BREVE ANÁLISIS JURÍDICO DEL
TRANSPORTE AÉREO Y LA SANA COMPETENCIA EN VENEZUELA
Yelitza Henríquez Gómez* | pp. 39-53
Resumen: El propósito de este artículo es
analizar la normativa jurídica aplicable en Venezuela en caso de prácticas
anticompetitivas efectuadas por los operadores económicos en materia
aeronáutica.
Palabras clave: Derecho de competencia – Prácticas anticompetitivas –
Transporte aéreo.
Sumario: Introducción. I. El transporte aéreo
comercial como servicio público. II. Derecho de competencia. III. Casos jurisprudenciales.
Conclusiones.
La noción económica de competencia se relaciona con el
liberalismo expuesto por Adam Smith, quien suponía la existencia de una “mano invisible” capaz de ordenar el curso de la actividad económica, en la cual
existan las condiciones para que cualquier sujeto económico, sea oferente o
demandante, tuviese la completa libertad de entrar o salir del mercado, y
quienes estaban dentro de él, no tuviesen posibilidad, tanto individualmente
como en concierto con otros, de imponer alguna condición en las relaciones de
intercambio[1].
El área de regulación de las prácticas anticompetitivas es
una de las áreas de actividad en la política de competencia que ha cobrado
mayor relevancia a nivel mundial. La razón es bastante sencilla: si lo que se
pretende con esta política es fomentar la competencia a nivel empresarial, uno
de los mecanismos más eficaces es evitar el surgimiento de estructuras de
mercado que conduzcan a situaciones monopólicas u oligopólicas que restrinjan
el grado de competencia[2].
Por su parte, nuestro sistema jurídico en materia de derecho
de la competencia establece como principio constitucional la libertad económica
propia de una economía de mercado[3].
La normativa constitucional emplaza al Estado a intervenir en la economía,
limitando el ejercicio de la libertad de empresa[4].
En consecuencia, en aras de garantizar el bienestar general
de los consumidores, el legislador venezolano ha establecido mecanismos
jurídicos que permitan promover, proteger y regular el ejercicio de la sana
competencia, con el fin de evitar comportamientos anticompetitivos y prácticas
que produzcan o refuercen una posición de dominio que altere significativamente
el correcto funcionamiento del mercado, por parte de alguno de los sujetos o
agentes económicos que participan en el mismo.
Es así como en el campo aerocomercial se han creado
políticas en defensa de la sana competencia entre las compañías aéreas[5],
partiendo de la interrelación que nace del derecho aeronáutico con otras ramas
del derecho, como es el caso del derecho comercial[6] y el
derecho turístico, a propósito de la importancia del transporte aéreo en la
actividad política de la aeronáutica civil a nivel nacional e internacional.
En este contexto, el presente artículo en principio pretende
efectuar un estudio simplificado sobre las distintas modalidades y prácticas
anticompetitivas[7] que pueden
generarse entre las aerolíneas que tenga acceso al mercado interno e
internacional, a su vez, con otros operadores comerciales; como el control
de estas prácticas por el ente regulador, en este caso, la Superintendencia
Antimonopolio; así como la revisión de algunas decisiones en la esfera
administrativa y judicial que denotan prácticas anticompetitivas contrarias a
la sana competencia.
i. El transporte aéreo comercial como servicio público
El transporte aéreo es un elemento importante del comercio
mundial. La doctrina mayoritaria lo ha definido como “toda serie de actos destinados
a trasladar en aeronaves y por vía aérea a personas o cosas, de un aeródromo a
otro” (Folchi 2015, 2:183).
En Venezuela el desarrollo legal del transporte aéreo
comercial se encuentra establecido en el artículo 62 de la Ley de Aeronáutica
Civil[8],
en los siguientes términos:
La
prestación del transporte aéreo comercial tiene el carácter de servicio público
y comprende los actos destinados a trasladar en aeronave por vía aérea a
pasajeros, cargas o correo, de un punto de partida a otro destino, mediando una
contraprestación y con fines de lucro.
El legislador
nacional le otorgó al transporte aéreo comercial el carácter de servicio
público, lo que constituye para el derecho venezolano:
Las
actividades prestacionales que debe asumir el Estado, tendiente a satisfacer
necesidades generales o colectivas en cumplimiento de una obligación
constitucional o legal y en relación con las cuales, los particulares se
encuentran limitados en cuanto a que no pueden desarrollarlas libremente, sea
porque el Estado en algunos casos se la ha reservado, o sea porque el Estado
las regula y ordena[9]
Con referencia a lo anterior, el artículo 113 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV)
en su último aparte, establece: “Cuando se trate (…) de la prestación
de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, el Estado podrá
otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de
contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público”.
