública, los que además, en general, tienen propósitos de interés público”[8].
No obstante, la regulación
constitucional solo alcanza a reconocer la existencia de la actividad
contractual en los distintos niveles político territoriales, como manifestación
de la forma federal en la que se encuentra organizada Venezuela[9],
además de establecer el control político de la Asamblea Nacional, cuando el
co-contratante esté domiciliado en el extranjero; incorporó la conocida
clausula “Calvo” o inmunidad de jurisdicción (Art. 151); estableció
prohibiciones a los funcionarios públicos para la celebración de contratos
públicos (Art. 145); finalmente prohibió a los diputados de la Asamblea
Nacional ser dueños, gerentes o directores de empresas que contraten con entes
públicos y gestionar causas particulares de interés lucrativo con las mismas
(Art. 190).
Como se ha dicho, la regulación
contenida en la Constitución de 1999 es bastante general, pero de cualquier
modo, suficiente, para concluir que en Venezuela la actividad contractual del
Estado se encuentra reconocida constitucionalmente, quedando al legislador la
tarea de delinear legalmente los mecanismos para hacerla efectiva.
2. Decreto Ley de Contrataciones Públicas
El 19 de noviembre 2014, fue
publicado en la Gaceta Oficial N°
6.154 Extraordinaria, el Decreto Ley de Contrataciones Públicas, vigente al
momento de la redacción de estas líneas, el cual contiene una detallada
regulación sobre la actividad contractual de la Administración, su finalidad,
ámbito de aplicación subjetiva y sustantiva, exclusiones que varían en su grado
de intensidad, los procedimientos de selección de contratistas con sus
respectivos criterios de aplicación, y nulidad de los procedimientos de
selección de contratistas. Revisaremos todas ellas en función de los principios
generales y específicos que conforman el procedimiento administrativo.
A. Finalidad
La exposición de motivos del Decreto
Ley de Contrataciones Públicas, establece la finalidad de la regulación, en una
especie de catálogo: “preservar el patrimonio público, fortalecer la soberanía,
desarrollar la capacidad productiva y asegurar la transparencia de las
actuaciones de los contratantes sujetos a la misma, de manera de coadyuvar al
crecimiento sostenido y diversificado de la economía nacional”.
La misma línea sigue el artículo 1
del Decreto, siendo este el criterio fundamental con el que debe interpretarse
y aplicarse la totalidad del instrumento normativo. Veremos cómo se desarrolla
esa finalidad a lo largo del Decreto Ley y como entendemos que debe ser
interpretado cada uno de los principios proyectado bajo ésta finalidad.
B. Ámbito de aplicación subjetivo
La regulación in comento estableció en su artículo 3 un listado de los sujetos
públicos y privados que están regidos por la Ley. Sin embargo, al revisar la
enumeración encontramos algunas imprecisiones de orden técnico; por ejemplo, el
numeral 1 se refiere a “[l]os órganos y entes del Poder Público Nacional
Estadal y Municipal, Central y Descentralizado”, por lo que una lectura somera
podría llevar a la errada conclusión de que los órganos tendrían capacidad de
contratación, que, traducido al lenguaje propio del derecho administrativo
sería competencia contractual. La doctrina[10] ha
advertido esa imprecisión y ha realizado la correspondiente corrección técnica,
concluyendo que solo los sujetos de derecho pueden celebrar contratos públicos.
Por otra parte, se advierte también la incorrección de la expresión “entes del
Poder Público”, pues el Poder Público no es un ente sino una potestad estatal,
lo que en realidad existe son entes que ejercen el Poder Público en los
distintos niveles federales.
En relación con este último punto,
la doctrina organizó técnicamente el contenido de este artículo 3, elaborando
el siguiente orden sistemático:
I. Personas
jurídicas estadales de derecho público
1. Político
Territoriales
A. República
B. Estados
C. Municipios,
Distritos Metropolitanos y Mancomunidades Municipales
2. Consejos
Comunales
3. Universidades
Públicas
4. Institutos
Autónomos
II. Personas
jurídicas estatales de derecho privado
1. Asociaciones
civiles del Estado
2. Empresas
del Estado. (Sociedades mercantiles del estado en primer y segundo grado)
3. Fundaciones
del Estado[11].
Consideramos que el orden propuesto
por el profesor BREWER-CARÍAS resulta sistemáticamente correcto y no se aleja
de ninguna manera de la disposición de la Ley. Finalmente la ley no establece
exclusiones personales a su ámbito de aplicación, como veremos las exclusiones
están referidas al ¿qué? se contrata; y al ¿cómo? se contrata. Es decir,
exclusiones sustantivas.
