Jorge L. Álvarez Méndez[1]
Resumen:
El artículo comenta la necesidad de que
las alianzas estratégicas para el transporte aéreo sean cónsonas con el
Convenio sobre Aviación Civil Internacional que, si bien reconoce la
posibilidad de que los servicios aéreos se presten de forma mancomunada,
determina que tal acuerdo no puede vulnerar la letra del Convenio ni el rol
protagónico que el mismo concede a los Estados para regular su espacio aéreo de
forma soberana.
Palabras clave: Alianza
estratégica – Competencia – Convenio de Chicago.
SUMARIO. Introducción. I. Alianzas y estrategias. II. El balance
que inquieta. III. Los objetivos de la OACI. IV. Las alianzas y
el derecho. V. Inmunidad antitrust. VI. En síntesis. Conclusiones.
Celebro, una vez más, la oportunidad que me depara la vida,
al asistir a esta convocatoria con el propósito de dialogar, con apreciados
colegas, sobre el interesante mundo del Derecho Aeronáutico, particularmente en
esta circunstancia, en que lo hacemos en la histórica, amable y hermosa ciudad
de Málaga, cuna de mi admirado maestro Enrique Mapelli López.
Mario Folchi, junto con los organizadores de estas XXXVIII
Jornadas de la Asociación Latino Americana de Derecho Aeronáutico y Espacial,
me han asignado un tema lleno de escollos y visiones contrapuestas, dependiendo
desde la perspectiva con la cual se mire; es decir, a favor o en contra de las
denominadas “Alianzas Estratégicas” que, a nuestro parecer, han tenido aspectos
positivos para la economía del transporte aéreo, pero, al mismo tiempo,
despiertan contradicciones en el ámbito jurídico, cuya solución no ofrece
respuestas uniformes dentro del marco de la disciplina que nos ocupa.
Iniciar el tema asignado, cuyo título es particularmente
sugerente: “Las Estrategias Comerciales de las Alianzas Estratégicas frente al
Derecho Aeronáutico”, impone, por imperativo moral, recordar la inolvidable
frase del discurso pronunciado por el Brigadier Mayor D. Bartolomé de la
Colina, el 31-10-1946, al referirse, en tan tempranos tiempos de la aviación
civil, a la doctrina Argentina de Transporte Aéreo, producto del pensamiento
fecundo de Don Enrique Ferreira:
Nuestra fórmula no es invocar la libertad sino la justicia en
las relaciones internacionales, sabiendo que para que la libertad produzca la
justicia es condición indispensable que sea regulada para suplir la desigualdad
entre las partes. De ahí que nuestra posición concuerde con el lema inscripto
en el frontispicio de la Corte Suprema de los Estados Unidos y que preside las
decisiones del alto tribunal. El no habla de “igual oportunidad”, como a veces
se entiende la igualdad, sino de “igual justicia bajo la ley”; y esa ley,
garantía de la justicia, en el orden internacional son los tratados[2].
Porque la idea de justicia debe estar presente en todo
quehacer humano; es un anhelo permanente de nuestra naturaleza, y por ello
subjetiva, huidiza y difícil de aprehender; no encuentra concreción sino dentro
del marco de la ley, en otras palabras actuar con justicia es cumplir la ley y,
en el espectro internacional aeronáutico qué duda cabe sobre la vigencia del
Convenio sobre Aviación Civil Internacional, celebrado en Chicago, a finales de
1944. Por lo que desde nuestra perspectiva puede afirmarse que la justicia en
el mundo aeronáutico se manifiesta por el cumplimiento de las normas del
Convenio sobre Aviación Civil Internacional, al que no pocos autores califican
como espina dorsal de la aviación civil y sus anexos, marco normativo de la
seguridad operacional. De manera que, el tema que se nos ha encomendado en el
curso de las presentes Jornadas, queremos examinarlo desde el citado Convenio,
para buscar en su texto respuestas a las diferentes interrogantes que su
desarrollo nos proponga, porque en definitiva la única estrategia posible
frente al Derecho Aeronáutico, consiste en propugnar su cumplimiento.
No obstante lo dicho, vale la pena recordar que en el mundo
aeronáutico, la idea de la alianza ha estado presente desde el nacimiento del
Convenio de Chicago o Convenio sobre Aviación Civil Internacional. En efecto,
el artículo 77 de su capítulo XVI, denominado Organizaciones de Explotación
Conjunta y Servicios Mancomunados, expresa:
Ninguna disposición del presente Convenio impide que dos o
más Estados contratantes constituyan organizaciones de explotación conjunta del
transporte aéreo ni organismos internacionales de explotación, ni que
mancomunen sus servicios aéreos en cualquier ruta o región, pero tales
organizaciones u organismos y tales servicios mancomunados estarán sujetos a
todas las disposiciones del presente Convenio, incluso las relativas al
registro de acuerdos en el Consejo. Este determinará la forma en que las
disposiciones del presente Convenio sobre nacionalidad de aeronaves se aplicarán
a las utilizadas por organismos internacionales de explotación.