En ese mismo sentido, podemos hacer referencia a los
siguientes artículos de la Ley de Aeronáutica Civil:
Artículo
67. Para la explotación del servicio público de transporte aéreo por
empresas aéreas nacionales se requiere de la concesión o permiso de explotador
otorgado por la Autoridad Aeronáutica.
El otorgamiento de concesiones o permisos para estos vuelos, requiere que el
servicio satisfaga una necesidad o conveniencia pública, que la empresa aérea
sea poseedora de un Certificado de Explotador del Servicio de Transporte Aéreo,
de conformidad con el artículo anterior y la normativa técnica que la regula.
Artículo
69. Las empresas aéreas extranjeras podrán prestar servicios de transporte
aéreo internacional desde y hacia el territorio nacional, basados en la
reciprocidad real y efectiva, el interés nacional, los principios contenidos en
el Convenio sobre Aviación Civil Internacional y otros convenios ratificados
por la República, mediante permiso previo, otorgado por la Autoridad
Aeronáutica, con sujeción a lo establecido en el ordenamiento jurídico.
Artículo
71. Los derechos aerocomerciales y rutas objeto de las concesiones o
permisos para la explotación de servicios de transporte aéreo son propiedad del
Estado. Los concesionarios o permisionarios, no podrán traspasar o ceder tales
derechos sin la expresa autorización y bajo las condiciones que imponga la
Autoridad Aeronáutica.
Significa entonces, que el Estado mediante concesión puede
permitirles a los particulares la prestación de servicios en determinadas
condiciones. En ese orden de ideas Brewer-Carías, en sus consideraciones sobre
el tema menciona que el servicio
público:
Se
presenta siempre como una restricción a la libertad económica de los
particulares. Por ello es que la creación de un servicio público, es decir, el
establecimiento de la obligación prestacional a cargo del Estado, sólo puede
tener su origen directamente en la Constitución o en la ley, pues sólo en esos
textos, conforme al principio de la reserva legal previsto en la propia
Constitución (art. 112), es que puede limitarse o restringirse la libertad
económica[10].
Por las consideraciones anteriores, corresponden enfatizar
la relevancia del servicio de transporte aéreo, dado que su definición engloba
elementos propios, como bien lo señala Folchi, entre ellos
los siguientes: el traslado por vía aérea; el traslado de una aeronave; los
lugares de partida y de destino del vuelo. Con ello, no pretendemos dejar de
lado otros elementos que lo enmarcan dentro de la figura de transporte, como
son: los sujetos contractuales, el objeto que implica el traslado de personas o
cosas y el precio o ánimo de lucro. (Folchi 2015,
1:463). En ese sentido, se da paso a la conectividad y el acceso a mercado bien
sea dentro del territorio de un país determinado o más allá de las fronteras
del país de nacionalidad respectiva.
El concepto de acceso a los mercados, puede definirse desde
un punto de vista del derecho comercial, como la capacidad que tienen los
operadores económicos en su condición de proveedores de bienes y servicios para
ingresar en el tráfico económico correspondiente de otro lugar o país[11].
De igual forma, conforman la normativa del acceso a mercado
las barreras comerciales que los países puedan regular para un bien o servicio
determinado.
En el ámbito del transporte aéreo, el acceso al mercado
tiene sus orígenes en la Convención de Chicago 1944, denominada por destacados
autores en la materia, como la verdadera “Carta
Magna” de la Aviación Civil
Internacional (Folchi 2015, 2:43). Al respecto, como
bien lo enfatiza el Dr. Folchi: “la firma del Convenio de
Chicago y de los dos Acuerdos de la misma fecha, sobre el tránsito y el
transporte, el mundo aerocomercial organizó las soluciones a la problemática
del transporte aéreo internacional y del acceso a los mercados”.
Es así como la soberanía de los Estados sobre su espacio
aéreo en principio se regula por entendimientos bilaterales[12], lo
que conlleva a las denominadas Libertades del Aire, las de simple tránsito, y,
las libertades de carácter comercial.
Cabe agregar que el Manual sobre reglamentación del
transporte aéreo internacional[13]
desarrolla en su capítulo 4.0 y siguiente,
los temas que constituyen el contenido de reglamentación económica del
transporte aéreo internacional, atendiendo a todo lo relacionado a un mercado
de transporte aéreo, como el acceso a los referidos mercados por los
transportista mediante el otorgamiento de licencias o permisos otorgados por
los Estados partes.