C. Ámbito de aplicación sustantivo
El mismo artículo 1 de la ley
establece que el objeto de la regulación será “la actividad del Estado para la
adquisición de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras”, todo lo cual representa una clara
delimitación. No todos los contratos públicos están sujetos a la aplicación de
la Ley, siendo esta la primera exclusión dentro de la cual podríamos incluir
los contratos de concesión de servicio público u obra pública, los contratos de
venta de bienes públicos, entre otros.
El segundo grado de exclusión está
contenido en el artículo 4, que, como adelantamos se refieren al ¿Qué se
contrata? Vgr. servicios laborales, arrendamiento de bienes inmuebles,
patrocinio de actividades culturales deportivas, entre otras; y ¿cómo se
contrata? Vgr. en el marco del cumplimiento de obligaciones asumidas en
acuerdos internacionales entre la República Bolivariana de Venezuela y otros
Estados. Cabe destacar que a pesar de estar excluidos, quedan sujetos a la
presentación de las garantías contenidas en la Ley y a la obligación de suministro
de información.
Finalmente, el último grado de lo
que hemos denominado exclusiones de la Ley se corresponde con el grado de
intensidad más bajo. Este supuesto contenido en el artículo 5 del Decreto Ley,
solo comprende la exclusión a las modalidades de selección de contratistas, es
decir, serán contratadas mediante la figura de “contratación directa”: 1. La
prestación de servicios profesionales. 2. La prestación de servicios financieros por entidades regidas por la Ley
sobre la materia. 3. La adquisición de bienes inmuebles; entre otros.
No obstante, sobre la “contratación directa”
contenida en Capítulo VI del Título III “Modalidades de Selección de
Contratistas” cabe reflexionar, ¿Cómo es que la Ley excluye determinados
contratos de las “modalidades de selección de contratistas” para luego
sujetarlos a “contratación directa”?, que de conformidad con el numeral 29 de
artículo 6 del mismo Decreto Ley es “una modalidad de selección de
contratistas”.
Sobre este particular, un sector de
la doctrina considera que la adjudicación directa: “es una verdadera modalidad
de selección de contratistas que se distingue de los supuestos en los cuales la
Administración tiene libertad para contratar, sin atender a las restricciones
establecidas en la LCP. En efecto, en la modalidad de contratación directa la
Administración, deberá justificar con anticipación las razones por las cuales
procederá a seguir dicho trámite”[12].
Creemos que la aparente
contradicción del Decreto Ley y la doctrina deviene de haber incluido la
contratación directa dentro de las modalidades de selección de contratistas,
porque evidentemente la contratación directa no es una modalidad de selección;
se trata precisamente de lo contrario,
una excepción a los procedimientos de selección, o no al menos, como
nosotros entendemos los mecanismos de selección, que implican un concurso
estructurado en fases de un procedimiento administrativo, tendientes a la formación
objetiva de la voluntad administrativa en resguardo del patrimonio público.
La redacción del artículo 101
reafirma nuestro argumento “Artículo 101. Se podrá proceder excepcionalmente
por Contratación Directa […]”. Consideramos absurdo afirmar que existe un
procedimiento de selección sin actividad de selección y sin procedimiento, la
motivación a que hace referencia el autor está únicamente referida a la razones
para exceptuar el procedimiento, y como toda excepción por razones de
hermenéutica jurídica elemental, deberá ser interpretada siempre de forma
restrictiva.
3. Reglamento de la Ley de Contrataciones
Públicas
Antes de analizar el contenido
regulatorio del Reglamento, debemos señalar que este instrumento normativo fue
dictado en vigencia de la Ley de Contrataciones públicas del 25 de marzo de
2008[13],
siendo sus disposiciones supervivientes a las sucesivas reformas parciales
sufridas en 2009[14],2010[15]
y 2014[16]
hoy vigente.
Este instrumento encuentra
aplicación en todo lo que no contraríe el Decreto Ley vigente y su regulación
está referida principalmente a los siguientes puntos: 1. Definiciones; 2.
Regulación sobre consorcios y alianzas; 3. Actividades previas a la
contratación; 4. Atribuciones de las Comisiones de Contratación; 5. Contenido
de los expedientes de contratación; 6. Compromisos de responsabilidad social;
7. Sistema Nacional de Contrataciones; 8. Modalidades de selección de
contratistas; y 9. Ejecución del contrato[17].
Resulta de especial interés el punto
N° 8 referido a las “modalidades de selección de contratistas”. El Reglamento
establece la posibilidad que la Administración amplíe dichos lapsos
sometiéndola a los criterios de: 1. Complejidad y suministro de bienes, 2.
Ubicación geográfica donde se suministra el bien, ejecuta la obra o se presta
el servicio, 3. Cuando se encuentren ejecutando en simultaneo distintos
proyectos y 4. Por razones de índole administrativa. Todo ello, en ejecución de
la disposición contenida en el artículo
72 del Decreto Ley de Contrataciones Públicas.
