APROXIMACIÓN A LA ACTIVIDAD DE
POLICÍA Y REGULATORIA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES
Iván Paredes
Calderón[1]
Resumen: El presente
estudio tiene como objeto analizar la actividad de policía y regulatoria
desplegada por la Superintendencia Nacional de Valores, todo ello a la luz de
los desarrollos que la doctrina clásica ha realizado sobre el particular así
como también las disposiciones contenidas en el Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley de Mercado de Valores de 2015, haciendo particular énfasis en las
atribuciones de las que ha sido dotada y de su rol como ente supervisor del
mismo.
Palabras clave: Mercado de valores – Policía
administrativa –
Regulación –
Orden público.
SUMARIO. Introducción.
I. La actividad de policía de la
Administración Pública. II. Breves
consideraciones sobre la Superintendencia Nacional de Valores. III. La actividad de policía de la
Superintendencia Nacional de Valores. 1.
Técnicas de información. 2. Técnicas
de condicionamiento. 3. Técnicas
ablatorias. IV. La Superintendencia
Nacional de Valores y su actividad regulatoria. Conclusiones.
INTRODUCCIÓN
La forma en la cual evolucionan las
instituciones en el Derecho se encuentra indisolublemente ligada a la evolución
de la sociedad en la que intervienen, por lo que resulta indudable que la
actividad legislativa ha de estar supeditada a las exigencias que la sociedad
imponga.
En este orden de ideas, y
refiriéndonos ya a lo relativo a las formas de la Actividad Administrativa,
debe recordarse que al servir como medio a la Administración para el
cumplimiento de los fines que le han sido atribuidos conforme al ordenamiento
jurídico, al utilizarse determinada actividad siempre deberá ser empleada
aquella que se adecúe de mejor manera a los fines que busca tutelar, de allí
que generalmente previo a la adopción de cualquier tipo de medida deba
ejercerse un juicio ponderativo tendente a evaluar cuál es la vía idónea por la
que se cumplan cabalmente estos fines y generar así la mayor satisfacción de
necesidades posibles en el entorno social.
Claramente, la vía que decida tomar
la Administración con el objeto de cumplir con los fines que el ordenamiento
jurídico le ha atribuido no es privativa del empleo de las demás, ello en razón
del principio de la intercambiabilidad de las técnicas administrativas, motivo
por el cual si bien pueden ser empleadas simultáneamente varias vías con el
objeto de cubrir la mayor suma de necesidades posibles, debe siempre tenerse en
consideración las limitaciones que se han consagrado como prevención a un
posible desbordamiento de la actividad de policía que traiga como consecuencia
la negación de los principios básicos del ordenamiento jurídico, límites estos
que vienen representados en principios básicos fundacionales del Estado de
Derecho tales como el principio de la legalidad administrativa, igualdad,
proporcionalidad, entre otros.
Ahora bien, considerando lo
previamente indicado, ha de considerarse que el Mercado de Valores, entendido
este como medio en el cual se efectúan operaciones con los valores que el
ordenamiento jurídico permite previa la habilitación de la autoridad
administrativa respectiva, viene a ser el objeto sobre el cual la
Superintendencia Nacional de Valores despliega su actividad de policía,
tendente al mantenimiento del orden público en las operaciones realizadas por
los sujetos habilitados y que se relacionen
en aquel.
Todo lo anterior responde, tal y
como se ha señalado al inicio de este introito, al proceso de evolución
constante que nuestra sociedad ha experimentado y que demandó la regulación del
Mercado de Valores al consagrarse este en sus inicios como medio innovador en
el cual se ejecutan operaciones mercantiles distinto a las clásicas vías
conocidas, como por ejemplo las transacciones de compra venta, permuta de
bienes y servicios, etc.; motivo por el cual la Actividad de Policía desplegada
en este contexto merece un estudio tendente a su contraste de cara a la teoría clásica de la Actividad
Administrativa desarrollada por la doctrina.
I. LA ACTIVIDAD DE POLICÍA DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
La actividad administrativa puede
ser definida como “[…] toda actividad desarrollada por los órganos competentes
de la Administración Pública o con autorización de la misma, de carácter
sublegal, realizada en ejecución de las funciones del Estado para el
cumplimiento de sus cometidos, y de cuyas consecuencias o efectos responden
tanto los funcionarios como las personas jurídicas estatales a las cuales
representan”[2].
Ahora bien, estas actividades han
sido clasificadas por la doctrina en policía, fomento, servicio público,
control y gestión de los asuntos públicos[3], siendo
definidas de la siguiente forma:
La primera, la actividad
de policía, quizás la más clásica de las actividades administrativas,
siempre resulta en definitiva en una limitación a los derechos
constitucionales; la segunda, la actividad
de fomento, se manifiesta en la política el estímulo al desarrollo pleno de
los mismos derechos ciudadanos, con particulares connotaciones en el ámbito
económico; la tercera, la actividad de
servicio público, en esencia es la obligación prestacional impuesta al
Estado consecuencia directa de derechos ciudadanos previstos constitucional o
legalmente; la cuarta, la actividad de
control, corresponde a todas las acciones del Estado de control de la
actuación tanto de los órganos de la Administración Pública como de los propios
administrados en relación con sus actividades reguladas; y la quinta forma de
la actividad administrativa, la de gestión
del interés general, que puede manifestarse, entre otros, en el campo de la
economía cuando el Estado gestiona incluso directamente actividades dentro del
sistema de economía mixta establecido en la Constitución. (Negrillas propias).
De la anterior clasificación,
interesa al objeto del presente estudio analizar las formas en las cuales se
manifiesta la actividad de policía desplegada por la Superintendencia Nacional
de Valores no obstante que la misma pueda ejercer en determinada situación
cualquier otra de estas, toda vez que ellas no son excluyentes en cuanto a su
implementación.