Norma que bien puede considerarse el punto de partida y la
base legal del largo proceso recorrido por las aerolíneas en el campo de la
cooperación y el desarrollo conjunto desde 1947. Como decíamos en las jornadas
de Cádiz[3]:
Atrás han quedado el convenio de pool, el consorcio, la
compañía multinacional, el “joint venture” y tantos otros que han trazado el
rumbo hasta llegar a la denominada alianza estratégica, cuyo propósito
fundamental es ofertar racionalmente los servicios internacionales de
transporte aéreo, controlando costes y servicios, para ofrecer mejores
itinerarios y tarifas, reservas y control de Espacio; simplificación de la
emisión de boletos aéreos y del pago de comisiones; uso del código compartido,
racionalización de la publicidad, mejora en la comercialización y estímulo de
la demanda. En otras palabras, la síntesis de lo que el maestro Videla Escalada
denominó, en la década de los años sesenta del pasado siglo, la necesaria
cooperación entre aerolíneas, técnica, comercial y para el intercambio de rutas.
Y sobre cuya base deben desarrollarse estrategias que
armonicen las relaciones entre las alianzas estratégicas y el Derecho
Aeronáutico; pero, sin olvidar que, al interpretar el Preámbulo del Convenio de
Chicago, con los medios previstos por el Convenio de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, es decir, ateniéndonos al sentido que aparece evidente del
significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre si (interpretación
objetiva), concatenada con su artículo 44 que impone a la Organización de
Aviación Civil Internacional (OACI), la cooperación sin menoscabo de la
competencia y de los derechos de los Estados. Punto sobre el cual volveremos
más tarde.
Son muchos los factores que deben examinarse para comprender
el origen práctico de las alianzas estratégicas, su impacto en el mercado
mundial del transporte aéreo, su contribución al desarrollo del turismo, la
alianza como expresión del liberalismo económico y todo ello con el empeño de
crear estrategias capaces de derribar fronteras, abatir obstáculos y
flexibilizar los mercados, dentro de cuyo esquema descansan los lineamientos
generales que ellas han pretendido desarrollar para participar en mercados cada
vez más competitivos y exigentes, porque si bien, “la cooperación entre
compañías aéreas viene de lejos”[4],
hoy, el concepto de alianza estratégica, obliga a entenderlas como el esfuerzo
de un grupo de aerolíneas, que sumando bienes y aportando servicios juntan
fuerza para alcanzar objetivos comunes en la comercialización del transporte
aéreo internacional. En otras palabras, la alianza –filosóficamente– se concibe
como medio para hacer realidad la amistad y el entendimiento entre las naciones
y los pueblos del mundo, pues lo contrario –a juicio del Preámbulo del Convenio
de Chicago–, podría llegar a constituir una amenaza a la seguridad general[5], por
lo que se debe evitar toda disensión entre las naciones y los pueblos y
promover entre ellos la cooperación de que depende la paz del mundo[6]: y
para que finalmente su esencia conlleve, sobre la base de los principios y
arreglos desarrollados por el Convenio, a que “la aviación civil
internacional pueda desarrollarse de manera segura y ordenada y que los
servicios internacionales de transporte aéreo se establezcan sobre una base de
igualdad de oportunidades y de modo sano y económico”[7].
Consecuente con tales ideas, correspondería a las alianzas trabajar inspiradas
en los principios que del Preámbulo y texto del Convenio se desprenden. Sin
embargo, más que inspiradas en principios de equidad y justicia las alianzas
hoy, son un resultado, un producto directamente derivado del código compartido (code sharing), porque fue a través de
la naturaleza de estos acuerdos, que se desarrolló el sistema de alianzas
estratégicas y el núcleo comercial de la red que ofrecen a los usuarios.
La red, por su parte, como hemos sostenido en otro lugar,
constituye el eje comercial de la alianza estratégica, el instrumento eficaz
para incrementar e interconectar destinos, toda vez que está integrada por el
conjunto de rutas de las que gozan sus integrantes por designación de sus
Estados de bandera; de manera que, conexiones y destinos, determinarán la
magnitud del mercado en el que habrán de participar, pues, cada una de las
aerolíneas miembros aporta sus rutas, nacidas de los derechos de tráfico que
les concede el Estado de bandera; en otras palabras, unión de los mercados y
destinos que sirven, uso común de los servicios directos y colaterales que
pueden ofertar. Se trabaja, entonces, sobre un horizonte más amplio, un mundo
de mayores posibilidades, con mayor disponibilidad de flota que no solamente
estimula el mercado, sino que además, impone estándares de calidad, uso
compartido de aeronaves, economías de escala, mejores conexiones y,
consecuentemente, permanente estímulo sobre la demanda para impulsar el
crecimiento del mercado.
Por ello, hoy podríamos decir, repitiendo lo dicho en Cádiz,
que las alianzas estratégicas efectivamente han producido beneficios económicos
para las empresas y quizá para los Estados; pero, por el contrario, son pocos
los esfuerzos que ellas realizan en el campo social y su producto, más
comercial que institucional, no se ajusta en rigor a los mandatos de Chicago.
