Jorge L. Álvarez Méndez[1]
Resumen:
El artículo reflexiona sobre algunos de
los problemas jurídicos, económicos y políticos que plantean las alianzas
estratégicas en el transporte aéreo de pasajeros, así como la necesidad de que
dichas alianzas sean interpretadas y materializadas conforme con los principios
que derivan del Convenio de Chicago para evitar que se instalen oligopolios o
monopolios que, a largo plazo, podrían afectar la seguridad de la aviación
civil.
Palabras clave: Alianza
estratégica – Código compartido – Transporte aéreo.
SUMARIO. Introducción. I. Un poco de historia. II. Caminar hacia
el concepto. III. La dura realidad. IV. La impostergable
coherencia con las normas de Chicago. V. La fuerza del precedente. VI.
La propiedad sustancial y el control efectivo. VII. La naturaleza de los
códigos compartidos y su relación con los aspectos éticos de los sistemas de
reserva computarizados. A modo de conclusiones.
Me ha correspondido el honor de dirigirme a esta honorable
Asamblea, para conversar entre amigos y colegas sobre un tema de moda: Las alianzas
estratégicas y sus aspectos políticos y jurídicos no resueltos. Pero, no sería
justo hacerlo sin antes agradecer, muy sinceramente, a la Asociación de Líneas
Aéreas de Costa Rica, a su presidente, licenciado Tomás Nassar y a su Directora
Ejecutiva, licenciada Angélica Solano H., por la invitación de la cual he sido
objeto; así como también expresar mi gratitud a Mario Folchi,
maestro y amigo, por haber recomendado mi nombre para esta ocasión. A todos
ustedes, ¡Gracias! ¡Muchas gracias! Inicio este intercambio de ideas recordando
una frase que se atribuye a Mahatma Gandhi: “Un
error no se convierte en verdad por el hecho de que todo el mundo crea en él”.
Frase que invita a la serena reflexión, a evitar el
deslumbramiento inicial que nos imponen las “nuevas” ideas y a examinarlas bajo
el prisma que brindan sus efectos sobre la realidad. El neoliberalismo parece
olvidar los inconvenientes del liberalismo ortodoxo de finales del siglo XIX. La
globalización y el libre mercado gozan de los beneficios de una visión que no
pocos consideran la correcta; pero, al avanzar en el conocimiento de la
historia es imperioso reconocer que el liberalismo y su contrapartida el socialismo
fueron respuestas acordes a las necesidades del siglo XIX. Nuestro tiempo,
complejo y difícil, reclama la búsqueda de nuevos caminos, de nuevos rumbos
capaces de hacer frente a las exigencias de un siglo esencialmente diferente.
No vayan a pensar, colegas y amigos, que proclamo una línea
de acción absolutamente opuesta al libre comercio y a la flexibilización de los
mercados; de lo que se trata más bien, es de impulsar adecuadamente los
procesos de integración económica, para la construcción de un futuro común apto
para la preservación y el continuo desarrollo de la cultura que nos
caracteriza. Creo firmemente en el ineludible deber de defender lo que por
derecho nos corresponde en el marco del transporte aéreo internacional.
Para ello, será necesario el análisis de la apertura de los
mercados aéreos; examinar lo que ha ocurrido a partir de la mal llamada
desregulación, vocablo derivado de la Airlines Deregulation
Act, de los Estados Unidos de América, de 1978; y
cuya etimología contrasta con la fuerza del derecho y el orden jurídico que
debe regir la vida humana en toda sociedad. Hablar de desregulación en nuestro
idioma es casi una invitación a la anarquía; no puede concebirse una actividad
humana sin orden jurídico, no es posible la existencia de un conglomerado
social ajeno a las normas y al derecho, porque solamente éste brinda el control
social por excelencia y limita la libertad individual para garantizar la
colectiva. Partiendo de esta idea, buscaremos el sentido de las llamadas
alianzas estratégicas, su fundamento legal y su correspondencia, si la hubiere,
con el Convenio sobre Aviación Civil Internacional cuyo contenido fue y es la
columna vertebral del transporte aéreo internacional y sus normas, reglas de
derecho de obligatorio cumplimiento.
El culto al mercado, la mal llamada desregulación y la
competencia feroz por el dominio del tráfico aéreo en las rutas del Atlántico
Norte, fue el punto de partida. Allí se originaron los programas de viajeros
frecuentes, los que a su vez y en beneficio de los operadores y de los “usuarios”,
dieron pie a la constitución de las alianzas estratégicas. A pesar de lo dicho,
y a despecho de lo que ocurre con el comercio de bienes, los programas de
viajero frecuentes, mediante los cuales se conceden boletos sin costo según el
número de millas acumuladas por un pasajero en los vuelos de la empresa, noches
de hotel y uso de automóviles gratuitos jamás fueron calificados de dumping.
