MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, VOLUMEN III
José Peña Solís | ISBN 978-980-7834-32-2, Caracas, 2023, pp. 553.
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Este volumen del Manual de Derecho Administrativo del profesor José Peña Solís, publicado por vez primera en el año 2003 y reimpreso por última vez en el 2009, se ha constituido junto con los volúmenes I y II en una referencia obligada para los estudiantes del pregrado y fuente de consulta para los profesionales del Derecho, quienes con frecuencia vuelven a sus páginas.
La edición constituye la primera vez que el Manual ha sido actualizado luego de un «exhaustivo análisis de las últimas tesis jurisprudenciales y las leyes vigentes», como comenta el autor. El proceso de revisión estuvo a cargo de la doctora Nélida Peña Colmenares, docente de la Universidad Central de Venezuela, bajo la mirada del profesor Peña Solís, y tuvo por objeto incorporar la normativa vigente, así como modificar las tesis interpretativas que encontraban su base de sustentación en los textos derogados, a la par que se incorporaron estudios sobre algunos temas omitidos en ediciones anteriores.
Índice
LA EDICIÓN
PRESENTACIÓN
LA ACTUALIZACIÓN
CAPÍTULO XII: LA ACTIVIDAD DE POLICÍA ADMINISTRATIVA. LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN Y DE LOS ADMINISTRADOS
I. La actividad administrativa
1. Actividad y función administrativa. Delimitación conceptual
A. Noción general
B. Función y actividad administrativa
C. Función administrativa y actividad jurídica de derecho privado
2. Clasificación de la actividad administrativa
A. Actividad jurídica y actividad material u operaciones materiales
B. Actividad externa e interna
C. Actividad de administración activa, consultiva y de control
3. Principios que informan a la actividad administrativa
4. Principio de autotutela administrativa
A. Premisa introductoria e intento de precisión terminológica
B. Fundamento de la potestad de autotutela
C. Síntesis del planteamiento de carácter histórico concerniente a la autotutela, formulado por García de Enterría
D. Examen de la potestad de autotutela
a. Autotutela y privilegios de la Administración del antiguo régimen
b. Atributos de la potestad de autotutela administrativa
A’. Autotutela declarativa o ejecutividad
B’. Autotutela ejecutiva o ejecutoriedad
E. Potestad de autotutela administrativa en el ordenamiento jurídico venezolano
a. Premisa introductoria
b. Autotutela declarativa o ejecutividad administrativa
c. Autotutela ejecutiva o ejecutoriedad de los actos administrativos
d. A título de síntesis sobre la potestad de autotutela en Venezuela
5. El denominado «principio de autovinculación administrativa» y la potestad de la Administración Pública de reconocer en cualquier tiempo la nulidad absoluta de los actos dictados por ella
A. Un necesario intento de precisión conceptual: el reconocimiento de la nulidad absoluta por la Administración, como hipotética expresión del principio de autovinculación
B. El principio de autovinculación y la potestad de revocación de los actos administrativos desfavorables a los ciudadanos
a. Revocación por razones legales y revocación por razones de conveniencia o de oportunidad
b. Revocación de los actos administrativos desfavorables y el principio de autovinculación de la actividad administrativa en Venezuela
c. Las potestades de la Administración Pública de convalidar sus actos anulables y rectificar los errores materiales y de cálculo de sus actos
d. El principio de autovinculación de la actividad administrativa y el artículo 11 de la LOPA
II. La actividad de policía administrativa
1. Premisa introductoria. «Cometidos» o «contenidos» de la actividad administrativa
2. Los intentos de clasificación de las actividades administrativas atendiendo a su contenido
3. Actividad administrativa de policía o policía administrativa
A. Naturaleza de ciertas actividades realizadas por los particulares, y su limitación o restricción por la Administración Pública
B. Excursus histórico sobre la actividad de policía
C. La policía en el Estado Derecho
D. Actividad de policía, actividad de ordenación o de limitación
E. La actividad administrativa de policía o policía administrativa, conceptuada como especie de la actividad administrativa de limitación
a. Contenido de la actividad de policía general (orden público y seguridad ciudadana)