Hoy las alianzas estratégicas se acogen a la inmunidad
antitrust, justificando su existencia y desarrollo para las mejoras de los
servicios y, particularmente satisfaciendo conexiones, doméstica e
internacionales, a fin de generar un impulso beneficioso a la economía mundial;
pero, tal estrategia limitan su participación a un ambiente de fuerte
competencia en mercados robustos, con el propósito de realizar tráfico de
extracción, mediante el ejercicio ilimitado de las llamadas libertades del aire;
término para nosotros inadecuado porque tales libertades no son más que meras
expectativas de derecho, que se concretan por acuerdos entre Estados desde que
no es posible explotar comercialmente una ruta sin el permiso previo del o los
Estados que se pretenden conectar a través de ella.
De allí, el entusiasmo que muestran para participar en rutas
tradicionales, caracterizadas por fuertes demandas de servicios, lo que permite
ofrecer un mundo de conexiones que estimula los mercados, pero no suelen
participar con idéntico empuje y entusiasmo, cuando se trata del desarrollo de
nuevos destinos turísticos que, sin lugar a dudas, resultan vitales para las
naciones en procura del desarrollo. No tenemos pruebas contundentes de que las
alianzas se propongan o soporten el esfuerzo realizado para el desarrollo de
nuevos destinos turísticos, como antaño solían hacerlo las denominadas empresas
bandera.
Por otra parte, si el término alianza, para el jurista
español, José Ramón Morales, tiene una connotación de raigambre militar –como
decíamos en Cádiz–, la tendencia a la sociabilidad natural del hombre, la
necesidad de aunar esfuerzos para alcanzar objetivos comunes e indispensables
al desarrollo de determinadas comunidades en las que se integra, lo tiñe de
contenido sociológico, que explica la incansable búsqueda de defensa, seguridad
y bienestar para los integrantes de un grupo humano determinado.
En el transporte aéreo, la crisis del combustible, los
perversos efectos del terrorismo y la necesidad de atender demandas
insatisfechas han dado lugar a una unión entre determinadas líneas aéreas,
inspiradas en el deseo de competir de manera efectiva “en un mundo cada vez más globalizado y competitivo”, como lo
afirma Eduardo Dueri, en trabajo presentado en las XXXV Jornadas
Latinoamericanas de Derecho Aeronáutico y Espacial, celebradas en la Ciudad de
Córdoba, Argentina, entre el 1° y el 4 noviembre del 2011[8].
Para el Dr. Dueri[9],
existen aspectos que impulsaron el nacimiento de las alianzas entre aerolíneas
y que analiza desde la perspectiva del liberalismo económico y de la
competencia que hoy caracteriza al transporte aéreo internacional, cuyo
resultado, según cifras de IATA, constata la existencia de oligopolios en el
sector; en otras palabras, la concentración de la oferta de transporte público
de pasajeros por vía aérea, en un pequeño grupo de alianzas; porque es
necesario señalar que no todo ha resultado como se esperaba dentro del esquema
propuesto por el neoliberalismo económico que, al perseguir la obtención del
máximo beneficio, ha utilizado medios contrarios al espíritu y propósito que se
desprende del Convenio de Chicago.
Sostuvimos, igualmente en Cádiz, que al decir adiós al
Estado de bienestar, al desconocer los logros alcanzados por las luchas
sociales e intentar el traspaso de las potestades del poder político al poder
económico, en un mundo cada vez más globalizado pero no universalizado, el
liberalismo aeronáutico, estimulado por la ausencia de apoyo financiero a las
llamadas empresas banderas, con propósito de alcanzar, entre otras cosas, la
reducción del gasto fiscal y del tamaño del Estado en un esfuerzo dirigido a
disminuir el monto de la inmensa deuda externa que agobia a muchos países del
tercer mundo y quizás del mundo entero, ha sugerido la idea de abandonar los
principios de Chicago y caminar de prisa hacia los cielos abiertos,
contraviniendo, a nuestro entender, expresas normas del orden constitucional de
muchos de los países miembros del Convenio sobre Aviación Civil Internacional,
bajo argumentos y estrategias de estímulo a la competencia, y atención
eficiente de la demanda creciente, aplicando medios que haga efectiva la
liberalización y atractivas para el público usuario las alianzas entre
aerolíneas
Si el liberalismo brinda el sustento ideológico para el
desarrollo de las alianzas estratégicas entre aerolíneas, la política de cielos
abiertos proporciona el marco ideal para el desarrollo de la actividad que les
caracteriza. Al respecto, Dueri afirma que la necesidad de unirse para competir
con las grandes aerolíneas y grupos transportadores, en busca de apoyo
recíproco en un ambiente altamente competitivo, impulsa los acuerdos que, en
sus propias palabras, serán de “mayor o menor alcance, según los elementos
que la constituyan”, y acto seguido, enumera un conjunto de aspectos o estrategias
dirigido al alcance de las metas perseguidas por tales acuerdos: códigos
compartidos, coordinación de itinerarios, acuerdos de prorrateo y comisiones
para la división del ingreso y las respectivas comisiones que correspondan a
las compañías, uso compartido de salones VIP, sistemas de despacho de vuelo y
atención de pasajeros, la creación de portales de internet con miras a la
comercialización del producto que ofrecen, uso de una marca común que
identifica a cada aerolínea como parte de un conjunto que oferta servicios de
excelencia, compra de bienes y servicios dirigidos al mantenimiento,
provisiones de a bordo y adquisición de flota para las aerolíneas que integran
la alianza; cruce de capital entre sus miembros y la creación de equipos
dirigidos a supervisar, controlar y ejecutar las actividades previstas por el
acuerdo y a valorar sus resultados[10].