Este hecho por sí solo, marcó la diferencia con las aerolíneas de los países en
vías de desarrollo que, al no poder ofrecer condiciones similares, vieron
afectados sus mercados naturales, lo que contribuyó al deterioro progresivo del
Espíritu de Chicago.
No pretendo significar con tal afirmación que las alianzas
entre aerolíneas sean absolutamente contrarias a dicho espíritu; pero será
preciso convenir en que el resultado de ellas no es siempre satisfactorio, que
no todas gozan de la salud técnico-económica que exigen las normas del Convenio
de Chicago. De estar errado nuestro pensamiento, ¿cómo explicar los continuos
cambios de aerolíneas en la constitución de los grupos que integran las
alianzas estratégicas y la falta de garantía que éstas brindan para la
supervivencia de las empresas de los países menos favorecidos por el
desarrollo?
La realidad, por el contrario, indica que nos encaminamos a
la constitución de oligopolios y monopolios en la industria aérea; a pesar de
lo cual no faltan los ejemplos positivos, los precedentes interesantes de
alianzas cuyo objeto fue y es el pleno ejercicio de los derechos
aerocomerciales que corresponden a nuestros países. El caso TACA es viva
muestra de lo dicho, permitiéndole canalizar el esfuerzo de los pequeños países
en procura de una presencia efectiva y permanente en el transporte aéreo
internacional.
La idea de la alianza no es enteramente nueva ni contraria
al espíritu de Chicago, Federico Videla Escalada, jurista de reconocida e
indiscutible solvencia, afirma en el primer tomo de su Derecho Aeronáutico,
escrito en los años sesenta del siglo XX, lo siguiente:
Merece un párrafo aparte el último capítulo (del Convenio de
Chicago), el XVI, ya que contempla a los consorcios y servicios mancomunados,
cuya importancia en un futuro muy próximo ha de ampliarse considerablemente, a
pesar de que ya en la actualidad ocupan lugar preponderante en el interés de
los estudiosos del transporte aéreo.
Como dijimos, al advenimiento de los gigantescos aviones de
transporte que se avecina y de las máquinas supersónicas puede imponer la
necesidad de una acumulación de esfuerzos entre empresas de nacionalidad
distinta, que ha de hallar base en las previsiones de ese capítulo de la
convención.
En su articulado, se expresa que nada se opone a que dos o
más Estados contratantes constituyan organismos conjuntos de transporte aéreo o
consorcios internacionales y unan sus servicios en cualesquiera rutas o
regiones y, más aún, el Convenio prevé que el Consejo pueda sugerir a los
Estados contratantes que tomen tal decisión, al mismo tiempo que indica que la
mancomunación de servicios puede hacerse directamente a través de los propios
Estados o mediante empresas de sus respectivas nacionalidades[2].
¿Premonición o sabiduría? Quizá un poco de ambas cosas,
porque el maestro supo vislumbrar un futuro de alianzas, de compromisos, de
esfuerzos mancomunados, para hacer posible los objetivos que el Convenio sobre
Aviación Civil Internacional imponía a la organización nacida de su texto. En
igual sentido, Diego Pardo Tovar, cuya amistad me honra, jurista de obligatoria
consulta en problemas de derecho y muy particularmente en aquellos relacionados
con el Derecho Aéreo, por su vasta experiencia en la materia, con ocasión de
las XXVII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Aeronáutico y Espacial (ALADA),
la Asunción, Paraguay, marzo del año 2003, sustentó la legalidad de los
aspectos técnicos propios de las alianzas estratégicas en la amplitud que
brinda el artículo 77 del Convenio sobre Aviación Civil Internacional, por
considerar que dicha norma: “se limita a
plantear un régimen de excepción respecto al régimen legal relativo a la
nacionalidad y matrícula de las aeronaves y es ese precisamente el caso que nos
ocupa”[3].
Para tan querido amigo, la recta interpretación del citado
artículo, constituye la base de solución para los complejos problemas derivados
del intercambio de aeronaves, servicios y tripulaciones propios de un proceso
de integración de flota entre diferentes países, a fin de obtener la mejor
utilización de sus derechos aerocomerciales en tiempos de libre mercado y
globalización.