En este orden de ideas, se tiene que
la actividad de policía de la Administración, concebida como la intervención
desplegada por la administración tendente a limitar o reducir los derechos de
los particulares con el objeto de proteger el orden público, ha experimentado
en la actualidad un conjunto de replanteamientos que llevaron a la doctrina
nacional a señalar que esta puede clasificarse en dos modalidades a saber, por
un lado la actividad de policía general o
de seguridad ciudadana y orden público que vendría a ser la actividad
emanada de los órganos competentes para establecer limitaciones o restricciones
a los derechos de los particulares, con la finalidad de tutelar la seguridad
ciudadana y el orden público; y por otra parte encontramos a las denominadas policías especiales que vendrían a ser las “[…] múltiples actividades de limitación u
ordenación que ejerce la Administración sobre los ciudadanos en determinados
sectores materiales (ambiente, sanidad, vialidad, urbanismo, etc.)”[4].
En este orden de ideas, teniendo en
consideración que la actividad de policía administrativa se encuentra
íntimamente ligada al concepto de Libertad, ha de señalarse entonces que el
fundamento constitucional de esta se encuentra, entre otros, en el artículo 20
de la Constitución, que dispone: “[t]oda persona tiene derecho al libre
desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan
del derecho de las demás y del orden público y social”.
De la disposición anterior, al igual
que lo hacía el artículo 43 de la Constitución del año 1961, puede indicarse
que reside el fundamento de la actividad de policía, ya que todas las personas
son libres salvo aquellos límites que sean impuestos por el ordenamiento
jurídico así como también el “orden público y social”, conclusión que es
cónsona con la posición de la doctrina que, respecto al artículo 43 antes
mencionado, ha indicado lo siguiente:
El fundamento constitucional de la actividad de
policía del Estado, está en el artículo 43 del Texto Fundamental, que regula la
libertad, pues esta actividad pública, en su desarrollo está esencialmente
vinculada a la idea de libertad. En efecto, esa norma constitucional regula la
libertad como el derecho de todos al libre desenvolvimiento de la personalidad,
sin más limitaciones que las que derivan del derecho de los demás y del orden
público y social.
De acuerdo a la Exposición de Motivos de la Constitución,
esta disposición, redactada en esa forma, sustituyó el viejo y tradicional
enunciado de la libertad, que consiste en que todos pueden hacer lo que no
perjudique a otro; nadie está obligado a
hacer lo que la ley no ordene y nadie está impedido de ejecutar lo que
ella no prohíba.
Ahora bien, esta idea de la libertad, con todas las
limitaciones que implica es, sin duda, el fundamento de la actividad de policía
del Estado, pues ésta tiene por objeto velar por el mantenimiento del orden
público y social, que es el primer límite de la libertad y, además, velar por
el respeto de los derechos de los demás, que es el segundo límite de la
libertad[5].
Ahora bien, teniendo en
consideración el fundamento constitucional previo y actual de la actividad
administrativa de policía, debe señalarse que esta ha sufrido una evolución
necesaria a los fines de adaptarse a los cambios surgidos en la organización
administrativa y que son producto a su vez de los avances legislativos
requeridos por los nuevos tiempos, todo lo cual ha generado una
“diversificación” producto de la
aparición de nuevos sectores materiales como los antes mencionados, ello sin
perder de vista los principios básicos que han de limitar el despliegue de la
actividad administrativa de policía como el de la legalidad, proporcionalidad,
igualdad, entre otros.
En este contexto, se tiene que para
la ejecución de este tipo de actividad, la Administración acude a diversas vías
o medios que la doctrina ha calificado como “medios de policía”[6],
y son desarrollados de la siguiente forma:
a. Autorización: versa sobre el
consentimiento o “anuencia” de la Administración para que sea ejercido un
derecho, y que puede ser establecida de forma totalmente reglada o con cierto
margen de discrecionalidad, caso en el cual no sólo han de comprobarse los
elementos reglados de la norma, sino que también deben respetarse los límites
al poder discrecional de la Administración.
b. Concesión administrativa: puede definirse como el “acto administrativo mediante el cual el
Estado confía, concede o más propiamente, delega a un particular, o a otra
Administración Pública, alguna potestad o derecho que le es propio. La
presencia de la publicatio es el
criterio que permite distinguir la autorización de la concesión administrativa”[7].
c. Permiso: es el acto que faculta para el
ejercicio de una actividad prohibida por el ordenamiento, es decir, trata sobre
una exención respecto de una prohibición de carácter general que beneficia
solamente a quien lo solicita.
d. Aprobación: acto que se produce cuando
la actuación de policía se genera ex post
facto, todo ello en razón que la aprobación otorgada luego de emitido el
acto controlado hace que este produzca eficacia jurídica.
e. Dispensa: es un acto por el cual la
Administración decide no aplicar una norma general a un caso concreto.
f. Admisión: es un acto que incorpora a un
particular a una actividad determinada como de “interés público”, otorgándole
derechos y obligaciones, sometiéndolo a su vez a un régimen jurídico propio.
g. Orden: se concreta por una decisión
Administrativa mediante la cual se establece la necesidad de la realización de
una obligación o, eventualmente, por la prohibición de realizar determinada
actividad.
h. Registro y certificación: son vías
utilizadas por la Administración con el objeto de dar certeza a ciertos hechos
o actos jurídicos, motivo por el cual se establece sobre los particulares la
obligación de inscribirse en registros con diferenciados efectos, como por
ejemplo, otorgar fecha cierta, efectos frente a terceros, perfeccionar un acto,
entre otros. Asimismo, la certificación es el acto por el cual la
Administración afirma la existencia de ese hecho o acto.
i. Coacción: que encuentra diversas formas
de manifestación como el apercibimiento, las medidas preventivas, mediación,
conciliación, arbitraje (que pueden obligar al administrado a cumplir normas de
policía) y la sanción (puede operar como medio de coacción).