Finalmente, en su excelente trabajo el Dr. Eduardo Dueri nos brinda una muestra
importante de las disposiciones típicas que configuran un contrato de alianza,
que incluye desde la administración y liquidación de ingresos, pasando por los
seguros, las políticas de mantenimiento y seguridad, la responsabilidad civil y
las indemnizaciones por daño, hasta el Comité de Alianza que, a no dudarlo,
tiene competencia, en algunos casos, para formar grupos de trabajo que, con
independencia de la administración de cada empresa contratante, vele por el
normal desarrollo de las actividades que se realizan de manera conjunta según el
espíritu del acuerdo suscrito[11].
Ahora bien, lo anteriormente expuesto está sustentado en el
análisis de los resultados económicos que el transporte aéreo internacional
obtuvo durante el año 2013, en un intento por ilustrar lo que ocurre en el
mercado. Según las cifras de IATA, las aerolíneas transportaron 3.129 millones
de pasajeros a lo largo del mundo, en servicios regulares, lo que significa un
incremento del 5.1% en relación con el año 2012, de los cuales STAR ALLIANCE
transporta el 26.6%; ONE WORLD el 15.4%; y, SKYTEAM el 20.1% del mercado
mundial. En otras palabras, las tres principales alianzas de aerolíneas
transportan el 62.1 % del tráfico mundial[12], lo
que obliga reconocer la existencia de concentración del tráfico aéreo en la
explotación del mercado mundial de transporte de pasajeros.
Resultado que, quiérase o no, contraviene el marco general
que propone en su Preámbulo el Convenio sobre Aviación Civil Internacional y
además, parece mostrar la ruptura del precario equilibrio entre los intereses
opuestos de los participantes en la explotación de servicios públicos de
transporte aéreo que, todavía hoy, carecen de un sólido conjunto universal de
principios de derecho para su concreción. Todo lo cual conduce al
incumplimiento de los objetivos proclamados por el Preámbulo del Convenio de
Chicago y los consagrados por el artículo 44 del Convenio de Chicago; a lo que
debe agregarse que, la realidad de hoy, no ha sido capaz de impedir el
despilfarro de recursos económicos que causa la competencia ruinosa que se ha
pretendido evitar. Hecho constatable al observar la desaparición de importantes
transportistas a los que se imputó en su momento el haber caído en la tentación
de violar normas de seguridad operacional, para distraer los recursos
económicos que les permitieran sostener la competencia excesiva. No puede
negarse la íntima relación existente entre la competencia ruinosa y la
seguridad de vuelo, aspectos contradictorios que no pocas veces afectan la
tutela efectiva del bien jurídico protegido por el Convenio sobre Aviación
Civil Internacional.
Lo cierto es que el servicio público de transporte aéreo, progresivamente,
ha derivado hacia la globalización a través de la apertura de los mercados,
hecho que más temprano que tarde, como muestran las cifras, conducirá a una
actividad absolutamente oligopólica contrariando expresamente los objetivos que
el Convenio de Chicago, impone a través de su artículo 44 a la Organización de
Aviación Civil Internacional, particularmente en sus literales “e”, “f” y “g”,
destinados a evitar la competencia ruinosa, a garantizar a cada Estado el
derecho de participar equitativamente en el transporte aéreo internacional y a
evitar la discriminación entre los Estados contratantes, respectivamente; principios
dirigidos a impedir las consecuencias negativas que genera una competencia
asimétrica para los pequeños Estados, que no poseen músculo financiero para
ingresar en las grandes alianzas y luchan por alcanzar el desarrollo y vencer
los obstáculos para la explotación de sus derechos de tráfico y
consecuentemente, estimular el turismo, de vital importancia para sus
economías.
La realidad desbordó
las previsiones de Chicago, la nueva visión nacida del proceso de desregulación
dio paso al proceso de liberación del mercado de transporte aéreo en los
Estados Unidos de América y más tarde encuentra eco en la comunidad
internacional bajo el esquema de “cielos abiertos”, perspectiva encaminada al
libre ejercicio de las libertades del aire. Vivo ejemplo de ello, es el
transporte aéreo en la Comunidad Europea, que permite a las aerolíneas de sus
Estados miembros, y dentro de su marco geográfico, el libre uso de la libertad
de oferta, aliñada con el ejercicio de terceras, cuartas, quintas, sextas,
séptimas y octavas libertades del aire, que no ha producido los niveles de
crecimiento y desarrollo previsto para el servicio de transporte aéreo
comunitario.