b. Actuaciones de policía general o de seguridad ciudadana y orden público
c. Las denominadas policías especiales
d. Límites a las actividades de policía
F. La policía general o de orden público en Venezuela
a. Premisa introductoria (la policía de orden público: actividad o servicio público)
b. La policía general o policía de orden público: único objeto de regulación de la Constitución de 1999
c. Naturaleza de la actividad de policía que puede llegar a ejercer la Fuerza Armada Nacional
d. El concepto de seguridad ciudadana en la Constitución de 1999 como finalidad básica de la policía general
e. Repartición competencial en materia de policía general
A’. Preeminencia en el Derecho positivo nacional de la legislación sobre cuerpos de policía general, sobre la legislación de la actividad de policía general
B’. Carácter concurrente de la actividad de policía general y de la seguridad ciudadana
C’. Acerca de algunos de los supuestos de hecho que podrían formar parte del contenido de una hipotética futura Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana
G. Principales técnicas utilizadas por la Administración en las actividades de limitación, ordenación o «policía»
a. Premisa introductoria (ámbito de la exposición)
b. La autorización como técnica clave de condicionamiento de la actividad de los particulares
A’. Tesis históricas sobre el concepto de autorización y su evolución
B’. Modulaciones del concepto de autorización (autorizaciones declarativas y constitutivas)
C’. Clases de autorizaciones
D’. Régimen de otorgamiento de la autorización
E’. Revocación de las autorizaciones
F’. Revocación de las autorizaciones en Venezuela
G’. La cláusula «sin perjuicio de tercero»
H’. Tendencias doctrinarias en materia de autorización prevalecientes en Europa
c. Técnicas ablatorias
A’. Noción conceptual
B’. Clasificación de los actos ablatorios
C’. La posible diferencia entre los actos ablatorios personales y los actos ablatorios obligatorios y la aplicación de esta última categoría en Venezuela
D’. Requisición
E’. Requisición en el ordenamiento jurídico en Venezuela
a’. Presupuesto de hecho
b’. Autoridad competente
c’. Carácter subsidiario
d’. Clases de requisición
e’. Procedimiento
f’. Lapso de la requisición de uso
g’. Indemnización
h’. El derecho de propiedad, los estados de excepción y los actos ablatorios de requisición
i’. La experiencia de la «requisición de facto» realizada por el Poder Ejecutivo Nacional durante el «paro cívico nacional» del mes diciembre de 2002
F’. Órdenes y prohibiciones (órdenes administrativas)
d. Actividad administrativa arbitral
Bibliografía
CAPÍTULO XIII: LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO
I. Premisa introductoria
II. Breve excursus histórico
III. Marco conceptual
IV. Clases de técnicas de fomento
1. Técnicas honoríficas
2. Técnicas jurídicas
3. Técnicas económicas
V. Modalidades utilizadas por la Administración para el otorgamiento de los estímulos económicos de fomento
VI. Principios jurídicos que regulan la actividad de fomento de la Administración Pública
1. Premisa introductoria
2. Sujeción al principio de legalidad
3. Sujeción al principio de igualdad
4. Sujeción al principio de la libre competencia
VII. Control de las medidas de fomento adoptadas por la Administración
VIII. Subvención
1. Definición
2. Análisis de la definición
3. Modalidades o clases de subvención
4. Régimen jurídico de la subvención
A. Principios generales
B. Naturaleza jurídica
C. Partes en la relación subvencional
D. Procedimiento
E. Derechos y obligaciones del perceptor o beneficiario
F. Derechos y potestades de la Administración concedente
G. Imposición de sanciones
IX. La actividad administrativa de fomento en Venezuela (las subvenciones)
1. Premisa introductoria
2. Regulación de la actividad de fomento en la Constitución de 1999
A. El fomento derivado del preámbulo y de la cláusula relativa al Estado social
B. El concepto amplio y restringido de fomento que puede derivarse de la Constitución de 1999
3. Instrumentos normativos que disciplinan medidas de fomento
4. Principales técnicas económicas de fomento previstas en el ordenamiento jurídico
A. Subvención
a. La confusión terminológica presente en las disposiciones normativas transcritas
b. Subvención o subsidio
A’. Indicadores legales del concepto de subvención
B’. La regulación y el respeto a los principios de legalidad, de consignación presupuestaria y de igualdad