Cosa distinta será determinar si las alianzas estratégicas
que vive el transporte aéreo internacional, nacidas al calor de la
globalización, concuerdan con el ya citado “Espíritu de Chicago” y por tanto,
si guardan coherencia con los objetivos que el Convenio impone a la
Organización de Aviación Civil Internacional, los cuales fueron diseñados con
el propósito de garantizar la seguridad operacional de la aviación civil bajo
un mínimo de justicia que sustente la paz y la cooperación internacional. Es el
espíritu de la post guerra, hoy extinguido, que clamó por un orden
internacional equilibrado, consecuente con los anhelos de paz que, por aquel
entonces, reclamaba la humanidad entera. El Preámbulo de la Carta de San
Francisco, o Carta de las Naciones Unidas, suscrita meses después de la firma
del Convenio de Chicago, concreta tal espíritu al afirmar: “Nosotros los Pueblos de las Naciones Unidas
resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que
dos veces durante nuestras vidas ha infligido a la Humanidad sufrimientos
indecibles”.
Comprometiendo el esfuerzo de la Organización, párrafos más
abajo, para “crear condiciones bajo las
cuales pueda mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones
internacionales emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho
internacional”.
Consecuente con ello, el cumplimiento de los tratados
internacionales, como expresión de un consenso de voluntades dirigido a suplir
el carácter inorgánico y descentralizado de la Comunidad Internacional, se
convierte en instrumento conveniente y seguro, para la preservación de la paz y
la armonía internacional.
Recientemente, durante la celebración de las ya citadas
Jornadas Latinoamericanas de Derecho Aeronáutico y Espacial, el licenciado,
Luis Eduardo Ortiz Meseguer, regaló a la audiencia de tan importante
acontecimiento académico con un enjundioso trabajo sobre el tema que nos ocupa,
y en él, si bien parte de la definición que asigna a la figura Patricio
Sepúlveda, Director de la Oficina de IATA para la América del Sur, quien la
califica como “la opción estratégica
elegida en el marco de la competencia global, que hoy existe en la aviación
comercial a nivel mundial”, la complementa y perfecciona; la dibuja para
explicar a cabalidad y en palabras sencillas su verdadera dimensión, su
naturaleza contractual y los objetivos que deberían cumplirse al suscribirla.
Permítanme citarle en extenso:
Una firma que participa en una Alianza Estratégica
internacional con otra firma, suministrará innovación técnica y también capital
o management, mientras que la segunda contribuirá con
otros activos, como capital, canales de distribución (publicidad) o servicios.
En términos generales se podría decir que este es el concepto
general de una alianza estratégica, que aplicada a la actividad aeronáutica
trae muchos y mejores beneficios tanto a las empresas asociadas como a los
consumidores por la indudable reducción de costos en cuanto a compra de todos
los servicios de proveeduría y bienes interrelacionados con la actividad aérea[4].
Una alianza en consecuencia es un negocio jurídico, un
contrato que rige las relaciones entre las partes, con el propósito de alcanzar
mutuas prestaciones y beneficios.
Dado por sentado que la definición del Licenciado Ortiz
Meseguer es correcta, conviene, mediante el uso de los métodos de
interpretación de normas previstos por el Convenio de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, aproximarnos a las alianzas estratégicas bajo la luz de los objetivos
de la OACI, establecidos por el artículo 44 del tantas veces citado Convenio de
Chicago. En efecto, no es un secreto que la seguridad integral, es decir, la
seguridad operacional (flight safety) y
la prevención de actos delictivos contra la aviación civil (security),
constituye el bien jurídico tutelado por dicho Convenio; una lectura del
artículo en cuestión, así lo demuestra:
Los fines y objetivos de la Organización son desarrollar los
principios y técnicas de navegación aérea internacional y fomentar la
organización y el desenvolvimiento del transporte aéreo internacional, para:
a. Lograr el desarrollo seguro y ordenado de la aviación
civil internacional en todo el mundo;
b. Fomentar las técnicas de diseño y manejo de aeronaves para
fines pacíficos;
c. Estimular el desarrollo de aerovías, aeropuertos e
instalaciones y servicios de navegación aérea para la aviación civil
internacional;
d. Satisfacer las necesidades de los pueblos del mundo
respecto a un transporte aéreo seguro, regular, eficaz y económico;
e. Evitar el despilfarro económico producido por una
competencia excesiva;
f. Asegurar que se respeten plenamente los derechos de los
Estados contratantes y que cada Estado contratante tenga oportunidad equitativa
de explotar empresas de transporte aéreo internacional;
g. Evitar discriminaciones entre Estados contratantes;
h. Promover la seguridad de vuelo en la navegación aérea
internacional;
i. Promover, en general, el desarrollo de la aeronáutica
civil internacional en todos sus aspectos. (Destacado nuestro).