No forma parte del objeto del
presente trabajo la revisión profunda de los instrumentos normativos especiales
que rigen la actividad contractual de la administración. No obstante, por
razones de utilidad nos referiremos continuamente a estos instrumentos en el estudio
del procedimiento administrativo de selección de contratistas, lo que nos
obliga a manejarlos y presentarlos al lector de forma organizada y sistemática.
Finalmente, la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos[18]
regirá de manera supletoria los vacíos que puedan existir en la regulación
especial, en aplicación literal del artículo 7 del Decreto Ley de
Contrataciones Públicas.
II. PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS
Una vez realizada una aproximación
general al marco normativo que disciplina la actividad estatal de la
contratación, pasaremos a revisar los procedimientos contenidos en el Decreto
Ley de Contrataciones Públicas a la luz de las consideraciones doctrinales,
tanto clásicas como modernas, acerca del procedimiento administrativo, sus
categorías y principios generales y específicos.
1. Naturaleza del procedimiento de selección
de contratistas
La determinación de la naturaleza
del procedimiento de selección de contratistas dentro de la categoría de
procedimientos administrativos, nos lleva necesariamente a revisar las bases
históricas sobre las cuales se erigió el concepto, así como, las sucesivas
transformaciones que ha recibido la institución producto de la evolución del
derecho público en general.
Siguiendo al profesor JOSÉ IGNACIO
HERNÁNDEZ[19]
el procedimiento administrativo nace como apéndice del acto administrativo,
como parte integrante de sus elementos formales. La noción de acto
administrativo implicaba –en etapa de su configuración conceptual– la
posibilidad de que la administración influyera activamente en las situaciones
jurídicas de los particulares, ampliándolas, modificándolas o extinguiéndolas,
siendo el acto administrativo la forma típica en que se manifiesta la
administración.
Así, el derecho administrativo pivotó
en sus orígenes en la noción de prerrogativa y privilegio[20]. Esta
concepción formal del procedimiento administrativo a la que hemos hecho
referencia implicaba el reconocimiento de garantías específicas del ciudadano,
frente a tal poder de actuación de la administración. En esta ecuación, jugó un
papel fundamental el reconocimiento del principio
de legalidad formal[21], que
condujo al nacimiento del vicio de forma del acto administrativo por
incumplimiento de los medios a través de los cuales la Administración debía
canalizar su actividad, circunscrita hasta entonces –repetimos–, únicamente a
la noción de acto administrativo.
En síntesis, la noción histórica
expuesta que coloca al procedimiento administrativo como requisito de forma del
acto administrativo, debe ser superada, pues como afirma la doctrina[22]:
tal noción resulta insuficiente frente a la actividad prestacional de la
administración derivada de la cláusula de Estado Social de Derecho, en
particular la actividad de contratación no encuadra dentro las categorías
iniciales de Derecho Administrativo.
Es en este punto, cobra especial
importancia el tratamiento que la Ley de Contrataciones Públicas hace sobre la
actividad controlada, que de acuerdo a lo expuesto en el punto anterior, se
resume en: la adquisición de bienes,
prestación de servicios o ejecución de obras, lo que significa una
unificación del régimen jurídico de la contratación pública[23].
Resulta inobjetable que en cuanto al régimen de contratación, la noción de
contrato administrativo fue superada por la legislación. Es exactamente igual
bajo la vigencia de la Ley en estudio: si el contrato versa sobre un servicio
público o no, la Administración goza de los mismos poderes y el particular de
los mismos derechos; decayendo así, la base del argumento que sostenía que la
actividad de contratación era una función administrativa cuando el contrato era
administrativo.
Bajo este esquema, resulta
infructuoso ubicar el elemento determinante de la naturaleza de los
procedimientos de selección de contratistas en la naturaleza del contrato a
suscribir. En su lugar, percibimos que el espíritu de la regulación es la
“protección del patrimonio público”; y es por ello que la ley controla la
actividad de contratación en general y genera una categoría específica de
actividad administrativa.
Así las cosas, el procedimiento
administrativo moderno se presenta como la forma
de la actividad administrativa[24],
y no como elemento formal del acto administrativo. Nada obsta para que el
procedimiento en estudio sea considerado un “procedimiento administrativo”,
pues la calificación del mismo vendría dada por la regulación sustantiva de lo
considerado actividades de la administración con independencia del fin que se
persiga (servicio público, fomento o incluso gestión económica).
2. Tipología del Procedimiento de selección de
contratistas
Una vez verificada la naturaleza
administrativa del procedimiento de selección de contratistas, pasamos a
encuadrarlo dentro de las categorías doctrinales del procedimiento
administrativo, la cuales han sido construidas sobre diferentes variables.
A. Procedimiento formalizado y no formalizado[25]
La doctrina clasifica el
procedimiento formalizado como aquel que se encuentra regulado por una Ley
especial para el tipo de actividad administrativa; en contraposición, el no
formalizado encuentra cauce en la regulación general sobre procedimientos administrativos.