Ahora bien, dentro de los sectores
materiales en los cuales la actividad administrativa de policía despliega su
ratio de actuación, encontramos al sector del mercado de valores, siendo la
Superintendencia Nacional de Valores quien tiene atribuida de conformidad con
el contenido del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Mercado de
Valores[8]
la competencia relativa al ejercicio de la actividad de limitación en ese
ámbito.
II. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES
Los antecedentes de la
Superintendencia Nacional de Valores se remontan a la extinta Comisión Nacional
de Valores creada en razón del mandato contenido en la Ley del Mercado de
Capitales de 1973[9],
y reformada durante el año 1975[10],
que se encontraba adscrita al entonces Ministerio de Hacienda, y que regulaba
la emisión y colocación de títulos valores en el mercado primario, cuando estos
procesos se cumplían con el auxilio del mecanismo de la oferta pública y,
excepcionalmente, se aplicaba a negociaciones de títulos efectuadas en el
mercado secundario[11].
Esta institución mantuvo sus
operaciones bajo la misma denominación hasta que en razón de la publicación de
la Ley del Mercado de Valores del año 2010 pasó a denominarse Superintendencia
Nacional de Valores, de conformidad con lo ordenado en su disposición
transitoria única, siendo establecida formalmente como un instituto autónomo en
el artículo 94 del Decreto Ley del Mercado de Valores (2015) que dispone:
Artículo 94. La Superintendencia Nacional de Valores
es el ente encargado de regular el mercado de valores, así como supervisar,
inspeccionar, controlar y sancionar a las personas que en él participen, con el
objeto de proteger a los inversionistas y promover el mercado de valores para
estimular el desarrollo productivo del país.
La Superintendencia Nacional de Valores actúa bajo la
vigilancia y coordinación del Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional y
conforme lo establecido en la presente ley.
La Superintendencia Nacional de Valores, es un
instituto autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio e
independiente del fisco nacional; y gozará de las prerrogativas, privilegios y
exenciones de origen fiscal, tributario y procesal que las leyes de la
República otorgan al fisco nacional.
De lo anterior, se tiene que a pesar
de su denominación como “Superintendencia”, jurídicamente es un instituto
autónomo motivo por el cual le es aplicable la regulación establecida en los
artículos 98 al 102 de la Ley Orgánica de la Administración Pública[12],
por lo que siendo ello así resulta conveniente indicar que el Decreto Ley del
Mercado de Valores de 2015, nada señala expresamente, sobre el órgano de
adscripción de la Superintendencia, limitándose a indicar que ella actuará bajo
la “vigilancia y coordinación del Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional”,
por lo que siendo ello así, y si se quiere ser cónsono con la naturaleza
jurídica de este ente, ha debido efectuarse su adscripción de forma expresa al
órgano respectivo, que sería el Ministerio del Poder Popular con competencia en
materia de Finanzas, ello teniendo en cuenta que el Superintendente Nacional de
Valores al elaborar el presupuesto debe remitirlo al señalado Ministro para su
consideración (Artículo 101 del Decreto Ley).
Ahora bien, en lo relativo a sus
atribuciones, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Mercado de
Valores, actualmente vigente, señala en el artículo 98 el siguiente -extenso-
catálogo de atribuciones:
1. Autorizar
e inscribir en el Registro Nacional de Valores a todas las personas naturales y
jurídicas reguladas por este Ente, así como suspender o cancelar tal
autorización, por causa debidamente justificada y mediante acto motivado.
2. Autorizar
a las sociedades dedicadas a la intermediación con valores, constituidas en el
territorio nacional que deseen operar en el extranjero o aquellas constituidas
en el extranjero que deseen operar en el territorio nacional, en ambos casos, a
través del establecimiento de sucursales.
3. Autorizar
a los intermediarios de valores para ejercer funciones de correduría de títulos
de deuda pública nacional o mantener en su cartera propia dichos títulos.
4. Autorizar
la oferta pública de valores en el territorio nacional e inscribir los valores
objeto de ella en el Registro Nacional de Valores, por personas domiciliadas en
la República, en el extranjero o por organismos internacionales, gobierno e
instituciones extranjeras y cualesquiera otras personas que se asimilen a los
mismos.
5. Autorizar
la oferta pública de valores fuera del territorio nacional, emitidos por
personas domiciliadas en la República inscritos en el Registro Nacional de
Valores.
6. Ejercer
sobre el mercado de valores las funciones de promoción, autorización,
vigilancia, supervisión, control y sanción, así como practicar visitas de
inspección, a las personas naturales o jurídicas que actúen en el mismo, se
encuentren o no autorizadas por la Superintendencia Nacional de Valores.
7. Adoptar preventiva y oportunamente, las
medidas necesarias a los fines de resguardar los intereses de quienes hayan
efectuado inversiones en valores objeto de oferta pública, inversiones por
intermedio de los entes sometidos al control de la Superintendencia Nacional de
Valores o para mantener el correcto y sano funcionamiento del mercado de
valores.
8. Autorizar
la publicidad y los prospectos de las emisoras de valores a los fines de su
oferta pública, así como supervisar toda la publicidad y propaganda relacionada
con el mercado de valores.
9. Dictar
las normas de carácter general y particular destinadas a regular todo lo relacionado
con el mercado de valores, con el funcionamiento y administración de las
personas jurídicas y de las personas naturales que actúan en el mismo.
10. Dictar
normas que regulen los procesos de intervención, reestructuración y liquidación
de las personas que se dediquen a la intermediación con valores, así como la
actuación de las personas designadas como interventores y liquidadores.
11. Dictar
disposiciones especiales para el financiamiento, mediante procesos de oferta
pública de las comunidades organizadas, empresas de propiedad social, así como
la pequeña y mediana empresa.
12. Determinar
los límites máximos de las tarifas, comisiones y cualquier otro importe que
cobren los sujetos regulados por la presente Ley, por realizar la
intermediación en el mercado de valores.