Al referirnos al Preámbulo del Convenio de Chicago,
recordamos que su texto concluye con la frase: “que la aviación civil internacional se desarrolle de manera segura y
ordenada y de que los servicios internacionales de transporte aéreo puedan establecerse
sobre una base de igualdad de oportunidades y realizarse de modo sano y
económico”, predicado que impone responder la siguiente pregunta: ¿qué se
entiende por igualdad de oportunidades?
A ella respondió con absoluta claridad el ilustre profesor
Enrique Ferreira; quien al defender la doctrina Argentina de Derecho
Internacional Aéreo, consideró que el principio fundamental no es “la igual oportunidad” sino más bien la “igual justicia bajo la ley”, para
agregar seguidamente: “y esa ley,
garantía de la justicia, en el orden internacional son los tratados. Si la igualdad consistiera en la igual
oportunidad, la justicia (Poder judicial) no tendría para qué existir, ya que
el derecho radicaría en la oportunidad del más fuerte. En cambio, la Justicia
existe para restablecer la igualdad frente a los abusos de la libertad”[13].
De cuyos párrafos parece evidenciarse, que si uno de los
objetivos básicos del Preámbulo de la Convención de Chicago es procurar la
disensión entre los Estados, a fin de lograr un desarrollo armónico del
transporte aéreo por los aportes que tal actividad genera para la consolidación
de la paz mundial, habrá que reconocer el valor de los principios consagrados
por el artículo 44 del texto del Convenio, que persiguen el desarrollo de la aviación
civil de manera sana y económica, a fin de garantizar progreso, orden,
seguridad y eficiencia en la actividad que regulan bajo la vigilancia
permanente del órgano internacional, en resguardo del bien jurídico que tutelan
sus normas; por otra parte, la sana y económica administración que exige su
Preámbulo debería conducir a evitar el despilfarro económico producido por una
competencia ruinosa, como lo indica el particular “e” del citado artículo 44,
lo que sugiere el respeto pleno de los derechos de cada Estado contratante y
que cada uno de ellos tenga oportunidad equitativa de explotar empresas de
transporte aéreo internacional como lo indica su particular “f”.
De esta manera, se logra evitar la discriminación entre
Estados (particular “g”); se impulsa la promoción de la seguridad de vuelo en
la navegación aérea internacional (particular “h”); y, la garantía del
desarrollo de la aeronáutica civil internacional en todos sus aspectos
(particular “i”).
Repetimos, el Preámbulo del Convenio sobre Aviación Civil
Internacional, es marco de necesaria referencia, pues determina el rumbo de la
OACI, para la consolidación, equilibrio y desarrollo del transporte aéreo,
fortaleciendo el comercio internacional y procurando brindar soportes técnicos
y humanos a fin de que los pueblos más atrasados se integren al progreso y
consoliden la paz universal, como lo prevé la Resolución 2625 (XXV) de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, al señalar: “los Estados deben cooperar en las esferas de la ciencia y la tecnología,
y promover el progreso de la cultura y la enseñanza en el mundo. Los Estados
deben cooperar para promover el crecimiento económico, en todo el mundo,
particularmente en los países en desarrollo”.
El examen de la realidad pone de manifiesto la contradicción
entre las conductas asumidas por las alianzas estratégicas y las normas
examinadas del Convenio sobre Aviación Civil Internacional, lo que conduce
necesariamente a transitar uno de dos caminos: modificar dicho Convenio o
sustentar la legalidad y legitimidad de la actividad que ellas realizan.
Durante las XL Jornadas Iberoamericanas de Derecho
Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial (Cádiz, 2012), el
catedrático español, Ignacio Quintana Carlo, desarrolló una magistral
exposición sobre el tema de las alianzas estratégicas desde el punto de vista
del Derecho de la Competencia, en uno de cuyos párrafos expresó lo siguiente:
Curiosamente, cinco lustros después [lapso que cuenta desde
la publicación de un trabajo de su autoría sobre la aplicación de las reglas de
la competencia del Tratado de Roma a la fijación de tarifas en los transportes
aéreos], el transporte aéreo que durante tanto tiempo se mantuvo al margen del
Derecho Antitrust se ha convertido en uno de los sectores que más preocupa a
las autoridades que velan por la competencia en el mercado. Y dentro de los
transportes aéreos los temas más relevantes en el sector, desde la óptica de la
competencia, son, sin duda, además de los acuerdos horizontales entre empresas,
las ayudas de Estado y el control de las concentraciones[14].
La relevancia de los temas son producto de la realidad que
los circunda, porque –como lo afirma el citado profesor– el Derecho de la
competencia, por ejemplo, en los Estados Unidos de América, ha venido
concediendo la denominada “antitrust
immunity” a las alianzas entre aerolíneas, bajo dos condiciones: “a) que la alianza sea necesaria para
satisfacer la carencia de transporte o porque produzca importantes beneficios
para consumidores o usuarios” y “b) que no exista otra alternativa menos
competitiva que la del acuerdo entre los transportistas”[15].