En Venezuela esta clasificación se encuentra recogida en el artículo 47 de la
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En el tema que nos ocupa, el
procedimiento de selección de contratistas, como vimos, se encuentra regulado
en la Ley de Contrataciones Públicas, legislación especial la cual se debe
agotar, al igual que su reglamento, para proceder a la aplicación supletoria de
la Ley de Procedimientos Administrativos (Art. 7).
Un comentario especial merece, que
el procedimiento administrativo es materia de reserva legal conforme al
artículo 156 constitucional. Sin embargo, consideramos que en caso de lagunas
debe acudirse inicialmente al reglamento y solo cuando la laguna subsista debe
recurrirse a la legislación nacional de forma supletoria. Solo en caso de
antinomias debe procederse a aplicar el criterio tradicional de la jerarquía.
B. Según su incidencia en la esfera jurídica
de los administrados[26]
La segunda categoría de
procedimiento administrativo a revisar coloca como variable para su taxonomía,
el efecto que sobre la esfera particular produce el procedimiento
administrativo, y ha sido clasificado en 1- Procedimientos ablatorios, 2-
Procedimientos concesorios, y 3. Procedimientos autorizatorios.
Resulta pertinente en este punto
hacer unas precisiones sobre el procedimiento de selección de contratistas. En
el Decreto Ley que venimos estudiando estos procedimientos se presentan como
los mecanismos a través de los cuales la Administración realiza la selección de
la persona natural o jurídica con la cual celebrará un contrato de adquisición
de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras. En consecuencia, los interesados acuden voluntariamente con la
intención de hacerse del contrato sometiéndose voluntariamente a un concurso,
en el que se evalúan tanto las especificaciones técnicas de los participantes,
su experiencia en el área (Documentos de Calificación Art. 6 Núm. 14); así como
su propuesta económica (Oferta Art. 6 Núm. 19). A partir de esas variables, la
Administración coteja con sus intereses plasmados en el pliego de condiciones
(Art 94 y 95) y toma una decisión que puede ser otorgar el contrato o declarar
desierto el concurso en virtud de que ninguno de los participantes ha cumplido
con las exigencias del pliego de condiciones (Art 109 y 113). Erigiéndose como
una garantía de objetividad que tiende a la consecución teleológica de la ley:
“la protección al patrimonio público” (art. 1).
Evidentemente el procedimiento en
estudio no encuadra dentro de los procedimientos ablatorios referidos a los
supuestos de: 1. Perdida de un derecho de propiedad; 2. Privación de la
disposición de una cosa; 3. Imposición de una prestación de dar o hacer y 4.
Limitaciones a derechos personales.
Ahora bien, en cuanto a las dos
restantes categorías, no resulta tan claro su encuadramiento. El proceso
autorizatorio consiste en el levantamiento de un obstáculo jurídico para el
ejercicio de un derecho. Por su parte, el procedimiento concesorio es aquel a
través del cual se otorga un nuevo derecho[27].
Consideramos que la libertad
contractual que se encuentra condicionada por el procedimiento de selección de
contratistas es la libertad de la Administración, que debe llevar adelante el
procedimiento de selección ajustado al principio de legalidad formal, y en
consecuencia formar una voluntad objetiva con soporte material de la
deliberación (Art. 18 y 20). La doctrina nacional se pronuncia en el sentido de
que la limitación a la libertad contractual de la administración se presenta en
la escogencia del co-contratante[28].
El derecho a la libertad contractual
del particular existe y subsiste al procedimiento de selección de contratista;
es decir, de resultar ganador, no nace ningún derecho de contratación especial,
en todo caso, se levanta un obstáculo jurídico, por lo que el procedimiento de
selección de contratista debe ser encuadrado en la categoría de procedimiento
autorizatorio.
C. Según la posición de la Administración[29]
Esta categorización distingue entre
los procedimientos en los que la Administración tiene una posición lineal en
sus relaciones con: “el” o “los” sujetos que se encuentran en la misma posición
frente a la administración, en contraposición a los actos triangulares, en los
que, las partes tienen posiciones antagónicas o de contención y la
Administración debe sustanciar las peticiones de cada uno de ellos y decidir
conforme a la ley. La doctrina clásica en materia de actos triangulares en
Venezuela está representada por la profesora HILDEGARD RONDÓN DE SANSÓ[30],
quién ha calificado estos actos como cuasi-jurisdiccionales, en tanto en cuanto, identifica rasgos
propios de la función jurisdiccional en éste tipo de actividades.