13. Convocar,
previa averiguación sumaria, las asambleas de accionistas de las sociedades
sometidas a su control, cuando no se hubieren celebrado asambleas ordinarias
dentro de los plazos establecidos en esta ley, o cuando se hubieren producido
irregularidades graves en su administración que deban ser conocidas o
subsanadas por la asamblea de accionistas.
14. Recomendar
a la asamblea de accionistas, mediante acto motivado y previa averiguación
sumaria, la remoción de los administradores de las sociedades bajo su control,
cuando éstos se encontraren incursos en irregularidades.
15. Designar
funcionarios para asistir, con derecho a voz, pero sin voto, a las asambleas de
accionistas, obligacionistas u otros tenedores de valores representativos de
derechos de créditos de las sociedades cuyos valores sean objeto de oferta
pública de las personas jurídicas reguladas por la presente ley, cuando lo
considere conveniente.
16. Aprobar o
negar las normas internas y sus modificaciones dictadas por las bolsas de
valores, cámaras de compensación de futuros, opciones u otros derivativos y
ordenar cuando lo considere necesario su modificación, así como supervisar su
funcionamiento, todo ello de conformidad con lo previsto en esta ley.
17. Publicar
un boletín informativo mensual sobre el mercado de valores y su comportamiento.
18. Presentar
al Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional y al ministerio con
competencia en materia de finanzas un informe semestral de sus actividades y al
Presidente de la República un informe anual de las mismas.
19. Promover y
normar el arbitraje como mecanismo alternativo para resolver los conflictos que
surjan entre las personas naturales y jurídicas reguladas por esta ley y entre
éstos y sus clientes, derivados de operaciones en el mercado de valores.
20. Requerir a
los sujetos regulados, la información que considere necesaria en materia de
prevención, fiscalización y control de legitimación de capitales, del
financiamiento del terrorismo y la proliferación de armas de destrucción
masiva.
21. Dar
respuesta a los requerimientos de información de las autoridades competentes de
investigación penal, así como los órganos y entes de prevención, control,
supervisión, fiscalización y vigilancia en materia de prevención, fiscalización
y control de legitimación de capitales, del financiamiento del terrorismo y la
proliferación de armas de destrucción masiva.
22. Dictar y
modificar el Reglamento Interno y el Estatuto de Personal de la
Superintendencia Nacional de Valores.
23. Establecer
un domicilio electrónico obligatorio para la notificación de comunicaciones o
actos administrativos que requiera hacerle a los sujetos regulados.
24. Las demás
que le asigne esta ley, otras leyes y reglamentos.
En la enumeración anterior, se
denota el vasto marco competencial del que fue dotado la Superintendencia
Nacional de Valores para la consecución de su fin último el cual es el
mantenimiento del orden en el Mercado de Valores, entendido este como la vía
alternativa al sistema bancario, en la cual se relacionan personas, sociedades
y el Estado con el objeto de efectuar transacciones sobre los valores ofrecidos
en tal medio siendo su actuación ejercida bajo la autoridad, representación y
responsabilidad del Superintendente Nacional de Valores. Igualmente, es
importante resaltar que la Superintendencia Nacional de Valores es miembro
ordinario de la Organización Internacional de Comisiones de Valores desde que
su denominación era Comisión Nacional de Valores.
Ahora bien, en este grado de
análisis resulta pertinente señalar que de la simple lectura de las
atribuciones que posee la Superintendencia Nacional de Valores, puede
evidenciarse que algunas de ellas se corresponden con lo que previamente la
doctrina ha denominado “actividad administrativa de policía”, aunque no
obstante ello el grueso de su actividad se enmarque en lo que se ha denominado
“derecho regulatorio” todo lo cual será abordado sucintamente en las siguientes
líneas.
III. LA ACTIVIDAD DE POLICÍA DE LA SUPERINTENDENCIA
NACIONAL DE VALORES
Llegado este punto, debe recordarse
que el artículo 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Mercado de
Valores (en lo adelante “Ley del Mercado de Valores”), dispone lo siguiente:
”La Superintendencia Nacional de Valores, es el ente encargado de regular el mercado de valores, así como supervisar,
inspeccionar, controlar y sancionar a las personas que en él participen, con el
objeto de proteger a los inversionistas y promover el mercado de valores para
estimular el desarrollo productivo del país […]”.
Del texto anterior, se evidencia que
al serle atribuida a la Superintendencia Nacional de Valores las funciones de
supervisión, inspección, control y sanción de las personas que participan en el
mercado de valores, se consagró de entrada el marco en el cual sería
desarrollada su actividad de policía administrativa que quedaría cristalizado
en el contenido del artículo 98 ejusdem, contentivo
de sus atribuciones.
Ahora bien, a los fines de dar un
tratamiento sistematizado a las atribuciones que posee la Superintendencia
Nacional de Valores bajo la óptica de las teorías clásicas construidas en torno
a las técnicas de policía administrativa, conviene señalar la clasificación que
de ellas formula la doctrina de conformidad con la tesis del maestro Santamaría
Pastor[13]
quien las categoriza de la siguiente forma:
1. Técnicas de información
Son aquellas que se contraen a la
imposición de deberes a los ciudadanos relativos a proveer de información a la
Administración Pública de datos atinentes a su existencia, operaciones, así
como los demás particulares que se consideren pertinentes para garantizar los
intereses tutelados por ella.
De allí, que al contrastar esta
técnica con las atribuciones asignadas legalmente a la Superintendencia
Nacional de Valores, se colige que la misma encuentra concreción, a modo de
ejemplo, en la obligación establecida a los miembros de las Bolsas de Valores
en el numeral 3 del artículo 24 de la Ley del Mercado de Valores, que dispone:
Artículo 24. Los miembros de las bolsas de valores
estarán obligados a:
[…]
3. Presentar
semestralmente a la Superintendencia Nacional de Valores y a las juntas
directivas de las bolsas de valores respectivas, su balance general, el estado
de resultados y de cambios de su situación financiera, dictaminados por una
firma de contadores públicos, debidamente inscrita en el Registro Nacional de
Valores.