El referido manual define el derecho acceso básico a los mercados como un:
…derecho
o privilegio limitado o sujeto a condiciones (que suele recogerse en un acuerdo
internacional) otorgado por un Estado a otro para uso de las líneas aéreas
designadas de este último; puede consistir en los siguientes elementos
convenidos: especificaciones geográficas sobre las rutas por las que puede
explotarse el servicio aéreo; especificaciones concretas sobre la designación
de transportistas aéreos y el modo en que éstos pueden utilizar sus aeronaves;
y, por último, especificaciones concretas o geográficas sobre el tipo de
tráfico que puede transportarse. Estos derechos determinan globalmente el
alcance del acceso a los mercados que se otorga. (Doc. 9626 4.1)
En consecuencia, los Estados para dar inicio una relación aerocomercial deben suscribir los llamados
acuerdos bilaterales de transporte aéreo o de servicios aéreos, definido por la
OACI como el “documento básico que los Estados utilizan con mayor frecuencia para
reglamentar conjuntamente sus relaciones en materia de servicios aéreos
internacionales”.
Resulta necesario mencionar, que en el transcurrir de las
últimas décadas, el desarrollo de la aviación latinoamericana y mundial ha
conllevado a la liberación de la industria, que implica la explotación libre de
servicios de transporte aéreo internacional y como resultado, el ejercicio
ilimitado de derechos aerocomerciales y de las respectivas rutas aéreas,
capacidad ofrecida, clases de aeronaves, frecuencias y tarifas, lo que conlleva
al proceso de desregulación y eliminación de barreras legales, impartidas por
los gobiernos, un ejemplo de ello es la tendencia que ha venido asumiendo desde
hace años la Unión Europea y Estados Unidos[14].
En líneas generales en nuestro país, el acceso al mercado en
este sector por parte de las empresas de transporte aéreo se ha visto bastante
limitado tomando en cuenta la existencia de barreras a la entrada para nuevas
empresas dentro del sector aerocomercial, entre ellas: los altos costo de
inversión, los requisitos de capital, el acceso a los canales de distribución,
los permisos y/o autorizaciones entre otros requisitos[15].
Los operadores económicos actúan dentro de un mercado
determinado adoptando constantemente estrategias para maximizar sus ganancias,
encontrándose en ese mercado otros sujetos o empresas que participan en el
intercambio económico. No obstante, el Derecho de Competencia como rama del
derecho que estudia las políticas y prácticas anticompetitivas tiene como
objetivo primordial proteger el equilibrio eficiente entre la oferta y la
demanda en beneficio de una economía de mercado[16].
En ese sentido, existe una serie de prácticas que pueden
afectar a la competencia, como las conductas exclusorias,
que afectan a los competidores actuales o potenciales, dificultando su permanencia
o ingreso a un mercado determinado; y las conductas explotativas
que implica el ejercicio directo del poder de mercado que lidera la empresa
dominante, generalmente elevando sus precios por encima del nivel de
competencia[17].
En aras de desarrollar las prácticas anticompetitivas, se
hará en función de aquellas que son altamente susceptibles de generarse entre
los agentes económicos en el sector aeronáutico.
En Venezuela, la Ley Antimonopolio establece en su artículo
4: “Se prohíben las conductas, prácticas, acuerdos, convenios, contratos o
decisiones que impidan, restrinjan, falseen o limiten la competencia económica”,
una prohibición general que ha sido calificada por parte de la doctrina
nacional como un principio que complementa el objeto de la Ley[18].
En cuanto a las prácticas monopólicas, el artículo 113 de la
Constitución Nacional prohíbe expresamente los monopolios, al señalar:
No
se permitirán monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales
de esta Constitución cualquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los (…)
particulares que tengan por objeto el establecimiento de un monopolio o que
conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de
aquellos, a su existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la
realidad.
En principio, la lectura de este artículo nos llevaría a
concluir que la existencia de un monopolio queda prohibida de manera absoluta. Sin
embargo, como bien lo señala Hernández, esa interpretación debe desecharse,
pues parte de una interpretación literal y aislada del artículo 113 del texto
constitucional. En consecuencia, “tal interpretación sería contraria con los
principios económicos y constitucionales (…) sobre los cuales se
funda el Derecho de la Competencia”[19].
Es preciso mencionar que el Estado haciendo uso de ese
intervencionismo directo funge como transportista, en el año 2004, se crea una
empresa del Estado, Consorcio Venezolano de Industrias Aeronáuticas y Servicios
Aéreos, S.A. (CONVIASA)[20],
teniendo como objeto “la explotación del servicio público de
transporte aéreo nacional e internacional comercial, regular y no regular, de
pasajeros, correo, carga y operaciones comerciales turísticas.