Así, en el procedimiento de
selección de contratistas, concurren varios sujetos con el interés de obtener
una decisión favorable. Sin embargo, esto no es criterio suficiente para
considerarlo un acto triangular, en su lugar, se establece una relación lineal
y la administración debe preservar el principio de igualdad a lo largo del
procedimiento administrativo, generando las condiciones para que los
participantes se encuentren en escenarios de libre competencia, y asegurar así
la formación de una decisión objetiva tendiente a resguardo del patrimonio
público.
El principio de igualdad es el eje vertebrador
de todos el procedimientos de selección de contratistas, como veremos, todos
los demás principios se adecuan a su funcionamiento y las disposiciones
normativas contenidas en el decreto ley aseguran su mantenimiento.
Finalmente como colofón, podemos
señalar que el procedimiento de selección de contratistas es de orden externo,
pues la administración se vincula con los particulares a través de la
sustanciación del procedimiento, asimismo, se trata de un procedimiento que se
inicia de oficio por parte de la administración. De tipo constitutivo por
cuanto no se corresponde con un procedimiento recursivo impulsado a instancia
de parte, y por cuanto la administración debe llevarlo a su culminación con o
sin la presencia de ningún participante (declarando desierto el concurso Art.
113), es un acto coligado pues se trata de una sucesión de actos cuya validez
condiciona la existencia del siguiente acto. Incluso la doctrina ha señalado,
que la sucesión de actos se encuentra coligados al contrato final que firma la
administración pública[31].
3. Los procedimientos de selección de
contratistas contenidos en el Decreto Ley de Contrataciones Públicas
En orden al hilo argumental del
presente estudio, presentamos los 3 tipos de modalidades de selección de
contratistas que contiene el Decreto Ley Contrataciones públicas: Concurso
Abierto (Art. 77), Concurso Cerrado (Art. 85), y Consulta de Precios (Art. 96);
cuya aplicación alternativa va a depender de la cuantía sobre la cual esté
valorado el proyecto (Art. 61). A los efectos de esquematizar la información
presentamos el siguiente cuadro:
Contratos |
Modalidades
de Contratación |
||
Concurso abierto (Art. 77) |
Concurso cerrado (Art. 85) |
Consulta de precios (Art. 96) |
|
Adquisición
de bienes |
Mayor a 20.000 UT |
Desde 5.000 a 20.000 UT |
Hasta 5.000 UT |
De servicios |
Mayor a 30.000 UT |
Desde 10.000 a 30.000 UT |
Hasta 10.000 UT |
De obras |
Mayor a 50.000 UT |
Desde 20.000 a 50.000 UT |
Hasta 20.000 UT |
Merece un
comentario especial, que además de la procedencia de cada modalidad de
selección de contratistas en función de la cuantía, el Decreto Ley establece un
interesante mecanismo de aplicación subsidiaria (Art. 114): en caso de
declarase desierta la modalidad de concurso abierto podrá procederse por el
procedimiento de concurso cerrado y si éste fuere declarado desierto, se
procederá por consulta de precios, que de declararse también desierto se
procederá a la adjudicación directa.
Asimismo, debemos señalar una serie
de excepciones que establecen las disposiciones rectoras de cada procedimiento
al principio de la cuantía; tal es el caso del artículo 85: “También podrá
procederse por Concurso Cerrado, independientemente del monto de la contratación,
cuando la máxima autoridad del contratante, mediante acto motivado lo
justifique, en los siguientes casos”, por su parte el numeral 3 del artículo
96, hace lo propio en la modalidad de consulta de precios.
Establecido el marco general,
usaremos el procedimiento abierto de selección de contratistas en su modalidad
“acto único recepción y apertura de sobres” para contrastarlo con los
principios generales del procedimiento administrativo que informa al Decreto
Ley de Contrataciones Públicas.
4. Concurso abierto de selección de
contratistas y principios rectores
A. Inicio del procedimiento
El procedimiento abierto de
selección de contratistas inicia con un llamado público de participación que
deberá efectuarse en la página web oficial del ente contratante, así como en la
página del Servicio Nacional de Contratistas, hasta un día antes del acto de
recepción de sobres (Art. 79), la publicación debe contener: la fecha y el
lugar en la cual se podrá retirar el pliego de condiciones, la fecha en la que
se recibirán los sobres contentivos de las manifestaciones de voluntad, los
documentos de calificación y las ofertas (Art. 80).
Principio de publicidad: Cuando el procedimiento es
iniciado de oficio, cobra especial importancia la garantía de publicidad[32],
que obliga a la administración a realizar las notificaciones correspondientes a
los interesados sobre el inicio del procedimiento administrativo. En el
procedimiento abierto de selección de contratistas, la notificación inicial se
materializa a través de la publicación de un
“llamado público a participar”, de cuya existencia se hace depender el
principio de igualdad de los eventuales oferentes, incluso se sostiene que la
publicidad en este tipo de procedimientos es una herramienta efectiva de
control en manos de los administrados y el mantenimiento de la competencia
efectiva[33].