No es un secreto, que en su oportunidad, el Departamento de
Transporte de los Estados Unidos de América sostuvo que las “alianzas estratégicas de amplia base
constituían la fuerza principal que estaba detrás de las reducciones de precio
en las tarifas trasatlánticas y en los incrementos de tráfico”[16],
y que además, “habían producido un
incremento en la capacidad de los transportistas que en el año 2002 se cifró en
un 10%”; por lo que el Dr. Quintana concluyó afirmando que entonces “se apreciaba una gran satisfacción de los
consumidores que se beneficiaban de poder tener acceso a más destinos gracias a
la utilización de los destinos ‘on line’ y en un mercado más competitivo y, por
tanto, a precios más bajos”[17].
De suerte tal, que de forma poco ortodoxa, se dio la
bendición a las alianzas estratégicas mediante la aplicación de la inmunidad
antitrust, sin consideración alguna a las obligaciones impuestas por el
Convenio sobre Aviación Civil Internacional, y sin solución para el
incumplimiento de los principios jurídicos que éstas vulneran durante su
operación, ni tampoco, para los problemas derivados de la exigencia de las
cláusula contenidas en los acuerdos aerocomerciales sobre propiedad sustancial
y control efectivo de las aerolíneas designadas por los Estados para explotar
las rutas que aquellos les consagraban, especialmente, en nuestro tiempo, que
hoy admite el intercambio de acciones entre los integrantes de una alianza y no
resultan extrañas las fusiones entre las aerolíneas que la integran.
Sin embargo, el Dr. Quintana en su interesante trabajo y
desde la perspectiva de lo que él llama el árido suelo del Derecho antitrust,
señala de forma objetiva los aspectos que dentro del esquema examinado,
resultan contrarios al Derecho de competencia, por lo que me permito
transcribirlo de seguidas:
a) En primer lugar porque las alianzas están basadas en una
estrecha cooperación entre líneas aéreas que se plasman en convenios (acuerdos
horizontales) que, prima facie, se concretan en fijaciones de precio, códigos
compartidos, distribución de capacidad de asientos, etc.
b) Por otra parte, porque producen una reducción e incluso
una eliminación total de la competencia en aquellas rutas donde competían con
anterioridad al acuerdo los miembros de la alianza. Concretamente, en las rutas
entre aeropuertos de conexión (hub to hub) las alianzas prácticamente controlan
el cien por cien del mercado.
c) Además, porque muchas veces impiden a los competidores no
miembros de la alianza el acceso al tráfico de conexión o enlace[18].
De la transcripción que antecede, el citado Dr. Quintana
concluye recordando que el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de
América, después de estudiar y evaluar los aspectos resaltantes de las alianzas
estratégicas y sus efectos cuando están protegidas por la concesión de la antitrust immunity, considera que tales
alianzas generan sobre el mercado más aspectos negativos que positivos y por
tanto defiende su sometimiento al derecho de competencia[19].
No obstante, insistimos en que las llamadas antitrust immunity, se han convertido en
la práctica, en una especie de legalización de las actividades de las alianzas
estratégicas entre aerolíneas que, strictu
sensus, resultan contrarias al Convenio de Chicago y olvidan que éste, por
su naturaleza de convenio internacional, como afirma Diez de Velasco, citando a
Guggenheim:
…tiene un doble significado. De un lado tiene un sentido
dinámico, en tanto que el mismo se refiere al procedimiento que conduce al
acuerdo de voluntades. De otro tiene un sentido estático, en cuanto se refiere
al resultado del acuerdo de voluntades; es decir, a la norma jurídica
establecida en el tratado y obligatoria para los sujetos que la han creado[20]
.
De manera que, la Inmunidad Antitrust, no parece el
instrumento idóneo para legalizar la violación de una norma positiva
internacional, que obliga a los Estados que forma parte de ella y por supuesto,
no podría justificar la modificación de los principios y normas consagrados en
dicho acuerdo sin quedar incursos en un hecho ilícito internacional.
El Convenio sobre Aviación Civil Internacional entró en
vigencia el 04-04-1947. Hoy, sin lugar a dudas, los tratados en el Derecho
Internacional Contemporáneo tienen particular importancia por el aumento de sus
funciones respecto del Derecho Internacional Clásico, como afirma Pastor
Ridruejo[21].
Por manera, que inspirados en los principios que recoge su texto, el servicio
público de transporte aéreo ha tenido un vertiginoso crecimiento de forma
cuantitativa y cualitativa. Las normas internacionales obligan y no falta quien
afirme que el Convenio sobre Aviación Civil Internacional es la espina dorsal
de la aviación civil. El tratado es al derecho internacional lo que la ley al
derecho interno. Punto de vista desde el cual, no deberían existir estrategias
o conductas contrarias a sus principios y, por supuesto, las alianzas
estratégicas deberían operar de conformidad y en pleno respeto con los
principios y normas contenidas en el Convenio sobre Aviación Civil
Internacional.