Al respecto, la Ley Antimonopolio establece en el Artículo 3
como sujetos de aplicación “las personas naturales o jurídicas de
carácter público o privado, nacionales o extranjeras, con o sin fines de lucro,
que realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a
quienes realicen dichas actividades”. Quedan excluidas de la
aplicación de esta Ley las empresas Estatales de prestación de servicios
públicos.
Se considera que la referida norma es inconstitucional en
virtud de violar el principio de igualdad y el derecho a la libertad económica
consagrados en los artículos 21 y 112 de la Constitución de las empresas
privadas que también desarrollan actividades calificadas como de carácter
estratégico por el legislador[21].
En efecto, si bien la ley Antimonopolio elimina el término de libre
competencia, no es menos cierto que en las actividades calificadas de esa forma
en las cuales concurren las empresas públicas y privadas, debe prevalecer en
igual sentido, mientras se encuentren vigentes los artículos 112 y 113 de la
Constitución, el principio de libre competencia. Es decir que en el marco de
esas actividades las empresas públicas también deberían quedar igualmente
sometidas a las prohibiciones que establece la ley respecto a la realización de
actividades que afecten la libre competencia. En ese sentido se pronunció la
Sala Político Administrativa con la Sentencia N° 2813 de fecha 27-11-2001 en el
caso de Avensa de 1998.
Por otro lado, contradictoriamente el Poder Judicial ha
aceptado por medio de la Sala Constitucional y reiterado por la Sala
Político-Administrativa, que las actividades que comprendan “un
monopolio constitucional” permitido en procura de “la
tutela de un interés general, más superior que mantener un mercado libre”
no están sujetas a la Ley[22].
Es así como en el artículo 5 de la referida ley[23],
se hace mención de una serie de prohibiciones específicas, que han sido
definidas por el autor Hernández, como “aquellas que derivan de actos unilaterales”,
es decir, “actos de competencia que no son consecuencia del acuerdo o concurso de
voluntades de los operadores económicos”[24]. Dando
cabida a actos de exclusión y actos de explotación.
En tal sentido, la ley Antimonopolio al igual que otros
ordenamientos jurídicos, específicamente en el caso peruano[25],
identifica principalmente dos tipos de actos anticompetitivos en que pueden
incurrir los agentes económicos: (i) el abuso de posición de dominio[26]:
“cuando
determinada actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de
personas vinculadas entre sí; y cuando existiendo más de una persona para la
realización de determinado tipo de actividad no haya entre ellas competencia
efectiva” (art. 15); (ii) las
prácticas colusorias[27],
pudiendo ser éstas, a su vez, horizontales o verticales que comprende un grupo
de normas cuya finalidad es sancionar los comportamientos de los empresarios u
operadores económicos que impiden la existencia de competencia en el mercado
(legislación antitrust). En el caso de los acuerdos horizontales son los que se
dan con una compañía que es competencia, es decir, se dan en el mismo nivel
dentro de la cadena de distribución, ejemplos de ello, fijación de precios,
división de mercados, carteles; y (iii) el
sistema regulador de la competencia desleal, que comprende un conjunto de
reglas destinadas a sancionar aquellas prácticas que atentan contra la
corrección en la realización de actividades competitivas en el mercado
(legislación sobre competencia desleal).
Las concentraciones
económicas, son consideradas como un ejemplo típico de abuso de posición de
dominio, siempre que ellas “creen una posición de dominio que afecte el
bienestar general de los consumidores y usuarios” (Hernández 2018, 138).
El artículo 2 de la Ley, define la concentración económica
como:
…aquellas
operaciones que confieran el control de la totalidad o parte de una actividad
económica determinada, efectuada por medio de adquisición, fusión o cualquier
otra operación que permita incidir en las decisiones de una sociedad, que
incremente su posición de dominio sobre el mercado.
En este sentido, la definición de concentración económica
contenida en la Ley es amplia, y cubre toda una serie de modalidades de
negocios, tal como se establece en la norma antes transcrita.
Se observa claramente, que el legislador establece diversas
formar jurídicas para lograr la concentración económica, entre agrupaciones de
estructura contractual, tales como: contrato de distribución entre dos o más
agentes económicos; y agrupaciones de estructura societaria, como por ejemplo
la fusión, la adquisición por parte de una sociedad o de ciertas
participaciones sociales de otros entes societarios.