C’. Regulación legal y naturaleza de la subvención
D’. Regulación legal y procedimiento de la subvención
E’. Regulación legal y sanciones por incumplimiento
F’. Regulación legal y el control externo
G’. Otras modalidades de subvención (incentivos y becas)
a’. Premios y primas
b’. Becas
B. Exenciones fiscales
C. Financiamiento preferencial (créditos)
5. A manera de conclusión sucinta
Bibliografía
CAPÍTULO XIV: LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE SERVICIO PÚBLICO
I. Premisa introductoria (las dificultades para darle un tratamiento sistemático al tema)
II. Los servicios públicos en el marco de las actividades de la Administración Pública
III. Breve perfil histórico de los servicios públicos
IV. Hacia una definición de servicio público
1. Actividad prestacional
2. Satisfacción de necesidades colectivas (vinculación al principio de la universalidad del servicio)
3. Regularidad y continuidad
4. Calificación legal de la actividad como servicio público (la publicatio)
5. Gestión directa o indirecta de la Administración Pública
6. Régimen de derecho público
V. Servicio público en sentido orgánico y en sentido material
VI. Hacia una identificación de las actividades de servicio público
VII. Servicios públicos esenciales
VIII. Servicios públicos virtuales o impropios
IX. Régimen de prestación de los servicios públicos
1. Premisa introductoria
2. Modalidades de prestación del servicio
A. Gestión directa
B. Gestión indirecta
a. Concesión de servicio público (definición)
b. Otorgamiento de la concesión
c. Poderes de la Administración en los contratos de concesión de servicio público
d. Responsabilidad de la Administración derivada del funcionamiento del servicio concedido
e. Principales obligaciones del concesionario
f. Principales derechos del concesionario
g. Tarifas del servicio
3. El monopolio en el ejercicio del servicio concedido
4. Terminación del contrato de concesión de servicio público
5. La huelga en los servicios públicos
6. Servicios públicos y libertad económica (libertad de empresa, de industria y comercio)
X. El denominado «nuevo» servicio público, o el concepto contemporáneo del servicio público
1. Planteamiento del problema (muerte, supervivencia o transformación del servicio público)
2. Síntesis acerca de las public utilities americanas
3. Características del nuevo servicio público
A. La base del nuevo servicio público: La eliminación de la publicatio
B. Régimen de libre competencia (ordenatio)
a. La necesidad de separar las actividades en cada sector
b. Régimen jurídico de las actividades competitivas
A’. Libertad de entrada
B’. Libre acceso al mercado
C’. Libertad de contratación y de formación competitiva de los precios
D’. Libertad de inversión
4. El servicio universal
5. La necesidad de las autoridades o Administraciones Independientes
6. Diferencias entre el servicio público tradicional y el nuevo concepto de servicio público
7. Las distintas modalidades del servicio público en la Unión Europea
XI. Régimen de los servicios públicos en Venezuela
1. Un intento de sistematización de los lineamientos constitucionales sobre los servicios públicos
A. Síntesis de la evolución constitucional
B. Regulación de los servicios públicos en la Constitución de 1999
a. Inexistencia de una normativa coherente y sistemática, pese a la proliferación de normas, que consagre una concepción sobre los servicios públicos
b. Variables que sirven de fundamento a la tesis interpretativa propuesta: la calificación constitucional o legal del servicio público y la reserva de servicios de interés público
A’. Calificación constitucional o legal de la actividad o de un sector de actividades como servicio público
B’. Grados de la publicatio en Venezuela
C’. Prestación de los servicios públicos bajo régimen de monopolio (publicatio intensa)
D’. Los otros grados de la publicatio en Venezuela (media y mínima)
E’. La reserva de servicios de interés público
a’. La figura de la reserva en la Constitución de 1999
b’. La reserva de servicios públicos
2. Hacia la transformación del concepto de servicio público en el ordenamiento jurídico venezolano
A. De la publicatio a la despublicatio
B. La pretensión de la despublicatio o liberación de ciertos sectores, mediante ley, basados en la preeminencia del principio de la libre competencia, pese a la calificación constitucional como servicio público de algunas actividades