Igualmente, otra manifestación de
esta técnica se verifica en el artículo 36 de la Ley en comento al señalar:
“Las personas jurídicas referidas en el presente Título deberán informar a la
Superintendencia Nacional de Valores sobre la celebración de sus asambleas,
ordinarias o extraordinarias, con al menos quince días continuos de antelación,
mediante escrito anexando la agenda a tratar”.
Así, de la normativa señalada se
puede verificar claramente la obligación que tienen ciertos sujetos regulados
de suministrar información a la Superintendencia Nacional de Valores acerca de
alguna de sus operaciones, todo ello con el objeto de mantener el debido
control y vigilancia de los intervinientes en el Mercado de Valores, por lo que
podría decirse que incluso estas obligaciones se corresponden con la
correlativa función de supervisión y control
que tiene atribuido este ente para garantizar el orden público en este
medio.
2. Técnicas de condicionamiento
Son aquellas que supeditan el
ejercicio de determinadas actividades por parte de los ciudadanos en la
demostración, ante la administración, del cumplimiento de ciertos requerimientos
o requisitos exigidos legalmente.
Esta técnica fue intensamente
empleada por el legislador patrio al redactar la Ley del Mercado de Valores, a
pesar de representar un término medio de invasión en la esfera de los derechos
de los particulares en comparación con la técnica de información (nivel mínimo)
y la técnica ablatoria (nivel máximo). Esto es así no solo con este instrumento
normativo, toda vez que ello igualmente se aprecia en otros textos legislativos
regulatorios de otras parcelas especiales como lo son la actividad bancaria,
seguros, telecomunicaciones, etc.
Ahora bien, en lo que concierne a la
Ley bajo análisis, se observa que esta técnica tiene una presencia fundamental
en el mismo artículo 98, antes citado, al prever como atribuciones de la
Superintendencia en sus numerales 1 al 5 las de autorizar la inscripción en el
Registro Nacional de Valores a las personas (naturales y jurídicas) que sean
objeto de regulación por ese ente, así como también la operación de las
sociedades dedicadas a la intermediación con valores y la oferta pública de
valores en los términos allí señalados. Incluso la Ley va más allá, al
consagrar como atribución de la Superintendencia Nacional de Valores la
competencia para emitir autorizaciones en el área de publicidad y los
“prospectos” de las emisoras de valores con el objeto de su oferta pública, por
lo que siendo ello así, se evidencia claramente la intención de mantener un
control completo en el campo del Mercado de Valores, no agotándose esa
actividad en la mera emisión de autorizaciones a las operadoras.
3. Técnicas ablatorias
Tal y como se ha señalado en líneas
anteriores, las técnicas ablatorias suponen el grado máximo de intervención que
puede ejercer la Administración tendente a la limitación o restricción de la
esfera de derechos de los sujetos objeto de la actividad de policía de allí
que, al momento de su ejecución, ha de sujetarse férreamente al principio de
legalidad, baluarte principal del Estado de Derecho, y que supone el principal
freno a cualquier arbitrariedad que pueda cometerse en su ejercicio.
Así, siendo que la nota
característica de este tipo de técnicas consiste en la extinción o limitación
de la esfera de derechos de aquellos sujetos sobre los cuales recaiga la misma,
debe señalarse que de una revisión del contenido de la Ley del Mercado de
Valores, pueden evidenciarse un conjunto de atribuciones que le han sido
otorgadas a la Superintendencia Nacional de Valores, que en el marco de su
ejercicio pueden dar lugar a la emisión por parte de la Administración
respectiva de actos que se corresponden a lo que ha denominado SANTAMARÍA
PASTOR como actos ablatorios personales y que pueden ser definidos como
aquellos que consisten “[…] en imponer una obligación mediante una orden
dictada por la Administración, que puede consistir en un ‘fare’ o un ‘dare’, o
en un ‘non facere’, es decir, órdenes positivas y negativas”[14].
Así, y a los fines de dar mayor
claridad a lo expuesto precedentemente, conviene señalar que dentro de las
atribuciones que posee la Superintendencia Nacional de Valores se encuentra la
de “[…] requerir a los sujetos
regulados, la información que considere necesaria en materia de prevención,
fiscalización y control de legitimación de capitales, del financiamiento del
terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva”; por lo que siendo ello así, al
momento de hacer uso de tal atribución, la Administración procederá a dictar
las órdenes respectivas tendentes a que le sea proporcionada la información
debida, so pena de aplicación de disposiciones sancionatorias contenidas en el Título VII “Del Régimen Sancionatorio”
de la Ley en cuestión como por ejemplo:
Artículo 127. Sin perjuicio de las decisiones que
pudieren adoptarse a los fines de salvaguardar los intereses de los inversores
y de las responsabilidades civiles y penales en que pudieren incurrir, la
Superintendencia Nacional de Valores sancionará con multa desde dos mil
quinientas unidades tributarias (2.501 U.T.) hasta cinco mil unidades
tributarias (5.000 U.T.) en los siguientes supuestos:
[…]
6. Cuando
los sujetos supervisados no consignen oportunamente el informe sobre
prevención, control y legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo,
o no lo hicieren conforme a las normas respectivas.
De lo anterior, se evidencia
entonces un claro ejemplo de la forma en la cual la Superintendencia Nacional
de Valores puede desplegar su actividad de policía, siempre teniendo en cuenta
como fin último la tutela del orden público dentro del Mercado de Valores, por
lo que siendo ello así resulta indudable que su ejercicio siempre tenderá a
combinarse con una multiplicidad de técnicas que se acoplan con el concepto
actual manejado por la doctrina como “derecho regulatorio”.