B. Notificaciones
No obstante la publicación inicial,
el Decreto Ley establece algunas notificaciones obligatorias (Art. 115) que
deberán realizarse mediante mecanismos electrónicos, siempre que el
destinatario haya aceptado previamente tal condición (Art. 8). Resulta evidente
aunque podría decirse que de manera tímida: la intención de la legislación es
avanzar hacia mecanismos actuales, menos rígidos y mucho más efectivos de
notificación. Esta disposición se complementa con la Ley de Mensajes de Datos y
Firma Electrónica y su Reglamento parcial, así como la Ley Orgánica de
Administración Pública y la Ley de Infogobierno[34].
C. Fase de sustanciación
El procedimiento abierto de
selección de contratistas se encuentra fraccionado en varios actos coligados
(Art. 81): 1. Calificación, 2. Evaluación de las ofertas, 3. Informe de
Recomendación, 4. Adjudicación y 5. Notificación de los Resultados; que, de
acuerdo a las disposiciones del Decreto Ley poseen un lapso máximo dentro del
cual deben realizarse todos los actos enumerados. En el caso de acto único de
recepción y apertura de sobres será de nueve días para adquisición de bienes,
doce para la prestación de servicios y dieciséis para la ejecución de obras.
Cada acto posee una fisionomía
propia, revisemos cada acto por separado en el entendido que solo los tres
primeros corresponden a la fase de sustanciación.
a. La calificación: Es el resultado del
examen de la capacidad legal, técnica y financiera que se le realiza a un
participante para que pueda presentar ofertas (núm. 14, Art. 6).
b. Evaluación de las ofertas: Examen y
evaluación de las ofertas económicas, se deberán rechazar aquellas que se
encuentren dentro de alguno de los supuestos contenidos en la ley (Art. 76).
c. Informe de Recomendación: Acto motivado
mediante el cual la Comisión de Contrataciones expone los resultados del
procedimiento de selección y debe contener los aspectos legales, financieros y
técnicos, el empleo de medidas de promoción del desarrollo económico y social,
así como, lo relativo a los motivos de descalificación o rechazo de las ofertas
presentadas (Art. 95).
d. Adjudicación: Acto mediante el cual la
administración contratante otorga el contrato a la oferta que resulte con la
primera opción al aplicar los criterios de evaluación y cumpla los requisitos
establecidos en el pliego de condiciones o condiciones de la contratación (Art.
109).
e. Notificación: Acto mediante el cual se
informa a todos los oferentes el fin al procedimiento, se deberá notificar
razonadamente, incluso, a los participantes que resulten descalificados (Art.
115).
Principio de racionalización: El principio
de racionalización contenido en el artículo 4 del Decreto Ley sobre
Simplificación de Trámites Administrativos establece que la administración
debe: “racionalizar las tramitaciones que realizan los particulares ante la
administración pública; mejorar su eficacia, pertinencia y utilidad a fin de
lograr mayor celeridad y funcionalidad en las mismas” y en consecuencia la
administración deberá eliminar todo trámite innecesario. En el caso de la
contratación abierta, tal racionalización se materializa a través de la
posibilidad que dispone el Decreto Ley; para que sea la propia Administración
quién organice en el tiempo los actos (siempre dentro de un lapso máximo);
optimizando así la actividad del sujeto público contratante, pues, dependerá de
cada caso un estudio más profundo de los aspectos técnicos y en otros los de
índole económico, dejando en manos de la administración su adecuación.
Principio de preclusividad (formalismo moderado): Contrario a la doctrina
moderna del procedimiento administrativo[35] que
propugna el principio de antiformalismo no preclusivo, consideramos que, dada
la especialidad de la materia y su finalidad de generar escenarios de igualdad
entre los participantes en resguardo del patrimonio público, debe imponerse el
principio de formalidad moderada, lo que implica realizar una distinción entre
las formalidades sustanciales y las formalidades no sustanciales, en función de
su impacto en la voluntad final de la administración[36]. Todo
ello atendiendo que el procedimiento de selección de contratistas es un
procedimiento de actos coligados, y el cumplimiento de un acto, (vgr.
Publicación del llamado a participar), condiciona la validez del acto
subsiguiente (vgr. Acto de entrega de sobres).
Principio de transparencia: Los mecanismos de selección de
contratistas poseen una fuerte influencia de éste principio. La administración
contratante debe establecer en el pliego de condiciones las reglas y criterios
de evaluación así como su ponderación (Art. 66), para finalmente terminar en un
acto motivado, que debe ser notificado a todos los participantes incluso los
que han sido descalificados o su calificación ha sido rechazada por
insuficiente.
Principio de equilibrio económico: El principio de equilibrio económico
debe ser connatural a la contratación pública, ello en virtud que los actores
económicos se apersonan voluntariamente motivados por intereses de este tipo.