¿Qué sentido habrá de darse a estos objetivos?, ¿cómo
entenderlos y practicarlos? El Derecho Internacional Público tiene la
respuesta; y Antonio Remiro Brotóns, al referirse al
Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, recuerda que en materia de
interpretación de las normas internacionales, y siguiendo la propuesta de la
Comisión de Derecho Internacional, “la Convención se ha decantado por la
concepción objetivista, integrando en ella el elemento de interpretación
teleológica y concediendo sólo un papel secundario a los elementos esenciales
de interpretación de la concepción subjetivista”[5].
En otras palabras, los
tratados deberán ser interpretados mediante el llamado método gramatical o
textual, criterio aplicado por el Tribunal Internacional de Justicia. En
efecto, Carlos Fernández de Casadevante Romaní, señala al respecto el criterio
sostenido por el alto Tribunal: “la
interpretación debe basarse ante todo sobre el texto del tratado” y agrega,
“y si éste es claro, puesto que refleja
la intención de sus autores se aplica tal cual”[6]. El Convenio sobre Aviación Civil
Internacional y particularmente su artículo 44, interpretado bajo el método en
cuestión conduce, inexorablemente, a sostener que las alianzas estratégicas no
han resuelto satisfactoriamente tres aspectos jurídicos de suprema importancia.
A saber: i) Su coherencia con los literales “e” y “f” del artículo 44 de dicho
Convenio; ii) El problema de la propiedad sustancial
y control efectivo de las empresas de transporte aéreo internacional; y, iii) La naturaleza de los Códigos Compartidos y su relación
con los aspectos éticos de los sistemas de reserva computarizados.
La definición propuesta por el Licenciado Ortiz Meseguer
tiene perfecta cabida en materia de derecho privado. La alianza estratégica es
un acuerdo de voluntades entre dos o más aerolíneas con el objeto de alcanzar
beneficios económicos tanto para las empresas asociadas como para los consumidores.
Correspondería entonces formularse la pregunta sobre la posibilidad legal que
tienen los particulares, para disponer de un bien de dominio público, como lo
es el tráfico aéreo, sin que medie el consentimiento expreso del Estado para
ello.
Cierto es que hoy, la globalización y el libre mercado,
atienden exclusivamente a la figura de la competencia en el marco de los
servicios públicos; a pesar de que no falta quien afirme que asistimos al
tránsito del poder desde el sector político al económico, el Estado sigue
jugando un papel determinante en el marco de las relaciones internacionales. El
hombre no goza de la personalidad internacional plena y las relaciones entre
los Estados, como sujetos primordiales del Orden Internacional, se fundan en la
igualdad soberana de los países; tesis desarrollada por la Resolución 2625
(XXV), aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el día 24-10-1970,
en los siguientes términos: “Todos los
estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales derechos e iguales deberes y
son por igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias de
orden económico, social, político o de otra índole”.
Y es precisamente el ideal de igualdad ante la ley el que
inspiro a Don Enrique Ferreira, para defender la llamada doctrina Argentina de
Derecho Aéreo, en memorable disertación pronunciada en la Universidad Nacional
de Córdoba, a finales de la década de los años cuarenta del siglo XX, en los
siguientes términos:
Ante todo conviene repetir (cita textualmente al Brigadier
Mayor D. Bartolomé de la Colina): “Nuestra fórmula no es invocar la libertad
sino la justicia en las relaciones internacionales, sabiendo que para que la
libertad produzca la justicia es condición indispensable que sea regulada para
suplir la desigualdad entre las partes. De ahí que nuestra posición también
concuerde con el lema inscripto en el frontispicio de la Corte Suprema de
Justicia de Estados Unidos y que preside las decisiones del alto tribunal. El
no habla de ‘igual oportunidad’, como a veces se entiende la igualdad, sino de ‘igual
justicia bajo la ley’; y esa ley, garantía de la justicia, en el orden
internacional son los tratados”. Si la igualdad –dice el Dr. Ferreira–
consistiera en igual oportunidad, la Justicia (Poder Judicial) no tendría para
que existir, ya que el derecho radicaría en la oportunidad del más fuerte. En
cambio, la justicia existe para restablecer la igualdad frente a los abusos de
la libertad[7].
No siempre se práctica la igualdad ante la ley; la fórmula
de hoy, contraria al Espíritu de Chicago, consiste en consagrar en el
transporte aéreo internacional la igualdad de oportunidades, igualdad que
favorece al más fuerte y rehúye el compromiso suscrito en Chicago, para
asegurar que se “respeten plenamente los derechos de los Estados
contratantes y que cada Estado contratante tenga oportunidad equitativa de
explotar empresas de transporte aéreo internacional”.