En otro a parte, el artículo 10 de la Ley, prohíbe “las
concentraciones económicas que produzcan o refuercen una posición de dominio en
todo o parte del mercado, o que pueden generar efectos contrarios a la
competencia efectiva”, añadiéndose asimismo como parte de esta
prohibición las que causen efectos contrarios a “la democratización en la
producción, distribución y comercialización de bienes y servicios”.
Al respecto resulta relevante la opinión de Morles[28],
para él la norma transcrita contiene una prohibición genérica de las
concentraciones económicas: se prohíben las concentraciones económicas cuando
generen efectos restrictivos sobre la libre competencia (práctica colusoria) y
se prohíben las concentraciones cuando se produzcan una situación de dominio
(no un abuso de la situación de dominio), en este caso la prohibición va
dirigida a prevenir la alteración de las condiciones del mercado, no a
sancionar efectos perturbadores o consecuencias negativas.
Los agentes económicos, específicamente “las empresas de transporte
aéreo podrán establecer entre ellas alianzas estratégicas de cooperación
comercial, fusiones o cualquier otra figura legal para la explotación del servicio,
previa aprobación de la Autoridad Aeronáutica”[29].
En cuanto a las
alianzas estratégicas, entre las ventajas más relevantes que refleja el Dr. Folchi, pueden señalarse las siguientes: la ampliación de
la red de rutas y oferta comerciales para cada una de las empresas que la
integran, con un indudable beneficio para sus clientes; b) ampliación de ventas
y de accesos a mercados, posibilitando un mejor desarrollo de los canales de
distribución de los productos ofrecidos; y la transferencia de tecnología y
mejores prácticas, favoreciendo las ventajas competitivas.
No obstante, se considera que este tipo de acuerdos pueden
ser vistos como armas de doble filo, en ese sentido continua diciendo el
referido autor, los siguientes inconvenientes o desventajas que pueden
suscitarse bajo un enfoque aeropolítico: “a)
dificultades en materia de competencia, como consecuencia de objeciones de
autoridades aeronáuticas; y b) eventuales efectos negativos para los usuarios,
si no existe un adecuado mecanismo de control para las indebidas prácticas de
competencia; (…)”, entre
otras (Folchi 2015, 595). En definitiva:
…siempre
será necesario analizar si el acto de competencia prohibido puede incidir –real
o potencialmente- en el mercado relevante[30],
en tanto la Ley Antimonopolio solo se interesa de los actos de competencia que
incidan en el mercado, de acuerdo con el poder de mercado del operador que
realiza tal acto[31].
Se pone en
consideración ciertos casos que tratan sobre prácticas anticompetitivas entre
agentes económicos de la industria aeronáutica, partiendo de la revisión de
decisiones judiciales. Cabe destacar que la Superintendencia Antimonopolio es
la máxima instancia administrativa en materia de competencia en Venezuela. Las
partes involucradas en los casos de competencia pueden recurrir a la vía
judicial una vez finalizado el procedimiento administrativo.
La doctrina en materia de Derecho de la Competencia, establece
como un requisito previo para la verificación en sede administrativa o judicial
de prácticas exclusionarias como las sancionadas por
la Ley, demostrar que la parte presuntamente causante de la práctica hizo uso
del poder de mercado que posee como competidor en el mercado relevante en
discusión, para lo cual “se requiere que las sentencias
antimonopólicas sean explícitas en su fundamentación económica, lo cual refiere
necesariamente, entre otros, a la descripción del mercado relevante y a la
existencia de poder de mercado”[32].
De seguida,
revisaremos la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo, de fecha 11-04-2018, donde la empresa Avior
Airlines, C.A., interpuso un recurso contencioso administrativo de nulidad en
contra la Resolución SPPLC/0020-2008 dictada el 03-11-
2008, por la anterior Superintendencia para la Promoción y Protección de la
Libre Competencia, hoy Superintendencia Antimonopolio, que sancionó a la
aerolínea condenándola a pagar y asimismo, le ordenó:
…cesar
inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre
competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º (prácticas concertadas),
artículo 6º (prácticas exclusionarias) y artículo
13.1 (abuso de posición de dominio) de la Ley para Promover y Proteger el
Ejercicio de la Libre Competencia[33].
En este caso el órgano judicial concluyó que “la
determinación de la posición de dominio y el poder de una aerolínea en el
mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos requiere estudios
técnicos”, situación que omitió la Superintendencia. Por otro lado,
se consideró como mercado relevante la “Comercialización y Distribución de boletos
aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Aruba y Caracas –Curazao, en el
ámbito nacional”. De igual forma, la Corte constató que:
…la
práctica de reducir las comisiones otorgadas a las agencias de viaje, por
concepto de la venta que estas realizan de los boletos aéreos ofrecidos por las
líneas aéreas, para los mercados relevantes definidos como objeto del presente
recurso contencioso administrativo de nulidad, fue llevada a cabo por empresas
competidoras.