El procedimiento de selección no puede conculcar el legítimo interés de lucro
que tienen los participantes. El Decreto Ley establece la obligación de
indemnización por terminación anticipada del proceso de selección de
contratistas cuando haya sido notificada la adjudicación (Art. 107). Sin
embargo, consideramos que todas las disposiciones de la ley deben ser
interpretadas de conformidad con este principio.
Principio publicidad de los actos: Principio ya comentado anteriormente
posee implicaciones importantes sobre los actos contenidos en la fase de
sustanciación pues los actos de recepción y apertura de sobres contentivos de
las manifestaciones de voluntad y ofertas, tienen carácter público y de todo
acto debe dejarse un soporte físico constituido por un acta (Art. 91).
En este sentido la Ley establece
también la obligación de elaborar un expediente de cada contratación, en el que
reposarán todos los documentos, informes, opiniones y demás actos que se
reciban, generen o consideren en los procesos de contratación (Art. 19). Sin
embargo, el expediente se mantiene en privado hasta la culminación de la
selección, momento en el cual los interesados podrán solicitarlo (Art. 21).
Incluso la ley establece como supuesto de responsabilidad administrativa la
negativa del funcionario al acceso al expediente (núm. 15 Art. 166).
D. Fase
de terminación
El procedimiento de selección de
contratistas concluye en términos del Decreto Ley en la “adjudicación del
contrato” (Art. 109) o la declaratoria de desierta de la modalidad de selección
(Art. 113), que en la realidad se materializa a través de la firma del
contrato; o la procedencia del subsiguiente procedimiento de selección de
contratistas. Asimismo, el Decreto Ley establece la posibilidad de que la
Administración de por terminado el procedimiento, mientras no se haya firmado
el contrato (Art.107); y en caso de haberse adjudicado y notificado la adjudicación,
la Administración deberá indemnizar hasta el monto máximo de 5% de la oferta
por los gastos en que incurrió el contratista para participar en el
procedimiento de selección.
Principio de Eficiencia: La contratación pública es una técnica de ejecución del gasto
público[37],
pues, se establece un procedimiento para la selección de la persona natural o
jurídica que contratará con la administración, procedimiento que, de ser
llevado adelante correctamente asegura la eficiente asignación y utilización
óptima de los bienes y recursos públicos, en atención a las necesidades que
deban satisfacerse. Termine o no en la firma del contrato se habrá dado
mantenimiento apropiado al gasto público, ya que, la evaluación se realizará en
base a criterios de capacidad técnica y financiera, que garantizan un
comparación objetiva de las ofertas a fin de seleccionar la propuesta más
conveniente.
[1] Abogado de la Universidad Central de
Venezuela (2014). Colaborador del Instituto de Derecho Público de la
Universidad Central de Venezuela y la Fundación Estudios de Derecho Administrativo
(FUNEDA).
[2] La
Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional G.O N° 195 del 30 de julio de 1947,
Resolución N° 8 del Ministerio de Obras Públicas del 8 de marzo de 1947,
Instructivo Presidencial N° 24 G.O N° 30.905 del 27 de enero de 1976, Reglamento
sobre Licitación Públicas, Concursos Privados y Adjudicaciones Directa para la
Contratación de Obra y Adquisición de Bienes Muebles por la administración
Central. G.O N° 32.717 del 3 de mayo de 1983, Ley de Licitaciones G.O N° 34.528
del 10 de Agosto de 1990, Decreto Ley de Licitaciones G.O N° 5.556 (E) del 13
de noviembre de 2001, Ley de Contrataciones Públicas G.O N° 38.895 del 25 de
marzo de 2008, reformada bajo el mismo nombre mediante G.O N° 39.165 del 24 de
abril de 2009, también reformada mediante G.O N° 39.503 del 6 de septiembre de
2010 Hasta la hoy vigente Ley de Contrataciones públicas G.O N° 40.544 del 19
de noviembre de 2014.
[3] José
Araujo-Juarez: Derecho Administrativo
parte general. 2da reimpresión. Ediciones Paredes. Caracas, 2010, p. 604.
[4] André
Calogeropoulos: Le controle de la
legalite externe des actes administratif unilateraux. París 1986 (citado
por J. Araujo-Juárez: Derecho
Administrativo parte general… op. cit.).
[5] Fernando
Garrido Falla: Tratado de Derecho
Administrativo. Vol. II. Parte General. Tecnos. Madrid, 2002, p. 68.
[6] Gonzalo
Perez Luciani: “Los Contratos Administrativos en Venezuela”. Escritos del Doctor Gonzalo Pérez Luciani.
Fundación para la Ciencia y la Cultura. Caracas, 2013, p. 610.