El término “equitativa”, a que hace referencia el literal “f”
del citado artículo 44 del Convenio de Chicago, por sí solo invita a la
búsqueda de la justicia, a la igualdad ante la ley, a la justa repartición del
tráfico aéreo que corresponde en dominio público a los Estados; porque no se
refiere a la equidad en sentido de jurisdicción, sino a la equidad como
sinónimo de justicia distributiva, como el deber insoslayable que tienen los
países desarrollados de respetar los derechos de tráfico y la presencia de los
países menos favorecidos por el desarrollo, en el transporte aéreo
internacional. Otra interpretación del comentado artículo resulta insostenible.
El otro literal que hemos subrayado arriba, es decir, el
marcado con la letra “e”, no representa otra cosa que la protección de la
seguridad operacional. Ese es el bien jurídico tutelado por el Convenio. La
competencia excesiva puede conducir, como lo muestra la historia, al descuido
de aspectos técnicos fundamentales que pongan en marcha la fatídica cadena de
eventos, preludio del accidente. Volar es contrario a la naturaleza humana; el
hombre lo ha logrado con inteligencia y preservar la seguridad, como lo impone
el Convenio de Chicago, muestra la gran sabiduría de quienes lo hicieron
posible en 1944.
La búsqueda de la verdad anima desde siempre al espíritu
humano. El verso de Don Antonio Machado, gala del pensamiento hispano, así lo
recuerda: “Tu verdad, no: la verdad, / y
ven conmigo a buscarla”. Búsqueda que nos mueve y nos anima, para encontrar
en la suma de las pequeñas verdades, la verdad que nos guíe a todos. Tal vez
por eso hoy, cuando empresarios y juristas buscan solución para los problemas
técnicos derivados de las alianzas estratégicas; me permito recordar, de manera
breve, la experiencia venezolana, porque puede resultar interesante.
El nacimiento de VIASA, por fusión del capital estatal con
el privado, marcó un hito en el desarrollo de nuestra aviación comercial. A
partir de 1961, VIASA fue un éxito económico producto de un conjunto de
acuerdos de pool, que resultó beneficioso para los usuarios, los
transportistas y en general, para el servicio público de transporte aéreo
internacional de pasajeros; por ejemplo, el celebrado entre LACSA – AVIANCA –
VIASA produjo resultados económicos satisfactorios, sin desmedro del servicio.
En igual sentido, puede hablarse del convenio ALITALIA – KLM – VIASA, sin
olvidar el suscrito entre IBERIA – KLM – VIASA. Todos ellos factores de
progreso y prosperidad. Más aún, a través de KLM, VIASA fue incorporada al
grupo KSSU (KLM – SAS – SWISS AIR – UTA) grupo que constituyó un verdadero
precedente para la solución de los problemas de unificación de flotas,
estandarización de cabinas, entrenamiento de tripulaciones e intercambio de
aeronaves. No resultaba extraño por los años setenta, que un vuelo de KLM
estuviese bajo el mando de una tripulación venezolana y viceversa; más aún, el
intercambio de aeronaves incluyó a otras aerolíneas y no pocas veces vimos
aterrizar en Maiquetía un avión de Phillipines
Airlines, tripulado por pilotos de KLM y realizando un vuelo de VIASA; fue un
proceso de intercambios que marcó el rumbo histórico para el progreso
equilibrado. VIASA creció bajo la dirección de KLM y el resultado fue de
provecho para el país, técnica y económicamente hablando. Fueron acuerdos
imbuidos del Espíritu de Chicago, cuyo sustento legal fue el Anexo 6 al
Convenio sobre Aviación Civil Internacional[8],
mucho antes de que se hablara del artículo 83 bis; y en el marco de sus
disposiciones supieron, ambas empresas y sus respectivos Estados, equilibrar
los derechos de las partes y el progreso mutuo. Fresco en la memoria permanece
el recuerdo del ORINOCO, un 747 matrícula holandesa (PH – BUG), que ostentó los
colores y las insignias de ambas aerolíneas y sembró en el corazón del personal
de la aviación civil de mi país, un sentimiento de orgullo y un profundo
respeto por los holandeses, quienes supieron brindarnos lecciones inolvidables
de carácter técnico y comercial, sin perjuicios de nacionalidad o de raza.