En consecuencia, “las prácticas concertadas de las aerolíneas
para reducir las comisiones de las agencias de viaje son contrarias a la
competencia”.
En tal sentido, se anula parcialmente el acto administrativo
impugnado sólo en el punto referido a la práctica anticompetitiva entre ellas
practicas exclusionarias y abuso de posición de
dominio atribuida a la empresa de transporte aéreo Avior,
anulando a su vez, el monto de la multa interpuesta por la Superintendencia y
ordena que proceda a determinar el monto de la multa a imponer a la aerolínea,
se confirma el resto de la resolución impugnada[34].
Conviene también señalar la decisión dictada por la Corte Segunda
de lo Contencioso Administrativo, de fecha 13-08-2012, donde la empresa Iberia,
Líneas Aéreas de España, S.A., interpuso un recurso contencioso administrativo
de nulidad en contra de la aludida resolución[35],
emanada de la anterior Procompetencia que sancionó a
las aerolíneas condenándola a pagar y asimismo, le ordenó “cesar inmediatamente la
aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre competencia contenidas en
el artículo 10 numeral 1º (prácticas concertadas) y artículo 6º (prácticas exclusionarias) de la Ley para Promover y Proteger el
Ejercicio de la Libre Competencia”.
Para entender este caso, es necesario señalar que para el
año 2000, American Airlines[36]
decidió reducir de 10% a 6% la cuota que pagaban a las agencias de viajes por
concepto de venta de boletos. La aerolínea estadounidense fue la primera en
activar la política de reducción de precios emprendida por el sector. Por su
parte, IBERIA, a comienzos del 2006, reduce la comisión a 6%, otras aerolíneas
llegaron a reducirlas a 1%.
Es así como, la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes
y Turismo, en lo adelante AVAVIT, conjuntamente con
otras agencias de viajes, inicia el procedimiento administrativo ante la
Superintendencia mediante denuncia contra varias aerolíneas, entre ellas
IBERIA, alegando que estas estaban incurriendo en prácticas prohibidas
tipificadas en los artículos 6, 10, numeral 1º y 13º de la Ley para Promover y
Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, basándose sobre la vigencia de
la Resolución DTA-76-10, dictada en fecha 29 -07-1976 por el Ministerio de
Comunicaciones, en ese entonces, fijó en 10% el monto de la comisión que
corresponde a las agencias de viaje por la venta de boletos aéreos de líneas
aéreas internacionales (desde o hacia Venezuela).
Como consecuencia de tal denuncia, Procompetencia,
hoy Superintendencia Antimonopolio, dio inicio a la averiguación
administrativa, dictando al efecto, el 11-08-2006, la Resolución signada con
las siglas SPPLC/0035-2006, adelantó un
pronunciamiento de fondo, al decidir en la apertura del procedimiento el
argumento de derecho de los denunciantes sobre la vigencia de la Resolución
DTA-76-10, al considerarla vigente, ordenar por vía cautelar a las aerolíneas aumentar
el porcentaje del 6% al 10% previsto en la mencionada Resolución. Lo que fue
considerado para las aerolíneas, específicamente, para IBERIA una afectación
económica que violó flagrantemente el ejercicio de la libertad económica y a la
libre competencia, previstos en los artículos 112 y 113 de la Constitución.
Continuando con la revisión del recurso de nulidad
interpuesto por Iberia, el órgano judicial determinó con base en la Ley
Orgánica de Turismo, en primer lugar, que tanto las agencias de viaje como las
líneas aéreas son empresas turísticas. La agencias de viajes están dedicadas a
la intermediación, de acuerdo con la definición dada por el Reglamento sobre
Agencias de Viajes y Turismo, y estas comercializan los boletos directamente.
Además, de acuerdo al mismo Reglamento, estableció que la comercialización
–reservación y venta– de boletos aéreos era una de las actividades esenciales
de las agencias de viaje.
El concierto de líneas aéreas pretendió obstaculizar la
permanencia de las agencias de viaje en el mercado al reducir las comisiones.
De esta manera, se forzó el aumento de los precios de los boletos para que
estas pudieran cubrir las pérdidas, aumento que se trasladaba naturalmente al
consumidor.
En definitiva, luego del
análisis, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar
la nulidad de la resolución interpuesta por Iberia, y confirma el acto
administrativo impugnado.