a. La tendencia a predicar la despublificación y liberalización de sectores de la economía, basada en el proceso de globalización
b. La calificación legal y la reserva como base del análisis de la tesis de la despublificación
c. Límites constitucionales a la despublificación de las telecomunicaciones
d. Límites a la despublificación derivados de la propia LOT
C. La matización en el concepto de servicio tradicional, derivada de la armonización del principio de la libertad de competencia contenido en los artículos 113, 299 y disposición transitoria decimoctava, constitucionales
D. Ideas para el manejo operacional de la teoría de los servicios públicos en Venezuela
E. A manera de conclusión general
Bibliografía
CAPÍTULO XV: LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN ECONÓMICA
I. Premisa introductoria
II. Constitución económica
1. Las necesarias referencias históricas
2. Concepto de Constitución económica
3. Situación actual de la Constitución económica
A. Constitución económica en los textos fundamentales posteriores a 1945
B. El Estado social de derecho como marco necesario de las «Constituciones económicas»
C. La denominada crisis del Estado social y la reformulación o reinterpretación de la Constitución económica
D. La polémica acerca de la interpretación de la Constitución económica
E. Principio de la unicidad del orden económico
III. Nacionalizaciones
1. Una explicación previa necesaria
2. La nacionalización como concepto problemático desde el punto de vista jurídico
A. Sucinta revisión histórica en la búsqueda de los elementos jurídicos relevantes de las nacionalizaciones
B. El concepto de nacionalización asociado a cada ordenamiento jurídico
C. Algunos rasgos tendencialmente generales de las nacionalizaciones derivados de las resoluciones de las Naciones Unidas
D. El modelo contenido en la Constitución chilena de 1971
E. Nacionalización y sus diversas acepciones
3. Reserva
A. Premisa introductoria (la figura de la reserva asociada a las nacionalizaciones)
B. Hacia una definición de la reserva
C. Reserva y nacionalización
D. Objeto de la reserva
E. Reserva e indemnización
F. Límites constitucionales a la reserva
G. ¿Una ley o la ley mecanismo idóneo para declarar la reserva?
H. El control de las leyes de reserva por los tribunales constitucionales
I. Diferencias entre la nacionalización y la reserva
IV. Empresas públicas
1. Premisa introductoria (breve perfil histórico)
2. Noción de empresa pública
3. Análisis de las variables utilizadas en la definición de empresa pública
A. Personificación
B. Modelos organizativos
a. Empresa pública-órgano
b. Empresa-ente público económico
c. Empresa sociedad mercantil
C. La personificación: ¿un elemento esencial o accidental de la empresa pública?
4. Control
A. El control como elemento clave en el concepto de empresa pública en forma de sociedad por acciones
B. Participación patrimonial y control
C. Modalidades del control estatal sobre las empresas públicas
D. El control ejercido por el Parlamento y por los órganos de control externo de la Administración
5. Régimen de derecho público y privado de las empresas públicas
A. De los entes públicos económicos (preeminencia del derecho público)
B. De las sociedades por acciones
a. Preeminencia del derecho privado
b. Ruptura del esquema causal que ha primado tradicionalmente en las sociedades anónimas
c. Creación de las sociedades anónimas
d. Bienes y presupuesto
e. Referencia final sobre el régimen jurídico
6. Interés general o público vinculado a las empresas públicas
7. Las perspectivas de las empresas públicas como instrumentos de la intervención de la Administración en la Economía
A. Flexibilidad de la actuación de la empresa pública y la huida del Derecho Administrativo
B. El régimen jurídico mixto
C. La futura utilización de las empresas públicas por los países emergentes
V. Privatizaciones
1. Premisa introductoria (reacción económica y política frente al crecimiento acelerado del sector público)
2. Marco teórico
A. Concepto de privatización
B. Objeto de las privatizaciones
C. Técnicas de privatización utilizadas
3. Razones económicas y financieras que priman en las privatizaciones
4. Límites a la privatización
5. El control del Estado sobre las empresas privatizadas
A. Premisa introductoria (acerca del planteamiento sobre el control administrativo de las empresas públicas privatizadas)