Una alianza diametralmente distinta y con resultados no
satisfactorio fue la realizada entre IBERIA y VIASA, a pesar de que su
constitución incluyó la transferencia de la propiedad y el control efectivo de
la aerolínea. El presidente saliente de esa aerolínea, señor Xavier de Irala,
declaró a la prensa el pasado 10 de junio en términos contrarios al espíritu de
Chicago, según lo registra el diario El Nacional de la capital venezolana, en
su página B3, al aseverar que algunos gobiernos se resisten a reorganizar el
mercado aéreo y por ello les sugiere “preocuparse
más por el desarrollo de infraestructuras que por la existencia de líneas
banderas nacionales”, agregando seguidamente, “de esta forma pueden desarrollar el turismo”. Finaliza su
declaración con el enfoque de IBERIA, “para
mantener la posición de operador de envergadura [la cual] depende de que Madrid se convierta en un
punto de conexión para viajeros europeos cuyo destino final sea América Latina,
y lo hará mediante el aporte y la distribución del tráfico”. No pretendo
responder al señor de Irala, no es ese el motivo que nos ha reunido aquí, pero
valga el ejemplo para preguntarse ¿cómo puede exigir la reorganización del
mercado aéreo latinoamericano, quien tuvo el apoyo de algunos de los gobiernos
de la región y el control de tres importantes aerolíneas sudamericanas, y
solamente construyó alianzas destructivas de las empresas, hasta entonces
sanas, que si bien no eran totalmente exitosas económicamente, habían logrado desarrollar
redes de rutas de pasajeros y carga altamente rentables, de las cuales hoy
disfruta en “exclusividad” la empresa que él representa? Este hecho marca la
diferencia entre dos visiones distintas de las alianzas entre aerolíneas, la
que entiende el espíritu de Chicago y busca que éstas se transformen en
mecanismos de progreso y desarrollo para sus integrantes, y las que solamente
aspiran a obtener beneficios económicos en exclusividad, mediante prácticas
cuestionables.
Otro aspecto no resuelto por las alianzas estratégicas es el
relacionado con la propiedad sustancial y el control efectivo de las empresas
de transporte público de pasajeros. La Convención de Chicago incluyó en su
apéndice III el Acuerdo relativo al Tránsito de los Servicios Aéreos
Internacionales, cuyo texto incorpora la cláusula que faculta al Estado para
denegar o revocar el certificado o permiso a una empresa de transporte aéreo
designada por otro Estado, cuando considere que gran parte de la propiedad
sustancial y la dirección efectiva de la misma, no esté en manos de los
nacionales del Estado designante[9].
Cláusula que, casi textualmente, puede encontrarse en la mayoría de los
acuerdos bilaterales aerocomerciales celebrados entre Estados.
En contradicción con el contenido de la cláusula, el
liberalismo económico reclamó, durante la década de los noventa y como bandera
para la globalización de la industria aérea la privatización de las líneas
aéreas latinoamericanas, no solamente para evitar los subsidios otorgados por
sus respectivos Estados, sino como incentivo para la inversión extranjera, a
fin de contribuir al equilibrio de las economías de nuestros pueblos y al
crecimiento sostenido exigido por el desarrollo.
Pese a la insistencia sobre el tema, los grandes países; es
decir, los desarrollados, Estados Unidos de América y los que integran la Unión
Europea consideran que sus aerolíneas tienen carácter estratégico y exigen que
estén bajo el control de sus nacionales, si bien para ésta última, el término
abarca a los nacionales de los países miembros de la Unión. No se permite en EE.UU.
o en país miembro de la Unión Europea, el control extranjero sobre sus
aerolínea nacionales y, además, no dudan al aplicar la aludida cláusula en
casos de convenios o acuerdos aerocomerciales que afecten sus intereses,
contradicción no acorde con la solución que presenta la Conferencia Mundial de
Transporte Aéreo (Montreal, marzo de 2003), cuyo resultado recomienda normas
flexibles respecto de la propiedad y el control efectivo de las líneas aéreas.
Tampoco el derecho comunitario andino resuelve
satisfactoriamente el problema, porque si bien es cierto que la Secretaría
General de la Comunidad Andina de Naciones ha preparado un documento, todavía
no aprobado, para unificar las reglas contenidas en las decisiones 297, 320,
360 y 361 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, cuerpo de normas que regulan
el transporte aéreo comunitario, no lo es menos que el artículo 12 de la
propuesta define como empresa susceptible de ser designada, para la explotación
de los derechos aerocomerciales comunitarios, a la que esté legalmente
constituida en el País Miembro designante, siempre
que tenga allí su domicilio principal y su sede real y efectiva; norma que de
no aplicarse complementariamente con la Decisión 291, resultaría absolutamente
contradictoria con el régimen andino, debido a que la citada Decisión regula
específicamente lo concerniente a la inversión extranjera y sus normas exigen
para la calificación de empresa nacional andina el 80% del capital social en
manos de nacionales andinos (propiedad sustancial) y que dicho porcentaje se
refleje en la dirección técnica, económica y financiera de la empresa (control
efectivo)[10].