Como antes hemos dicho, si por alianza debe entenderse el
esfuerzo conjunto de empresas para la prestación de bienes y servicios que de
común acuerdo unan esfuerzos y luchen por alcanzar objetivos predeterminados en
la comercialización del transporte aéreo internacional, tal actividad no
debería concretarse en estrategias contrarias al espíritu, propósito y razón
del Convenio sobre Aviación Civil Internacional. Por el contrario, todo el
esfuerzo para la concreción de sus objetivos debe ajustarse a los principios que
enuncia su Preámbulo y consagra su artículo 44 al señalar los objetivos que
justifican la existencia de la Organización de Aviación Civil Internacional.
Cabe, como arriba hemos dicho, la posibilidad de su reforma,
para permitir y regular el desarrollo de las alianzas estratégicas, subsanando
el incumplimiento de principios y normas positivas internacionales cuya
violación conforma un hecho ilícito, vano intento por ajustar la realidad de
una situación concreta a normas estáticas de derecho positivo internacional; no
obstante, es menester recordar que los intentos realizados hasta el presente
para reformar el Convenio sobre Aviación Civil Internacional han sido
infructuosos, salvo por la incorporación de los tres artículos a los que se le
agrega el adverbio “bis” y cuyo propósito es complementar y ampliar el
contenido de normas concretas contenidas en su texto, por ejemplo el artículo 3
bis, previsto para la prohibición del uso de la fuerza sobre aeronaves civiles,
extendiendo el contenido del artículo 3 del Convenio de Chicago; el 83 bis que
permite la transmisión de ciertas competencias entre autoridades aeronáuticas
para facilitar la vigilancia operacional en los contratos de uso de aeronaves
civiles; y, el 93 bis relacionado con la membresía de los Estados miembros del
Convenio sobre Aviación Civil Internacional.
Tampoco es probable argumentar la terminación del tratado,
porque como es sabido, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
las encierra en un “numerus clausus”,
y menos aún parece lógico invocar la desuetudo
como causa implícita para la terminación del tratado internacional, entre otros
aspectos, porque tal propósito no parece presente en la conducta de los Estados
miembros del Convenio de Chicago, y además, a nuestro entender, no parece
aplicable al supuesto examinado, puesto que el derecho internacional la ha
admitido como causa de terminación de un tratado mas no de una de sus normas en
particular. Pero si es posible que pueda argumentarse la aplicación retroactiva
del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados en relación con el examen
y aplicación de su texto al Convenio sobre Aviación Civil Internacional; sin
embargo, no debe olvidarse el proceso de codificación y desarrollo del Derecho
Internacional acordado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su
Resolución 174 de 1947, que entiende al primer vocablo como la más precisa
sistematización y formulación de las normas del Derecho Internacional en
aquellas materias que, al decir de Pastor Ridruejo, “mostraban amplia práctica de los Estados, precedentes y doctrina; por
el contrario, el desarrollo progresivo del derecho Internacional consiste en la
elaboración de proyectos de convenciones sobre temas que no hayan sido
regulados por el derecho Internacional”[22]; de
lo cual puede inferirse, que las normas de interpretación, aplicación,
terminación, etcétera, contenidas en el Convenio de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, son de aplicación directa al Convenio sobre Aviación Civil
Internacional, pues recogen en su texto la costumbres internacional, cuyo valor
de fuente autónoma de Derecho Internacional, es innegable.
Por otra parte, y dentro del espíritu propuesto por la
Convención de Chicago, el Convenio Relativo al Transito de los Servicios Aéreos
Internacionales, mantiene plena vigencia desde el 30-01-1945, cuando alcanzó el
número de ratificaciones para su entrada en vigor, que hoy alcanza el número de
130 Estados, y no tenemos conocimiento de su denuncia o terminación. Su
vigencia en consecuencia, hace posible rehusar o revocar el certificado o
permiso dado a una empresa de transporte aéreo de otro Estado, en cualquier
caso en que no esté satisfecho que nacionales de ese Estado contratante poseen
una parte substancial de dicha empresa y la dirijan de hecho[23].
¿Cómo entonces habrá de regularse el intercambio de acciones o la fusión de los
miembros de una alianza estratégica? ¿Cómo mantener incólume los principios que
ha logrado el orden internacional para garantizar la circulación y el comercio
aéreo, y cómo garantizar los derechos consagrados a favor de los Estados menos
favorecidos por el desarrollo, para impulsar sus economías, crecimiento
económico y las oportunidades para todos los hombres y para todos los pueblos?
Es mi modesta opinión, que la práctica de la justicia internacional, es la
única vía posible para la consecución de una paz estable y verdadera, tal como
la anhelaron los firmantes del Convenio de Chicago.
Finalmente, los comentarios que anteceden, permiten afirmar
que el Derecho de competencia es un instrumento legal del derecho interno, para
regular la competencia y evitar abusos en el marco de las relaciones
comerciales generales, de lo que no escapan las alianzas estratégicas entre
aerolíneas, con el propósito de impedir la distorsión de los mercados,
garantizar el crecimiento ordenado del tráfico aéreo internacional, e impedir
las posiciones dominantes, que resultan odiosas para quienes por más débiles
las sufren en el desempeño de la actividad; sin embargo, no debe olvidarse que
es difícil comprender al Derecho de la Competencia como medio adecuado para desconocer
la obligaciones que impone las normas de un tratado internacional.