B. Mecanismos de control administrativo de las empresas privatizadas conocidos como golden share
VI. La actividad de gestión económica de la administración pública en Venezuela
1. Constitución económica (Sistema jurídico de economía mixta en la Constitución de 1999)
A. Premisa introductoria (el trazado normativo de la Constitución económica)
B. La norma de portada de la Constitución económica (el artículo 299) y el sistema de economía mixta
C. Razones que priman para postular la existencia de un sistema de economía mixta, en la modalidad de «economía social de mercado»
D. Características del sistema de economía mixta delineado en la Constitución de 1999 (neutralidad de las normas o preponderancia del Estado o del mercado)
a. La cláusula del Estado social prevista en el artículo 2 constitucional y el sistema de economía mixta
b. La modalidad del sistema de economía social de mercado y la posibilidad de sustentar una tesis sobre la neutralidad de las normas que integran la Constitución económica
c. La primacía del Estado derivada de la relación entre la cláusula del Estado social y la Constitución económica, y el contenido sustantivo de las normas sustantivas que integran a esta
2. Las nacionalizaciones en Venezuela
A. Premisa introductoria acerca de la inexistencia de la figura de la nacionalización en Venezuela
B. Las «nacionalizaciones indirectas» en Venezuela
C. La situación de PDVSA nacionalizada
D. La ley Orgánica de Hidrocarburos y la reducción de la actividad monopólica de PDVSA
3. La figura constitucional de la reserva en Venezuela
A. La figura de la reserva en la evolución constitucional
B. Los perfiles de la reserva en las Constituciones de 1936 a 1961
C. Actos de reserva durante la vigencia de la Constitución de 1961
D. La reserva en la Constitución de 1999
a. Síntesis del iter constituyente
b. Análisis del artículo 302 de la Constitución (la reserva de industrias, explotaciones, servicios y bienes)
A’. Reserva como técnica de intervención del Estado en la economía
B’. Objeto de la reserva
a’. Actividad petrolera como objeto de la reserva
b’. Otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y carácter estratégico que pueden ser objeto de la reserva
C’. Reserva originaria y reserva derivada y nacionalización
D’. Medidas de ordenación y de reordenación jurídica solo pueden conducir a la nacionalización derivada o indirecta
E’. Naturaleza de la potestad estatal mediante la cual se declara la reserva
F’. Declaración de la reserva mediante una Ley, o la Ley mecanismo idóneo para declarar la reserva
E. La reserva: ¿materia de reserva legal o materia de reserva legal de parlamento?
F. Derechos fundamentales o constitucionales como límites implícitos a la potestad de reserva del Estado
4. Empresas públicas en Venezuela
A. Empresas públicas en la Constitución de 1961
B. Empresas públicas en la Constitución de 1999
C. La nueva noción de empresa pública derivada del ordenamiento postconstitucional
a. Criterio funcional de empresa pública
b. La reducción ocurrida en el criterio funcional de empresa pública a partir del año 2000
A’. El artículo 300 constitucional y los DFLOAP y DFLOAFSP
B’. La pertinencia de incluir el marco regulatorio de las empresas públicas en el DFLOAP
C’. La reducción subjetiva del concepto de empresa pública a la luz de la Constitución y el DFLOAFSP
D’. Ámbito subjetivo de la concepción de empresa pública según el artículo 29 del DFLOAP
D. Elementos básicos en la definición de la empresa pública
a. Personalidad jurídica de las empresas públicas
b. Modelos organizativos: reducción exclusivamente a las empresas del Estado
c. Definición de las empresas del Estado en el DFLOAP (personificación y participación mayoritaria)
d. Creación de las empresas del Estado
e. Modalidades de empresas del Estado
E. Régimen jurídico de las empresas del Estado (empresas públicas)
F. Control ejercido sobre las empresas del Estado
a. Fundamento conceptual y normativo del control de la Administración sobre las empresas del Estado
b. Modalidades de control
A’. Control ejercido por el Presidente de la República
B’. Control ejercido por el órgano o ente de adscripción
C’. Control parlamentario
D’. Control ejercido por la Contraloría General de la República
G. Legislación ordinaria aplicable a las empresas del Estado
H. A manera de reflexión final sobre las empresas públicas
Bibliografía