Reclama el problema urgente atención, en vano podrá hablarse
de alianzas estratégicas, transferencia de capitales, códigos compartidos,
mientras penda sobre la cabeza de los capitales extranjeros, cual espada de
Damocles, la cláusula en cuestión. Sustituirla no es fácil, hacerlo es
imprescindible para atraer los capitales extranjeros y fortalecer la capacidad
de competencia de nuestras aerolíneas; pero, la propiedad sustancial y el
control efectivo guardan la debida correspondencia con el espíritu de Chicago y
con la fuerza del derecho.
El último de los aspectos jurídicos no resueltos, a nuestro
juicio, por las alianzas estratégicas, es el referido a la naturaleza de los
códigos compartidos y a la estrecha vinculación que éstos tienen con los
sistemas computarizados de reserva (SRC) y con los derechos de los viajeros. La
Organización de Aviación Civil Internacional, en su Manual de Reglamentación
del Transporte Aéreo, define al código compartido como “el uso del
designador de vuelo de un transportista aéreo para un servicio efectuado por
otro transportista aéreo, servicio que suele identificarse como perteneciente y
efectuado por éste último”.
Definición esta que luce incompleta, porque si el código
compartido es la base comercial de las alianzas estratégicas, necesariamente,
la definición debió prever los derechos del usuario, aspecto de indudable
importancia por su complejidad y por su estrecha vinculación con la figura
examinada. Mario Folchi, al referirse al tema, se
expresa en los siguientes términos: “uno
de los aspectos más importantes de esta nueva figura contractual, porque existe
consenso internacional en que aquéllos [los usuarios del servicio] deben ser adecuadamente informados por el
transportista que vendió el pasaje, que su vuelo se concretará en otra línea
aérea”[11].
La pregunta que deviene necesaria es: ¿Qué se entiende por
adecuada información al pasajero? Y su respuesta no puede agotarse en la
codificación incluida en el billete de viaje, porque el usuario, generalmente,
no está familiarizado con ella. En tal sentido Folchi
cita al Dr. José Ramón Morales, quien concreta la idea del derecho del usuario
en la protección del consentimiento y en la satisfacción del producto o
servicio ofrecido, fines que, a su juicio, presentan una doble vertiente, la
precontractual que obliga agotar los mecanismo informativos para obtener el
consentimiento del usuario, y el relativo a la información necesaria para la
ejecución del contrato; de lo cual se infiere, como lo dice el autor comentado,
que la información debe ser exacta, completa y comprensible[12].
La globalización y el libre mercado en el transporte aéreo
no escapan de la obligación, real y efectiva, de proteger los derechos del
usuario; derecho que obliga al transportista, so pena de configurar el vicio
del consentimiento; porque quien adquiere un boleto para volar en una
determinada aerolínea, con la cual se identifica por razones absolutamente
subjetivas, no puede ser obligado a realizar el vuelo en otra distinta, aun
cuando el servicio que reciba sea tanto o más eficiente que el brindado por la
aerolínea de su preferencia. Es pues el derecho a elegir, un derecho del
usuario y corresponde al Estado su debida protección. Derecho que, en última
instancia, mantiene estrecha vinculación con los sistemas computarizados de
reservas, cuya regulación y control, pese a los precedentes existentes, está
circunscrito a documentos que carecen de fuerza jurídica vinculante, como, por
ejemplo, el Código de Conducta que al respecto ha propuesto la OACI. Pensamos
en consecuencia, que corresponde a la citada Organización realizar, de acuerdo
con los objetivos que le impone el artículo 44 del Convenio de Chicago, los
esfuerzos dirigidos a mantener un justo equilibrio entre los derechos de los
transportistas y los que corresponden a los usuarios. Lo contrario plantea una
honda contradicción entre los principios defendidos por el liberalismo
económico y los derechos que corresponden a los viajeros en el marco de las
alianzas estratégicas, cuyo objeto de alcanzar la eficiencia operativa y
económica, no puede lograrse vulnerando la voluntad individual del pasajero.