IV. LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES Y
SU ACTIVIDAD REGULATORIA
Habiendo efectuado un breve
desarrollo de la actividad administrativa de policía desplegada por la
Superintendencia Nacional de Valores bajo la óptica de la teoría clásica
formulada sobre el particular, conviene ahora hacer mención, al menos de forma
sucinta, de la actividad de este ente a la luz del Derecho Regulatorio, todo
ello con el fin dar lograr un acercamiento un poco más amplio de su actividad,
teniendo en consideración los desarrollos doctrinales que al respecto se han
venido gestando en los últimos tiempos.
Así, se tiene que el estudio
profundizado del fenómeno regulatorio es relativamente reciente, todo lo cual
responde a la aparición del mismo en virtud de las formas en las cuales el
Estado ha comenzado a actuar de manera más activa en la regulación del mercado
y de las actividades económicas que se ejecutan de forma cotidiana, lo cual
recibió un notorio impulso con el nuevo Estado Social de Derecho y de Justicia
consagrado en la Constitución de 1999,
siendo las Superintendencias la forma mediante la cual este regula y
controla de forma directa los mercados económicos, tal y como lo ha señalado
AZPURUA[15]
al indicar:
Es pues en el
Mercado, sobre el Mercado, y por el Mercado, que se gesta gran
parte del cauce público-Gerencial, y por ende de la actividad regulatoria. La
paridad de demandas individualizadas con la demanda colectiva, la oferta y la
eficiente locación de recursos limitados, son una cadena de indicios que dan
pie para sostener que el flujo de la
actividad Política descansa sobre axiomas económicos que se ven materializados
a través del más contundente instrumento del cual goza el Estado en su
actividad público-gerencial: la positivización jurídica.
En razón de lo anterior, es que se
evidencia la relación existente entre el derecho regulatorio y la economía,
todo lo cual permite definir a la regulación como “[…] una alternativa de
acción que, desde la Teoría Económica, justifica la intervención del poder público
ante las «fallas de mercado». Su objetivo consiste en evitar que los
productores u oferentes «abusen de su posición dominante en el mercado y se
prevengan prácticas restrictivas [a la entrada de competidores] o de colusión
entre las empresas que reduzcan la competencia»”[16].
Ahora bien, teniendo en cuenta el
concepto de regulación antes formulado, debe indicarse que si se estudia
detalladamente la organización administrativa venezolana, podrá apreciarse que
en aquellas actividades económicas que el Estado ha considerado vitales, han
sido creadas Superintendencias con el objeto de encargarse de su regulación y
vigilancia, motivo por el cual en nuestro caso podemos encontrar la
Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDEASEG), Superintendencia de las
Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), Superintendencia Nacional de
Valores (SUNAVAL), entre otras; situación esta que ha generado lo que un sector
de la doctrina ha denominado “Inflación de Superintendencias”[17],
toda vez que el auge y la creación continua de este tipo de entes ha supuesto
el abarrotamiento a lo interno de la administración pública.
La situación antes descrita no se
presenta de forma única en nuestro país, todo ello en razón que en el
continente suramericano existen otros ejemplos en los cuales se puede
evidenciar esta situación, como el caso de Chile que posee la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras, Superintendencia de Valores y Seguros e
incluso una Superintendencia de Seguridad Social o el caso de Perú, que posee la
Superintendencia de Banca y Seguros, la Superintendencia del Mercado de
Valores, Superintendencia de Pensiones, entre otras; por lo que de esta forma
se evidencia que estos entes no se han limitado al campo económico
(particularmente a la regulación del mercado), sino que se han extendido a
otros muy diversos como es el caso de la Seguridad Social.
En este contexto, resulta
interesante el ejemplo de Colombia país en el cual, al igual que en Venezuela,
las entidades que principalmente ejercen las funciones de inspección y
vigilancia son las superintendencias, mas no actuando de forma autónoma, sino
bajo la dirección y orientación del Presidente de la República, el cual posee
la titularidad de la función de inspección y vigilancia, por disposición expresa
de la Constitución[18].
Ahora bien, en lo que concierne a la
actividad regulatoria de la Superintendencia Nacional de Valores, debe
indicarse que del contenido del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del
Mercado de Valores del año 2015, se puede evidenciar que le han sido atribuidas
un conjunto de competencias que van mucho más allá del concepto clásico
manejado por la doctrina de “policía administrativa” encuadrándose sus
funciones en el campo del derecho regulatorio tal y como por ejemplo se evidencia
en el propio artículo 1 de la mencionada Ley que dispone: “La presente ley
regula el mercado de valores, integrado por las personas naturales y jurídicas
que participan de forma directa o indirecta en los procesos de emisión,
custodia, inversión, intermediación de títulos valores, así como sus
actividades conexas o relacionadas, para lo cual se establecen los principios
rectores de su organización y funcionamiento”.
De esta manera, se hace evidente de
forma expresa la función regulatoria que posee la Superintendencia Nacional de
Valores, actividad esta que se despliega por múltiples vías, a saber:
a. Sobre los sujetos intervinientes (sean
personas naturales o jurídicas);
b. Sobre cualquier forma adoptada por estos
sujetos para intervenir en el mismo (directa o indirecta);
c. Independientemente de los procesos en los
que sean parte (emisión, custodia, inversión o intermediación);
d. Incluso
las actividades conexas que puedan llegar a tener alguna relación con el
Mercado de Valores.
Un ejemplo claro de manifestación de
la actividad regulatoria sobre los sujetos intervinientes se puede observar en
el contenido del artículo 19 del Decreto Ley que dispone:
Artículo 19. Las bolsas de valores se constituirán
bajo la forma de sociedades anónimas, con la autorización de la
Superintendencia Nacional de Valores. Su capital inicial no podrá ser inferior
al equivalente de cincuenta mil unidades tributarias (50.000 U.T) totalmente
pagado en efectivo, monto que podrá ser ajustado por la Superintendencia Nacional
de Valores y estará representado por acciones comunes nominativas que otorguen
los mismos derechos, las cuales se emitirán y negociarán de acuerdo a las
reglas de la oferta pública.