Al agradecer una vez más a la Asociación Latino Americana de
Derecho Aeronáutico y Espacial y, particularmente a su presidente Mario Folchi,
la oportunidad que se me ha dispensado, quisiera, como es costumbre en estos
eventos, consignar unas conclusiones que pretenden el logro del justo
equilibrio entre las estrategias comerciales y el derecho aeronáutico:
Primera: Las estrategias comerciales tienen por objeto
inducir a los consumidores a la adquisición de determinados productos,
introduciéndoles en el mercado mediante la publicidad de sus bondades. Pero
toda estrategia debe mantenerse dentro del marco de ley.
Segundo: El Convenio sobre Aviación Civil Internacional goza
de plena vigencia, ha sido y es un medio internacional para el desarrollo
ordenado del transporte aéreo internacional de pasajeros, carga y correo. Lo
concerniente a su modificación corresponde, exclusivamente, a la voluntad de
los Estados partes, desde que los derechos que otorga en el marco de sus
relaciones se basan en bienes de dominio público.
Tercero: El Acuerdo relativo al Transito de los Servicios
Aéreos Internacionales faculta a los Estados partes a exigir que las aerolíneas
designadas por otros Estados en el marco de los acuerdos aerocomerciales que
suscriban, estén bajo la propiedad y dirección de los nacionales de ese país.
Por otra parte, la observación de los hechos parece indicar que tal cláusula se
aplica en situaciones de riesgo para determinados intereses económicos, por el
contrario, cuando aerolíneas pequeñas obtiene oferta de capitales extranjeros
para modernizarse y competir con mayor éxito en un determinado mercado, por lo
general, se alega la cláusula de propiedad sustancial y control efectivo, que,
todavía, se encuentra en los acuerdos bilaterales y multilaterales de
transporte aéreo.
Cuarto. El Código Compartido es un instrumento de carácter
jurídico que ha servido de sustento para el desarrollo de las alianzas
estratégicas, pero, carece de un código de ética dictado por la OACI, que
garantice y proteja el derecho de los usuarios a decidir con quién volar.
* Ponencia
presentada en las XXXVIII Jornadas de la Asociación Latino Americana de Derecho
Aeronáutico y Espacial en la ciudad de Málaga en España, en 2014.
[1] Abogado
por la Universidad Católica Andrés Bello. Vicepresidente del Instituto
Iberoamericano de Derecho Aeronáutico, del Espacio y de la Aviación Comercial
(España) y de la Asociación Latinoamericana de Derecho Aeronáutico y Espacial
(Argentina). Profesor del Diplomado en Derecho Aeronáutico CIDEP – Universidad
Monteávila.
[2]
Vid en El Dominio del Aire bajo el
imperio del Derecho. Doctrina Ferreira. Caracas 1998, Impresos Rubel, C.A.,
p. 19.
[3]
XL Jornadas Iberoamericanas de Derecho
Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial. Cádiz 2012
[4]
Morales ,José R. en “Temas de Derecho
Aeronáutico y Espacial IV”, Buenos Aires, 2000, Ediciones ALADA - UADE, pág.
27.
[5]
Vid. Primer Considerando del Preámbulo
del Convenio sobre Aviación Civil Internacional.
[6]
Vid. ídem. Segundo Considerando
[7]
Vid. Preámbulo. “Por consiguiente”
[8]
Dueri, Eduardo. Las Alianzas
Estratégicas entre Líneas Aéreas. Origen, Elementos, Aspectos Contractuales.
En “Alada en Córdoba. XXXV Jornadas
Latino Americanas de Derecho Aeronáutico y Espacial”, Editorial Avocatus. UBP.
Pág. 197
[9]
Ibídem. pág. 198
[10]
Ibídem. páginas 204 y 205
[11]
Ibídem. pág. 211 y siguientes
[12]
Información obtenida en:
corpcomms@iata.org
[13] Ferreira,
Enrique. Ob. cit, pág. 19
[14]
Quintana Carlo, Ignacio. Las Alianzas
Estratégicas en el transporte Aéreo: Del Mercado protegido al Marcado Global
(...) en XL Jornadas Iberoamericanas de derecho Aeronáutico y del espacio y de
la Aviación Comercial. Madrid, 2012, fundación AENA, pág 79 y 80
[15]
Ibídem, pág. 84
[16]
Ibídem, pág. 80
[17]
Ídem.
[18]
Ibídem. pág. 81
[19]
Ídem.
[20] Diez de
Velasco, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público. Madrid, 1985.
Editorial Tecnos, pág. 103
[21] Pastor
Ridruejo, J. A. Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones
Internacionales. Madrid, 2002, Editorial Tecnos, pág. 87
[22]
Ibídem, pág. 139
[23] vid:
Convenio Relativo al Transito de los Servicios Aéreos Internacionales. Sección
5 del artículo 1°