Hemos realizado señalamientos sobre aspectos jurídicos que,
a nuestro juicio, no han sido resueltos por las alianzas estratégicas: Su
correspondencia con el Convenio sobre Aviación Civil Internacional, el problema
derivado de la cláusula de la propiedad sustancial y el control efectivo de las
aerolíneas nacionales, y, los derechos de los usuarios en el código compartido
y frente a los SCR. Ello me induce a proponer a esta honorable Asamblea y salvo
mejor opinión de los presentes, las conclusiones que seguidamente me permito
transcribir:
i. Las alianzas estratégicas son una realidad; un hecho
propio de nuestro tiempo que resulta imposible de negar, no obstante, lo cual
será menester buscar los medios para hacerlas compatibles con los fines que el
Convenio de Chicago impone a la Organización de Aviación Civil Internacional.
ii. No existe solución real y
efectiva para el problema de la cláusula de la propiedad sustancial y el
control efectivo de las aerolíneas. Su presencia en los acuerdos bilaterales
hace ilusoria la participación del capital extranjero en las aerolíneas
nacionales de nuestros países. Los Acuerdos de la V Conferencia Mundial de
Transporte Aéreo deben concretarse, en procura del justo equilibrio que
garantice la presencia de los Estados menos favorecidos por el desarrollo, en
el transporte aéreo internacional.
iii. Creemos necesario que la OACI
estudie y proponga fórmulas jurídicas que regulen los derechos de los usuarios
en el código compartido, para que, al reflejarse en las legislaciones
nacionales, garanticen el derecho de selección para viajar, que corresponde a
los usuarios del servicio público de transporte aéreo.
iv. La garantía de tal derecho dependerá,
en gran medida, de la fuerza jurídica que se dé a los Códigos de Conducta que
regulan los aspectos éticos de los sistemas computarizados de reserva.
Termino afirmando el compromiso universal por un mundo más
justo y humano. El mercado, el libre comercio y la globalización son medios
para la satisfacción de las necesidades humanas y no fines en sí mismos. Son
aspectos necesarios para la construcción de una mejor sociedad. La competencia
que genera progreso, trabajo y mejores condiciones de vida para nuestros
pueblos, es aquella que se da entre iguales, entre fuerzas similares y
equilibradas, dejando a la calidad del servicio marcar la diferencia en las
preferencias de los viajeros. No parece prudente buscar soluciones ajenas al
espíritu de Chicago, porque como dijo un ilustre poeta: “eso lo sabe
cualquiera: Cuando el pan se pone amargo, O ha llorado el panadero, O él come
está llorando”[13].
* Ponencia
presentada en las Terceras Jornadas Académicas de Transporte Aéreo y Derecho
Aeronáutico, en la ciudad de San José de Costa Rica, en el año 2003.
[1] Abogado
por la Universidad Católica Andrés Bello. Vicepresidente del Instituto
Iberoamericano de Derecho Aeronáutico, del Espacio y de la Aviación Comercial
(España) y de la Asociación Latinoamericana de Derecho Aeronáutico y Espacial
(Argentina). Profesor del Diplomado en Derecho Aeronáutico CIDEP – Universidad
Monteávila.
[2] Videla
Escalada, F. Derecho Aeronáutico. Buenos Aires, 1969, Víctor P. Zavalia,
Editor, p. 102.
[3] Pardo
Tovar, Diego y Ortiz Meseguer, Luis E. Problemática Político Jurídica de las
Alianzas Estratégicas. Trabajo presentado en las XXVII Jornadas de Derecho
Aeronáutico y Espacial. La Asunción, Paraguay, marzo de 2003, p. 30.
[4] Ídem,
p. 25.
[5] Remiro
Brotón, Antonio. Derecho Internacional Público 2. El Derecho de los Tratados,
Madrid, 1987, Editorial Tecnos, S.A., p. 309.
[6] Fernández
Casadevante Romaní, Carlos. La Interpretación de las Normas Internacionales.
Pamplona, 1996, Editorial Aranzadi, S.A, p. 208.
[7] Ferreira,
Enrique. El Dominio del Aire bajo el Imperio del Derecho. Doctrina Ferreira.
Caracas, S/F, Impresos RUBEl C A. p. 19.
[8] Ver
al respecto el Capítulo 3, Generalidades, del Anexo 6 de la época.
[9] Ver
sobre este tema a Luis Tapias Salinas, Derecho Aeronáutico, Barcelona,
1993, Bosch, p. 47 y ss.
[10] Ver
Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
[11] Folchi,
Mario. “Cuestiones Jurídicas de los Códigos Compartidos” en Los Acuerdos de
Código Compartido, Buenos Aires, 1998, ALADA – UADE, p. 20.
[12] Ídem.
[13] Blanco,
Andrés Eloy en Palabreo de Sara Catá.