Ninguna persona natural o jurídica o grupo relacionado
podrá poseer más del diez por ciento (10%) en acciones que representen el
capital social de una bolsa de valores, ni tampoco aquellos que sean cónyuges o
parientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de un
accionista.
De allí, puede apreciarse que la
actividad regulatoria de la Superintendencia no sólo se limita a emitir actos
autorizatorios para proceder a la constitución de una bolsa de valores (todo lo
cual se encuadra dentro de la actividad de policía que previamente hemos
desarrollado), sino que también puede ajustar el monto mínimo de capital
inicial influyendo de esta manera en el mercado sobre aquellos sujetos que
pretendan intervenir en este Mercado.
Por otra parte, en lo que se refiere
a los valores sometidos al control de la Superintendencia Nacional de Valores,
debe señalarse que el Decreto Ley dispone en su artículo 45 que:
Artículo 45. Están sometidos al control de la
Superintendencia Nacional de Valores, los valores objeto de oferta pública en
los términos de esta ley, así como cualesquiera otros valores o derechos de
contenido financiero, incluso aquellos que sean emitidos por personas que no
estén expresamente reguladas en esta ley u otras ley especiales.
También están sometidos al control de la
Superintendencia Nacional de Valores, los valores representativos de derechos
de propiedad, garantías y cualesquiera otros derechos o contratos sobre
productos o insumos agrícolas.
La Superintendencia Nacional de Valores, dictará
normas para la emisión, negociación y custodia de tales valores.
Siendo ello así, resulta obvio que
si la Superintendencia Nacional de Valores tiene competencia para regular todo
lo relativo al mercado de valores, con más razón aún posee atribuciones para
controlar los valores objeto de oferta pública así como todos aquellos que
confluyan dentro del Mercado de Valores, siendo este un elemento esencial en la
actividad de la Superintendencia bajo análisis si se tiene en consideración que
para proceder a la oferta pública, ha de contarse con la autorización de la
Superintendencia de conformidad con el artículo 56 de la Ley del Mercado de
Valores, lo cual es un rasgo más característico de la actividad regulatoria de
la Superintendencia.
Otro punto de vital importancia
viene representado por la competencia que posee la Superintendencia bajo
estudio para proceder a la intervención de aquellas sociedades de corretaje de
valores, casas de bolsa, entidades de inversión colectiva, sus sociedades
administradoras, empresas dominantes o dominadas, así como aquellas personas
jurídicas que el mencionado ente califique como relacionadas a éstas, cuando de
la investigación que sea efectuada se concluya que “atraviesan por una
situación de la cual pueden derivarse perjuicios para los inversores,
acreedores o clientes […]” (artículo 135 de la Ley del Mercado de Valores).
Es importante resaltar que este
máximo nivel de intervención denota un grado de intensidad bastante notable en
el campo de los derechos económicos que poseen los sujetos sobre los cuales
recaiga esta medida, motivo por el cual se hace necesaria la sustanciación del
procedimiento administrativo respectivo con el objeto de dar tutela efectiva al
derecho al debido procedimiento consagrado en el artículo 49 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual nos lleva a hacer una
precisión en razón del contenido del artículo 137 del Decreto Ley que dispone:
Artículo 137. Del procedimiento de intervención se
llevará un expediente contentivo de todas las actuaciones relativas al mismo,
el cual deberá estar debidamente foliado y tendrá el carácter de reservado
hasta tanto se resuelva la medida de intervención. La documentación contendida
en el expediente se acumulará a aquel que se levante en caso de acordarse la
medida de liquidación de la sociedad.
La Superintendencia Nacional de Valore podrá acordar
la rehabilitación de una sociedad intervenida, cuando del resultado del proceso
de intervención resulte conveniente a los intereses de los inversionistas.
La Superintendencia Nacional de Valores dictará las
normas de carácter general, que regularan el procedimiento de intervención.
Dos observaciones surgen de lo antes
señalado, y es que primeramente de la lectura del precepto anterior se
evidencia a todas luces la deficiente técnica empleada en su redacción, ya que
por un lado se le otorga a la intervención un tratamiento de “procedimiento” y
por otro de “medida” sin olvidar tampoco que en los artículos precedentes se le
denota como “proceso” todo lo cual no hace más que generar confusión en los
destinatarios de la normativa, ya que cada uno de esos vocablos posee
implicaciones diametralmente distintas que afectan el tratamiento que se le
pretenda dar a la figura en cuestión.
Ahora bien, no obstante lo anterior,
se tiene que otro aspecto determinante es la franca indeterminación del
procedimiento mediante el cual se canalizará la intervención, ya que si bien en
un primer momento se podría pensar en acudir a cualquiera de los dos
procedimientos instituidos en el Decreto Ley (especial u ordinario), tal duda
queda disipada al señalarse que corresponde a la Superintendencia la
elaboración de las normas que regularan el procedimiento, por lo que cabe
preguntarse ¿Acaso no era competencia del Poder Público Nacional la materia
relativa al procedimiento según lo dispuesto en el numeral 32 del artículo 156,
ello considerando igualmente a la intervención como una de las formas más
invasivas de la actividad regulatoria?.
Ante lo anterior no queda más que
reiterar la necesidad del respeto al principio de la legalidad, antes mencionado,
así como también la pertinencia de la actividad del Poder Legislativo en campos
tan sensibles como el regulatorio, siendo que como ha quedado evidenciado en
anteriores ocasiones, la actividad del Ejecutivo a través de los Decretos Leyes
se configura como un exceso que amenaza con arrastrar a su paso al Estado de
Derecho.
CONCLUSIONES
Sin duda alguna que la gradual
expansión de las actividades de la Administración ha llegado a tal punto que
casi no hay ámbito en el cual no se aprecien vestigios del ejercicio de una
potestad atribuida a un órgano o ente administrativo y, con mucha más razón, en
el ámbito del Mercado de Valores, medio en el cual confluyen una multiplicidad
de intereses más allá de los económicos.