Como resultado de este estudio a modo de conclusión, la
libre competencia comprende dos situaciones fundamentales: la primera consiste
en que todas las personas tienen el derecho de competir, concurriendo en el
mercado para ofertar sus productos o servicios, en base a la libertad de
empresa consagrada constitucionalmente; la segunda consiste en que todos los
agentes económicos que concurren en el mercado tienen el deber de competir,
esto es, desarrollar sus actividades económicas de manera independiente y sin
restringir, limitar o distorsionar el mercado, mediante actos o conductas
anticompetitivas.
En lo que respecta al principio de libre competencia y al
derecho de libertad económica en Venezuela, es la Superintendencia
Antimonopolio, como órgano administrativo adscrito al Ministerio del Poder
Popular de Comercio Nacional, la encargada de sancionar, a través de su propio
procedimiento legal, todas aquellas conductas que atentes con las figuras
mencionadas y tuteladas por la normativa jurídica.
Del análisis económico hecho por la Superintendencia se
determinó que los mercados de
comercialización de boletos aéreos son altamente sensibles toda vez que su
afectación implica un efecto directo en la comercialización de un servicio
público (transporte aéreo), y por consiguiente, en la sociedad en general. Adicionalmente,
se desarrollan cuasi monopolio legal derivado de la amplia regulación del
sector por parte del Estado, como consecuencia de las barreras legales a las entradas
en este mercado.
El rol de la OACI en el proceso de competencia en el mercado
aéreo de transporte internacional es estratégico y vital para el comercio
internacional para seguir construyendo y fortaleciendo las tendencias de
apertura comercial y la globalización de la economía en este campo.
Los beneficios de la libre competencia para los consumidores en los mercados de aerolíneas, han sido fuertemente demostrados por los efectos de la desregulación de este sector en otros países, particularmente en los Estados Unidos de Norte América y en la Unión Europea.
* Abogada (UCV).
[1] Economipedia, “Mano
invisible”, Javier Sánchez Galán, https://economipedia.com/definiciones/la-mano-invisible.html
[2] José Ignacio
Hernández G., “La Ley Antimonopolio y la Constitución”,
Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia, N° 7 (2016): 591, http://rvlj.com.ve/wp-content/uploads/2016/12/pp.-577-610-HERNANDEZ-G.pdf
[3] CRBV Artículo 112: “Todas las personas pueden
dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más
limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las
leyes (…). El Estado promoverá la iniciativa privada,
garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la
producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la
población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio
de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la
economía e impulsar el desarrollo integral del país”.
[4] José Ignacio Hernández G. sostiene que “desde el artículo 113, la intervención del Estado pretende evitar toda
conducta que afecta injustificadamente esa aptitud de competir, y en su caso,
adoptar las medidas para restablecer las situaciones lesionadas por tales
afectaciones injustificadas (…)”. Comentarios a la Ley Antimonopolio
(Caracas: CIDEP-FUNEDA, 2018).
[5] Conferencia Mundial del Transporte Aéreo:
Retos y Oportunidades de Liberación, Montreal 24-24 de marzo de 2003,
www.icao.int
[6] Mario O. Folchi define “los derechos aerocomerciales
como aquellos que los Estados se conceden en forma bilateral o multilateral
para embarcar y desembarcar pasajeros, correo y carga en servicios regulares o
no regulares de transporte aéreo y que son ejercidos por sus explotadores
respectivos”. Tratado de
derecho aeronáutico y política de la aeronáutica civil (Buenos Aires:
Astrea, 2015) 1: 579.
[7] En el marco de la Ley Antimonopolio, en Gaceta
Oficial N° 40.549 de 26-11-2014.
[8] Gaceta Oficial N° 39.140 de 17-03-2009.
[9] Allan R.
Brewer-Carias, “Comentarios sobre la
noción de servicios público como actividad prestacional del Estado y sus
consecuencias”, Revista de Derecho Público, N° 6 (1981): 65-71.
[10] Allan R. Brewer-Carias., “El régimen constitucional de los servicios
públicos en Venezuela” (Ponencia
presentada en el IV Congreso de la Asociación de Derecho Público del Mercosur,
Brasil 22,23, y 24 de mayo 2002), http://allanbrewercarias.net/
[11] Para otras aproximaciones sobre el tema,
véase Derecho UNED (Mercado y Derecho Mercantil),
http://derecho.isipedia.com/tercero/derecho-mercantil-i/parte-1-primera-prueba-presencial/03-mercado-y-derecho-mercantil
[12] Para otras aproximaciones sobre el tema,
véase Mario O. Folchi, “El acceso a
los mercados aéreos en el ámbito latinoamericano”, VLEX, https://app.vlex.com/#vid/acceso-mercados-aereos-ambito-694148293
[13] OACI: Manual sobre
reglamentación del transporte aéreo internacional, Doc 9626, https://www.icao.int/Meetings/atconf6/Documents/Doc%209626_es.pdf
[14] Daniel Acero et al., “El Mercado del Transporte aéreo en América Latina: Una revisión de
la Literatura”, Revista Espacios, N° 3 (2018): 39:7, https://www.revistaespacios.com
[15] Véase PROCOMPETENCIA, Resolución N°
SPPLC/031-2000, 20 de julio, American Airlines vs AVAVIT.