[7] Jesús
Caballero Ortiz: “¿Deben subsistir los contratos administrativos en una futura
legislación?”. Derecho Público a
comienzos del siglo XXI, Estudios Homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Carías. Tomo
II. Thomson-Civitas. Madrid, 2003, pp. 1765-1788; José Ignacio Hernandez: “El
Contrato Administrativo en la Ley de Contrataciones Públicas Venezolana”. Ley de Contrataciones Públicas. 4ta
edición. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2014, p. 315.
[8] Allan
Brewer-Carias: Contratos administrativos,
Contratos Públicos, Contratos del Estado. Editorial Jurídica Venezolana.
Caracas, 2014, p. 167.
[9] Jesús
Caballero Ortiz: “Los contratos administrativos, los contratos de interés
público y los contratos de interés nacional en la Constitución de 1999”. Estudios de Derecho Administrativo: libro
homenaje a la Universidad Central de Venezuela. Volumen I. Imprenta
Nacional. Caracas. 2001, pp. 139-154.
[10] Allan
Brewer-Carias: “Los contratos del Estado y la Ley de Contrataciones Públicas.
Ámbito de aplicación”. Ley de
Contrataciones Públicas. 4ta edición. Editorial Jurídica Venezolana.
Caracas, 2014, p. 41.
[11] Ibíd., p. 44.
[12] Miguel Monaco: “Modalidades de Selección de
Contratistas en la Ley de Contratación Pública”. Ley de Contrataciones Públicas. 4ta edición. Editorial Jurídica
Venezolana. Caracas, 2014, p. 103.
[13] Gaceta
Oficial N° 38.895 del 25 de marzo de 2008.
[14] Gaceta
Oficial N° 39.165 del 24 de abril de 2009.
[15] Gaceta
Oficial N° 39.503 del 6 de septiembre de 2010.
[16] Gaceta
Oficial Extraordinaria N° 40.544 del 19 de noviembre de 2014.
[17] Pablo
Colina Fonseca: El nuevo reglamento de la
Ley de Contrataciones Públicas. Editorial FUNEDA. Caracas, 2010.
[18] Gaceta Oficial N° 2.818 del 1 de julio de
1981.
[19] José
Ignacio Hernández: Lecciones de procedimiento
administrativo. Editorial FUNEDA. Caracas, 2012, p. 28.
[20] La
acepción de la palabra prerrogativa aquí expuesta, excede a la noción de
prerrogativa procesal, pues en ese momento de la evolución del derecho
administrativo, la prerrogativa implicaba la sustracción del régimen jurídico
del derecho común, así como la imposibilidad de juzgar a la administración por
un sistema judicializado de control.
[21] Andre
Laubadére: Traité elémentarie de Doit
Administratif. Tomo I. 4ta Edición. Libraire Générale de Droit et de
Jurisprudence. Paris, 1967 (Citado por J. I. Hernández: Lecciones de procedimiento administrativo… op. cit., p. 29).
[22] J. I.
Hernández: Lecciones de procedimiento
administrativo… op. cit., p. 30.
[23] J. I. Hernández: El Contrato Administrativo en la… op. cit., p 178.
[24] Hildegard Rondón De Sansó: El procedimiento administrativo. Editorial
Jurídica Venezolana. Caracas, 1983, p. 19.
[25] Ramón
Parada: Derecho administrativo. Tomo
I. Editorial Marcial Pons. Madrid, 2000, p. 153.
[26] H.
Rondón D. S.: El procedimiento
administrativo… op. cit., p. 63.
[27] J. I.
Hernández: Lecciones de procedimiento
administrativo… op. cit., p. 88.
[28] Allan Brewer-Carias: Contratos administrativos, Contratos Públicos, Contratos… op. cit., p
30.
[29] J. I.
Hernández: Lecciones de procedimiento
administrativo… op. cit., p. 73.
[30] Hildegard
Rondón De Sansó: Los actos
cuasijurisdiccionales. Centauro Ediciones. Caracas, 1990.
[31] J.
Araujo-Juárez: Derecho Administrativo
parte general… op. cit., p. 604.
[32] Daniela
Urosa: Actualización en procedimiento
administrativo. 2da Edición. Editorial FUNEDA. Caracas, 2008, p. 23.
[33] Aurilivi
Linarez: “Los principios que rigen los procedimientos de selección de
contratistas”. Ley de Contrataciones
Públicas. 4ta edición. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2014, p.
154.
[34] Víctor Hernández-Mendible, José
Araujo-Juárez, Alejandro Canónico, Mauricio Pernia, Miguel Torrealba Sánchez,
Ali Daniels: La contratación pública en
Venezuela. Editorial FUNEDA. Caracas, 2015, p. 33.
[35] D.
Urosa: Actualización en procedimiento
administrativo… op. cit., p. 25.
[36] Ibíd., p. 48.
[37] A.
Linarez: Los principios que rigen los…
op. cit.