Ante tal situación, el legislador y
el ejecutivo han considerado idónea la creación de un ente dotado de la
suficiente autonomía y atribuciones para mantener el orden y evitar cualquier
tipo de desequilibrio que pudiera eventualmente afectar al Mercado y por
consiguiente, el sistema económico que la Constitución de 1999 ha establecido,
todo lo cual hace surgir la siguiente interrogante: ¿Es idónea una
Superintendencia en cada rubro o campo de la actividad económica que controlen
la actividad de los agentes que allí se desempeñan?
Al menos en nuestro país la
respuesta pareciera ser afirmativa y mientras mayores modalidades existan
dentro del denominado Mercado de Valores mayor será la intervención de la
Superintendencia del ramo a través del uso de la actividad de policía que puede
desplegar por atribución expresa de la Ley, todo lo cual como se ha visto
encaja dentro de la doctrina clásica que desarrolla este tipo de actividad
dentro del Derecho Administrativo.
No obstante, debe señalarse que si
bien la anterior respuesta surge del análisis de la legislación vigente
actualmente así como de la realidad actual, ha de indicarse que lo ideal sería
una intervención menor de la Administración en el Mercado. Nótese que se tiene
como ideal una intervención menor y no “ausente”, ya que si bien muchas teorías económicas son participes de
eliminar toda la intervención ajena del Mercado ya que este encuentra
presuntamente su equilibrio por sí solo, el paso del tiempo se ha encargado de
demostrar que siempre es necesaria una mínima intervención estatal, a través
del uso de cualquier tipo de forma de actividad, para lograr así un mínimo
grado de orden que garantice el correcto funcionamiento del Estado.
Así, si bien consideramos necesaria
la intervención de la Superintendencia bajo estudio en el Mercado de Valores,
en ejecución de las competencias que le han sido atribuidas en el Decreto Ley
bajo cualquier modalidad de las conocidas por la doctrina, creemos que ello
debe estar sujeto indisolublemente al principio de proporcionalidad y
oportunidad, todo ello en aras de garantizar el mayor grado de ejercicio de
derecho a los particulares, comprometiéndolos mínimamente.
[1] Abogado de la Universidad Central de
Venezuela (2014). Abogado en la Dirección de Control del Sector Servicios de la
Contraloría General de la República.
[2] Allan Brewer-Carías: “La Actividad
Administrativa y su Régimen Jurídico”. Las Formas de la Actividad Administrativa -
II Jornadas sobre Derecho Administrativo. Fundación de Estudios de Derecho
Administrativo (FUNEDA). Caracas, 2005, p. 11.
[3] Allan Brewer-Carías: “Introducción General
al Derecho Administrativo Venezolano”. Revista
Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano. N°1. Universidad
Monteávila. Caracas, 2013, p. 108.
[4] José Peña Solís: Manual de Derecho Administrativo. Volumen Tercero. 2da reimpresión.
Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2009, p. 121.
[5] Allan Brewer-Carías: “Consideraciones sobre
el régimen jurídico de la actividad de policía administrativa”. Revista de Derecho Pública. N° 48.
Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1991, p. 52.
[6] María Amparo Grau: “La Actividad
Administrativa de Policía y las Garantías Constitucionales”. Las Formas de la Actividad Administrativa -
II Jornadas sobre Derecho Administrativo. Fundación de Estudios de Derecho
Administrativo (FUNEDA). Caracas, 2005, pp. 47-50.
[7] José Araujo-Juárez: Derecho Administrativo General – Servicio Público. Ediciones
Paredes. Caracas, 2010, p. 120.
[8] Publicado en la Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela N° 6.211 Extraordinario, del 30 de diciembre
de 2015.
[9] Publicada en la Gaceta Oficial de la
República N°1.566 Extraordinario de fecha 31 de enero de 1973.
[10] Decreto N° 882, de fecha 29 de abril de 1975,
publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 1.744
Extraordinario, de fecha 22 de mayo de 1975.
[11] Alfredo Morles Hernández: Régimen Legal del Mercado de Capitales.
2da Edición. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 2006, p. 229.
[12] Publicada en la Gaceta Oficial N°6.147
Extraordinario, de fecha 17 de noviembre de 2014.
[13] Juan Santamaría Pastor: Principios de Derecho Administrativo. Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces. Madrid, 1999. Citado por J. Peña S.: Manual de Derecho Administrativo… op. cit., p. 157.
[14] J. Santamaría P.: Principios de Derecho Administrativo… op. cit., p. 188.
[15] José Miguel Azpúrua Alfonzo: “Fundamentos
Teóricos de la Regulación”. Revista de
Derecho Regulatorio. N° 1, Editorial Torino, Caracas, 2008, p. 41.
[16] Francisco
De Rosenzweig Mendialdua: “La Función Regulatoria del Estado: El Control
Estatal en la Provisión de Servicios Públicos”. Anuario de la Facultad de Derecho. Vol. XXVII. Universidad de Extremadura. Extremadura,
2009, p. 375. Disponible en https://goo.gl/KiOkb8 [consultado: 02-07-2016].
[17] José
Francisco García: “¿Inflación de Superintendencias? Un diagnostico crítico
desde el derecho regulatorio”. Revista
Actualidad Jurídica. N° 19. Tomo I. Ediciones Universidad del Desarrollo.
Santiago de Chile, 2009, p. 327.
[18] Ricardo
Monroy Church: “Modalidades de Intervención del Estado”. VI Jornadas Internaciones de Derecho Administrativo Allan Randolph
Brewer-Carías: El Nuevo Servicio Público, actividades reservadas y regulación
de actividades de interés general. Fundación Estudios de Derecho
Administrativo (FUNEDA). Caracas, 2002, p. 65.