[16] Hernández, Comentarios a la Ley Antimonopolio, 26.
[17] Id., 99-132.
[18] Hernández, Ley Antimonopolio y la Constitución, 95.
[19] Id.,
169.
[20] Decreto N° 2.866 de 30-03-2004. Gaceta
Oficial N° 37.910 de 31-03-2004.
[21] José Ignacio Hernández G., sostiene al
respecto “Esas empresas estatales son en realidad empresas públicas, y su
exclusión pretende sustentarse en el tipo de actividad que gestionan, lo cual
supone un trato desigual respecto de las empresas privadas que pueden gestionar
actividades de servicio público”. Ley Antimonopolio y la Constitución, 602.
[22] Id.,
603.
[23] Artículo 5. “Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares
de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada
o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”.
[24] Hernández, Comentarios a la Ley Antimonopolio, 98.
[25] Ivo Gagliuffi Piercechi, “La
evaluación de las conductas anticompetitivas bajo la regla perse o la regla de
la razón”, Revista de la Competencia y la Propiedad
Intelectual, N° 13 (2018), 7:141, https://revistas.indecopi.gob.pe/index.php/rcpi/article/view/100
[26] CRBV artículo 113, último aparte: “También es contraria a dichos principios el
abuso de la posición de dominio que un particular, un conjunto de ellos o una
empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado
mercado de bienes o de servicios, con independencia de la causa determinante de
tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada”.
[27] “…las
prácticas colusorias se producen cuando dos o más agentes económicos se ponen
de acuerdo expresa o tácitamente para desplegar una conducta que tenga como
objeto o efecto distorsionar el mercado, restringiendo, impidiendo o falseando
la libre competencia. (…) También estas prácticas colusorias pueden
obstaculizar la permanencia de competidores participes o el ingreso de
potenciales competidores entrantes en el mercado (…) discriminación. De
este modo, los agentes económicos concertadores obtienen beneficios económicos
o estratégicos por motivos ajenos a una mayor eficiencia económica”. Piercechi, La evaluación de las
conductas anticompetitivas bajo la regla perse o la regla de la razón, 146.
[28] Alfredo Morles Hernández, Curso de Derecho
Mercantil (Caracas: UCAB, 2006) 1: 487-488.
[29] Artículo 72 de la Ley de
Aeronáutica Civil, en sintonía con la Convención de Chicago.
[30] Dicho concepto ha sido definido por la
Superintendencia como “el menor grupo de productos y el área
geográfica más reducida en la cual una empresa hipotética maximizadora de
beneficios, no sujeta a regulación de precios, que sea la única oferente
presente y futura del producto en dicha área, le sea rentable incrementar el
precio de su producto de manera significativa y no transitoria”
(Resolución N° SPPLC/036-94 de 10-08-1994, Caso Pinco) y (Vid. “Lineamientos para la Evaluación de las
operaciones de concentración económica”
previstos en la Resolución SPPLC/039-99
emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia).
[31] Hernández, Comentarios a la Ley Antimonopolio, 94.
[32] Para otras
aproximaciones sobre el tema, véase SPA-TSJ, N° 314/2018, 15 de marzo, que hace
referencia a las aerolíneas y las
agencias de viajes como prestadores de servicios turísticos que ofrecen en
venta boletos aéreos, situación que las hace competidoras, (caso: Alitalia v.
Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia)
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/marzo/208740-00314-15318-2018-
2013-1033.HTML
[33] Ley derogada por la Ley Antimonopolio.
[34] Antonio S. Aranguren y Gabriel Sira, “Jurisprudencia aeronáutica”, CIDEP: Anuario de Derecho
Aeronáutico (2018), https://cidep.com.ve/c-anuarios/ada2018.html
[35] SCSCA-TSJ, N° 1478/2012, agosto,
http://lara.tsj.gob.ve/DECISIONES/2012/AGOSTO/1478-13-AP42-N-2008-000525-2012-1854.HTML
[36] Véase PROCOMPETENCIA, Resolución N° SPPLC/031-2000, 20 de julio.